OGH vom 17.03.2005, 8ObA12/04d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Robert Hauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. Johann H*****, vertreten durch Mag. Christof Brunner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 115.775,64, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Oktober 2003, GZ 15 Ra 75/03x-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. März 2003, GZ 16 Cga 51/02h-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.969,30 (darin EUR 328,22 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der seit 1978 bei der Beklagten im Geschäftsbereich "Kraftwerke" als technischer Sachbearbeiter tätige Kläger wurde bereits mit Wirksamkeit vom 1.9.1982 definitiv gestellt. Er betreibt nebenberuflich ein Unternehmen zur gewerblichen Beförderung von Personen mit Paragleiter, was er der Beklagten auch am 1.9.1997 mitteilte. Die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung wurde ihm unter der Bedingung nicht untersagt, dass sie das Ausmaß von maximal 10 Stunden wöchentlich nicht übersteigt und ausschließlich in der dienstfreien Zeit stattfindet. In diesem Zusammenhang wurden dem Kläger auch teilweise Karenzierungen gewährt, jedoch ein Ansuchen auf Gewährung von Teilkarenz von August 2001 bis März 2002 wegen knapper Personalressourcen abgelehnt.

Am 17.1.2002 meldete sich der Kläger dann wegen Rückenschmerzen telefonisch krank und übermittelte auch eine Dienstunfähigkeitsbescheinigung seines Arztes an seine Dienststelle, die als voraussichtliches Ende des Krankenstandes den 25.1.2002 und eine Ausgehzeit von 8.00 bis 12.00 Uhr und 14.00 bis 18.00 Uhr anführte.

Der Kläger erhielt dann am 19.1.2002 von einem Mitarbeiter eines von der Beklagten beauftragten Detektivunternehmens eine Anfrage hinsichtlich des Durchführens eines Tandemfluges. Er befand sich zu dieser Zeit auf dem Landeplatz und teilte dem Anrufer mit, dass er mit ihm nicht weiter sprechen könne, der Anrufer aber mit einem anderen Piloten fliegen könnte. An diesem Tag unternahm der Kläger auch selbst einen Tandemflug, um eine neue Kamera auszuprobieren.

Gegen 14.35 Uhr landete der Kläger. Wie vereinbart kamen die zwei Detektive des Detektivunternehmens, die sich als Kunden ausgaben, und die der Kläger dann an einen anderen Piloten seines Unternehmens verwies. Der Kläger begab sich in weiterer Folge mit einer anderen Person in ein Kaffeehaus. Seine Rückenschmerzen hatten in der Früh bereits nachgelassen und er beabsichtigte am Montag den 21. 1. wieder zu arbeiten zu beginnen. Am 20. 1. unternahm er noch einen Spaziergang mit seiner Familie. In der Früh des 21. 1. erlitt er einen grippalen Affekt und kontaktierte diesbezüglich telefonisch seinen Hausarzt, der dann schließlich am 25.1.2002 deshalb den Krankenstand bis 1.2.2002 verlängerte.

Auf Grund des Detektivberichtes, den die Beklagte am 21.1.2002 erhielt, ordnete der Dienststellenleiter im Hinblick auf eine allfällige Einleitung eines Disziplinarverfahrens die Einvernahme des Klägers am 28.1.2002 an. In zu diesem Zusammenhang teilte der Kläger die Verlängerung seines Krankenstandes mit und übergab die Bescheinigung der Dienstunfähigkeit dem Dienstgeber.

Nach der Einvernahme ersuchte der Dienststellenleiter den Disziplinaranwalt um die Einleitung des Disziplinarverfahrens. Der Disziplinaranwalt erhob mit Schreiben vom 5.2.2002 Disziplinaranklage. Am 19.3.2002 fand die mündliche Verhandlung statt, in der auch das Disziplinarerkenntnis verkündet wurde, wonach der Kläger seine Dienstpflichten dadurch verletzte, dass er

1. während seines Krankenstandes am 19.1.2002 die vom Arzt festgesetzte Ausgehzeit nicht eingehalten hat,

2. während seines Krankenstandes am 19.1.2002 eine Nebenbeschäftigung ausübte und

3. während seines Krankenstandes am 19.1.2002 bei Durchführung eines Tandemgleitschirmfluges sich genesungshindernd verhalten hat. Über den Kläger wurde eine Disziplinarstrafe im Ausmaß von 200 % des Monatsentgeltes verhängt.

Nach Abschluss der Disziplinarverhandlung übergab der Dienststellenleiter dem Kläger ein vom selben Tag datiertes Schreiben, in dem der Kläger wegen schwerer Dienstverletzung mit sofortiger Wirkung entlassen wurde. Dazu war der Dienststellenleiter auch bevollmächtigt.

Bei Zahnarztbesuchen am 8. und 15.1.2002 war der Kläger den ganzen Tag nicht zum Dienst erschienen und wurde im Rahmen eines Gespräches mit dem Dienststellenleiter darauf hingewiesen, dass nur die Zeit des Aufenthaltes beim Zahnarztes und die Fahrzeit als Arztbesuch berücksichtigt werde, die übrige Zeit aber als Zeitausgleich oder Urlaub verrechnet werde.

Nach den bei der Beklagten geltenden "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen" (AVB), die am 1.1.1996 in Kraft getreten sind, gelten für die bereits davor angestellten Arbeitnehmer zufolge § 67 Abs 3 der AVB weiter die Bestimmungen des Abschnittes IX. der Dienstordnung (Auflösung des Dienstverhältnisses) sowie unter anderem auch die Bestimmungen der §§ 4 und 40 der DO. § 67 Abs 3 AVB sieht auch ausdrücklich vor, dass definitive Dienstverhältnisse weiter unkündbar bleiben. Es kann nach § 40 DO eine "strafweise Entfernung vom Dienst" nur im Wege eines Disziplinarverfahrens erfolgen.

Im IX. Abschnitt bestimmt § 136 DO dann zur "Auflösung des Dienstverhältnisses" in seiner lit c als eine Auflösungsart jene "durch Entlassung (§ 3 lit c und 55 Disziplinarordnung)".

Nach § 3 der Disziplinarordnung ist als eine Disziplinarstrafe jene der Entlassung vorgesehen (lit c).

§ 55 Disziplinarordnung lautet wie folgt:

"Entlassung ohne Disziplinarerkenntnis

§ 55: Treten mit der Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung die in § 27 StGB angeführten Rechtsfolgen ein, so hat die postenverleihende Dienststelle - auch im Falle des nachträglichen Bekanntwerdens - die Kraft Gesetzes eingetretene Entlassung ohne weiteres Verfahren dem Beamten in Form einer bloß feststellenden Verfügung schriftlich bekannt zu geben."

Diese Disziplinarordnung 1979 wurde durch die Disziplinarodnung 1996 abgelöst. Jedoch findet nach § 45 Abs 4 der Disziplinarordnung 1996 der § 55 der Disziplinarordnung 1979 auf die Bediensteten wie den Kläger weiterhin Anwendung.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zur Beklagten weiter aufrecht sei. Er stützt sich zusammengefasst darauf, dass nach der Dienstordnung eine Entlassung des Klägers nur möglich sei, wenn er strafgerichtlich verurteilt worden wäre oder die Disziplinarkammer in ihrem Erkenntnis eine Entlassung ausgesprochen hätte. Im Übrigen habe er sich immer vorbildlich verhalten. Am 19. 1. und 20.1.2002 also Samstag und Sonntag hätte er ohnehin keine Dienstleistungen für die Beklagte zu verrichten gehabt und sich daher auch nicht an die Ausgehzeiten halten müssen. Allgemein habe er bei den Urlaubsvereinbarungen die übliche Vorgangsweise eingehalten. Was die Zahnarztbesuche anlange, so sei auch anderen Arbeitskollegen der ganze Tag freigegeben worden.

Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass sich die Einschränkung hinsichtlich der "strafweisen Entfernung vom Dienst" nur auf das Recht auf Durchführung eines Disziplinarverfahrens beziehe, eine auf Entlassung lautende Entscheidung der Disziplinarkammer aber nicht Voraussetzung für eine nach Durchführung des Verfahrens ausgesprochene Entlassung sei. Die Disziplinarkammer könne die Disziplinarstrafe der Entlassung nur einstimmig aussprechen. Es sei daher auch die Zustimmung des von der Personalvertretung normierten Beisitzers erforderlich. Das Entlassungsrecht sei aber in seinem Kernbereich der privatautonomen Disposition entzogen. Eine dahingehende vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber auch bei groben Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers eine Entlassung nur nach einer einstimmigen Beurteilung durch die Disziplinarkommission ermögliche, wäre daher nichtig. Das Verhalten des Klägers während seines Krankenstandes Tandemflüge durchzuführen, sich in ein Kaffeehaus zu begeben und sich genesungshindernd zu verhalten, stelle eine so schwere Dienstverletzung dar, dass eine Vertrauensunwürdigkeit zu bejahen sei. Auch sonst habe es mit der Urlaubsvereinbarung Probleme gegeben.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich, dass nach den Vertragsgrundlagen, insbesondere der alten Dienstordnung davon auszugehen sei, dass die Dienstnehmer wie der Kläger definitiv gestellt, also unkündbar sein sollten, vergleichbar dem Bestandschutz, den das öffentliche Dienstrecht vorsehe. Eine Entlassung könne danach nur im Wege eines Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden. Ein Wahlrecht zwischen „strafweiser" und "schlichter" Entlassung bestehe nicht. Dementsprechend könne die Beklagte auch nicht zusätzlich zu der von der Disziplinarkammer verhängten Strafe noch die Entlassung aussprechen. Dadurch werde im Übrigen auch eine Doppelbestrafung bewirkt. Daher sei die ohne einen entsprechenden Strafausspruch ausgesprochene Entlassung rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung der Beklagten nicht Folge. Es ging davon aus, dass die Disziplinarordnung nunmehr im Hinblick auf § 69 Abs 2 Bahnbetriebsverfassungsgesetz als erzwingbare Betriebsvereinbarung anzusehen sei, soweit derartige Mitwirkungsrechte auch nach dem ArbVG durch Betriebsvereinbarung geregelt werden können. Die verschiedenen Dienstvorschriften der Beklagten seien grundsätzlich als Vertragsschablonen zu beurteilen, die durch widerspruchslose Annahme Inhalt des Arbeitsvertrages werden.

Die Disziplinarordnung als Betriebsvereinbarung regle nicht nur die Disziplinarstrafen, sondern auch das Verfahren einschließlich der Besetzung durch die Personalvertreter. Zwar zählten nach der Rechtsprechung Kündigungen und Entlassungen nicht zu den Disziplinarstrafen, jedoch liege eine unzulässige Erweiterung der Mitwirkungsbefugnisse nicht vor, da die Disziplinarkommission als "neutraler Dritter" zu verstehen sei. Die Mitwirkung des Betriebsrates an der Aufrechterhaltung des Betriebes sei keine unzulässige Erweiterung des Mitwirkungsrechtes. Die Beendigung unkündbarer Dienstverhältnisse unterliegen einer anderen Mitwirkung des Betriebsrates als einer solchen im Sinne des § 105 ArbVG, weil der Ausschluss der freien Kündbarkeit wie ein gesetzlicher Kündigungsschutz wirke. Die zustimmende Mitwirkung des Betriebsratsvertreters sei durch § 102 ArbVG gedeckt. Der Arbeitgeber habe durch die Selbstbeschränkung das Disziplinarverfahren einzuhalten. Es liege eine zulässige Betriebsvereinbarung vor und dieser sei zu entnehmen, dass neben der Entlassung als Disziplinarstrafe nicht noch eine "schlichte" Entlassung ausgesprochen werden könne. Der Arbeitgeber habe daher ein schuldig sprechendes Erkenntnis der Disziplinarkommission abzuwarten. Es sei doch in § 136 der Dienstordnung ausdrücklich auf die dort festgelegten Auflösungsarten abgestellt worden. Ein "Wahlrecht" der Beklagten bestehe daher nicht. Ebensowenig könne die Beklagte ohne auf eine Entlassung lautendes Erkenntnis der Disziplinarkommission eine Entlassung aussprechen. Wäre damit für den Bediensteten doch vorweg nie abschätzbar gewesen, welche Konsequenzen ein vertragswidriges Verhalten für ihn hätte.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Geltung der Disziplinarvorschriften bei der Beklagten nicht vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist zulässig. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit der Einschränkung des Entlassungsrechtes der Beklagten nach Inkrafttreten des Bahn-Betriebsverfassungsgesetzes liegt nicht vor.

Die Beklagte macht ausschließlich unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht geltend.

Mit ihrer Revision releviert die Beklagte zusammengefasst, dass Regelungen, die das Entlassungsrecht des Arbeitgebers generell auch bei groben Pflichtverletzungen ausschließen würden, unzulässig wären. Wollte man davon ausgehen, dass hier die Entlassung tatsächlich erst nach einem auf Entlassung lautenden Erkenntnis der Disziplinarkommission ausgesprochen werden könne, so sei dies wegen des Einstimmigkeitsprinzipes in dieser Frage in der Disziplinarkommission unzulässig. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass es auch hier dem Arbeitgeber freistehe, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund aufzulösen; er habe zuvor nur die Disziplinarkommission zu befassen. Kündigungen und Entlassungen seien auch gar keine Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG und es sei grundsätzlich strittig, ob sie überhaupt von einem Disziplinarerkenntnis abhängig gemacht werden könnten. Die Ansicht des Berufungsgerichtes verwehre der Beklagten die Möglichkeit einer gerichtlichen Nachprüfung der von der Disziplinarkommission getroffenen Entscheidung. Werde diese doch unmittelbar wirksam und unterliege keinem weiteren Rechtszug, während selbst nach dem BDG die Anrufung der Disziplinaroberkommission möglich sei. Eine Doppelbestrafung liege jedenfalls nicht vor, da bei Zulässigkeit der Entlassung dem Disziplinarerkenntnis ohnehin die Grundlage entzogen sei.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist im Ergebnis nicht berechtigt.<Vorweg zu klären sind die allgemeinen rechtlichen Rahmenbedingungen, vor deren Hintergrund hier die Dienstordnungen bzw die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates zu beurteilen sind.<Das Dienstverhältnis der ÖBB-Bediensteten beruht auf einen privatrechtlichen Vertrag, der seit dem Inkrafttreten des Bundesbahngesetzes 1992 nicht mehr zum Bund, sondern zur Beklagten besteht. Die verschiedenen Dienstvorschriften der Beklagten wie Dienstordnungen, Besoldungsordnungen oder Disziplinarordnungen stellen nach ständiger Judikatur des Obersten Gerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes im Wesentlichen Vertragsschablonen dar, die mit Abschluss des jeweiligen Einzelvertrages rechtlich wirksam werden (vgl etwa zuletzt OGH 8 ObA 71/03d oder OGH 8 ObA 8/03i jeweils mwN etwa RIS-Justiz RS0052622, RIS-Justiz RS0054759 uva). Dabei wird auch regelmäßig festgehalten, dass für die Bediensteten diese Vertragsschablonen "in der jeweils geltenden Fassung" zur Anwendung kommen. Darin ist ein Änderungsvorbehalt zu sehen, der von der Beklagten im Sinne von Änderungen nach billigem Ermessen genutzt werden kann (vgl OGH 9 ObA 77/00i = DRdA 2001/28 [Resch] = ZAS 2001/16 [Posch]; RIS-Justiz RS0112269 mwN).<Mit dem Bundesbahngesetz 1992 wurde die ÖBB ausgegliedert und ist damit grundsätzlich der öffentlich-rechtliche Einschlag der Dienstverhältnisse zur Beklagten weggefallen, sodass diese nunmehr nach privatrechtlichen Kriterien zu beurteilen sind (vgl OGH 8 ObA 110/01m = DRdA 2002/43 [zust Obereder]; VfGH 14.842).<Was nun die einschlägigen arbeitsrechtlichen Regelungen anlangt, so wurde mit dem Bundesbahngesetz 1992 in seinem § 22 Abs 5 festgelegt, dass der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes unberührt bleiben soll, was insbesondere darauf hinausläuft, dass die hinsichtlich der Bundesbediensteten bestehenden Ausnahmebestimmungen in den verschiedenen arbeitsrechtlichen Gesetzen weiter gelten (vgl dazu etwa zuletzt OGH 10. 4. 2004, 8 ObA 11/03f mwN etwa 9 ObA 86/02s; zur mangelnden Anwendung des Angestelltengesetzes für die noch nicht durch Art 9 des Bundesbahnstrukturgesetzes 2000 BGBl I 138/2003 geschaffenen Änderungen erfassten Arbeitnehmer - Beginn des Arbeitsverhältnisses nach dem 31.12.2003 - OGH 26. 2. 2004, 8 ObA 71/03d). Mangels Vorliegens gesetzlicher Sonderregelungen sind daher auf die Dienstverhältnisse der Beklagten die Bestimmungen des ABGB anwendbar (vgl dazu OGH 26. 2. 2004, 8 ObA 71/03d).<Was nun die kollektivrechtlichen Regelungen anlangt, so war bis zur Erlassung des Bahn-Betriebsverfassungsgesetzes mit dem Bundesgesetz BGBl I 66/1997 überhaupt keine gesetzliche Regelung der Belegschaftsvertretung vorhanden, sondern die Beklagte vom Anwendungsbereich des ArbVG ausgenommen (vgl § 33 Abs 2 Z 3 ArbVG; zur historischen Entwicklung und den gewerkschaftlichen Interessen an dem gesetzlich nicht geregelten Zustand etwa Grailer, 10 Jahre Betriebsrätegesetz, 30 ff).<Mit dem Bundesbahnstrukturgesetz 2003 wiederum (vgl BGBl I 138/2003) wurde mit Ablauf des 31.12.2003 das Bahn-Betriebsverfassungsgesetz aufgehoben und durch die Aufhebung der Ausnahmebestimmung des § 33 Abs 2 Z 3 ArbVG das Arbeitsverfassungsgesetz in seinem II. Teil (Betriebsverfassungsrecht) auch für die Beklagte mit 1.1.2004 in Kraft gesetzt. In diesem Zusammenhang finden sich auch Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Vereinbarungen mit den Personalvertretungsorganen (vgl Art 7 Abs 4 des Bundesbahnstrukturgesetzes 2003). Diese Neuregelungen kommen hier jedoch noch nicht zur Anwendung, da konkret zu beurteilen ja die Entlassung des Klägers aus dem Jahr 2002, also vor dem Inkrafttreten des Bahnstrukturgesetzes 2003 ist.<Nach dem damals maßgeblichen § 69 Abs 1 des Bahn-Betriebsverfassungsgesetzes (BBVG) standen ua die Bestimmungen der § 96 aber auch § 102 im dritten Hauptstück des II. Teiles des ArbVG in Kraft. § 69 Abs 2 BBVG bestimmte aber weiter, dass bestehende Regelungen zwischen Unternehmensleitung und Personalvertretung über Mitwirkungsrechte der Personalvertretung bis zu einer allfälligen Änderung durch eine erzwingbare Betriebsvereinbarung weiter gelten. Dazu hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 22.5.2003 zu 8 ObA 8/03i ausgesprochen, dass § 69 Abs 2 BBVG diesen "alten" Vereinbarungen nicht Gesetzesrang verleiht, sondern nur deren Beseitigung durch das Gesetz verhindert und die Modalitäten für die Abänderung durch erzwingbare Betriebsvereinbarung festlegt (vgl im Zusammenhang Jabornegg in seiner Entscheidungsbesprechung DRdA 1996/37).<In weiterer Folge werden also die rechtlichen Rahmenbedingungen nach den durch die Bestimmungen des § 69 BBVG übernommenen Regelungen des Arbeitsverfassungsgesetzes, jedoch auch die aus dem Übergang vom ungeregelten Bereich in jenen des Arbeitsverfassungsgesetzes entstehenden Übergangsprobleme zu behandeln sein.<Was nun die Judikatur zur Frage der Zulässigkeit der Bindung von Kündigungen und Entlassungen an entsprechende Disziplinarerkenntnisse bzw die Zustimmung des Betriebsrates anlangt, so lassen sich in der Judikatur und der damit im Zusammenhang stehenden Literatur im Wesentlichen folgende Entwicklungen darstellen:<Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung vom 29.1.1974 zu 4 Ob 104/73 (= Arb 9175) eine im Jahr 1972, also noch vor Inkrafttreten des Arbeitsverfassungsgesetzes , auf Grund eines auf disziplinäre Entlassung lautenden Erkenntnisses einer Disziplinarkommission ausgesprochene Kündigung durch den Arbeitgeber nach dem Kollektivvertrag für Versicherungsangestellte des Innendienstes (KVI) zu beurteilen gehabt. Damals hatte die aus zwei Vertretern der Direktion und zwei vom Betriebsrat bezeichneten Angestellten und einem gewählten Vorsitzenden mehrheitlich entscheidende Disziplinarkommission die Entlassung als Disziplinarstrafe für den definitiv angestellten Angestellten ausgesprochen. Der Oberste Gerichtshof hat damals zum Einwand des klagenden Angestellten, dass die Entscheidung der Disziplinarkommission gegen verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte verstoße, ausgesprochen, dass die Kündigung als Strafe im Disziplinarverfahren an sich zulässig ist. Die Aufnahme in den Strafkatalog der Disziplinarordnung bedeute eine Einschränkung des freien Kündigungsrechtes des Arbeitgebers.<Nach dem Inkrafttreten des ArbVG hielt der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung vom 18.9.1980 zu 4 Ob 101, 102/80 (Arb 9895) bei einem Disziplinarverfahren nach der DO.B (Kollektivvertrag für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern) im Zusammenhang mit einer unzulässigen Bekämpfung der Einleitung des Disziplinarverfahrens unter Hinweis auf Floretta-Strasser Handbuch zur ArbVG 594, 596 ff aber auch EvBl 1978/114 (= 4 Ob 127/77 = SZ 50/129), in der diese Aussage nur ein obiter dictum, war fest, dass Kündigungen oder Entlassungen als solche nicht Disziplinarmaßnahmen im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes sind, weil es dafür Sonderregelungen gibt.<Dies hielt der Oberste Gerichtshof auch in der folgenden Entscheidung vom 11.12.1984 zu 4 Ob 121/83 (= DRdA 1986/1 [Schwarz] = Arb 10.433; ähnlich OGH 26. 2. 1985, 4 Ob 144/84 = Arb 10.410, vgl auch die Entscheidungsbesprechung Mayer-Maly ZAS 1985, 141) aufrecht. Er bezog sich auch auf Tomandl , Einschränkungen des Entlassungsrechtes durch kollektivvertragliche Disziplinarordnungen - dargestellt am Beispiel des Kollektivvertrages der Versicherungsangestellten (RdW 1983, 108 ff) und lehnte die von Spielbüchler (Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff) - allerdings im Wesentlichen unter arbeitsvertragsrechtlichen Aspekten und noch zum BRG und im Übrigen mit der Möglichkeit einer "schlichten Entlassung" vertretenen Annahme eines weiten Begriffes der Disziplinarmaßnahmen ab. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass in der Lehre vor dem Inkrafttreten des ArbVG zu § 26 lit a BRG unstrittig war, dass damals die Zustimmung des Betriebsrates zur Verhängung von Disziplinarmaßnahmen durch das Einigungsamt ersetzt werden konnte (vgl dazu Spielbüchler aaO, 21; ebenso Floretta-Strasser, Komm z BetriebsräteG2, 578). Der Oberste Gerichtshof ging in seiner Entscheidung davon aus, dass die KV-Regelung, eben nicht Disziplinarstrafen betreffe, sondern als "Regelung der gegenseitigen aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten der Arbeitgeber und Arbeitnehmer "im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG wirksam sei (vgl auch Tomandl aaO, 109 ff; ähnlich schon Tomandl ZAS 1974/24, 184). Der Oberste Gerichtshof wendete sich aber gegen die Ansicht von Tomandl und Spielbüchler, die im Zweifel neben der Disziplinarstrafe auch eine "schlichte Entlassung" für zulässig erachteten. Gehe es doch um die Beschränkung des Auflösungsrechtes. Bei Zulassung der "schlichten Entlassung" bliebe für die strafweise Entlassung praktisch kein Raum mehr. Grundsätzlich hielt der Oberste Gerichtshof aber auch fest, dass der Kernbereich der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zweiseitig zwingender Natur ist und verwies dazu auf die dahingehende Lehre (vgl damals etwa Kuderna, Entlassungsrecht2, 24; Tomandl aaO, 110 ua). Ein derartiger Ausschluss werde aber nicht bewirkt, da der Arbeitgeber nur verpflichtet werde zunächst die Disziplinarkommission zu befassen und dann auf Grund eines auf Entlassung lautenden Strafantrages die Entlassung auszusprechen.<Dass Kündigungen und Entlassungen keine Disziplinarstrafen im Sinne des § 102 ArbVG sind, wurde etwa auch schon von Strasser (in Floretta-Strasser, Handkomm z ArbVG, 596) vertreten und in diesem Zusammenhang auch die verschiedenen Komplikationen bei der Kumulation der Mitwirkungsrechte nach § 102 ArbVG und jener nach § 105 ArbVG hingewiesen.<Schwarz hat in seiner Entscheidungsbesprechung (DRdA 1986/1) vorweg die Problematik des Versuches der Übertragung der öffentlich-rechtlichen "Pragmatisierung" auf privatrechtliche Dienstverhältnisse dargestellt. Die Ansicht, dass Kündigungen und Entlassungen nicht § 102 ArbVG unterliegen könnten, weil die spezielleren Regelungen für Kündigungen und Entlassungen nach den §§ 105, 106 ArbVG bestünden, hat er zwar in Frage gestellt aber auch eingeräumt, dass aus der Kumulation der Mitwirkungsrechte erhebliche Schwierigkeiten entstehen könnten und auf eine Lösung durch den Gesetzgeber verwiesen. Allerdings setzten die §§ 105, 106 ArbVG ohnehin eine wirksame Auflösung voraus, die bei definitiv gestellten Arbeitnehmern mangels Auflösungswirkung von unberechtigten Entlassungen und Kündigungen nicht eintreten könnten. Insoweit hätte die Behandlung von Kündigungen und Entlassungen als Disziplinarmaßnahme im Sinne des § 102 ArbVG eine sinnvolle Funktion, die in der Kombination von Inhaltsnormen (Einschränkung des materiellen Kündigungsrechtes) und betriebsverfassungsrechtlichen Normen (Disziplinarmaßnahmen nach § 102 ArbVG) liege. Ausgehend von der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes sei es nicht konsequent, Kündigungen, Entlassungen vom Spruch der Disziplinarkommission abhängig zu machen. Es blieben auch Fragen der Bindung an den Spruch der Kommission und der Rechtskontrolle offen. In den kollektivvertraglichen Bestimmungen liege doch eine in Anlehnung an den öffentlichen Dienst verstärkte Bestandfestigkeit des Arbeitsverhältnisses. Die Rechtskontrolle aus der Sicht des Arbeitgebers im Fall der unberechtigten Unterlassung eines Entlassungserkenntnisses der Disziplinarkommission sah Schwarz darin, diesen Spruch durch ein gerichtliches Urteil zu beseitigen und die Rechtsgestaltung "frei zu geben".<Mayer-Maly hat in seiner Entscheidungsbesprechung (ZAS 1985, 141) auf den zweiseitig zwingenden Charakter des Rechtes auf vorzeitige Auflösung hingewiesen.<In seiner Entscheidung vom 17.2.1987, 14 Ob 227/86 (= DRdA 1990/9 [Jabornegg] = Arb 10.606) hatte sich der Oberste Gerichtshof mit einem zusätzlichen "Anhörungsrecht" des Betriebsrates bei Entlassungen nach dem Kollektivvertrag der internationalen Schlafwagengesellschaft zu befassen und dies als zulässig erachtet.<Jabornegg hat in seiner Entscheidungsbesprechung (DRdA 1990/9) diese Entscheidung unter zwei Aspekten kritisiert. Einerseits sei die Festlegung eines Anhörungsrechtes des Betriebsrates durch den Kollektivvertrag nicht durch die Ermächtigungsnorm des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG gedeckt. In diesem Zusammenhang verwies Jabornegg auf die Ausführungen von Strasser in der FS Weissenberg (348 f) zu den Mitwirkungsbefugnissen des Betriebsrates bei Überstundenanordnungen. Könne doch zulässiger Bestandteil des Kollektivvertrages nur eine Norm sein, die sowohl arbeitsvertragsrechtlich als auch betriebsverfassungsrechtlich gedeckt sei. Dies sei hier aber nicht der Fall, da dem Kollektivvertrag nur im eingeschränkten Umfang die Normsetzungsbefugnis hinsichtlich betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen zukomme. Weiters sei aber zu beachten, dass einer solchen Regelung auch der absolut zwingende Charakter des Betriebsverfassungsrechtes entgegenstehe. Dieser zwingende Charakter sei wegen der Bedeutung der Sicherung des Betriebsfrieden, der mangelnden Regelungen hinsichtlich einer "Günstigkeitsbeurteilung", und des Gebotes der Einheitlichkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen anzunehmen. Das ArbVG habe für die Belegschaftsbefugnisse ein sehr spezielles, fein differenziertes und je nach Materie besonders abgestuftes endgültiges durch autonome Regelung grundsätzlich nicht abänderbares Ordnungssystem schaffen wollen. Diese Auffassung hat Jabornegg in seinem Beitrag zur FS Strasser (Absolut zwingendes Arbeitsverfassungsrecht, 367 ff, insb 375 f) auch unter Hinweis auf die Betroffenheit dritter Personen und allfälligen Interessenkonflikten zwischen einzelnen Belegschaftsmitgliedern und der Gesamtbelegschaft (vgl 382) sowie in seinem Beitrag, Grenzen kollektivvertragliche Rechtsetzung und richterliche Kontrolle (JBl 1990, 205 ff), festgehalten. Er hat sich in dem letztgenannten Beitrag auch mit der Ansicht von Firlei in der FS Floretta (Mitbestimmung durch Inhaltsnormen?, 469 ff) auseinandergesetzt. Dieser hält ebenfalls - auch aus der historischen Entwicklung des Arbeitsverfassungsgesetzes - fest, dass § 2 Abs 2 ArbVG im Zweifel restriktiv auszulegen ist. Er führt dafür auch die Konkurrenz mit allfälligen nicht kollektivvertragsfähigen Interessensvertretungen unter dem Aspekt des Art 11 MRK ins Treffen. Grundsätzlich könnten "Solidarnormen", die materiell kollektive Angelegenheiten betreffen, nicht Gegenstand einer normativen Einwirkung auf den Inhalt einzelvertraglicher Beziehungen sein. Inhaltsnormen könnten nur individualisierbare Regelungen sein. Jedoch könne eine Beteiligung des Betriebsrates bei der Konkretisierung solcher Inhaltsnormen vorgesehen werden, während eine Ausweitung der Mitbestimmung des Betriebsrates nicht möglich sei. Wesentlich sei jeweils, ob als Regelungszweck die Ausgestaltung des individuellen Anspruches oder die Schaffung neuer Mitwirkungsrechte des Betriebsrates anzusehen sei. Im Zusammenhang mit Kündigungen könne dem Betriebsrat die Konkretisierung von Gründen überlassen werden. Dem hat Jabornegg entgegengehalten, dass eine solche Differenzierung nicht durchführbar sei und jedenfalls in ihrem subsidiären Bereich zusätzliche Befugnisse des Betriebsrates bewirke und damit gegen zwingendes Betriebsverfassungsrecht verstoße.<In seiner Entscheidung vom 17.3.1993 zu 9 ObA 606/92 hatte sich der Oberste Gerichtshof dann mit der im Kollektivvertrag für die Nahrungs- und Genussmittelindustrie Österreich in einem Anhang enthaltenen Bestimmung über die Verpflichtung, das Einvernehmen zwischen Betriebsleitung und Betriebsrat unter anderem bei der Festlegung von Überstundenleistungen herzustellen, zu befassen. Unter Hinweis auf Jabornegg wurde festgehalten, dass der Umfang der Mitwirkungsrechte der Belegschaft ebenso wie deren Organisation abschließend und absolut zwingend geregelt ist. Die Regelungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien finde auch in § 2 Abs 2 ArbVG ihre Grundlage und ihre Grenze. Weitere Mitwirkungsrechte des Betriebsrates können nicht auf die Normsetzungsermächtigung des § 2 Abs 2 ArbVG gestützt werden. Selbst wenn man den Doppelcharakter von kollektivvertraglichen Regelungen in Personalangelegenheiten bejaht, weil sie einerseits die wechselseitigen Rechte und Pflichten des Arbeitgebers und Arbeitnehmers festlegen und andererseits die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates betreffen, wird doch in zweiseitig zwingende Normen des Arbeitsverfassungsrechtes eingegriffen. Die Rechtsetzungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien muss den gesamten Inhalt der Regelung abdecken. Diese Entscheidung wurde hinsichtlich der Ausführungen betreffend die Grenzen kollektivvertraglicher Regelungsbefugnis von Jabornegg in seiner Entscheidungsbesprechung DRdA 1994/3 ausdrücklich begrüßt.<In der zweiten Jahreshälfte 1994 kam es dann zu verschiedenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, die sich mit diesem Thema befassten. Zuerst hatte sich der 8. Senat in seiner Entscheidung vom 15.9.1994 zu 8 ObA 276/94 (= ZAS 1996/2 [Kürner]) mit einer Kündigung nach § 33 Abs 7 KVI zu befassen. Darin war vorgesehen, dass das Dienstverhältnis von Angestellten, die nach ihrem Lebensalter dann, wenn sie in keinem versicherungspflichtigen Dienstverhältnis stünden, Anspruch auf Alterspension hätte, von der Direktion im Einvernehmen mit dem Betriebsrat oder des Angestellten zum Ablauf eines Kalendervierteljahres ohne Kündigungsfrist gelöst werden kann, wobei weitere Abfertigungsansprüche entstehen. Im Falle des mangelnden Einvernehmens zwischen der Direktion und des Betriebsrates hatte grundsätzlich der Vorsitzende des Aufsichtsrates bzw subsidär andere Personen zu entscheiden. In der damals entscheidenden Frage des Zustimmungserfordernisses des Betriebsrates bezog sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführungen von Jabornegg, aber auch den Gedanken, dass eine Bindung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gegen die zwingende Vorschriften des Aktiengesetzes verstößt und erachtete das Zustimmungserfordernis aber primär wegen des Verstoßes gegen die absolut zwingend geregelte Betriebsverfassung, aber auch die mangelnde Ermächtigung des Kollektivvertrages zur Regelung solcher Fragen unter Hinweis auf die einschlägigen Lehrmeinungen als unwirksam. Im Abs 9 des § 33 KVI war auch vorgesehen, dass nach Vollendung des 55. Lebensjahres und von 25 Dienstjahren ebenfalls im Einvernehmen mit dem Betriebsrat eine Kündigung vorgenommen werden konnte, wobei hier im Falle des fehlenden Einvernehmens ein vom Präsidenten des Verbandes der Versicherungsunternehmen und dem Obmann der Sektion Versicherungen der Gewerkschaft der Privatangestellten bestellter Schiedsmann zu entscheiden hatte. Der Oberste Gerichtshof ging hinsichtlich der Frage der Restgültigkeit davon aus, dass die Normen des Betriebsverfassungsrechtes an und für sich weder für noch gegen die Restgültigkeit sprechen und daher vom hypothetischen Parteiwillen auszugehen ist und dass zu unterstellen ist, dass die Arbeitgeberseite den kollektivvertraglichen Kündigungsschutz nur unter der Voraussetzung von Kündigungsmöglichkeiten zugestimmt hätte. Dies führt zur Nichtigkeit der in dem Kollektivvertrag getroffenen Verfahrensregelungen, aber nicht zur Nichtigkeit des die materiellen Kündigungsvoraussetzungen normierenden Teil, weil andernfalls der kollektivvertragliche Kündigungsschutz zur Gänze in Frage gestellt wäre. Dem schloss sich auch der 9. Senat in seiner Entscheidung vom 28.10.1994 zu 9 ObA 192/94 (= DRdA 1995/23 [Strasser] = ZAS 1996/5 [Kürner]), in der es um die Entlassung einer Beschäftigten der Österreichischen Nationalbank ging, an. Die einschlägige Regelung der "Vertragsschablone" sah einerseits die Möglichkeit der Entlassung auf Grund eines rechtskräftigen Disziplinarerkenntnisses und andererseits in in einzelnen geregelten Fällen (gerichtliche strafbare Handlungen, Kuratel) auch unabhängig davon eine Entlassungsmöglichkeit vor. Von der Durchführung von Disziplinarverfahren nach der Vertragsschablone wurde aber generell im Hinblick auf die Fraglichkeit der Wirksamkeit abgesehen. Es hat der Oberste Gerichtshof dann auch in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen von besonderen Grundlagen, und zwar einerseits einer betrieblichen Disziplinarordnung und andererseits der Zustimmung des Betriebsrates im Sinne des § 102 ArbVG im Einzelfall abhängig ist. Auch wurde daran festgehalten, dass Kündigungen und Entlassungen keine Disziplinarmaßnahmen sind. Die vorliegende Disziplinarregelung, die nur auf einer einzelvertraglichen Regelung beruhte, wurde als unwirksam eingestuft. Auch hier wurde zur Feststellung der Restgültigkeit auf den hypothetischen Parteiwillen abgestellt und auch festgehalten, dass ein genereller auch verschuldete Tatbestände umfassender Ausschluss der Entlassungsbefugnis des Dienstgebers durch Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit nichtig und der Kernbereich des vorzeitigen Auflösungsrechtes zweiseitig zwingend ist. Es sind die materiellen Einschränkungen des Kündigungs- und Entlassungsrechtes zu beachten und hinsichtlich der Auflösung zu prüfen, ob allenfalls Kündigungsgründe vorliegen.<Bei der Entscheidung vom 16.11.1994 zu 9 ObA 201, 202/94 zu einer "strafweisen" Kündigung nach § 23 Abs 2 Z 2 des KVI hatte diese die Disziplinarkommission vorgeschlagen. Es hat sich der Oberste Gerichtshof bei der Klage auf Aufhebung des Disziplinarerkenntnisses im Wesentlichen nur mit den verfahrensrechtlichen Fragen (Vertretung durch einen Rechtsanwalt) auseinandergesetzt und nur allgemein darauf hingewiesen, dass es sich bei einer "strafweisen" Kündigung zwar um keine Disziplinarmaßnahme handelt, jedoch derartige Regelungen vom Arbeitgeber zu beachten sind. Die verfahrensrechtlichen Regelungen sind nicht an der Bestimmung des § 102 ArbVG zu messen, aber zu beachten, ob das Verfahren Mängel aufweist, bei deren Vermeidung die Disziplinarkommission zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre und ob tatsächlich Verletzungen der Dienstpflichten anzulasten sind.<Kürner hat in seiner Entscheidungsbesprechung (ZAS 1996/5) zu diesen drei Entscheidungen allgemein darauf hingewiesen, dass eine Bindung des Arbeitgebers dahin, dass er vorweg das Disziplinarverfahren abzuwarten hat, als zulässig einzustufen ist. Zur Entscheidung 9 ObA 201, 202/94 hat er ausgeführt, dass durch vertragliche Vereinbarungen für Kündigungen und Entlassungen ein identes Verfahren vereinbart werden könne, allerdings könnte darin im Sinne von Jabornegg und Tomandl eine Umgehung der Regelungsgrenzen des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG gesehen werden, ohne dass dies auf eine gänzliche Unzulässigkeit schließen lasse.<Eypeltauer hat in seiner Besprechung der Entscheidung zu 9 ObA 201, 202/94 (DRdA 1995/41) aufgezeigt, dass dann, wenn man Kündigungen und Entlassungen nicht als Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG qualifiziert, ein Mitwirkungsrecht der Belegschaft auch nicht über § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG durch den Kollektivvertrag festgelegt werden kann. Jedenfalls sei aber nur eine Teilnichtigkeit der verfahrensrechtlichen Bestimmungen anzunehmen.<Strasser hat in seiner Besprechung der Entscheidung zu 9 ObA 192/94 (DRdA 1995/23, Disziplinarmaßnahmen in Vertragsschablonen?) vorweg darauf hingewiesen, dass sich mit dem ArbVG die Rahmenbedingungen des betrieblichen Disziplinarrechtes, wie sie noch von Spielbüchler (Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarrechtes, DRdA 1970, 7 ff) angenommen wurden, wesentlich verändert haben. Jedenfalls sei nunmehr ein Kollektivvertrag oder eine Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage erforderlich. Die Mitwirkung des Betriebsrates nach § 102 ArbVG erfolge bei Bestimmung einer Disziplinarkommission durch die Entsendung der Betriebsratsvertreter. Besonders begrüßt wurde von Strasser die Aussage des Obersten Gerichtshofes, dass dann, wenn bei einer dienstlichen an ein Disziplinarverfahren gebundenen Entlassung dieses Disziplinarverfahren wegen Nichtigkeit nicht vorgeschoben werden kann, die daraus entstehende Lücke unter Berufung aus den hypothetischen Parteiwillen zu schließen ist und bei einem solcherart weitgehenden Ausschluss des Entlassungsrechtes der zweiseitig zwingende Charakter der gesetzlich vorgesehenen verschuldensabhängigen Entlassungsgründe durchschlägt.<Schima hat in seiner Besprechung der Entscheidung 8 ObA 276/94 (RdW 1995, 101 ff, Zustimmungsrechte nach dem KVI rechtsunwirksam) sich vor allem gegen die Annahme gewendet, dass die Bestimmungen des KVI eine unzulässige Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes darstellten. Könne dies doch auch als bloße Regelung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis bzw als eine Bindung an die Entscheidung Dritter gedeutet werden. All diese Regelungen hätten auch eine arbeitsvertragliche Seite, die nicht bloß als Umgehung des Grundsatzes, dass Mitwirkungsbefugnisse durch Kollektivvertrag nicht geschaffen werden könnten, zu verstehen seien. Habe doch der Gesetzgeber etwa auch in § 105 ArbVG eine Gemengelage aus Arbeitsvertragsrecht und Betriebsverfassungsrecht geschaffen. Als im Ergebnis überzeugend stufte aber auch Schima die Begründung der Teilnichtigkeit ein. Rechtspolitisch erachtete er das Ergebnis, dass zwar eine Kündigungsmöglichkeit wirksam eingeschränkt werden könne, aber eine Bindung an eine Zustimmung oder Anhörung des Betriebsrates durch den Kollektivvertrag nicht möglich wäre, als unbefriedigend. Insgesamt befürwortet Schima eine Diskussion über die Regelungsmacht der Kollektivvertragsparteien und die Kollektivvertragsfähigkeit einzelner Arbeitgeber.<In seiner Entscheidung vom 29.3.1995 zu 9 ObA 28/95 (vgl Arb 11.378) hatte sich der Oberste Gerichtshof grundsätzlich mit einer Entlassung zu befassen, die auf einer ohnehin auf Entlassung lautenden Entscheidung einer Disziplinarkommission nach der DO.B (Dienstordnung für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs) beruhte. Der Oberste Gerichtshof hielt aber allgemein fest, dass zwar Kündigungen und Entlassungen keine Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG sind, dass aber kollektivvertragliche Regelungen, wonach diese nur im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden können und der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen, zu beachten sind.<In der darauf folgenden Entscheidung vom 11.10.1995 zu 9 ObA 110/95 ebenfalls betreffend die DO.B ging es um die Versetzung eines Arztes in den Ruhestand, die vom Angestelltenbetriebsrat nach § 32 Abs 4 DO.B befürwortet worden war. In diesem Zusammenhang schloss sich der Oberste Gerichtshof der Kritik an der Entscheidung 14 Ob 277/86 (DRdA 1990/9) von Jabornegg hinsichtlich der Beschränkung des Entlassungsrechtes durch Anhörungsrechte des Betriebsrates auch unter Berufung auf die von Strasser in der FS Weissenberg dargestellten Ausführungen und die Vorentscheidungen an und erachtete derartige Anhörungsrechte wegen Verstoßes gegen das absolut zwingende Betriebsverfassungsrecht und die Beschränkung der kollektivvertraglichen Regelungsbefugnis als unwirksam. Dies wurde auch auf die Mitwirkungsrechte bei der Versetzung in den Ruhestand übertragen. Auch hier wurde eine Teilnichtigkeit angenommen, aber dahin, dass nicht bloß die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates nichtig sind, was bewirkt hätte, dass die Kündigung einseitig vom Dienstgeber willkürlich nach § 32 Abs 4 DO.B hätte ausgesprochen werden können, sondern überhaupt die ganze Kündigungsmöglichkeit nach § 32 Abs 4 DO.B, da die Arbeitnehmerseite einer einseitigen Durchbrechung der Unkündbarkeit nur unter der Voraussetzung der Zustimmung durch den Betriebsrat zugestimmt hätte. Daher war das Vorliegen der anderen Kündigungsmöglichkeiten etwa nach § 32 Abs 2 und 33 Abs 1 DO.B zu prüfen.<Mit seinem Erkenntnis vom 17.1.1996 zu 9 ObA 182/95 (= DRdA 1996/56 [Eypeltauer]) befasste sich der Oberste Gerichtshof mit dem Begehren eines klagenden Arbeitgebers auf Aufhebung der Entscheidung einer Disziplinarkommission nach dem Kollektivvertrag für Angestellte der österreichischen Landes-Hypothekenbanken. In diesem Disziplinarerkenntnis war der beklagte Arbeitnehmer von allen Vorwürfen freigesprochen worden. Der Oberste Gerichtshof hat eine Ersetzung der Gestaltungsrechte der dem Arbeitgeber zuzurechnenden Disziplinarkommission durch ein Rechtsgestaltungsurteil als nicht zulässig erachtet. Festgehalten wurde auch, dass Kündigungen und Entlassungen nicht zu den Disziplinarmaßnahmen gehören und daher auch nicht an die nach § 102 ArbVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrates, die durch keine Behörde ersetzt werden kann, gebunden sind. Der Gesetzgeber hat nur für bestimmte Personengruppen einen Kündigungs- und Entlassungsschutz vorgesehen, der eine rechtsgestaltende Zustimmung des Gerichtes zur Voraussetzung hat. Sonst kann nur eine nachträgliche Prüfung durch die Gerichte erfolgen. Eine kollektivrechtliche oder einzelvertragliche Schaffung eines "besonderen Kündigungsschutzes" dahin, dass der Arbeitgeber bei gesetzlich davon nicht erfassten Arbeitnehmern vorweg die rechtsgestaltende Zustimmung des Gerichtes einzuholen hätte, ist unzulässig. Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof auf Tomandl verwiesen, wonach bei Verweigerung der Zustimmung zur Entlassung durch die Disziplinarkommission der Arbeitgeber die der nachträglichen gerichtlichen Prüfung unterliegende Entlassung aussprechen kann. Es wurde auch aufgezeigt, dass nach der Rechtslage nach dem Betriebsrätegesetz eine vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung auf Antrag des Arbeitgebers durch das Einigungsamt ersetzt werden konnte. Die Frage, ob die Zulässigkeit von Kündigungen und Entlassungen überhaupt an die Entscheidung einer Disziplinarkommission gebunden werden könnte, wurde offen gelassen.<Eypeltauer hat in seiner Besprechung (DRdA 1996/50) unter Hinweis auf Schwarz und Tomandl aus der Entscheidung abgeleitet, dass der Arbeitgeber nach Abschluss des Disziplinarverfahrens unabhängig von dessen Ausgang die Entlassung aussprechen kann. Gegen die Annahme, dass Kündigungen und Entlassungen von der Zustimmung des Betriebsrates durch Kollektivvertrag abhängig gemacht werden könnten, spreche die Regelung des § 102 ArbVG und der Umstand, dass § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG grundsätzlich eher eng auszulegen sei. Gegen die herrschende Meinung, wonach § 102 ArbVG auf Kündigungen und Entlassungen nicht anzuwenden sei, weil die spezielleren Regelungen des § 105-107 ArbVG vorgingen, sei festzuhalten, dass bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen letzteren Bestimmungen keine Bedeutung zukomme, da unbegründete Entlassungen ohnehin rechtsunwirksam seien und daher eine Anfechtung nicht möglich wäre. Eypeltauer schlägt vor, die Zulässigkeit der Abhängigmachung einer Entlassung von einem vorgeschalteten Disziplinarverfahren auf unkündbare Arbeitsverhältnisse einzuschränken. Es gebe Disziplinarordnungen, die Kündigungsgründe vorsehen, die eine Kündigungsanfechtung von vornherein aussichtslos machten. Ausgehend davon, dass eine Kündigung oder Entlassung nur mehr mit Zustimmung des Betriebsrates möglich wäre, liege eine massive Einschränkung der Rechte des Arbeitgebers vor, die auf einen Ausschluss des Entlassungsrechtes hinauslaufe der als sittenwidrig qualifiziert werde. Gerade dies lasse im Ergebnis auf die Unanwendbarkeit des § 102 ArbVG auf Kündigungen und Entlassungen und die Unzulässigkeit des Umweges über § 2 Abs 1 Z 2 ArbVG, solche Mitwirkungsrechte dem Betriebsrat einzuräumen, schließen.<In der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 18.8.1995 zu GZ 8 ObA 269/95 = DRdA 1996/37 [Jabornegg] (ebenso 27.9.1995 zu 9 ObA 133/95) ging es wieder um das besondere Anhörungsrecht des Betriebsrates nach dem Kollektivvertrag für die internationale Schlafwagengesellschaft, wobei nunmehr der Oberste Gerichtshof in Abkehr von der Entscheidung 14 Ob 227/86 insbesondere unter Bedachtnahme auf die Kritik von Jabornegg und die Vorentscheidung 8 ObA 276/94 sowie weitere Lehrmeinungen die Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen absolut zwingendes Betriebsverfassungsrecht und die Überschreitung der Regelungsbefugnis des Kollektivvertrages aussprach. Dabei ging der Oberste Gerichtshof auch davon aus, dass eine derartige Erweiterung durch Kollektivvertrag bereits nach dem Betriebsrätegesetz ausgeschlossen war. Jabornegg hat diese Entscheidung in seiner Glosse voll begrüßt, allerdings darauf hingewiesen, dass vor dem ArbVG der Meinungsstand nicht so eindeutig war. Nach § 164 Abs 1 ArbVG werde zwar der Bestand früherer Kollektivverträge durch das Inkrafttreten des Arbeitsverfassungsgesetzes nicht berührt, jedoch erfasse dies nicht Fragen einer allfälligen Gesetzwidrigkeit einzelner Kollektivvertragsbestimmungen, die mit dem neuen zwingenden gesetzlichen Betriebsverfassungsrecht nicht mehr zu vereinbaren seien. Im Übrigen werde ja jeder Kollektivvertrag ständig erneuert.<Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 8 ObA 290/95 vom 14.9.1995 (= DRdA 1996/35 [Klein]) befasste sich mit dem Zustimmungserfordernis gemäß § 34 Abs 1 und 3 KVI im Zusammenhang mit "Fusionskündigungen" und verwies im Wesentlichen auf die Vorentscheidung zu 8 ObA 276/94 und die angenommene Unwirksamkeit des Zustimmungserfordernisses (Rechtsgültigkeit der materiellen Voraussetzungen, in diesem Fall für die Fusionskündigungen).<Klein hat in seiner Besprechung der Entscheidung (DRdA 1996/35) zur Frage der Bindung von Arbeitnehmerkündigungen an die Zustimmung des Betriebsrates oder kollektivvertraglicher Schlichtungsgremien grundsätzlich darauf hingewiesen, dass die dahingehende Judikatur und Lehre klar und wohl fundiert sei, es allerdings auch gut begründete Gegenpositionen gebe. Ähnlich ist auch die Position von Runggaldier (RdW 1997, 77 f, keine Erweiterung von Mitwirkungsrechten des Betriebsrates durch Kollektivvertrag?), der im Ergebnis aber die These des absolut zwingenden Betriebsverfassungsrechtes in ihrer Allgemeinheit als unhaltbar ansieht. Der Betriebsfriede werde auch gewahrt, wenn der Arbeitgeber einer Erweiterung der Mitwirkungsrechte zustimme, wobei allenfalls eine Schranke in der Grundrechtsordnung zu sehen sei. In Deutschland werde davon ausgegangen, dass das Betriebsverfassungsrecht Arbeitnehmerschutz-Charakter habe und daher nach oben abänderbar sei. Es sei die Rechtsetzungsbefugnis nach § 2 Abs 2 ArbVG beschränkt, jedoch könne die Mitwirkung des Betriebsrates als Konkretisierung der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG analog der Einschaltung eines außenstehenden Dritten verstanden werden. Die Abgrenzung von der Festlegung unzulässiger Mitbestimmungsrechte sei nicht einfach, jedoch nach dem Regelungszweck vorzunehmen. Solange es um die Ausgestaltung individualrechtlicher Ansprüche gehe, stehe die Inhaltsnorm im Vordergrund.<Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 22.1.1997 zu 9 ObA 151/97i (= DRdA 1998/58 [Jabornegg]) betraf die Regelung einer Betriebsvereinbarung, wonach erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit nicht gekündigt werden können, wenn der zuständige Betriebsrat schriftlich Einspruch erhebt. Der Oberste Gerichtshof verwies wieder auf den absolut zwingenden Charakter des Betriebsverfassungsrechtes, das die Belegschaftsbefugnisse derart fein differenziert und je nach Materie besonders abgestuft geregelt hat, dass eine endgültige durch autonome Regelung grundsätzlich nicht abänderbare Ordnung geschaffen werden sollte. Der Oberste Gerichtshof erachtete diese BV-Regelung als unwirksam und auch nicht durch § 97 Abs 1 Z 21 oder 22 ArbVG gedeckt. Den von Firlei, in der FS Floretta und Runggaldier in seinem Beitrag RdW 1997, 77 ff vorgeschlagenen Lösungsansatz verwarf der 9. Senat ausdrücklich, weil die Abwägung der Komponenten (individualrechtliche Ausgestaltung oder betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung) Interpretationsschwierigkeiten biete und dem auch der absolut zwingende Charakter des Betriebsverfassungsrechtes entgegenstehe. Für die Frage der Ermittlung einer allfälligen Restgültigkeit wurde auch hier auf den hypothetischen Parteiwillen abgestellt. Da ein genereller Kündigungsschutz bei kranken Dienstnehmern nicht besteht, kann nicht unterstellt werden, dass die Beklagte auch ohne Einspruch auf ihr Kündigungsrecht hätte verzichten wollen. Daher wurden die gesamten Bestimmungen der Betriebsvereinbarung über den Kündigungsschutz als unwirksam eingestuft, was auch von Amts wegen wahrzunehmen ist.<Jabornegg hat in seiner Entscheidungsbesprechung (DRdA 1998/58) diese Entscheidung ausdrücklich begrüßt und die Überlegungen von Runggaldier (RdW 1997, 77 insb 78 f) abgelehnt. Art und Umfang der Mitwirkung sollten nicht Gegenstand von betrieblichen Interessenkonflikten sein. Auch gehe es darum, einheitliche Regelungen vorzugeben. Der Kollektivvertrag sei zur Regelung von Rechtsbeziehungen zwischen Belegschaft und Betriebsinhaber überhaupt untauglich. Würde er doch möglicherweise zu unterschiedlichen Mitbestimmungsmodellen im identen Betrieb führen. Eine Differenzierung nach der Konkretisierung individualrechtlicher Ansprüche oder der Erweiterung von Mitbestimmungsrechten sei schon deshalb nicht möglich, da typischerweise die gesetzlichen Mitwirkungsrechte auch die Gestaltung individualrechtlicher Ansprüche zum Gegenstand hätten. Auch wenn Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen wie Gesetze auszulegen seien, komme hier der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens als Vertragsabsicht bei gemeinschaftlicher Normsetzung im Rahmen einer historisch-telelogischen, objektiv telelogischen oder systematischen Auslegung Bedeutung zu.<In seiner Entscheidung vom 24.2.1999 zu 9 ObA 1/99h (= ZAS 2001/2 [Drs]) befasste sich der Oberste Gerichtshof mit einer Betriebsvereinbarung im Sparkassenbereich, die ein Disziplinarverfahren vorsieht. Diese Disziplinarkommission hatte mehrstimmig die Aberkennung der Definitivstellung mit Kündigung ausgesprochen und der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung auch zugestimmt. Im Zusammenhang mit der Beurteilung einer allfälligen Nichtigkeit des Disziplinarverfahrens vertrat der 9. Senat die Ansicht, dass dann wenn Kündigungen in einer Disziplinarordnung als Disziplinarmaßnahme vorgesehen sind und nur in einem Disziplinarverfahren ausgesprochen werden können, derartige Regelungen auch vom Arbeitgeber zu beachten sind. Kündigungen und Entlassungen sind nicht als Disziplinarstrafen anzusehen, sondern von den Sonderregelungen der Mitbestimmung nach den §§ 105 bis 107 ArbVG erfasst. Die mit Zustimmung des Betriebsrates errichtete und von ihm beschickte Disziplinarkommission ist aber als neutraler Dritter zur Gestaltung der Rechtslage berufen. Die Mitwirkung des Betriebsrates an der Aufrechterhaltung der Disziplin sei kein durch die Betriebsvereinbarung unzulässig erweitertes Mitwirkungsrecht. Ein allgemeines Mitwirkungsrecht läge nur vor, wenn der Betriebsinhaber eine allgemeine umfassende Disziplinargewalt hätte. Die Beendigung unkündbarer Dienstverhältnisse unterliege einer anderen Mitwirkung des Betriebsrates als einer solchen im Sinne des § 105 ArbVG, weil der Ausschluss der freien Kündbarkeit wie ein gesetzlicher Kündigungsschutz wirke. Nur die zustimmende Mitwirkung des Betriebsratsvertreters bei Verhängung einer Disziplinarstrafe sei durch die in § 102 ArbVG geforderte Betriebsratszustimmung gedeckt. Der Arbeitgeber habe daher das Disziplinarverfahren der Kündigung vorzuschalten und eine diesbezügliche Empfehlung der Disziplinarkommission abzuwarten.<Drs hat in ihrer Besprechung der Entscheidung (ZAS 2001/2) diese als widersprüchlich beurteilt, da sie einerseits Kündigungen bzw Entlassungen nicht als Disziplinarmaßnahme im Sinne des § 102 ArbVG qualifiziere, andererseits der Arbeitgeber dieses Verfahren aber trotzdem einzuhalten habe. Auch der Lehre sei es aber nicht gelungen, eine überzeugende Lösung des Problemes zu finden. Es sei grundsätzlich zu erwägen, ob Kündigungen und Entlassungen nicht doch auch als Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG angesehen werden könnten, wie dies ja auch im öffentlichen Dienstrecht vorgesehen sei. Auch sei in Zweifel zu stellen, ob die Festlegung von Mitwirkungsrechten des Betriebsrates in diesem Zusammenhang durch Kollektivvertrag an der Zulässigkeitsschranke des § 2 Abs 2 ArbVG scheitere. Die hM und Rechtsprechung führe zu dem eigenartigen Ergebnis, dass Kündigung zwar an bestimmte Kündigungsgründe gebunden werden könnten, aber nicht an die Zustimmung des Betriebsrates. Ausgehend davon sei die vom Obersten Gerichtshofes gewählte Lösung, dass Mitwirkungsrechte des Betriebsrates zwar nicht erweitert werden dürften, aber eine mit Zustimmung des Betriebsrates errichtete Disziplinarkommission ein neutraler Dritte sei und es sich um keine Erweiterung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrates handle, nicht überzeugend. Dass Disziplinarordnungen als solche zulässiger Inhalt eines Kollektivvertrages seien, ergebe sich schon aus § 2 Abs 2 Z 7 iVm § 102 ArbVG. Gegen die These der absolut zwingenden Wirkung des Betriebsverfassungsrechtes verweist Drs vor allem auf das sonst geltende Günstigkeitsprinzip. Sämtliche in der Praxis angebotenen Lösungsansätze seien nicht überzeugend.<Binder hat in seiner Besprechung der Entscheidung (RdW 1999, 600 ff) die Ansicht vertreten, die Einbeziehung der Gestaltungsinstrumente wie Kündigung und Entlassung in den Begriff der betrieblichen Disziplinarmaßnahme wäre durchaus möglich. Deren Ausgliederung „verstümmle" den Disziplinarstrafkatalog. Die Die Eingliederung würde auch für den Arbeitnehmer mehr Rechtssicherheit schaffen und dem Betriebsrat eine Teilhaberschaft an der betrieblichen Disziplinargewalt einräumen. Auch sei nicht ersichtlich, warum Arbeitgeber in nicht betriebsratspflichtigen Betrieben in Arbeitsverträgen und Disziplinarordnungen alle möglichen Maßnahmen vorsehen könnten, nicht aber der Kollektivvertrag oder die Betriebsvereinbarung. Die Lösung des Obersten Gerichtshofes in der Entscheidung die Disziplinarkommission als "neutralen Dritten" zu qualifzieren, klinge "künstlich" und überspiele den Umstand, dass die Disziplinarkommission vom Betriebsrat beschickt werde. Schließlich hätten die Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrates nach § 102 ArbVG mehr Gewicht als jene nach § 101 ArbVG bzw der §§ 105 bis 107 ArbVG und böten dem Arbeitnehmer größeren Schutz. Insoweit könne auch vertreten werden, dass die anderen ArbVG-Bestimmungen durch § 102 ArbVG verdrängt werden. Schließlich stehe dem Arbeitnehmer gegen die Entscheidung der betrieblichen Disziplinarkommission ohnehin der Rechtsweg an die Arbeitsgerichte zu.<Jabornegg (RdW 1999, 477, Neues zum betrieblichen Disziplinarrecht) hat die Entscheidung kritisiert und ausgeführt, dass diese versuche unvereinbare Positionen miteinander zu verschmelzen. Gebe es doch bei der Regelung der §§ 102, 105 bis 107 ArbVG keine Unterscheidung zwischen einfachen und disziplinären Versetzungen, Kündigungen und Entlassungen und würde eine Kumulierung der Mitwirkungsbefugnisse zu verschiedenen Komplikationen führen. Die Gleichstellung mit dem gesetzlichen Kündigungsschutz betrachtet Jabornegg als nicht überzeugend. Vielmehr sei der allgemeine Kündigungsschutz gemäß § 105 ArbVG anzuwenden. Es sei im Sinne einer Teilnichtigkeit die in der Betriebsvereinbarung enthaltene besondere Mitwirkung des Betriebsrates als unverbindlich anzusehen, aber das vorgeschaltete Kündigungsverfahren als verpflichtend zu beurteilen, wodurch auch der besondere Kündigungsschutz nicht beeinträchtigt werde. Der Arbeitgeber könne die Mitentscheidung des Betriebsrates außer Acht lassen. Seine Teilnahme könnte aber durch die allgemeinen gesetzlichen Informations- und Interventionsrechte abgedeckt werden.<Schließlich hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 24.2.2000 zu 8 ObA 338/99k (= DRdA 2001/14 [Weiss]) zu einer Betriebsvereinbarung, die festlegte, dass es bei einem ausdrücklichen Widerspruch des Betriebsrates eine Kündigung nicht ausgesprochen werden darf, wieder auf den zwingenden Charakter der betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen hingewiesen und die Betriebsvereinbarung insoweit als unzulässige Erweiterung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrates qualifiziert. Auch der Ansicht von Firlei und Runggaldier ist er erneut entgegengetreten.<Weiss hat in seiner Besprechung dieser Entscheidung (DRdA 2001/14) zwar die Rechtsprechung zur absolut zwingenden Wirkung des Betriebsverfassungsrechtes als gefestigt beurteilt. Er hat zur mangelnden Möglichkeit der Erweiterung der Betriebsratsbefugnisse durch Betriebsvereinbarung auf § 29 ArbVG hingewiesen, der auf eine ausdrückliche Ermächtigung durch das Gesetz oder den Kollektivvertrag abstellt. Diese vom Gesetzgeber ebenso wie in § 2 Abs 2 ArbVG für den Kollektivvertrag getroffene Grundsatzentscheidung sei zu beachten. Auch Modifikationen der Mitwirkungsrechte seien unabhängig von der Gültigkeit der getroffenen Vereinbarungen unzulässig. Wegen Gesetzwidrigkeit unwirksame Betriebsvereinbarungen könnten auch nicht im Wege des Einzelvertrages wirksam werden. Eine absolute und von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit sei auch deshalb anzunehmen, um die gesetzlichen Bestimmungen vor Umgehungen zu schützen. Rechtspolitisch sei die Absage an nach dem eigenem Gutdünken und Bedürfnissen "gebastelten" Belegschaftsvertretungen zu begrüßen (vgl in diesem Sinne auch Kuderna, Über die rechtliche Problematik der Vertretung der Arbeitnehmerschaft in Betrieben auf Grund privatautonomer Gestaltungen, DRdA 2000, 103).<In seiner Entscheidung vom 10.7.2002, 9 ObA 46/02h (= Arb 12.251), hat der Oberste Gerichtshof im Wesentlichen nur festgehalten, dass in dem Arbeitsverfassungsgesetz unterliegenden Betrieben eine einzelvertragliche Einführung von Disziplinarordnungen nicht möglich ist.<Strasser hat nunmehr im ArbVG-Kommentar (vgl § 2 Rz 48 erneut festgehalten, dass eine Rechtssetzungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien hinsichtlich betriebsverfassungsrechtlicher Normen nur in den ausdrücklich in § 2 Abs 2 ArbVG genannten Bereichen zulässig ist und darüber hinausgehende Mitbewirkungsbefugnisse rechtsunwirksam sind, und zwar auch dann, wenn sie mit einer an sich zulässigen Inhaltsnorm gekoppelt sind. Ausgehend davon werde sich die Rechtsprechung zu Kündigungen und Entlassungen als Disziplinarmaßnahmen und den in Verbindung damit vorgesehenen Mitwirkungsbefugnissen der Betriebsrates, wie sie in der Entscheidung Arb 10.433 oder Arb 10.606 bzw Arb 11.378 festgehalten worden sei, nicht länger aufrechterhalten lassen.<Strasser/Jabornegg , Kollektives Arbeitsrecht II4 (406 f) halten an ihrer Ansicht, dass die Mitwirkung bei Kündigungen, Entlassungen und Versetzungen in besondere Weise geregelt ist und diese daher nicht als Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG zu qualifizieren sind, fest. Sie verweisen allerdings darauf, dass dann, wenn in Kollektivverträgen Kündigungen oder Entlassungen als Disziplinarmaßnahmen vorgesehen sind und nur im Rahmen von Disziplinarverfahren ausgesprochen werden dürfen, derartige Regelungen, soweit dem nicht zwingendes Betriebsverfassungsrecht entgegensteht und sie als teilnichtig zu beurteilen sind, zu beachten sind (aaO, 407).<Schrammel in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht 24 (131) betont ebenfalls den grundsätzlich abschließenden Charakter der Regelung des Betriebsverfassungsrechtes und wendet sich auch gegen den Versuch, die einschlägigen kollektivvertraglichen Bestimmungen als eine Art Rechtsbedingungen zu qualifizieren, da dies zu einer Umgehung der vom Gesetzgeber verfügten Regelungsbeschränkung führe.<Cerny in Cerny/Gahleitner/Kundtner / Preiss/ Schneller, Arbeitsverfassungsrecht 3 führt ebenfalls aus, dass andere, als die in § 2 Abs 2 ArbVG festgelegten Bereiche betreffend betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten nicht zum gesetzlich möglichen Inhalt eines Kollektivvertrages gehören könnten (aaO, 59). Zur Judikatur des Obersten Gerichtshofes hinsichtlich der Bindung des Entlassungsrechtes an Anhörungen des Betriebsrates und der dahingehenden Lehre von Jabornegg und Strasser verweist er darauf, dass eine gewisse die gesetzlichen Mitwirkungsrechte ausgestaltende Rechtssetzungsbefugnis der Kollektivvertragspartner durchaus vertretbar sei (vgl aaO, 61). Im Zusammenhang mit den Disziplinarmaßnahmen betont er das Vorliegen eines echten Vetorechtes des Betriebsrates und dass der Betriebsrat nicht im Auftrag des Arbeitgebers die Disziplinierung vornehmen müsse. Vielmehr habe der Betriebsrat eindeutig als Vertreter der Arbeitnehmer deren Interesse zu wahren (Cerny aaO, 254). Die in den Disziplinarordnungen vorgesehenen Kündigungen und Entlassungen seien zwar keine Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102, jedoch dürften sie nur im Rahmen des Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden (aaO, 255).<Marhold/Mayer-Maly (Arbeitsrecht II, Kollektivarbeitsrecht2, 63 f) treten dem Versuch, Mitbestimmungsrechte als Bindung über Inhaltsnormen zu formulieren, als Umgehung des Grundsatzes einer gesetzlich abschließenden und absolut zwingenden Regelung der Betriebsverfassung entgegen.<Löschnigg (Arbeitsrecht, 715) verweist darauf, dass Disziplinarmaßnahmen einer besonderen Grundlage in Kollektivverträgen oder Betriebsvereinbarungen bedürften. Versetzungen, Kündigungen, Entlassungen als disziplinäre Mittel seien problematisch, da hiefür besondere Mitwirkungsrechte vorgesehen seien. Jedoch sei eine dahingehende Bindung des Betriebsinhabers zu beachten und die Mitbestimmungsrechte kumulativ anzuwenden. Bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen könnte auch die Kündigung eine Disziplinarmaßnahme gemäß § 102 ArbVG darstellen. Bei Entlassungen könne ebenfalls eine Bindung an ein Disziplinarverfahren erfolgen, jedoch habe der Arbeitgeber nur die Entscheidung der Disziplinarkommission, nicht jedoch eines die Entscheidung der Kommission nachprüfenden gerichtlichen Urteiles abzuwarten. Ein genereller, verschuldete Entlassungsgründe umfassender Ausschluss des Entlassungsrechtes wäre unwirksam.<Fasst man nun die wesentlichen Meinungen zusammen, so kann doch ein starkes Überwiegen der Rechtsprechung, aber auch der Lehre hinsichtlich des grundsätzlich absolut zwingenden Charakters des Betriebsverfassungsrechtes festgestellt werden. Dafür spricht nicht nur dessen organisationsrechtlicher Charakter , der es schon angezeigt erscheinen lässt, die dadurch festgelegten Beziehungen der verschiedenen Akteure in einem rechtlich durch Gesetz gesicherten Rahmen zu halten und nicht durch im Gesetz nicht vorgesehene Abweichungsmöglichkeiten zusätzliche Interpretationsschwierigkeiten zu eröffnen. Soll doch - wie Jabornegg zutreffend ausgeführt hat - zur Sicherung des Betriebsfriedens sich dieses organisatorische Gefüge als Konfliktlösungsmechanismus bewähren und nicht selbst zum Konfliktstoff werden. Es stellt auch eine grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers dar, welche Mitverantwortung er einem vom Gesetzgeber in spezifischer Weise gerade im Hinblick auf die übertragenen Aufgabenstellungen konstituierten Organ - dem Betriebsrat - bei der Gestaltung des Betriebsgeschehens überantwortet und mit welchen Verantwortungen er dieses Organ nicht belasten will. Ist doch als Kehrseite zusätzlicher Mitbestimmungsrechte auch die Frage nach der Pflichtbindung bei der Ausübung dieser Rechte und die Verantwortlichkeit dafür zu stellen und stehen die Organisation (Wahlmodus, finanzielle Ressourcen etc) und die übertragenen Aufgabenstellungen regelmäßig in einer Wechselbeziehung . In diesem Zusammenhang ist auch auf den Grundsatz der Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrates zu verweisen, wonach die Belegschaft nur eine juristische Teilperson ist, deren innere Verfassung nicht autonom, sondern durch Gesetz im Wesentlichen abschließend geregelt wird (vgl etwa Strasser/Jabornegg aaO, 292).<All das spricht dafür den organisatorischen Rahmen mit den wechselseitigen Rechten und Pflichten, wie sie vom Gesetzgeber festgelegt werden, schon im Hinblick auf die in einem organisatorischen Gefüge wegen unvorhersehbarer Sachverhaltskonstellationen ohnehin unvermeidlichen Konfliktspotentiale nicht noch dadurch zusätzlich zu belasten, dass über den gesicherten gesetzlichen Rahmen hinaus Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt werden, die dann möglicherweise auch mit der Organisationsstruktur nicht zusammenpassen (vgl in diesem Zusammenhang auch Kuderna, Über die rechtliche Problematik der Vertretung der Arbeitnehmerschaft in Betrieben auf Grund privatautonomer Gestaltung DRdA 2000, 103 ff).<Beachtet man dies aber, so stellt sich vorweg in voller Schärfe die Frage der Abgrenzung des Begriffes der Disziplinarmaßnahme im Sinne des § 102 ArbVG. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass - wie Eypeltauer und Strasser zutreffend aufgezeigt haben - beim Übergang vom Betriebsrätegesetz zum Arbeitsverfassungsgesetz hier eine wesentliche Veränderung stattgefunden hat, weil die bis dahin bestehende Möglichkeit für den Arbeitgeber, eine Zustimmung des Betriebsrates für Disziplinarmaßnahmen - gegebenenfalls eben auch einer Entlassung - zu ersetzen weggefallen ist und dies - stark gegen eine Einbeziehung des Begriffes der Entlassung in den Begriff der Disziplinarmaßnahme gesprochen hat. Hätte dies doch dazu geführt, den Arbeitgeber -in bestimmten Konstellationen - absolut von der Zustimmung des Betriebsrates zur Entlassung abhängig zu machen. Weiters wurden die Instrumente der Kündigungs- und der Entlassungsanfechtung mit dem ArbVG noch weiter ausgebaut. In der Lehre wurde zwar bereits zum BRG vertreten, dass Kündigungen und Entlassungen nicht als Disziplinarmaßnahmen anzusehen sind (vgl Floretta in Strasser Komm z Betriebsrätegesetz2, 276; aA Spielbüchler DRdA 1970, 7 ff), jedoch lagen keine dahingehenden höchstgerichtlichen Entscheidungen vor.<Grundsätzlich wäre es zwar durchaus möglich auch die Regelung des § 102 ArbVG in Fällen, in denen Kündigungen und Entlassungen als disziplinäre Maßnahmen vorgesehen sind, neben jenen des § 105 ArbVG bestehen zu lassen. Ist doch darauf hinzuweisen, dass die Regelungen von Kündigungen und Entlassungen als Disziplinarstrafen im Regelfall zwei Komponenten haben, und zwar einerseits die arbeitvertragsrechtliche Komponente der Einschränkung des Kündigungs- und Entlassungsrechtes und andererseits die unter Bezugnahme auf das Disziplinarrecht vorgesehene Festlegung von Kündigungs- und Entlassungsmöglichkeiten in "disziplinären" Fällen. Nun ist aber eine derart massive Einschränkung des Kündigungs- und Entlassungsrechtes nicht allgemein vorgesehen, sodass es durchaus auch denkbar wäre, dass der Gesetzgeber eben in jenen Fällen, in denen dies dann doch festgelegt ist, beide Bestimmungen zur Anwendung kommen lassen wollte. Es wäre wohl von einer "Verdoppelung" der Mitwirkungsrechte des Betriebsrates auszugehen und nicht von einer "Verdrängung", weil im Rahmen des Kündigungsschutzes nach § 105 ArbVG selbst bei Zustimmung durch den Betriebsrat Kündigungsanfechtungsgründe wegen verpönter Motive - mit spezifischen Abwägungen gegenüber den Kündigungsgründen - denkbar sind. Die völlige „Verlagerung" in die Verfahren zur Überprüfung der Disziplinarerkenntnisse durch die Gerichte würde auch eine verfahrensrechtliche Umstellung bedeuten (vgl § 50 Abs 1 ASGG einerseits und § 50 Abs 2 ASGG andererseits ) . Diese "Verdoppelung" der Mitwirkungsrechte wäre dann auf ganz bestimmte - „speziellere" - Fälle eingeschränkt. Das im Ergebnis dann anzunehmende absolute Kündigungs- und Entlassungsverbot wäre unter dem Aspekt des § 879 ABGB im Hinblick auf den anerkannten Grundsatz, dass ein solcher absoluter Ausschluss hinsichtlich des Entlassungsrechtes nicht zulässig ist, allenfalls partiell unwirksam bzw wäre zu prüfen, inwieweit die im Disziplinarverfahren vorgesehenen Kündigungs- und Entlassungsmöglichkeiten als ausreichend anzusehen wären.<Dieser grundsätzlich möglichen Denkvariante steht aber vor allem der oben dargestellte Grundsatz des absolut zwingenden Charakters des Betriebsverfassungsrechtes und der darin vorgegebenen Aufgabenverteilung entgegen .<Das Disziplinarwesen kann doch insgesamt nur aus der kollektiven Struktur des Betriebes erklärt werden und bedarf spezifischer kollektiver Rechtsgrundlagen. Diese sollen dem Arbeitgeber zusätzliche im Arbeitsvertrag und gesetzlich nicht vorgegebene Gestaltungsmöglichkeiten bieten, die aber zum Schutz des Arbeitnehmers - wohl auch wegen der „Durchbrechung" des arbeitsvertraglichen Synallagmas und der dabei erforderlichen weiten Gestaltungsmöglichkeiten - an eine Zustimmung des Betriebsrates gebunden werden. Genau dies trifft aber auf Kündigungen und Entlassungen nicht zu. Diese sind schon durch das Gesetz gegeben. Wesentlich ist aber vor allem der Grundgedanke, dass eine Erweiterung des Verantwortungsbereiches des Betriebsrates mit dessen organisatorischer Konstitution in ein vom Gesetzgeber eben gerade nicht beabsichtigtes Spannungsverhältnis treten könnte. Dabei kann hier bei der Interpretation des § 102 ArbVG nicht auf die Möglichkeiten der Schaffung von Disziplinarkommissionen abgestellt werden, sondern muss der Grundgedanke der paritätischen Mitbestimmung, also des absoluten Vetorechtes des Betriebsrates, der bei dem primär vorgesehenen Zustimmungserfordernis des Betriebsrates zum Ausdruck kommt, und hier auch durch das Einstimmigkeitserfordernis in der Disziplinarordnung für Entlassungen fortgeschrieben wurde, berücksichtigt werden. Nun wird regelmäßig dann, wenn neben den disziplinären Kündigungen und Entlassungen keine anderen Regelungen über Kündigungen und Entlassungen vorgesehen sind, davon auszugehen sein, dass eine "schlichte" Kündigung oder Entlassung nicht möglich sein soll. Wird es den Parteien des Kollektivvertrages doch darum gehen, den Bestandschutz zu verstärken, was bei einer inhaltlich nicht determinierten "schlichten" Kündigungs- oder Entlassungsmöglichkeit neben der disziplinären Kündigungs- oder Entlassungsmöglichkeit ineffektiv wäre (vgl dazu, dass bei Wegfall der Bindung der Betriebsratszustimmung eine derart vage Auflösungsmöglichkeit bei einer beabsichtigten Verstärkung des Bestandschutzes insgesamt als unwirksam angesehen wurde etwa 9 ObA 110/95). Daher liefe eine derartige Regelung auf eine paritätische Mitverantwortung des Betriebsrates für die Auflösung von Arbeitsverhältnisses hinaus. Dies soll aber - wie das Regelungsmodell der §§ 105 f ArbVG zeigt - dem ja von den Arbeitnehmern gewählten Betriebsrat nicht als Verantwortungsbereich übertragen werden.<Es hat daher auch hier im Sinne der ständigen Rechtsprechung dabei zu verbleiben, dass Kündigungen und Entlassungen nicht als Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG angesehen werden können (vgl oben; ferner RIS-Justiz RS0051149; RIS-Justiz RS0053043 mwN).<Damit stellt sich die Frage, wie derartige Regelungen zu qualifzieren sind bzw in weiterer Folge falls sie teilweise als unwirksam anzusehen sind, in welchem Umfang eine allfällige "Restgültigkeit " anzunehmen ist (vgl zum hypothetischen Parteiwillen 9 ObA 151/97, insb auch Jabornegg DRdA 1998/58). Konkret geht es hier darum, dass eine "Disziplinarkommission" mit der Beurteilung betraut wird, ob Fehlverhalten geeignet sind, aus disziplinären Gründen eine Entlassung auszusprechen, wobei die Bejahung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Entlassung nur einstimmig erfolgen kann. Eine inhaltlich detaillierte Festlegung sowohl der Voraussetzungen dafür als auch für die Verhängung der übrigen Disziplinarstrafen liegt - wie das für Disziplinarverfahren auch typisch ist (vgl etwa VfSlg 16.482 uva) - nicht vor. Das wesentliche Substrat liegt wohl in dem Verfahren und den dafür vorgesehenen Personen sowie deren Stellung . Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, können auch nach § 69 Abs 2 BBVG übernommene "Vereinbarungen" über die Mitwirkung der Personalvertretung insoweit als "erzwingbare Betriebsvereinbarungen" angesehen werden, als dies dem Konzept des Arbeitsverfassungsgesetzes entspricht (vgl OGH 8 ObA 8/03i). Nun kommt eine Qualifikation als erzwingbare Betriebsvereinbarung im Sinne des § 96 Abs 1 Z 1 ArbVG hinsichtlich der disziplinären Entlassungen mangels Vorliegens einer "Disziplinarmaßnahme" nicht in Betracht, wohl aber kann die "Konstitutierung " der Disziplinarkommission und das für diese vorgesehene Verfahren allgemein unter diesen Tatbestand subsumiert werden.<Hinsichtlich der Entlassungen selbst bleibt also im Wesentlichen nur das Verständnis als "Vertragsschablone ", also "Inhalt des Arbeitsvertrages" (vgl RIS-Justiz RS0054759; vgl auch in diesem Zusammenhang wenngleich noch nicht unmittelbar relevant § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG, RIS-Justiz RS-0053043 mwN etwa 9 ObA 239/02s). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass es als zulässig anzusehen ist, wenn die Arbeitsvertragsparteien auf nicht unmittelbar anwendbare kollektivrechtliche Regelungen verweisen und diese somit - in eingeschränktem Umfang - auch dynamisch zum Inhalt ihres Arbeitsvertrages machen (Verweisung auf nicht unmittelbar anzuwendenden Kollektivvertrag etc.). Dies gilt hier umso mehr, als die "jeweils Klausel" im Bereich der Beklagten von der Judikatur stets anerkannt wurde (vgl RIS-Justiz RS0052622 mwN). Dies bedeutet, dass grundsätzlich aus arbeitsvertragsrechtlicher Sicht unproblematisch die Disziplinarkommission als "Dritter " mit der Konkretisierung bestimmter Rechte des Arbeitgebers betraut werden kann .<Eine Bekämpfung eines dann auf Entlassung lautenden Disziplinarerkenntnisses und der Entlassung durch den Arbeitnehmer bei den ordentlichen Gerichten ist umfassend zulässig (vgl zur Judikatur zur umfassenden Überprüfungsbefugnis der Gerichte selbst hinsichtlich betrieblicher Disziplinarerkenntnisse im Rahmen des § 102 ArbVG RIS-Justiz RS0029832 mwN zuletzt etwa 9 ObA 190/00g; vgl im Übrigen auch § 9 Abs 2 ASGG).<Dass derartige Lösungen (Disziplinarkommission der als „Dritter" das Entlassungsrecht des Arbeitgebers übertragen wird) in gewissem Sinne „künstlich" sind (vgl dazu Binder aaO) liegt daran, dass sie ja auch von den Vertragsparteien vorweg nicht angestrebt wurden. Vielmehr ist unter Berücksichtigung von von den Vertragspartnern (Kollektivvertragsparteien) nicht bedachten Rahmenbedingungen (Unzulässigkeit der Erweiterung der paritätischen Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 102 ArbVG auf Entlassungen) jener „hypothetische Parteiwille" zu ermitteln, der bei Kenntnis dieser Rahmenbedingungen das hier offensichtlich von beiden Parteien getragene Ergebnis (Regelungszweck) eines - doch ganz zentral durch das vorgesehene Verfahren und die organisatorische Einbindung ausgestalteten - Bestandschutzes angemessen berücksichtigt, aber noch nicht gegen die gesetzlichen Rahmenbedingungen verstößt (vgl etwa auch OGH 8 ObA 98/02y = DRdA 2004/24 [Runggaldier]).<Die eigentlich sensiblen Fragen liegen also<einerseits in der organisationsrechtlichen Stellung der Disziplinarkommission und inwieweit - wie dies ja in der oben dargestellten Literatur häufig geäußert wurde - in einem solchen Verständnis nicht eine "Umgehung " der betriebsverfassungsrechtlich gewollten Beschränkungen gesehen werden muss bzw<andererseits inwieweit es zu einer unzulässigen Einsch

änkung des Entlassungsrechtes kommt.

Organisationsrechtlich ist die "Disziplinarkommission" hier als weisungsfreie und grundsätzlich auch vom Betriebsrat unabhängige Einrichtung gestaltet (vgl § 9 DO). Dass Mitglieder teilweise vom Betriebsrat nominiert werden und hinsichtlich der Entlassungen Einstimmigkeitsprinzip herrscht, ändert nichts an der Weisungsfreiheit und der im folgenden noch darzustellenden Verantwortung der Mitglieder der Disziplinarkommission.

Ein in Grundzügen ähnliches Modell findet sich schon in § 1056 ABGB über die Zulässigkeit der Preisfestsetzung durch einen Dritten im Rahmen des Kaufvertrages. Auch dort wird der "Dritte" nicht als Schiedsrichter, sondern als Privatperson mit Gestaltungsbefugnis hinsichtlich eines noch "unvollständigen" Rechtsgeschäftes verstanden, bei der eine allenfalls pflichtwidrige Preisfestsetzung - hier Verweigerung der Entlassung - ja grundsätzlich nicht deren Verbindlichkeit berührt, sondern zu Haftungsansprüchen gegenüber dem jeweils geschädigten Vertragspartner (Arbeitgeber) führt (vgl etwa Aicher in Rummel ABGB2 § 1056 Rz 3; Binder in Schwimann ABGB2 § 1056 Rz 11 ff). Ebenfalls anerkannt ist in diesem Zusammenhang, dass die konkrete Preisbestimmung im Rahmen des "billigen Ermessens" erfolgen kann, wobei die richterliche Kontrolle der Preisfestsetzung - hier Verweigerung der Entlassung - nur möglich ist, wenn diese offenkundig unbillig ist und die Grenzen des Gestaltungsspielraumes überschritten wurden. Nur dann, wenn die Maßstäbe von Treu und Glaube in gröbster Weise verletzt werden und die Unrichtigkeit der Bestimmung einem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort erkennbar ist, werden diese Grenzen überschritten, während etwa allein das Verwerten falscher Unterlagen, die Anwendung falscher Methoden oder Rechenfehler dies noch nicht bewirken (vgl Aicher aaO Rz 8; Binder aaO Rz 14 ff). Organisationsrechtlich ist im Ergebnis im Hinblick auf die „Weisungsfreiheit" und die eigenständige Verantwortung der Mitglieder der Disziplinarkommission bei der Entscheidung über Entlassungen auch unter Beachtung der Genesis dieser Bestimmungen (siehe unten) von keiner „Umgehung" der Vorgaben des Betriebsverfassungsrechtes, die zu einer noch weitergehenden Annahme einer Unwirksamkeit zwingen würde, auszugehen.

Unter dem Aspekt der Frage der Zulässigkeit der Einschränkung des Entlassungsrechtes des Arbeitgebers sind wieder zwei verschiedene Fragenbereiche zu unterscheiden, und zwar einerseits (formell ), inwieweit vorgesehen werden kann, dass Entlassungen ein Verfahren vorgeschaltet werden muss und andererseits (materiell ), inwieweit das in seinem Kernbereich als unverzichtbar angesehene Entlassungsrecht allgemein oder nur partiell einem Dritten übertragen werden kann bzw inwieweit die Ausübung dieses Rechtes durch den "Dritten" überprüft werden kann.

Gegen die „formelle" Einschränkung wendet sich die Beklagte nicht. Hat sie sich doch auch an das Verfahren gehalten, aber entgegen dem Erkenntnis der Disziplinarkommission doch die Entlassung ausgesprochen.

Bei der Beurteilung einer allfälligen Nichtigkeit der materiellen Beschränkungen unter dem Aspekt des § 879 ABGB ist hier auch noch die "Genesis" der vorliegenden Rechtslage und des auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten den Arbeitnehmern zukommenden Vertrauensschutzes ebenso zu beachten wie die dem Arbeitgeber ohnehin zustehenden Möglichkeiten einer Änderung. Auch ist darauf hinzuweisen, dass eine ausdrückliche Festlegung des Entlassungsrechtes des Arbeitgebers nach § 1162 ABGB als absolut zwingenden Anspruch zu seinen Gunsten nicht erfolgt, sondern nur ein genereller, auch schuldhaftes Fehlverhalten umfassender Ausschluss der Entlassungsbefugnis als "sittenwidrig" eingestuft wird (vgl Krejci in Rummel ABGB2 § 1162 Rz 165), weil der "Kernbereich" der vorzeitigen Auflösung als zweiseitig zwingende angesehen wird (vgl Pfeil in Schwimann aaO § 162 Rz 4). Beachtet man nun einerseits die gegenüber beiden Vertragsparteien bestehende Bindung des "Dritten" ebenso wie die im Ergebnis doch für Extremfälle bestehende Grenze seiner Gestaltungsbefugnis, so ist es auch unter dem Aspekt eines absolut zwingenden Kerns des Entlassungsrechtes des Arbeitgebers nicht bedenklich, wenn er dieses auf einen Dritten überträgt . Dass von einer umfassenden Übertragung dieses Rechtes auszugehen ist (keine „schlichte" Entlassung), ergibt sich auch aus der offensichtlich beabsichtigten Schaffung einer zusätzlichen "Rechtssicherheit" für den Arbeitnehmer durch die Einschaltung der Disziplinarkommission als "Dritten". Unter Beachtung einerseits der Pflichtbindung und andererseits der Grenzen der Gestaltungsbefugnis kann auch das in der Literatur problematisierte Fehlen einer Rechtskontrolle zu Gunsten des Arbeitgebers (vgl etwa Eypeltauer aaO) nicht durchschlagen. Es ist zulässig in den Randbereichen das Entlassungsrecht auszuschließen und dementsprechend wohl auch das Entlassungsrecht mit einem weiten Ermessen einem dafür auch verantwortlichen "Dritten" zu übertragen. Bei der Beklagten kommt nun dazu, dass ihr auf Grund des "jeweils" Vorbehaltes in den Vertragsschablonen hinsichtlich der vertragsrechtlichen Komponente des Auflösungsrechtes ohnehin Abänderungsbefugnisse zustehen und hinsichtlich der Gestaltung der organisatorischen und verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen Abänderungsmöglichkeiten schon durch den nach § 69 Abs 2 BBVG angeordneten Charakter der Bestimmungen über die Konstituierung und das Verfahren der Diziplinarkommission als erzwingbare Betriebsvereinbarung eingeräumt sind.

Weiters ist gerade bei lange vor der Ausgliederung definitiv gestellten „ÖBB-Beamten" wie dem Kläger zu beachten, dass dem Bund als Arbeitgeber bei "definitiven" Arbeitnehmer regelmäßig ein gewisses Niveau des Bestandschutzes zugesonnen wurde (vgl im Übrigen auch zu den verfassungsrechtlichen Grenzen von Veränderungen VfSlg 14.075/95 ua). Allerdings stand dem Arbeitgeber nach der "jeweils Klausel" eine Abänderung im Rahmen des billigen Ermessens zu (vgl dazu OGH 17. 5. 2000, 9 ObA 77/00i = DRdA 2001/28 = ZAS 2001/16; zu den Grenzen der Beschränkbarkeit durch allfällige "Personalvertretungsvorschriften" insb unter dem Aspekt des Art 54 B-VG iVm § 2 des Gesetzes vom 13.4.1919 StGB 180 über die Mitwirkung des Nationalrates an der Regelung ua der Bezüge der in den staatlichen Betrieben Beschäftigten 27.2.2003, 8 ObA 66/02t uva; im Ergebnis wohl auch VfGH 1. 12. 2003 G 298/02-16).

Im Ergebnis ist daher von einer Wirksamkeit der Bindung der Beklagten an die von ihr selbst geschaffenen und in gewisser Weise auch veränderbaren Dienstvorschriften bzw erzwingbaren "Betriebsvereinbarungen" hinsichtlich des bei Entlassungen einzuhaltenden Verfahrens (auch hinsichtlich der Einschränkung auf die dort geltend gemachten Entlassungsgründe), aber auch die Entscheidung der - dafür ja auch verantwortlichen - Disziplinarkommission auszugehen . Die Grenze liegt dort, wo deren Entscheidung in einer einem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort erkennbaren Weise im Kernbereich des Entlassungsrechtes offensichtlich unrichtig ist. Dass dies der Fall wäre, macht die Beklagte weder geltend, noch kann dies nach dem festgestellten Sachverhalt angenommen werden.

Insgesamt war daher der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Nicht berechtigt ist allerdings auch der vom Kläger geltend gemachte Einwand, dass es der Beklagten an einer Beschwer fehle. Stützt er sich doch im Wesentlichen nur darauf, dass die Beklagte in einem typischen formularhaften Schreiben allen Mitarbeitern - darunter auch dem Kläger - für ihre Mitarbeit dankte.