OGH vom 21.04.2004, 7Ob315/03d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Andrea S*****, vertreten durch Mag. Martin Paar, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G***** Versicherung AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 16.879,35 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 2. September 2003, GZ 2 R 111/03p-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Februar 2003, GZ 21 Cg 230/01m-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind Verfahrenskosten erster Instanz.

Text

Begründung:

Die Klägerin verkauft und repariert Invalidenfahrzeuge. Dazu macht sie Werbung auf Messen, absolviert Kundenbesuche und führt Fahrzeuge vor. In ihrem Betrieb waren zum Zeitpunkt des gegenständlichen Versicherungsantrages noch ein Techniker, der in ganz Österreich derartige Reparaturen durchführt, und ein geringfügig beschäftigter Innendienstmitarbeiter tätig.

Der von der Klägerin kontaktierte selbständige Versicherungsmakler F***** empfahl ihr den Abschluss einer Betriebsunterbrechungsversicherung. Er richtete eine entsprechende Anfrage an die nunmehr beklagte Versicherungsgesellschaft, worauf ihm vom damaligen Maklerbetreuer der Beklagten der Antrag (auf "BFT-Betriebsunterbrechungsversicherung") vom 9.8.2000 (Beilage ./A) zugeschickt wurde. Nachdem die Klägerin diesen Antrag am 21.8.2000 unterfertigt hatte, leitete ihn der Versicherungsmakler an die Beklagte weiter, welche daraufhin die Versicherungspolizze Nr 189-102538 vom 29.8.2000 (Beilage ./2) unter Erwähnung und Ausschluss der ABFT 1999 (d.s. die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich und selbständig Tätige) ausstellte.

Der konkrete Inhalt des Antrages bzw der Polizze ist durch Kopien der entsprechenden Urkunden, die dem Ersturteil angeschlossen sind, dokumentiert.

Die Klägerin ging bei Antragstellung davon aus, dass sie pro Krankheitstag S 2000 erhalten werde. Dieser Betrag war vom genannten Versicherungsmakler und der Klägerin auf Grund den von ihr genannten monatlichen Fixkosten (S 150.000 bis S 200.000) und der Höhe der Prämie (rund S 9.000) festgelegt worden.

In der (in der Polizze angeführten) "Besonderen Bedingung Nr 34" der Vertragsgrundlagen zur Betriebsunterbrechungs-Versicherung (ABFT 1999) der Beklagten ist Folgendes vorgesehen:

Besondere Bedingung Nr 34

Taxe

Für Versicherungsfälle gem Art 1, Punkt 3.1. ABFT 1999 (völlige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit und/oder Unfallfolgen) und Punkt 3.2. (Quarantäne) gilt der Versicherungswert (Art 5 ABFT 1999) als Taxe gem § 57 VersVG.

Pro Tag wird 1/360 des auf diese Weise festgesetzten Versicherungswertes geleistet.

Bei der Versicherungssumme von S 720.000 pro Jahr (S 2.000 pro Tag) handelt es sich um eine bei der Beklagten gängige Zahl.

Die allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungs-Versicherung für freiberuflich und selbständig Tätige (ABFT 1999, im Folgenden: ABFT), die die Klägerin erstmals mit der Versicherungspolizze erhielt, haben in Artikel 3 und 4 folgenden Wortlaut:

Artikel 3

Unterbrechungsschaden

1. Der Unterbrechungsschaden errechnet sich aus dem während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens jedoch während der Haftungszeit in dem Betrieb nicht erwirtschafteten (entgangenen) versicherten Deckungsbeitrag (siehe Art 4) abzüglich ersparter (nicht anfallender) versicherter Kosten und zuzüglich Schadensminderungskosten iSd Art 8.

2. Nicht zur Berechnung des Unterbrechungsschadens heranzuziehen sind Vertragsstrafen oder Entschädigungen, die dem Versicherungsnehmer infolge Nichteinhaltens von Lieferungs- und Fertigstellungsfristen oder sonstigen übernommenen Verpflichtungen zur Last fallen.

Artikel 4

Deckungsbeitrag, Versicherungswert

A. Deckungsbeitrag

1. Deckungsbeitrag im Sinn dieser Bedingungen ist die Differenz zwischen den Betriebserträgen (Abs 2) und den variablen Kosten (Punkt 3). Im Falle eines Verlustes ist der Deckungsbeitrag der Saldo aus den im Falle der Betriebsunterbrechung weiterlaufenden (fixen) Kosten und dem Verlust, den der Betrieb auch ohne Unterbrechung ausgewiesen hätte.

2. Die Betriebserträge umfassen die Umsatzerlöse, die Bestandsveränderungen an halbfertigen und fertigen Erzeugnissen, die aktivierten Eigenleistungen und sonstigen betrieblichen Erträge nach Abzug der Skonti und sonstigen Erlösschmälerungen, die im versicherten Betrieb aus Erzeugung, aus Handel und aus sonstigen Dienstleistungen entstehen.

3. Variable Kosten sind Kosten, die als Folge der Betriebsunterbrechung wegfallen oder sich vermindern und die nicht aufgrund besonderer Vereinbarung als versicherte Kosten festgelegt sind. Dazu gehören auch Abschreibungen verschleißabhängiger Teile der Anlagen, die während der Betriebsunterbrechung nicht genutzt werden.

4. Personalaufwendungen gelten im Sinn dieser Bedingungen grundsätzlich als weiterlaufende (fixe) Kosten.

5. Bei der Ermittlung des versicherten Deckungsbeitrages bleiben außer Ansatz:

5.1. Erträge, die mit dem versicherten Erzeugungs-, Handels- und sonstigen Dienstleistungsbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (betriebsfremde und außerordentliche Erträge),

5.2. betriebsfremde und außerordentliche Aufwendungen.

B. Versicherungswert

6. Der Versicherungswert iSd § 52 VersVG wird durch den Deckungsbeitrag gemäß Art 4 bestimmt, den der Versicherungsnehmer ohne Unterbrechung des Betriebs während der dem Eintritt des Sach- und/oder Personenschadens folgenden 12 Monate erwirtschaften würde. Die Versicherungssumme hat dem Versicherungswert zu entsprechen.

Mit der vorliegenden Deckungsklage begehrt die Klägerin aus der bei der Beklagten abgeschlossenen Betriebsunterbrechungsversicherung zuletzt (ON 8) EUR 18.914,19 sA. Dem Versicherungsvertrag liege ein Antrag zugrunde, aus dem sich (nur) ergebe, dass die Versicherungssumme mit S 720.000 pro Jahr begrenzt sei, pro Tag S 2.000 betrage, und eine besondere Vereinbarung lediglich betreffend Sonderrabatt getroffen werde. Die Klägerin sei in den in der Klage näher bezeichneten Zeiträumen aufgrund von Erkrankungen bzw eines Unfalls arbeitsunfähig gewesen. Der Klagsbetrag errechne sich unter Berücksichtigung der vereinbarten 14tägigen Karenz je Schadensfall, einer sofortigen stationären Aufnahme hinsichtlich des letzten Schadensfalles und der "Versicherungssumme je Tag" (S 2.000) als "Tagespauschale" für die Dauer der abzugeltenden Arbeitsunfähigkeit von 133 Tagen - unter Abzug eines gemäß der Bes. Bed. Nr 50 vereinbarten Vorausbonus bzw Dauerrabatts. Da die Klägerin - auch mangels Hinweises auf die Geltung von AVB - davon ausgehen habe können, dass es sich um eine Summenversicherung handle, sei sie nicht verpflichtet, Geschäftsunterlagen, die die Betriebsunterbrechung dokumentieren, vorzulegen.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung.

Bei der Betriebsunterbrechungsversicherung handle es sich nicht um eine Summen-, sondern um eine Sachversicherung. Daher genieße lediglich der der Klägerin durch eine Betriebsunterbrechung entstandene Schaden - wenn auch durch eine Versicherungssumme betraglich begrenzt - Versicherungsschutz. Keineswegs könne die vereinbarte Versicherungssumme unabhängig vom wirtschaftlichen Nachteil der Klägerin begehrt werden.

Dem Versicherungsvertrag lägen die mit der Polizze übermittelten allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungs-Versicherung für freiberuflich und selbständig Tätige (ABFT 1999, im Folgenden: ABFT), denen die Klägerin nicht widersprochen habe, zugrunde. Durch Einzahlung der Prämie habe sie konkludent ihr Einverständnis zum Inhalt der "Vertragsregelungen" in der Polizze erklärt. Der versicherte Unterbrechungsschaden sei in Art 3 ABFT definiert und bestehe in dem während der Dauer der Betriebsunterbrechung nicht erwirtschafteten versicherten Deckungsbeitrag (laut Art 4 ABFT), abzüglich ersparter versicherter Kosten zuzüglich Schadensminderungskosten.

Nach den Versicherungsbedingungen genieße nur eine "gänzliche oder teilweise Unterbrechung des versicherten Betriebes durch einen ... Personenschaden Versicherungsschutz", wobei als Personenschaden die völlige (100 %ige) Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wegen Krankheit oder Unfallfolgen als versichertes Risiko beschrieben werde (Art 1.1. und 3.1. ABFT). Weiters sei in Art 12 ABFT als Obliegenheit, deren Verletzung die Leistungsfreiheit des Versicherers nach Maßgabe des § 6 Abs 3 VersVG bewirke, bestimmt, dass a) der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall unverzüglich schriftlich anzeigen und b) dem Versicherer ... jede hiezu dienliche Auskunft auf Verlangen auch schriftlich erteilen sowie Belege beibringen müsse und zu diesem Zweck die ordnungsgemäßen Bücher und Aufzeichnungen, die der Versicherungsnehmer iSd Versicherungsbedingungen zu führen habe, zur Verfügung zu stellen habe. Wenn die Klägerin das wiederholte Ersuchen der Beklagten um Übermittlung entsprechender Belege missachtete, sei die dargestellte Obliegenheit mit Täuschungsvorsatz iSd § 6 Abs 3 VersVG verletzt worden. Dass die Klägerin Schwierigkeiten bei der Schadensfeststellung verhindern habe wollen, gehe schon daraus hervor, dass sie durch verschiedene Vertreter regelmäßig die Auszahlungen der vereinbarten Maximalversicherungssumme begehrt, das mindestens sechsmalige Ersuchen der Beklagten um Übermittlung von Unterlagen jedoch ignoriert habe.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, der Klägerin EUR 16.879,35 sA zu bezahlen und wies das auf Zahlung weiterer EUR 2.034,84 sA gerichtete Mehrbegehren (unangefochten und daher rechtskräftig) ab.

Den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt und die weiteren Feststellungen zu den Zeiträumen der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und den von der Beklagten geforderten, nur schleppend übermittelten Unterlagen, um die Versicherungsleistung entsprechend den ABFT zu berechnen (Seite 7/8 des Ersturteils), beurteilte es in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die Klägerin einen Antrag auf Abschluss einer Betriebsunterbrechungsversicherung mit folgenden Angaben zur Versicherungsleistung gestellt habe:

Karenz (in Tagen): 14;

Versicherungssumme je Tag: S 2.000 (EUR 165,55);

Versicherungssumme je Jahr: S 720.000 (EUR 53.324,44),

und dass als besondere Vereinbarung (nur) die Bes. Bed 50: Vorausbonus von 20 % der Jahresprämie (bei Leistungsanfall im Kalenderjahr: Nachverrechnung) und Sonderrabatt von 20 % angeführt sei (Beilage ./A).

Ein Hinweis auf die Geltung irgendwelcher AVB und insb der ABFT sei im Antrag nicht enthalten gewesen. Durch Übersendung der Polizze Beilage ./2 habe die Beklagte das förmliche Angebot Beilage ./A schlüssig angenommen. Die Polizze weiche vom Antrag aber insoweit ab, als sie auf die ABFT, und damit auf die dort vorgesehenen Definitionen und Schadensberechnungen der Art 3 und 4 verweise. Darin liege eine Abweichung vom Antrag gemäß § 5 VersVG, auf die die Beklagte nicht besonders aufmerksam gemacht habe, sodass der Inhalt des Versicherungsantrags als vereinbart anzusehen sei. Dieser könne nur so verstanden werden, dass der Versicherungsnehmer nach Abzug der Karenz für jeden Tag, den der Versicherungsfall andauere, die vereinbarte Versicherungssumme von S 2.000 je Tag bekomme. Wenngleich die Betriebsunterbrechungsversicherung nur als Schadensversicherung betrieben werden dürfe, sei doch - wie im Übrigen in der besonderen Bedingung Nr 34 der ABFT vorgesehen - die Vereinbarung einer Taxe gemäß § 57 VersVG möglich. In diesem Fall müsse der Versicherungsnehmer die Höhe des tatsächlichen Schadens nicht dartun, was eine Durchbrechung des Bereicherungsverbotes darstelle. Mangels eines Hinweises auf die Geltung der ABFT oder anderer AVB im Antrag könne von einer Unterwerfung der Klägerin unter solche Bedingungen nicht ausgegangen werden. Die Beklagte könne sich damit auch nicht auf die in Art 12 ABFT angeführten Obliegenheiten berufen. Die Klägerin habe aufgrund des als vereinbart anzusehenden Versicherungsantrages grundsätzlich S 2.000 pro Tag der völligen Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfallfolgen zu erhalten, wobei jedenfalls eine 14tägige Karenz abzuziehen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht den klagestattgebenden Teil dieser Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die Beklagte wende sich in ihrer Rechtsrüge gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, es liege eine Abweichung vom Versicherungsvertrag vor, auf die gemäß § 5 Abs 2 VersVG hinzuweisen gewesen wäre. Im vorliegenden Fall könne allerdings dahinstehen, inwieweit die Vermeidung eines von der Beklagten empfundenen Wertungswiderspruches zu § 5b VersVG erfordere, anzunehmen, dass auf Versicherungsbedingungen, auch wenn sie dem Versicherungsnehmer nicht bekannt seien, nicht als Abweichung gemäß § 5 Abs 2 VersVG hinzuweisen wäre. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sei hinsichtlich der Vereinbarung einer Taxe gemäß § 57 VersVG nämlich davon auszugehen, dass eine solche dem tatsächlichen Willen der Klägerin entsprach. Da es nicht Gesetzeszweck des § 5 VersVG sei, dem Willen des Versicherungsnehmers entsprechende Vereinbarungen zu verhindern, sondern den Versicherungsnehmer im Vertrauen darauf zu stützen, dass ein seinem Antrag entsprechender Versicherungsvertrag zustande komme und die Gefahr eines in einer abweichenden Annahmeerklärung liegenden versteckten Dissenses zu vermeiden, brauche auch nicht darauf eingegangen werden, inwieweit nicht bloß eine Unvollständigkeit und keine Abweichung iSd § 5 VersVG vorliege, wenn erst im Versicherungsschein die für Wagnisse der bedungenen Art allgemein gebräuchliche Zusatzbedingungen zugrundegelegt werden. Es sei vielmehr nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet davon auszugehen, dass der Inhalt des Versicherungsscheins betreffend die Vereinbarung der besonderen Bedingung Nr 34 (Taxe) ohnehin dem Willen der Klägerin entsprochen habe und insoweit keine nach § 5 VersVG maßgebliche Abweichung von ihrem Antrag darstelle.

Dies führe jedoch ebenso wenig zu einem für die Beklagte positiven Verfahrensausgang wie die im zweiten Punkt der Rechtsrüge angestellte Überlegung, dass auch eine bloß am Versicherungsantrag (als maßgeblichem Versicherungsinhalt) ansetzende Auslegung, am Maßstab eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers gemessen, zum Schluss gelangen müsste, dass eine Sachversicherung, also Schadensversicherung vorliege. Richtig verweise die Beklagte nämlich darauf, dass die in der Schadensversicherung zulässige Vereinbarung einer Taxe (§ 57 VersVG) zu einer Durchbrechung des Bereicherungsverbotes und dazu führe, dass der Versicherungsnehmer die Höhe des tatsächlichen Schadens nicht dartun müsse. Zwar könne sich der insoweit beweispflichtige Versicherer darauf berufen, dass zur Zeit des Versicherungsfalles die Taxe den Ersatzwert erheblich übersteige, was die Obliegenheit des Versicherungsnehmers aus § 34 VersVG (Auskunfts- und Belegpflicht) wiederaufleben lasse; doch habe die Beklagte dies - entgegen ihren Rechtsmittelausführungen - unterlassen.

Wenn die Beklagte dazu ausführe, sie habe bereits in der Klagebeantwortung ausführlich dargelegt, dass der Klägerin auch durch die krankheitsbedingte Abwesenheit im Hinblick auf deren Mitarbeiterstand und Betriebsorganisation tatsächlich kein, jedenfalls aber ein weit geringerer Betriebsausfall entstanden sei, als dieser täglich vereinbart gewesen sei, verkenne sie, dass sich ihre im Verfahren erster Instanz erhobenen Einwendungen "unzweideutig" bloß darauf bezogen hätten, dass die Klägerin eine (ausreichende) Mitwirkung an der Feststellung der Höhe des versicherten Unterbrechungsschadens, wie er nach Art 3 und 4 ABFT zu erfolgen habe, bisher unterlassen habe und auch der Beweis, dass die gegenständlichen Zeiträume tatsächlich eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bewirkt hätten, nicht erbracht worden sei.

Den Einwand, dass die vereinbarte Taxe den Versicherungswert um mehr als 10 % übersteige, habe die Beklagte jedoch "erkennbar nicht erhoben". Dass die Klägerin den Ersatz einer betraglich bestimmten vereinbarten Taxe iSd § 57 VersVG begehre, würde aber - wenngleich mit teils verfehlten Rechtsausführungen unterlegt - unmissverständlich daraus deutlich, dass sie ein ihr für den Versicherungsfall zugesagtes "Tagespauschale" mit der Behauptung fordere, sie sei zu einem Schadensnachweis nicht verpflichtet. Damit könne von einem Wiederaufleben der Obliegenheiten der Klägerin als Versicherungsnehmerin (Auskunfts- und Belegpflicht) konkret nicht die Rede sein.

Da die Beklagte die Feststellungen des Erstgerichts bezüglich die (vollständige) Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in den maßgeblichen Zeiträumen nicht in Frage stelle, erübrigten sich weitere Feststellungen zum "Ausmaß eines Betriebsunterbrechungsschadens".

Der mit der Beweisrüge gewünschten Feststellung, dass die von der Klägerin letztlich beigebrachten Unterlagen im konkreten Fall nicht geeignet gewesen seien, eine Leistung aus dem mit der Klägerin vereinbarten Betriebsunterbrechungsversicherungsvertrag zu ermitteln, weil sie infolge der starken Schwankungen zwischen Gewinn und Verlust eine konkrete Zuordnung eines Betriebsausfalles zu den Krankenständen der Klägerin nicht gestatteten, weshalb die Beklagte die Klägerin um Übermittlung weiterer Unterlagen gebeten habe, die nicht übermittelt worden seien, fehle angesichts der vereinbarten Taxe die rechtliche Relevanz.

Den Zulassungsausspruch begründet das Berufungsgericht damit, dass - soweit überblickbar - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem "vergleichbaren Sachverhalt (Willensübereinstimmung des Versicherungsnehmers mit dem Inhalt eines von seinem schriftlichen Antrag abweichenden Versicherungsscheins - § 5 Abs 3 VersVG)" bestehe. Demgegenüber weist jedoch die Beklagte schon in den Ausführungen zur Zulässigkeit ihres Rechtsmittels (Punkt I. der Revision) - zu Recht - darauf hin, dass der erkennende Senat zu 7 Ob 31/03i (RdW 2003/434) jene Berufungsentscheidung bestätigt hat, auf die das Erstgericht seine Rechtsbeurteilung stützt.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist berechtigt.

Der Revisionswerberin ist zuzugestehen, dass die Vorinstanzen die Frage der Anwendbarkeit der Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich und selbständig Tätige (ABFT 1999) unzutreffend beurteilt haben. Derartige Bedingungen stellen einen Unterfall der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des § 864a ABGB dar. Allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Abgesehen von ihrer Inkraftsetzung durch Gesetz oder Verordnung greifen AGB nur ein, wenn ihre Geltung vertraglich vereinbart ist. Die Geltungsvereinbarung, also sowohl die Erklärung des Verwenders der AGB, (nur) zu diesen Bedingungen abschließen zu wollen, als auch die "Unterwerfung", kann auch stillschweigend geschehen. Unzweifelhaft muss dabei jedoch feststehen, ob der Partner der Vertragsabschlusserklärung des Verwenders der AGB trotz fehlenden ausdrücklichen Hinweises das Handeln des Verwenders nur so verstehen durfte, dass dieser (nur) mit seinen AGB abschließen wollte. Die tatsächliche volle Kenntnis des Inhaltes durch den Partner des Verwenders ist aber nicht Geltungsvoraussetzung. Auch ohne jeglichen Hinweis auf AGB gelten diese, wenn der Partner vom Verwendungswillen des Ausstellers wusste und mit Selbstverständlichkeit von ihrer Geltung ausging. Dies ist (praktisch nur) bei branchengleichen oder wenigstens ständig zusammenarbeitenden oder in einer einschlägigen Branche tätigen Kaufleuten anzunehmen (vgl Rummel in Rummel ABGB3 § 864a Rz 2 f mwN).

Es ist gerichtsbekannt, dass Versicherungsunternehmungen in Österreich üblicherweise ihre Verträge nur aufgrund ihrer Bedingungen abschließen. Dementsprechend ist eine Angebotserklärung eines Versicherers gegenüber einem Makler, falls nichts anderes vereinbart wurde, grundsätzlich als Angebot zu den betreffenden Versicherungsbedingungen abschließen zu wollen, zu verstehen. Ohne Zugrundelegung dieser Annahme läge bei einer Vielfalt von Versicherungsprodukten mangels entsprechender Individualisierung des zu deckenden Interesses häufig Dissens vor.

Der praktisch wichtigste Fall einer Versicherung entgehenden Gewinnes ist die Betriebsunterbrechungsversicherung, für die zahlreiche Gestaltungsformen bestehen. In der "Groß-Betriebsunterbrechungs-Versicherung" (FBUB; VerBAV 1977, 34) wird die Gewinnversicherung in einem selbständigen Vertrag vereinbart. Die "Klein-Betriebsunterbrechungs-Versicherung" (ZKBU; VerBAV 1988, 243) wird hingegen nur gemeinsam mit einer anderen Sachversicherung geschlossen. Der Versicherungsnehmer schuldet hierbei nur einen zusätzlichen Prämiensatz; eine eigene Versicherungssumme und Prämienbemessungsgrundlage in Höhe des Jahresertrages bestehen nicht. Eine Unterversicherung bezüglich der versicherten Sache schlägt auf die Leistung aus der Betriebsunterbrechungsversicherung durch. Bei beiden Formen der Betriebsunterbrechungs-Versicherung kommt es darauf an, dass durch eine versicherte Gefahr ein Sachschaden an einer Sache des Betriebs eintritt, der seinerseits zu einem Unterbrechungsschaden führt. Wieder andere Formen der Betriebsunterbrechungsversicherung sind dadurch gekennzeichnet, dass sich die Gefahr in einer Person verwirklicht, wie dies zB bei einer Filmausfallversicherung der Fall ist (vgl Schauer im Berliner Kommentar § 53 VersVG Rn 4 mwN).

Der von der Klägerin herangezogene F***** ist Versicherungsmakler und als solcher im Sinne der §§ 26 ff MaklerG regelmäßig Doppelmakler. Der Versicherungsmakler wird aber trotzdem als Hilfsperson des Versicherungsnehmers dessen Sphäre zugerechnet und hat primär als "Bundesgenosse" des Versicherten dessen Interessen zu wahren (7 Ob 314/99y, RIS-Justiz RS0114041, Schauer, Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3 , 105 f; Fenyves, Die Haftung des Versicherungsmaklers nach österreichischem Recht in Fenyves/Koban, Die Haftung des Versicherungsmaklers, 5 f). Als Fachmann auf dem Gebiet des Versicherungswesens ist es Hauptaufgabe des Versicherungsmaklers, dem Klienten mit Hilfe seiner Kenntnisse und Erfahrung bestmöglichen, den jeweiligen Bedürfnissen und Notwendigkeiten entsprechenden Versicherungsschutz zu verschaffen (Noss, Maklerrecht, 78). Er hat für seinen Kunden ein erfolgreiches Risk-Management bei möglichst günstiger Deckung im Einzelfall durchzuführen (Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler, 11). Aus § 27 Abs 1 MaklerG ergibt sich, dass der Versicherungsmakler nicht nur für den Versicherungsnehmer, sondern auch für den Versicherer als Makler tätig wird. Vor dem Hintergrund einer Rahmenvereinbarung kommt der Maklervertrag zwischen Versicherungsmakler und Versicherer zu dem Zeitpunkt zustande, in dem der Versicherer ein ihm vom Versicherungsmakler gebrachtes Vertragsanbot annimmt. Der Versicherungsmakler ist daher schon aufgrund des Maklervertrages zur Wahrung der Interessen des Versicherers im gewissen Umfang verpflichtet. Wie bereits dargelegt, tritt aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung aber diese Interessenwahrungspflicht hinter jene gegenüber dem Kunden zurück. Er hat trotz Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrages überwiegend die Interessen des Versicherungskunden zu wahren. Es handelt sich hiebei um zwingende Bestimmungen, von welchen zum Nachteil des Versicherungskunden nicht abgegangen werden kann. Den Makler trifft aber eine eingeschränkte Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht gegenüber dem Versicherer. Er hat den Versicherer insbesondere über ihm bekannte oder erkennbare besondere Risken zu informieren (vgl Noss aaO 80).

Im vorliegenden Fall hat die beklagte Versicherung nach einer (allerdings nicht näher festgestellten) Anfrage des von der Klägerin betrauten Versicherungsmaklers F***** diesem ein Anbot mit der Bezeichnung "Antrag auf BFT-Betriebsunterbrechungsversicherung" gemacht, das außer einem Hinweis auf besondere Vereinbarung nur noch den Kürzel "Bes.Bed. 50" enthielt. Gleich wie in dem der Entscheidung 7 Ob 284/03w zugrunde liegenden Fall bedienten sich die Vertragsverhandler auch hier einer für den Durchschnittsverbraucher nicht verständlichen Kurzbezeichnung eines Versicherungsproduktes. In der zitierten Entscheidung wird ausgesprochen, dass ganz allgemein gesagt werden kann, dass in einem Fall, in dem ein Makler ein bestimmtes, konkret bezeichnetes Versicherungsprodukt zum Gegenstand seiner Vertragsverhandlungen macht, der von ihm vertretene Kunde dessen Inhalt (das sind vor allem die Versicherungsbedingungen) gegen sich gelten lassen muss, weil davon auszugehen ist, dass der Makler über ein fachspezifisches Produkt informiert ist. Seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung kann ein redlicher Erklärungsempfänger (Versicherer) keinen anderen Erklärungswert beimessen als den, der dem Produkt vollinhaltlich entspricht, außer der Makler gibt zu erkennen, dass er Abweichungen davon wünscht, oder dass er die zu vermutende fachspezifische Kenntnis nicht hat und nähere Aufklärung fordert. In der zitierten Entscheidung wird weiters ausgesprochen, dass das Bedingungswerk des Versicherers allein durch die Verwendung des die Versicherung bezeichnenden Kürzels Gegenstand des Vertrages wurde. Gleiches muss vice versa im vorliegenden Fall gelten. Allein der Hinweis "Bes.Bed. 50" lässt erkennen, dass sich das Anbot des Versicherers auf noch weitere Vertragsgrundlagen, die im Anbot selbst nicht enthalten sind, stützt. Da die Abkürzung "BFT-Betriebsunterbrechungsversicherung" vom Makler der Klägerin nur so verstanden werden durfte, dass der beklagte Versicherer damit sein Bedingungswerk, nämlich die ABFT 1999 dem Anbot zugrunde gelegt hat, wurde dieses Bedingungswerk Gegenstand des später zustande gekommenen Vertrages. Wiewohl es naheliegend erscheint, dass dieses Bedingungswerk bereits Gegenstand der Anfrage des Maklers der Klägerin war, konnte mangels näherer Umschreibung des Inhaltes dieser Anfrage in den Feststellungen, davon nicht ausgegangen werden. Jedenfalls kann aber gesagt werden, dass die gebrauchten Kürzel für einen Versicherungsmakler keine ungewöhnliche Vertragsbezeichnung darstellen können, da er im ständigen Geschäftsverkehr mit Versicherern zweifellos auch stets diese Kürzel verwendet. Dementsprechend war der Versicherer berechtigt, von der Klägerin die gegenständlichen Obliegenheiten einzufordern, um die Höhe der von der Klägerin geforderten Taxe auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Darüber, ob die behaupteten Obliegenheitsverletzungen der Klägerin anzulasten sind, ob sie diese vorsätzlich mit dolus eventualis, grob oder leicht fahrlässig begangen hat, lassen die getroffenen Feststellungen keine Rückschlüsse zu, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben waren und dem Erstgericht aufzutragen war, zu diesem Fragenkomplex ergänzende Feststellungen zu treffen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.