OGH vom 19.03.2013, 4Ob232/12i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Stefan Brandacher, Rechtsanwalt, Schwaz, Andreas Hofer Straße 3/2, als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des G***** K*****, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Lucas Lorenz und Mag. Sebastian Strobl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert 569.522,70 EUR), infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 250.000 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 6. September 2012, GZ 1 R 139/12v 68, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 19. April 2012, GZ 5 Cg 12/09g 50, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.538,54 EUR (darin 423,09 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 30.4.2008 wurde über das Vermögen der A***** KG (in der Folge: KG), die ein Installateursunternehmen betrieb, das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 14.5.2008 des Landesgerichts Innsbruck wurde die Schließung des Unternehmens bewilligt.

Über das Vermögen des G***** K***** (in der Folge: Gemeinschuldner) wurde über Antrag der Beklagten (der Hausbank der KG) mit Beschluss des Bezirksgerichts Schwaz vom 11.1.2010 das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Gemeinschuldner ist aufgrund des Übergabsvertrags vom November 2002 Kommanditist der KG mit einem Anteil von 24 %, zu gleichen Anteilen ist sein Bruder Kommanditist. Komplementär der KG mit einem Anteil von 52 % ist der Vater der beiden Kommanditisten; er ist im Firmenbuch als einziger unbeschränkt haftender, selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter eingetragen.

Die beklagte Bank hat der KG am 6.8.2003 und am 17.3.2004 jeweils mit einem Zusatz-Kontokorrentvertrag Erhöhungen des bereits zuvor bestehenden Kreditrahmens von 109.009,25 EUR eingeräumt, und zwar 2003 auf einen Gesamtkreditrahmen von 350.000 EUR, 2004 auf 500.000 EUR. Darüber hinaus räumte die Beklagte der KG 2003 einen Haftungsrahmen in Höhe von 100.000 EUR für Haftungsrücklässe für Dritte ein, 2004 kam ein weiterer Haftungskreditrahmen von 50.000 EUR dazu. Anlässlich dieser Kreditgewährungen unterfertigten die beiden Kommanditisten mehrere Bürgschaftserklärungen sowie Blankowechsel und übernahmen für die Kredite jeweils die persönliche Haftung. Am 9.11.2007 unterfertigte der nunmehrige Gemeinschuldner einen als „Notarielles Schuldanerkenntnis und Vollstreckbarkeitserklärung“ bezeichneten vollstreckbaren Notariatsakt. Er anerkannte darin, dass sich die Verbindlichkeiten der KG aus den genannten Krediten zum Stichtag 1.8.2007 auf 500.000 EUR sA belaufen und verpflichtete sich unter Bezugnahme auf die von ihm übernommene Bürgen und Zahlerhaftung bei sofortiger Vollstreckbarkeit des Notariatsakts in sein gesamtes Vermögen zur sofortigen Rückzahlung von 500.000 EUR sA.

Mit Klage vom 26.1.2009 begehrte der nunmehrige Gemeinschuldner als damaliger Kläger die Feststellung, dass seine Haftung und Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Beklagten als Bürge und Zahler aus näher bezeichneten Bürgschaftserklärungen, Wechselhaftungsübernahmen, Blankowechseln nicht bestehe; er begehrte weiters die Herausgabe von vier von ihm unterfertigten Wechselurkunden (Blankowechsel). Darüber hinaus erhob er das Eventualbegehren, dass seine Verbindlichkeiten des gegenüber der Beklagten aus den genannten Haftungen und Rückzahlungsverpflichtungen in Anwendung des § 25d KSchG zur Gänze erlassen werden.

Nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über den Gemeinschuldner beantragte der Insolvenzverwalter die Fortsetzung des (zum damaligen Zeitpunkt ruhenden) Verfahrens und stellte das Klagebegehren dahin um, dass gegenüber der Beklagten festgestellt werde, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gemeinschuldners keine Konkursforderung, die sich auf das notarielle Schuldanerkenntnis und die Vollstreckbarkeitserklärung vom 12.11.2007 stützt, zustehe. Er brachte dazu vor, die Beklagte habe im Insolvenzverfahren eine Gesamtforderung von 581.630,27 EUR als Insolvenzforderung angemeldet, die sich mit einem Teilbetrag von 569.522,70 EUR auf das notarielle Schuldanerkenntnis und die Vollstreckbarkeitserklärung stütze; diese Forderung sei im Rahmen der Prüfungstagsatzung vom Insolvenzverwalter sowie vom Gemeinschuldner bestritten worden bzw sei Widerspruch dagegen erhoben worden. Binnen offener Frist für die Einbringung einer Bestreitungs bzw Feststellungsklage werde nunmehr dieser Fortsetzungsantrag gestellt. Der Gemeinschuldner habe als Interzedent für die Verbindlichkeiten der KG ungeachtet seiner Haftungserklärungen deshalb nicht zu haften, weil die Beklagte ihrer Aufklärungsobliegenheit nach § 25c KSchG nicht nachgekommen sei; hilfsweise sei in Anwendung des Mäßigungsrechts nach § 25d KSchG davon auszugehen, dass die Haftung des Gemeinschuldners zur Gänze entfalle.

Im ersten Rechtsgang stellte das Erstgericht gegenüber der Beklagten fest, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gemeinschuldners eine Insolvenzforderung nur auf Basis eines (gemäßigten) Kapitalbetrags von 250.000 EUR, gestützt auf das notarielle Schuldanerkenntnis und die darin enthaltene Vollstreckbarkeitserklärung des Notars, zustehe, und wies das Mehrbegehren ab.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Folge und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Eine Haftungsbefreiung nach § 25c KSchG für die 2003 und 2004 übernommenen Haftungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Gemeinschuldner über die wirtschaftliche Situation der KG als Hauptschuldnerin voll informiert gewesen sei und selbst bei einer Aufklärung darüber, dass die KG möglicherweise ihre Verbindlichkeiten nicht erfüllen werde können, die entsprechenden Haftungserklärungen abgegeben hätte. Die Frage der Verbrauchereigenschaft des Gemeinschuldners brauche daher in diesem Zusammenhang nicht erörtert werden; der Notariatsakt vom 9.11.2007 sei kein konstitutives Anerkenntnis, sondern habe der Bekräftigung von bereits bestehenden Verbindlichkeiten gedient und insoweit einen vollstreckbaren Titel geschaffen. Eine neuerliche Verpflichtung zur Aufklärung im Sinne des § 25c KSchG habe daher zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden. Die Frage der Anwendung des Mäßigungsrechts nach § 25d KSchG könne nicht abschließend geklärt werden, da die Sachverhaltsgrundlage zur Frage der Verbrauchereigenschaft des Gemeinschuldners ergänzungsbedürftig sei.

Im zweiten Rechtsgang war daher nur noch die Frage der Mäßigung der Verbindlichkeit des Gemeinschuldners zu beantworten. Der Kläger brachte dazu vor, dass der Gemeinschuldner bei Abgabe der Haftungserklärungen Verbraucher im Sinne des KSchG gewesen sei. Er sei weder Geschäftsführer der KG noch deren „wirtschaftlicher Eigentümer“ gewesen, solches treffe nur auf Mehrheitsbeteiligte und Unternehmer zu. Der Gemeinschuldner habe mit der Kreditanbahnung nichts zu tun gehabt und sei nur von der Beklagten angerufen und zur Unterzeichnung zugezogen worden; er habe die KG auch nie als „faktischer Geschäftsführer“ geführt. Sollten die von ihm übernommenen Haftungen rechtswirksam sein, seien sie nach § 25d KSchG auf Null zu mäßigen, da das Ausmaß der übernommenen Haftungen im krassen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Gemeinschuldners (zu der näheres Vorbringen erstattet wurde) stehe.

Die Beklagte wendete ein, es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Gemeinschuldner auf die Bestimmungen des KSchG berufe. Die beiden Kommanditisten seien entgegen § 164 UGB als vertretungsbefugte Gesellschafter tätig gewesen, sie hätten die KG tatsächlich geführt und Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen gehabt. Ein Mäßigungsrecht nach § 25d KSchG bestehe nicht, weil bei Begründung der Interzessionen kein der Beklagten erkennbares Missverhältnis zwischen der Einkommens- und Vermögenssituation der Interzedenten und der übernommenen Haftung bestanden habe.

Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung unter anderem folgende Feststellungen zu Grunde:

Im Übergabsvertrag vom 22.11.2002 wurde festgehalten, dass die beiden übernehmenden Kommanditisten die Absicht haben, die gesamte KGzu übernehmen. Beide Übernehmer erklärten, dass ihnen die wirtschaftliche Situation der KG bekannt ist und sie von den übergebenden Kommanditisten hinsichtlich aller Fragen, die mit der Firmenfortführung zusammenhängen, aufgeklärt wurden. Einen formellen „Rückzug“ des Komplementärs aus dem Unternehmen gab es nicht; ab 2002 hielt er sich aber gegenüber der Beklagten im Hintergrund und teilte mit, dass er den Entscheidungen seiner Söhne voll vertraue. Die Beklagte wusste, dass allein der Vater bis zum Schluss vertretungsbefugter Gesellschafter der KG war.

Mit November 2003 entließ die Beklagte den Komplementär aus seiner persönlichen Haftung als Bürge und Zahler für den Kredit in Höhe von 1.500.000 ATS. Der Komplementär war auch 2007 noch im Unternehmen der KG anwesend, er hatte dort ein eigenes Büro, war aber 2007 nicht mehr aktiv tätig. Jedenfalls seit Anfang Dezember 2003 verhandelte die Beklagte ausschließlich mit den Kommanditisten als Ansprechpartner der KG. Schon zuvor führte die Beklagte die maßgeblichen Gespräche im Hinblick auf die Neufinanzierung am 6.8.2003 nicht nur mit dem Komplementär, sondern auch mit den beiden Kommanditisten.

Der Gemeinschuldner war seit etwa 1980 als Arbeiter in der KG tätig. 1986 machte er die Meisterprüfung im Bereich Gas, Wasser (Installateur). Über die Meisterprüfung hinaus hatte er auch im Büro zu arbeiten. Er betreute Baustellen vorwiegend im Privatbereich und bei Großkunden. Er akquirierte Aufträge, machte Ausschreibungen, kalkulierte die Ausschreibungen und betreute seine Baustellen. Auch an Personalentscheidungen wirkte er mit. Auch sein Bruder hatte eigene Baustellen, die in seinen Kompetenzbereich fielen, und war für das Finanzielle, insbesondere die Buchhaltung, zuständig, während der Gemeinschuldner im Allgemeinen für das Technische zuständig war.

Beim Geschäftskonto der KG waren beide Kommanditisten gemeinsam und ihr Vater allein zeichnungsbefugt. Vertretungsbefugt nach außen war bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die KG allein der Komplementär und unterschrieb zB Verträge über Leasing, Telefone, Kreditaufnahmen uä. Auch wenn die Kommanditisten bis zur Insolvenz der KG nicht als Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen waren, trafen sie doch sämtliche unternehmerisch relevanten, also mit der „Steuerung“ des Unternehmens zusammenhängenden Entscheidungen (zB betreffend den Betriebsstandort, das Personal, Kapitalmaßnahmen wie die Aufnahme von Krediten, deren Planung, Umsetzung und Kontrolle) entweder gemeinsam sowie teilweise auch noch in Absprache mit ihrem Vater oder im Sinn der zwischen ihnen so praktizierten „Ressortverteilung“ (ein Bruder betreut vorwiegend den finanziellen, der andere vorwiegend den technischen Bereich). Damit hatten beide Brüder auf die Führung des Unternehmens maßgeblichen Einfluss. Sie trafen die unternehmerischen Entscheidungen (insbesondere auch betreffend Kreditaufnahmen sowie Übernahme von Haftungen) im Hinblick auf die beabsichtigte Übernahme des gesamten Unternehmens im eigenen Interesse.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, für die Frage der Verbrauchereigenschaft des Gemeinschuldners sei darauf abzustellen, wer die unternehmerischen Entscheidungen getroffen habe und in wessen Interesse dies geschehen sei. Entscheidend sei nicht, ob der Gemeinschuldner formell als Geschäftsführer bestellt gewesen sei, sondern, ob er auf die Führung des Unternehmensbetriebs maßgeblichen Einfluss gehabt habe. Da er nach den Verfahrensergebnissen entscheidende Mitspracherechte bei der Führung des Unternehmens gehabt habe, sei er ungeachtet seiner Stellung als Minderheitsgesellschafter de facto als Geschäftsführer einzustufen. Die Geschäfte, die er als Geschäftsführer für das „eigene“ Unternehmen abgeschlossen habe, seien daher bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von ihm nicht als privater Endverbraucher getätigt worden, sondern er habe dabei unternehmerisch gehandelt. Damit scheide eine Anwendung des § 25d KSchG aus.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Fragen fehle, ob die für den Bereich der Kapitalgesellschaften entwickelte Judikatur zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei der Prüfung der Verbrauchereigenschaft auch bei Personengesellschaften zur Anwendung gelangen könne, und ob das Rechtsinstitut des „de facto-Geschäftsführers“ bei der Frage der Abgrenzung eines Verbrauchers von einem Unternehmer iSd § 1 Abs 1 KSchG zur Anwendung gelange.

Auch im Bereich der Personengesellschaften komme es nicht (nur) auf die aus dem Gesellschaftsvertrag resultierende formale Stellung eines Gesellschafters an, sondern es sei eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ jedenfalls dann angezeigt, wenn wirtschaftliches Eigeninteresse und organschaftliche Handlungsbefugnis für das Unternehmen in einer Person zusammenfielen. Das wirtschaftliche Eigeninteresse des Gemeinschuldners sei jenem eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH vergleichbar. Formal hätten die Brüder zwar nur je 24 % an Kommanditanteilen inne, tatsächlich sei aber die Übergabe des Familienbetriebs an sie beabsichtigt gewesen, weshalb sie ähnlich einem geschäftsführenden Alleingesellschafter in diesem Fall für Schulden „ihrer“ Gesellschaft die Haftung übernommen hätten. Die organschaftliche Handlungsbefugnis sei zwar für den Kommanditisten ausgeschlossen, dessen ungeachtet sei die Gesellschaft aber faktisch von den beiden Minderheitsgesellschaftern geführt worden. Der Gemeinschuldner habe zumindest seit 2003 maßgebenden Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen gehabt und sei de facto als Geschäftsführer zu beurteilen. Damit sei die Verbrauchereigenschaft des Gemeinschuldners zu verneinen, weshalb das Mäßigungsrecht des § 25d KSchG nicht zur Anwendung gelange.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber strebt die Anwendung des § 25d KSchG auf die vom Gemeinschuldner abgegebenen Haftungserklärungen an und begehrt die Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass der Beklagten eine Konkursforderung von (gemäßigt) 250.000 EUR zustehe.

1. Der Verbraucherbegriff nach dem KSchG

1.1. § 1 Abs 1 Z 2 KSchG definiert den Verbraucher negativ als denjenigen, für den das konkrete Geschäft nicht zum Betrieb seines Unternehmens gehört. Gehört das konkrete Geschäft zum Betrieb des Unternehmens, so handelt es sich gemäß § 1 Abs 1 Z 1 KSchG um einen Unternehmer.

1.2. Ein Unternehmen ist nach der Definition des § 1 Abs 2 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Eine bestimmte Mindestgröße, Mindestkapital oder Mindestorganisation ist nicht erforderlich ( Mayrhofer/Nemeth in Klang , ABGB³ § 1 KSchG Rz 33). Um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt es sich, wenn das Unternehmen eine wirtschaftlich werthaltige Leistung erbringt ( Kathrein in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB³ § 1 KSchG Rz 3). Selbständig ist sie, wenn sie auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Damit bedient sich der Gesetzgeber der Definition in § 1 Abs 3 GewO ( Mayrhofer/Nemeth in Klang , ABGB³ § 1 KSchG Rz 38). Im Unterschied dazu wird aber im Rahmen des KSchG gefordert, dass das Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen wird ( Mayrhofer/Nemeth in Klang , ABGB³ § 1 KSchG Rz 39).

1.3. § 1 UGB übernimmt die Definition des KSchG. Den Materialien ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst einen Einklang zwischen diesen beiden Vorschriften schaffen wollte (s ErlRV 1058 BlgNR XXII. GP 19).

2. Unternehmereigenschaft der Personen-gesellschafter vor der UGB-Reform

2.1. Nach herrschender Rechtsprechung unter dem Regime des HGB war nicht nur die offene Handelsgesellschaft Kaufmann iSd § 1 HGB, sondern auch jeder ihrer Gesellschafter, dies unabhängig von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (4 Ob 38/51; 4 Ob 375/77 = SZ /124; 4 Ob 507/63 = EvBl 1963/247; 8 Ob 94/74, HS 9122; RIS-Justiz RS0061395). Die Gesellschafter übten eine selbständige kaufmännische Tätigkeit aus (4 Ob 375/77). Es änderte auch nichts an der Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters, wenn sich dieser mit einem anderen Kaufmann zu einem gemeinsamen Betrieb zusammenschloss; sei es in Form einer offenen Handelsgesellschaft oder einer GesbR (4 Ob 507/63; zur Kaufmanneigenschaft der Gesellschafter einer EEG siehe 7 Ob 159/04i = wbl 2005, 92 [ Torggler ]). Kommanditisten galten demgegenüber nicht als Kaufleute (7 Ob 64/72 = GesRZ 1973, 81 [zust Griehsler unter Hinweis auf deren fehlende Vertretungsbefugnis]; RIS-Justiz RS0059726; im Kontext von § 14 UWG siehe auch 4 Ob 143/90; für Deutschland BGH VII ZR 292/64 = NJW 1966, 1960).

2.2. Auch die überwiegende Meinung im Schrifttum ging von der Kaufmanneigenschaft der unbeschränkt haftenden Gesellschafter aus ( Hämmerle/Wünsch , Handelsrecht II 4 129; Kastner/Doralt/Nowotny , Gesellschaftsrecht 5 79 f; Jabornegg in Jabornegg , HGB § 105 Rz 21 für die OHG und § 161 Rz 8 für die KG), und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschafter geschäftsführungs- oder vertretungsbefugt waren ( Straube in Straube , HGB³ Vor § 1 Rz 22; Hueck , OHG 4 27; Martens in Schlegelberger , HGB 5 § 161 Rz 46, weil die unbeschränkte Haftung die Gesellschafter weitgehend in den Betrieb einbeziehe und dadurch am Handelsverkehr beteilige). Teilweise wurde diese Aussage dahin eingeschränkt, dass der Gesellschafter nur insoweit Kaufmann sei, als er für die Gesellschaft handle ( Jabornegg in Jabornegg , HGB § 105 Rz 22; ähnlich Kastner/Doralt/Nowotny , Gesellschaftsrecht 5 79 f: „üben in dieser Eigenschaft eine Kaufmannstätigkeit aus“).

2.3. Entgegen der Rechtsprechung (7 Ob 64/72) wurde im Schrifttum zunehmend auch die Kaufmanneigenschaft des Kommanditisten bejaht. So meinte Jabornegg (in Jabornegg , HGB § 161 Rz 8), für eine Gleichbehandlung des Kommanditisten sprächen gute Gründe, wenn ihm vertragliche Geschäftsführungsbefugnis und rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt wurde. Dabei müsse aber auf den jeweiligen Zweck der Vorschrift abgestellt werden. Kastner/Doralt/Nowotny (Gesellschaftsrecht 5 141) hielten Geschäftsführungsbefugnisse für ausreichend. Einen ähnlichen Standpunkt vertrat auch Martens (in Schlegelberger , HGB 5 § 161 Rz 46), der die Kaufmanneigenschaft auch bei gleichberechtigter Beteiligung an Gesellschaftsentscheidungen von nicht unerheblichem Umfang bejaht.

2.4. Kritik an der Rechtsprechung zur Kaufmanneigenschaft voll haftender Gesellschafter äußerten etwa Torggler/Torggler (in Straube , HGB³ § 105 Rz 2c), da die Gesellschaft selbst das die Kaufmanneigenschaft begründende Gewerbe betreibe, nicht hingegen die Gesellschafter. Ähnlich sah Rebhahn (in Jabornegg , HGB § 1 Rz 30) in der Verdoppelung der Kaufmanneigenschaft wenig Sinn. Auch Koppensteiner (in Straube , HGB³ § 161 Rz 6) lehnt die Kaufmanneigenschaft der Gesellschafter von Personengesellschaften ab, Karollus (Anm zu 7 Ob 315/01a, JBl 2002, 527) erwägt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise.

2.5. Eingehend hat sich Ulmer (in GroßKomm HGB 4 § 105 Rz 77 ff) mit diesem Problem beschäftigt. Er kritisiert, dass sich die Rechtsprechung über die Trennung zwischen der Gesamthand und den Gesellschaftern hinwegsetze. Kaufmanneigenschaft komme nur der OHG und KG als solcher zu. Es sei aber nicht ausgeschlossen, einzelne handelsrechtliche Normen analog auch auf die Gesellschafter anzuwenden. Die Sonderregelungen für Kaufleute knüpften überwiegend an deren besondere Geschäftserfahrung und an ihre geringere Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf Handelsgeschäfte an. Diese Überlegungen sollten auch für die Behandlung der Gesellschafter als Kaufleute eine Rolle spielen. In Bezug auf konkrete Normen könnten Gesellschafter dann Kaufleuten gleichgestellt werden, wenn sie als geschäftsleitende Gesellschafter tätig seien; die unbeschränkte Haftung sei hingegen nicht ausschlaggebend. Folglich könne es auch nicht ausgeschlossen werden, den Kommanditisten je nach Art der Tätigkeit im Unternehmen einem Kaufmann gleichzustellen. Setzten Normen zusätzlich das Vorliegen eines Handelsgeschäfts voraus, so müsse ein doppelter Analogieschluss gezogen werden. Eine Gleichstellung mit Handelsgeschäften sei dann zu bejahen, wenn das konkrete Geschäft einen Bezug zur Geschäftstätigkeit der Gesellschaft aufweise, somit im sachlichen Zusammenhang zu ihrer Stellung stehe und den gemeinsamen Zweck fördere; solches könne etwa auch auf Bürgschaften zutreffen.

2.6. Schäfer (in GroßKomm HGB 5 § 105 Rz 79 ff) schloss sich dieser Ansicht in der Folgeauflage an und meinte, dies habe erst recht zu gelten, seitdem der Bundesgerichtshofs die Rechtsfähigkeit der Gesamthandpersonengesellschaft anerkenne. Auch für Verbraucherschutznormen seien ähnliche Überlegungen anzustellen. Die Gesellschafter einer OHG/KG seien dann nicht als Verbraucher zu betrachten, wenn sie als Geschäftsführer agierten und das Geschäft einen Bezug zur Geschäftstätigkeit der Gesellschafter aufweise, die als Geschäftsführer nämlich nicht schutzbedürftig seien.

2.7. Einen ähnlichen Ansatz verfolgte auch Schmidt (in Schlegelberger , HGB 5 § 105 Rz 13 ff; vgl auch ders , Handelsrecht 5 90 f; ders in MünchKomm, HGB² § 1 Rz 67). Die Gesellschafter könnten keine Kaufleute sein, denn sie betrieben kein Unternehmen. Dieses werde vielmehr von der Handelsgesellschaft selbst betrieben. Die OHG selbst sei rechtsfähige Trägerin des Unternehmens und damit Kaufmann, nicht die Gesellschafter. Dabei sei es aber nicht ausgeschlossen, einzelne Normen analog anzuwenden. Dies gelte aber nicht nur für die unbeschränkt haftenden Gesellschafter, sondern auch für den geschäftsführenden Kommanditisten. Gesellschafter gälten als Verbraucher, wenn das abgeschlossene Geschäft weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden könne; handelten sie jedoch im Zusammenhang mit ihrer Gesellschafterstellung, aber im eigenen Namen, könne die Anwendung mancher Normen je nach Schutzzweck geboten sein.

2.8. Jabornegg (in Jabornegg , HGB § 105 Rz 22 f) sah in der geäußerten Kritik zwar einen wahren Kern, denn nicht alle kaufmannrechtlichen Bestimmungen passten auch für einen Gesellschafter einer OHG. Insbesondere habe ein solcher keine eigene Firma, unter der das Gewerbe betrieben werde, und könne daher auch nicht ins Firmenbuch eingetragen werden. Dessen ungeachtet erscheine aber eine Lösung im Wege der teleologischen Reduktion der handelsrechtlichen Bestimmungen statt deren analoger Anwendung sachgerechter. Im Falle einer eingeschränkten bzw gänzlich fehlenden Geschäftsführungsbefugnis fehle die Kaufmanneigenschaft, sofern es sich nicht um Beziehungen zu Dritten handle.

3. Unternehmereigenschaft der Personen-gesellschafter nach der UGB-Reform

3.1. Mit der UGB-Reform und Neufassung des § 105 UGB wurde nunmehr die Rechtsfähigkeit der KG und OG gesetzlich normiert ( Straube in Straube , UGB I 4 § 1 Rz 11; Krejci in Krejci , ReformKomm UGB § 105 Rz 12).

3.2. Dies führte nach herrschender Meinung im Schrifttum zu einem Paradigmenwechsel ( Straube in Straube , UGB I 4 § 1 Rz 11; Krejci/Haberer in Zib/Dellinger , UGB I/1 § 1 Rz 177; Dehn in Krejci , ReformKomm UGB § 1 Rz 10; Torggler in Straube , UGB I 4 § 105 Rz 40; Kalss/Nowotny/Schauer , Gesellschaftsrecht Rz 2/128; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth , Handbuch Gesellschaftsrecht Rz 225; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann , UGB I² § 1 Rz 12; Artmann in Jabornegg/Artmann , UGB I² § 105 Rz 26): Die Gesellschaft selbst ist Unternehmensträgerin ( Krejci , Unternehmensrecht 44; Goess , Vom HGB zum UGB: Der Unternehmer - eine Begriffsuche, FJ 2007, 172), Alleineigentümerin des Vermögens ( Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB I/1 § 1 Rz 177) und Betreiberin des Unternehmens ( Artmann in Jabornegg/Artmann , UGB I² § 105 Rz 26).

3.3. Daraus folgt, dass auch nur sie Unternehmerin iSd § 1 UGB sein kann. Die Gesellschafter hingegen sind keine Unternehmer, selbst wenn sie unbeschränkt haften. Sie handeln lediglich als Organe der Gesellschaft und vertreten sie nach außen ( Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann , UGB I² § 1 Rz 12; Artmann in Jabornegg/Artmann , UGB I² § 105 Rz 26).

3.4. Krejci (in Krejci , ReformKomm § 105 Rz 41) gelangt aus dem Vorzug der Haftungstheorie zum selben Ergebnis: Nicht die Gesellschafter seien Vertragspartner der Geschäfte mit Dritten, sondern die Gesellschaft. Daher genüge es auch, dass die Gesellschaft selbst Unternehmer sei, um die Bestimmungen des UGB zur Anwendung zu bringen. Aus der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter könne nicht auf deren Unternehmereigenschaft geschlossen werden, weil ein Nichtunternehmer nicht schon deshalb zum Unternehmer werde, weil er für Verbindlichkeiten hafte.

3.5. Duursma/Duursma - Kepplinger/Roth (Handbuch Gesellschaftsrecht Rz 227) räumen ein, dass die Tätigkeit eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters als selbständige Tätigkeit gewertet werden könne und auch eine enge Verbindung unter den Gesellschaftern bestehe, dies aber nicht zur Begründung der Unternehmerstellung reiche. Ebenso könne das wirtschaftliche Risiko einer unbeschränkten Haftung bei wirtschaftlicher Betrachtung Unternehmereigenschaft nur indizieren.

3.6. Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer Personengesellschaft nach der UGB Reform besteht nicht.

4. Der geschäftsführende GmbH-Gesellschafter als Unternehmer

4.1. Rechtsprechung

Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung, dass der Fremdgeschäftsführer einer GmbH mangels Unternehmens als Verbraucher anzusehen ist. Die Übernahme einer Bürgschaft für Gesellschaftsschulden erfolgt nicht als organschaftlicher Vertreter der GmbH, sondern im eigenen Namen (6 Ob 607/91; 4 Ob 2307/96k; 6 Ob 35/00s).

In der Entscheidung 7 Ob 315/01a (= JBl 2002, 527 [ Karollus ]) hatte der Oberste Gerichtshof erstmals die Verbrauchereigenschaft eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers nach § 1 KSchG zu beurteilen, der einen Kreditvertrag der Gesellschaft als Mitkreditnehmer unterschrieben hatte. Wirtschaftlich betrachtet sei der allein an der GmbH beteiligte Gesellschafter Geschäftsführer unumschränkter Herrscher der Gesellschaft; die Wahl der Organisationsform könne keine sachliche Rechtfertigung dafür sein, dass zwar die GmbH Unternehmer, er aber schützenswerter Verbraucher sei. Die §§ 25b ff KSchG hätten außer Betracht zu bleiben. Die Haftungsübernahme erfolge in einem solchen Fall letztlich im Interesse des Alleingesellschafters, weshalb der Gesellschafter nicht nur der Geschäftsführer der Gesellschaft sei, sondern in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig werde. Der Kreditgeber könne sich über die Beteiligungsverhältnisse im Firmenbuch informieren. Ebenso müsse es für den Alleingesellschafter einsichtig sein, dass er als Mitkreditnehmer eines Unternehmenskredits nicht als Verbraucher behandelt werden könne. Dem folgen die Entscheidungen 9 Ob 27/05v und 8 Ob 91/09d.

In der Entscheidung 1 Ob 99/10f wurde ergänzend ausgesprochen, dass auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einem Anteil von 25 % einem Alleingesellschafter gleich zu werten sei, wenn die restlichen 75 % dessen Gattin aus lediglich steuerlichen- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen halte.

Im Falle eines Minderheitsgesellschafters, der über keine Geschäftsführungsbefugnis verfügte, verneinte der Oberste Gerichtshof die Unternehmereigenschaft. Die Gesellschaftsbeteiligung sei eine reine Finanzinvestition und ermögliche keine Ausübung relevanten Einflusses auf die Geschäftsführung. Insbesondere wurde betont, dass hier der entscheidende Zusammenhang zwischen dem Betrieb des Unternehmens und einem darauf bezogenen Handeln des Gesellschafters fehle. Die Bürgschaft sei lediglich Folge der Anlageentscheidung (4 Ob 108/06w = JBl 2007, 237 [ Huemer ]).

In der Entscheidung 7 Ob 266/06b (= wbl 2007, 444/199 [ Heidinger ] = ÖBA 2007, 824/1441 [ Haas ]) wurde ausgesprochen, dass die Geschäftsführertätigkeit dem in § 1 Abs 2 KSchG genannten Merkmal des Unternehmensbegriffs, nämlich der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit, sehr nahe komme. Der Geschäftsführer handle nämlich insoweit selbständig, als seine Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis unbeschränkbar sei (§ 20 Abs 2 GmbHG). Zudem verfüge der Geschäftsführer auch über größere Erfahrung in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Dieser Erfahrungsvorsprung habe Einfluss auf die Überlegungen des Gesetzgebers genommen, die typische Ungleichgewichtslage zwischen Verbraucher und Unternehmer mittels KSchG, auszugleichen. Somit sei die organschaftliche Handlungsbefugnis entscheidende Voraussetzung für die Behandlung als Unternehmer im Sinne des KSchG. Ein Mehrheitsgesellschafter mit Prokura sei daher kein Unternehmer.

Auch die Entscheidung 6 Ob 105/10z (= GesRZ 2010, 348 [ Kosesnik-Wehrle ] = EvBl 2011/10, 70 [ Wendehorst ]) kombiniert die Kriterien der Gesellschaftsbeteiligung und der Geschäftsführung. Im Fall von zwei jeweils einzelvertretungsbefugten Hälfte Gesellschaftern wurde ausgesprochen, dass unter Berücksichtigung der Beteiligungsverhältnisse und der Geschäftsführungsbefugnis beide Gesellschafter ein maßgebliches wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgten und entscheidenden Einfluss auf die Entscheidungen und Handlungen ausüben könnten. Da keiner der beiden Gesellschafter alleine die einfache Mehrheit in der Gesellschafterversammlung habe, könne auch keiner Weisungen erteilen. Aus praktischer Sicht besäßen somit beide unternehmerische Alleinentscheidungsbefugnis, weshalb die Unternehmereigenschaft zu bejahen sei.

Die Entscheidung 2 Ob 169/11h (= ÖBA 2012/1838 [ P. Bydlinski ]) lässt offen, ob für die Unternehmerqualifikation auch die Geschäftsführungs-befugnis erforderlich sei; notwendig sei vielmehr eine Beteiligung von zumindest 50 % oder mehr, um entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben zu können.

4.2. Das Schrifttum bietet ein uneinheitliches Bild.

(a) Ein Teil der Autoren knüpft ausschließlich an die Stellung als Gesellschafter an und hält die formale Geschäftsführerstellung in der angesprochenen Frage für irrelevant. So meint Karollus (in JBl 2002, 527), dass zum einen die Geschäftsführungsbefugnis aufgrund der Rechtsprechung zum Fremdgeschäftsführer unbeachtlich und allein die Gesellschafterstellung einer Qualifikation als wirtschaftlicher Unternehmer zugänglich sei. Die Kapitalbeteiligung mache den Gesellschafter zum wirtschaftlichen Miteigentümer. Er verfüge auch über ein Weisungsrecht. Eine Grenzziehung erwägt er - in Anlehnung an die rechnungslegungsrechtliche Grenze des damals geltenden § 228 HGB - bei 20 %.

Auch Huemer (Neue Rechtsprechung zur Verbrauchereigenschaft von GmbH-Gesellschaftern, JBl 2007, 647, 648; dies , Anm zu 4 Ob 108/06w, JBl 2007, 237) und Riegler (Wirtschafts- versus Verbraucherstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, ecolex 2011, 882, 884) vertreten, dass eine Bezugnahme auf die organschaftliche Handlungsbefugnis im Gegensatz zur Rechtsprechung betreffend die wirtschaftliche Betrachtungsweise und den Fremdgeschäftsführer stehe. Der alleinige Gesellschafter habe es in der Hand, dem Fremdgeschäftsführer Weisungen zu erteilen und ihn abzuberufen. Somit könne der Geschäftsführerstellung keine überragende Bedeutung zukommen. Die Grenze sei bei 50 % + x zu ziehen, wobei auch geringere Beteiligungshöhen ausreichen könnten, wenn der Rest im Streubesitz sei.

Im Ergebnis ähnlich führt Heidinger (Anm zu 7 Ob 266/06b, wbl 2007/199, 444, 446 f) aus, dass es die Aufgabe des Gesellschafters als Eigentümer sei, die Gesellschaft mit ausreichend finanziellen Mitteln zu versorgen. Diese Entscheidung sei eine unternehmerische und gehöre zum Betrieb des Unternehmens. Der Verbraucherbegriff des § 1 KSchG sei daher teleologisch zu reduzieren. Dazu kämen systematische Überlegungen in Bezug auf das EKEG. Während im Rahmen des EKEG ein Darlehen des Gesellschafters in der Krise wie Eigenkapital behandelt werde - da dieser aufgrund des Informationsvorsprungs sein Geld rechtzeitig retten könne - werde derselbe Gesellschafter im Rahmen des KSchG wegen vermeintlich fehlender Information entlastet. In Anlehnung an § 5 EKEG solle daher eine Beteiligung iHv 25 % ausreichend sein. Die Geschäftsführungsbefugnis sei hingegen nicht relevant, da dem Gesellschafter das Weisungsrecht zukomme; irrelevant sei, ob er von diesem auch Gebrauch mache, da eine typisierte Betrachtung anzustellen sei.

(b) Ein anderer Teil der Lehre spricht sich für eine „Kombinationstheorie“ aus. P. Bydlinski/Haas (Besonderheiten bei Haftungsübernahme eines geschäftsführenden Alleingesellschafters für Schulden „seiner“ GmbH? ÖBA 2003, 11, 13; ebenso Haas , Anm zu 6 Ob 12/03p, ÖBA 2003/1151, 871, 875) vertreten die Auffassung, dass dann, wenn die vermögensmäßige Beherrschung mit der Geschäftsführertätigkeit in einer Hand zusammenfalle, andere gegen den Willen und ohne Wissen des Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers keine unter-nehmensrelevanten Entscheidungen treffen könnten. Der Gesellschafter agiere überwiegend im eigenen wirtschaftlichen Interesse und habe durch seine Geschäftsführerstellung weitreichende Geschäftserfahrung erlangt. Diese Kriterien prägten den Unterschied zwischen (unerfahrenem) Verbraucher und (erfahrenem) Unternehmer. Eine Beteiligung am Unternehmen alleine reiche hingegen nicht aus, denn den typischen Unternehmer zeichne insbesondere sein eigenverantwortliches Handeln aus. Allein aus dem Umstand, dass dem Gesellschafter ein Weisungsrecht zukomme, könne noch nicht geschlossen werden, dass er dieses auch benützen werde. Zu verlangen sei eine Beteiligung von mindestens 50 %.

Dieselben Autoren weisen aber auch darauf hin, dass auch an eine teleologische Reduktion des § 25c KSchG gedacht werden könne. Denn der Gesellschafter-Geschäftsführer bedürfe eben ganz typischerweise keiner Information über den finanziellen Zustand der Gesellschaft. Auf die teleologische Reduktion einzelner Normen hätten bereits die Materialien hingewiesen ( P. Bydlinski/Haas , ÖBA 2003, 11, 16).

Auch Schindler (Der GmbH-Gesellschafter als Verbraucher, Zak 2010, 423, 425) geht von einer Kombination der beiden genannten Faktoren aus und fügt die tatsächliche Einflussnahme als drittes Kriterium hinzu. Sie räumt allerdings ein, dass diesem Kriterium aufgrund von Rechtsschutzüberlegungen nur geringe Bedeutung zukomme.

(c) Ein weiterer Teil der Lehre sieht den Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich - also unab-hängig von einer „wirtschaftlichen“ Betrachtungsweise - nicht als Unternehmer, sondern (immer) als Verbraucher, will jedoch unter bestimmten Voraussetzungen einzelne verbraucherschutzrechtliche Bestimmungen aufgrund teleologischer Reduktion auf ihn nicht anwenden.

Schuhmacher (Der Gesellschafter als Unternehmer, wbl 2012, 71, 72 ff) lehnt die wirtschaftliche Betrachtungsweise in diesem Zusammenhang generell ab. Insbesondere kritisiert er, dass ohne die Bezugnahme auf die gesetzlichen Tatbestände die relevanten Wertungskriterien offen blieben. Die klassischen Auslegungsmethoden könnten durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht ersetzt werden. Zu hinterfragen sei auch das Kriterium des eigenen wirtschaftlichen Interesses, handle doch jeder Marktteilnehmer ganz generell und unabhängig von seiner Klassifikation als Verbraucher oder Unternehmer aus eigenem wirtschaftlichem Interesse. Deshalb sei primär beim Zweck des § 1 KSchG, namentlich beim typischen Gleichgewichtsgefälle zu Ungunsten des Verbrauchers, anzuknüpfen. Da es sich stets um eine typisierte Betrachtungsweise handle, könne auf eine konkrete Unterlegenheit nicht Bedacht genommen werden. Entscheidend sei somit eine typisierende Einschränkung des Tatbestands. Eine teleologische Reduktion bei gänzlich atypischen Fällen sei auch vom Gesetzgeber nicht ausgeschlossen worden. Eine solche Einschränkung habe sich demnach von Schutzzwecküberlegungen leiten zu lassen. Zu fragen sei, wem die unternehmerische Tätigkeit der Gesellschaft zugerechnet werden könne. Das alleinige Halten einer Gesellschafterbeteiligung sei eine vermögensverwaltende Tätigkeit; es fehle ihr an Außenwirkung, welche aber für die unternehmerische Tätigkeit entscheidend sei. Ebenso fehle die Geschäftserfahrung. Der Fremdgeschäftsführer übe hingegen keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit aus, denn er handle im Namen der GmbH und auf deren Gefahr und Rechnung. Würden beide Kriterien jedoch zusammengezogen, werde der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer quasi als ein „Angestellter seiner selbst“ tätig: Nach außen sei er voll handlungsfähig und trage zudem das wirtschaftliche Risiko. Nicht zuletzt müsse auch das Geschäft im Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit stehen. Lägen diese Voraussetzungen vor, solle der Verbraucherbegriff teleologisch reduziert werden.

Auch Harrer (Gesellschafter und Manager als Konsumenten, wbl 2010, 605, 608 f) kritisiert die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Wirtschaftlich betrachtet bestünden zwar zwischen einer Ein-Mann-GmbH und einem Einzelunternehmer kaum noch Unterschiede, rechtlich seien die Unterschiede jedoch beträchtlich. Zu denken sei insbesondere an den Grundsatz der Kapitalerhaltung und an das Insolvenzrecht. Der private Status einer Person werde respektiert; sie sei weder Unternehmer, noch hafte sie für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Im Unternehmensrecht werde diese Differenzierung beachtet, es frage sich, warum man sich im KSchG darüber hinwegsetze. Es sei daher eine differenzierende Lösung ohne Verneinung des Verbraucherstatus angebracht: Allein die Anwendbarkeit des KSchG schließe es nicht aus, einzelne Normen aufgrund von teleologischen, systematischen oder sonstigen Kriterien unangewendet zu lassen, so etwa § 25c KSchG. Eine Informationspflicht setze sinnvollerweise voraus, dass das Informationserfordernis nicht bereits auf Grundlage anderer Bestimmungen bestehe. Gerade aber der Geschäftsführer müsse aufgrund von verschiedenen anderen gesetzlichen Regelungen - zu denken sei zB an § 25 GmbHG oder insolvenzrechtliche Vorschriften - bereits über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens Bescheid wissen, und zwar im besseren Ausmaß als der Kreditgeber. Zu fragen sei daher, welchen Zweck eine Belehrung überhaupt noch haben solle. Aus diesen Gründen sei der § 25c KSchG aufgrund von teleologischen Überlegungen auf einen derartigen Sachverhalt nicht anzuwenden. Zu erwägen sei dies sogar für Fremdgeschäftsführer.

Ähnlichen Überlegungen folgt Wendehorst (Anm zu 6 Ob 105/10z, EvBl 2011/10, 70). Rechtsfolgen seien jeweils bei den konkreten Normen zu korrigieren (so ausdrücklich unter Hinweis auf §§ 25b ff KschG).

Auch P. Bydlinski kritisiert in seiner Anmerkung zu 2 Ob 169/11h (ÖBA 2012, 613, 615 f) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, die im österreichischen Privatrecht nicht als zulässiges methodisches Instrument anerkannt sei. Hinter der wirtschaftlichen Betrachtungsweise verberge sich aber nichts anderes als die Frage nach dem telos der Regelung. Es gehe deshalb nicht um die Qualifikation des geschäftsführenden Gesellschafters als Unternehmer oder die Behandlung als solchen, sondern um die Berechtigung konkreter Normen und der damit zusammenhängenden Frage einer teleologischen Reduktion oder Analogie. Da der Zweck der einzelnen Konsumentenschutzbestimmungen verschieden sei, spreche vieles dafür, nicht beim Anwendungsbereich des § 1 KSchG anzusetzen, sondern eine teleologische Reduktion konkreter Normen anzudenken. Zudem wäre zu überlegen, bei beweglich ausgestalteten Normen (wie etwa § 25d KSchG) die Höhe des vermeintlichen wirtschaftlichen Eigeninteresses in die Bewertung einfließen zu lassen.

Diese Ansicht wird auch von Dehn (in Krejci , ReformKomm UGB § 1 Rz 12) und Torggler (in Straube , UGB I 4 § 105 Rz 41) vertreten.

5. Anwendung dieser Grundsätze auch auf Personengesellschafter?

Im Schrifttum besteht zwischen Befürwortern der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und jenen einer teleologischen Reduktion weitgehende Einigkeit darüber, dass die zuvor referierten Grundsätze nicht nur für die GmbH zu gelten haben, sondern auch auf die Personengesellschaften zu übertragen seien ( Karollus , JBl 2002, 527; Huemer , JBl 2007, 237, 241 f).

Schuhmacher (wbl 2012, 71, 75) führt dazu näher aus, dass die wertungsmäßige Parallele bei Komplementären einer KG und Gesellschaftern einer OG, die nicht von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind und über eine gewisse Kontrolle der Gesellschaft verfügen, eindeutig sei. Ein kontrollierender Einfluss bei der Personengesellschaft als zusätzliches Kriterium sei nicht zu verlangen. OG Gesellschafter, die ein unternehmensbezogenes Geschäft abschließen, begründeten gleichzeitig mit dessen Abschluss auch eine entsprechende akzessorische und persönliche Haftung. Sie handelten daher immer auch im Rahmen persönlicher Haftung. Daraus sei zu schließen, dass unternehmerische Verpflichtungen immer auch den Gesellschafter selbst träfen und dieser daher im Rahmen des KSchG als Unternehmer anzusehen sei. Für den Kommanditisten gälte dies aufgrund fehlender Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse nicht. Den Fall, dass dem Kommanditisten auch Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt wurde (§ 164 UGB ist dispositiv), behandelt Schuhmacher nicht.

Torggler (in Straube , UGB I 4 § 105 Rz 41) vertritt, konsequenterweise müssten auch unbeschränkt haftende Gesellschafter einer Unternehmer OG oder KG mit Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen als Unternehmer im Sinne des KSchG gelten; dies allerdings nur insoweit, als das konkrete Geschäft im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsunternehmen stehe. Der wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei methodisch die Prüfung vorzuziehen, ob beim geschäftsführenden Gesellschafter konkrete verbraucherschützende Normen infolge einer teleologischen Reduktion auszuschließen und per analogiam Unternehmernormen anzuwenden seien. So könnten Statusnormen, die auf die Unternehmereigenschaft und die damit verbundene Geschäftserfahrung abstellten, ebenso wie geschäftsbezogene Regelungen (unter der Bedingung, dass das gegenständliche Rechtsgeschäft im Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft stehe), auf geschäftsführende Gesellschafter analog anwendbar sein. Nach diesen Grundsätzen seien auch geschäftsführende Kommanditisten zu behandeln (ebenso in Bezug auf den Kommanditisten auch Riegler , ecolex 2011, 882, 883, ohne allerdings auf die Geschäftsführung konkret einzugehen).

6. Schlussfolgerungen für den konkreten Fall

6.1. Ableitung der Unternehmereigenschaft des Gemeinschuldners aus dem UGB?

Wie dargestellt geht die herrschende Meinung im Schrifttum nach der UGB Reform von der umfassenden Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft, verbunden mit deren alleiniger Unternehmereigenschaft, aus. Dieser Auffassung ist zu folgen.

Nach dem klaren gesetzlichen Konzept ist der Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht mehr schon allein deshalb Unternehmer, weil er Gesellschafter ist. Ist daher bereits die Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer OG und von Komplementären einer KG allein aufgrund ihrer Gesellschafterstellung zu verneinen, kann für Kommanditisten nichts Gegenteiliges gelten. Die umfassende Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft nach dem Konzept des UGB führt dazu, dass die Gesellschaft alleinige Trägerin von Rechten und Pflichten und auch Eigentümerin des Gesellschaftsvermögens ist. Folglich betreibt die Gesellschaft das Unternehmen, nicht ihre Gesellschafter. Der Kläger ist daher nicht schon deshalb Unternehmer, weil er Kommanditist ist.

6.2. Übernahme der Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft des geschäftsführenden (und vertretungsbefugten) GmbH-Mehrheitsgesellschafters auch für den (nur) geschäftsführenden Kommanditisten?

Wie aufgezeigt bestehen im Schrifttum Stimmen, die grundsätzlich bejahen, dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Unternehmereigenschaft des geschäftsführenden GmbH-Mehrheitsgesellschafters auch auf die Personengesellschaft zu übertragen seien. Selbst wenn man dieser Auffassung folgen wollte, ist fraglich, ob nach den konkreten Umständen des Anlassfalls der Gemeinschuldner als Unternehmer im Sinne des KSchG zu beurteilen wäre.

Die Rechtsprechung betont als entscheidendes Kriterium einerseits die organschaftliche Handlungsbefugnis; eine solche kann einem Kommanditisten gerade nicht eingeräumt werden. Damit fehlt dem Kommanditisten dieses Außenelement.

Aber auch die zuletzt von der Rechtsprechung geforderte Mindestbeteiligungshöhe von 50 % erreicht der Gemeinschuldner nicht.

Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht in seinen allgemeinen Ausführungen, wonach die wirtschaftliche Betrachtungsweise zunächst für die Beurteilung der Einflussnahme durch die Beteiligung und danach ein weiteres Mal heranzuziehen sei, um die Unternehmereigenschaft beurteilen zu können. Zwar haben die beiden Kommanditisten nach den Feststellungen die Absicht, die Gesellschaft in Zukunft ganz zu übernehmen, doch war dies zum Zeitpunkt der Interzession jedenfalls (noch) nicht der Fall, und die Erfüllung ihres Wunsches hing nicht nur von ihnen, sondern auch von den Plänen ihres Vater ab. Die beabsichtigte Übernahme scheidet daher als Kriterium der Stärke der aktuellen Einflussnahme aus. Einer Vertiefung dieser Überlegungen bedarf es aber aus nachfolgenden Gründen nicht.

6.3. Prüfung der Anwendung des § 25d KSchG im Einzelfall aufgrund teleologischer Überlegungen

Der Senat teilt die im neueren Schrifttum aufgezeigten Bedenken gegen eine ausschließlich wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Beurteilung der Unternehmereigenschaft aufgrund von wenig greifbaren Kriterien ( Torggler , Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit im Wirtschaftsprivatrecht, JBl 2011, 762, 770 spricht von Scheinbegründung). Zutreffend merkt Schuhmacher an, dass jeder Handelnde ein wirtschaftliches Eigeninteresse am Rechtsgeschäft haben wird (wbl 2012, 71, 72). Auch ist P. Bydlinski (ÖBA 2012, 613, 615) zu folgen, dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise keine methodisch anerkannte Auslegungsmethode ist. Es sind vielmehr teleologische Überlegungen anzustellen.

Das KSchG bezweckt den Schutz des Verbrauchers in typischen Situationen, die einen besonderen Schutz erfordern. Schutzbedürftigkeit besteht etwa in Fällen typischer Unterlegenheit des Verbrauchers an Macht und Wissen gegenüber dem Unternehmer. Mag es auch grundsätzlich nicht auf die konkreten Umstände ankommen, lässt es der Gesetzgeber doch ausdrücklich zu, in Fällen, die gänzlich vom Leitbild des Gesetzgebers abweichen, teleologisch zu reduzieren (ErlRV 744 BlgNR 14. GP, abgedruckt in ProLibris Verlagsgesellschaft, Konsumentenschutzgesetz 33 f; zum Diskussionsstand einer Analogie oder teleologischen Reduktion in Bezug auf § 1 KSchG siehe auch Krejci , Grundfragen zum Geltungsbereich des I. Hauptstücks des KSchG, in Krejci , Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz 209, 229).

Der Senat vertritt daher im Anschluss an P. Bydlinski (ÖBA 2012, 613, 616), Harrer (wbl 2010, 605, 609), Torggler (in Straube , UGB I 4 § 105 Rz 41) und Schuhmacher (wbl 2012, 71, 73) die Auffassung, dass die teleologische Reduktion nicht generell beim Anwendungsbereich des § 1 KSchG zu erfolgen hat, sondern bei der jeweils konkret fraglichen Norm (idS schon RIS-Justiz RS0065288: Analogie oder teleologische Reduktion von Bestimmungen des KSchG kommen nicht allgemein in Betracht, um entgegen der Typisierung des Gesetzes auf eine Ungleichgewichtslage im Einzelfall abstellen zu können, sondern nur im Sinn der Anwendung konkreter, aber zweifelhafter Einzelvorschriften auf atypische Situationen).

Der Kommanditist ist daher - ebenso wie der Komplementär - zunächst nicht als Unternehmer im Sinne des UGB, sondern als Verbraucher im Sinne des KSchG anzusehen. Eine „wirtschaftliche“ Betrachtungsweise ist auf dieser Ebene nicht anzustellen. In weiterer Folge ist jedoch aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob bestimmte Normen des KSchG aufgrund teleologischer Erwägungen auf ihn nicht anzuwenden sind.

In diesem Sinne wird auch im deutschen Schrifttum vertreten, den Gesellschaftern von Personengesellschaften nicht pauschal die Unternehmereigenschaft zuzuerkennen, sondern deren Schutzbedürftigkeit jeweils im Hinblick auf konkrete Normen zu prüfen ( Ulmer in GroßKomm, HGB 4 § 105 Rz 77; Schäfer in GroßKomm, HGB 5 § 105 Rz 79 ff; Schmidt in Schlegelberger , HGB 5 § 105 Rz 17a).

Voraussetzung einer solchen teleologischen Reduktion ist zum einen bei Normen, die auf ein Handelsgeschäft abstellen, dessen Bezug zur unternehmerischen Tätigkeit ( Ulmer in Großkomm, HGB 4 § 105 Rz 80; Schmidt in Schlegelberger , HGB 5 § 105 Rz 16), und zum anderen kommt es bei Personengesellschaftern ganz generell nicht bereits aufgrund deren unbeschränkter Haftung zu einer „Unternehmerbehandlung in Bezug auf die Norm“, vielmehr ist die Innehabung der Geschäftsführungsbefugnis ausschlaggebend ( Ulmer in Großkomm, HGB 4 § 105 Rz 78). Dies ist sachgerecht, weil die Geschäftsführertätigkeit die geschäftliche Erfahrung mit sich bringt, die den Unternehmer nach der Vorstellung des Gesetzgebers vom Verbraucher unterscheidet.

Logische Konsequenz dieser Auffassung ist es dann aber, geschäftsführende Komplementäre von Personengesellschaften und geschäftsführende Kommanditisten in der Frage einer Unternehmerbehandlung infolge analoger Anwendung oder teleologischen Reduktion konkreter Normen gleich zu behandeln.

§ 25d KSchG soll dem Richter ein Mäßigungsrecht zur Lösung der Probleme durch unerträgliche persönliche Haftungen in die Hand geben ( Kathrein in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB³ § 25d KSchG Rz 1). Die Norm enthält selbst bereits ein bewegliches System, das auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers abstellt.

Der Gemeinschuldner war atypischer Kommanditist, weil er auch - zusammen mit seinem Bruder - die Geschäfte führte. Er war damit - entgegen der gesetzlichen Vorstellung - nicht auf die Kapitalbeteiligung und damit Vermögensverwaltung beschränkt, sondern nahm (weil der einzige Komplementär die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen den beiden Kommanditisten überlassen hat) aktiv an den Entscheidungen der Gesellschaft teil und führte diese mit seinem Bruder sogar überwiegend ohne Komplementär alleine. Im Anlassfall wurde die Bürgschaft, für die der Kläger die Mithaftung übernommen hat, überwiegend zur Erhaltung des unternehmerischen Betriebs aufgenommen und steht somit im Zusammenhang mit der Gesellschaft.

Der Nutzen des interzedierenden Gemeinschuldners ist augenfällig. Die für die Gesellschaft aufgenommenen Mittel dienten dazu, den Fortbetrieb des Unternehmens sicherzustellen, was sich auf das Einkommen und den Gewinnanteil des Gemeinschuldners auswirkt. Auch traf den Gemeinschuldner ein gewisses Verschulden an den den Rückgriff der Bank auslösenden Umständen: Als Geschäftsführer hätte er wissen müssen, dass die finanzielle Situation der Gesellschaft angespannt war und die Rückzahlung des Kredits nicht gewiss ist. Auch kann er sich als Geschäftsführer gerade nicht auf geschäftliche Unerfahrenheit berufen. Er selbst hat die Entscheidung der Kreditaufnahme für die Gesellschaft als deren Geschäftsführer gemeinsam mit seinem Bruder getroffen und ist somit dafür verantwortlich.

Unter diesen Umständen kann das Mäßigungsrecht des § 25d KSchG aufgrund einer teleologischen Reduktion auf den Gemeinschuldner nicht angewendet werden, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf eine bestimmte Höhe der Beteiligung an der Gesellschaft ankäme. Der Revision kann daher kein Erfolg beschieden sein.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2013:0040OB00232.12I.0319.000