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Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M.
Tücken der vermuteten Ersatzerbschaft anlässlich der Testamentserrichtung
I. Ausgangslage
Hand aufs Herz: Wer hat anlässlich einer Testamentserrichtung stets die Regelungen zur „stillschweigenden Ersatzerbschaft“ parat? Nicht nur, dass dieses Rechtsinstrument seit die Bezeichnung „vermutete Ersatzerbenberufung“ trägt – wir sind damit öfters konfrontiert, als wir uns dessen bewusst sind. Daher lohnt an dieser Stelle die Frage: Wann und warum kommt dieses Rechtsinstitut zur Anwendung, und ist es tatsächlich erforderlich, erhöhtes Augenmerk darauf zu werfen? Doch alles der Reihe nach.
II. Gesetzliche Grundlage
Das ABGB sieht in § 605 die „vermutete Ersatzerbenberufung“ vor. Diese Rechtsfigur unterlag keiner (bewussten) Änderung durch den Gesetzgeber des ErbRÄG 2015, die Bestimmung wurde nur systematisch – von § 779 Abs 1 ABGB auf § 605 ABGB – umgestellt und sprachlich angepasst. § 779 Abs 1 ABGB idF bis zum lautete: „Wenn ein Kind vor dem Erblasser stirbt und Abstämmlinge hinterlässt; so treten diese mit Stillschweigen übergangenen Abstämmlinge in Ansehung des Erbrechtes an die Stelle des Kindes.“
Die aktuelle Fassung des § 605 ABGB lautet: „Es wird vermutet, dass der Verstorbene die Nachkommen eingesetzter Kinder zu Ersatzerben einsetzen wollte.“ Für diese gesetzliche Ersatzerbschaft gibt es naturgemäß keinen Anhaltspunkt im Testament; liegt allerdings ein gegenteiliger Erblasserwille vor, kommt diesem der Vorrang zu. Zur alten Rechtslage wurde regelmäßig der Begriff „stillschweigende“ Ersatzerbschaft verwendet, er ergab sich auch aus dem Gesetzestext. Dies ist nicht fortzuführen, weil das Wort „Stillschweigen“ Teil des alten, nicht jedoch des aktuellen Gesetzestextes ist. Der Grund für diese Änderung fußt auf Überlegungen, die anschaulich in folgendem Anwendungsfall zum Ausdruck kommen:
Im Testament wurden die Söhne A und B eingesetzt und es wurde der Enkelin AA, einer Tochter des A, ein Vermächtnis ausgesetzt. Stirbt nun A vor dem Erblasser, hätte nach alter Rechtslage vertreten werden können, dass die Enkelin keinen Erbteil, sondern nur ihr Vermächtnis erhält, weil sie ja nicht mit Stillschweigen übergangen wurde. Der Erblasserwille zeigte aber tatsächlich, dass der Testator zwar seine Kinder nicht von der Erbfolge ausschließen wollte, seiner (Lieblings-)Enkelin aber eben auch etwas zukommen lassen wollte. Dementsprechend hat Kletečka im Sinne der hL ausführlich dargelegt, dass die Bedenkung der Enkeltochter nicht schaden könne und sie gesetzlich vermutete Ersatzerbin sei. Im Gegenteil: Im Sinne des Erblasserwillens komme nicht nur die gesetzliche Ersatzerbenberufung zur Anwendung, sondern es sei auch das Vermächtnis als Vorausvermächtnis anzusehen und stehe dieses damit der Enkelin zusätzlich zum Erbteil zu. Tschugguel hat in Ergänzung dieses Meinungsstandes überzeugend ausgeführt, dass selbiges gelten müsse, wenn der Testator seine Kinder A und B sowie die Enkelin AA zu gleichen Teilen zu Erben einsetzt: Stirbt A vor dem Erblasser, erlangt AA nicht nur ihre eigene Erbportion, sondern zusätzlich noch jene aufgrund des gesetzlichen Ersatzerbrechts.
Die genannten Beispiele aus der Literatur zeigen anschaulich, in welche Richtung sich Fragen zur vermuteten Ersatzerbschaft bewegen konnten und können, und wo damit „der Schuh drückt“. Eine Evaluierung der neuen Rechtslage ergibt, dass nicht nur die Fragestellungen, sondern auch die Lösungen gleich geblieben sind. Der Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 hat – um Missverständnissen vorzubeugen – das „Stillschweigen“ nicht weitergeführt. Vielmehr solle die „Vermutung“ besser zum Ausdruck bringen, worum es den Testatoren in den meisten Fällen tatsächlich geht.
III. Beachtung anlässlich der Testamentserrichtung
Wenn nun – wie eingangs erwähnt – auch rechtskundige Berater (den Autor dieses Aufsatzes miteinbezogen) einschlägige Fragen zu selten beachten sollten, was wäre die Konsequenz? Auszugehen ist stets von der Frage, was passieren kann, wenn keine Ersatzerbschaft angeordnet wurde, sondern man sich auf die vermutete Ersatzerbschaft verlässt. Ausgangspunkt soll folgender Sachverhalt sein: Die Ehegatten F und M haben jeweils zwei Kinder aus früheren Beziehungen (FA und FB sind die Kinder von F, MA und MB die Kinder von M). F und M wollen, dass ihr jeweiliges Vermögen bei ihren jeweiligen Kindern bleibt; sollte ein Kind vorverstorben sein, soll das Vermögen in diesem „Familienstamm“ bleiben. Bereits im Zeitpunkt der Testamentserrichtung haben alle Kinder ihrerseits Kinder. Die Ehegatten erachten sich wechselseitig als „gut versorgt“ und wollen sich gegenseitig nicht beerben; dies auch unter der Prämisse, dass damit langfristig Vermögen in die Familie des jeweils anderen Ehegatten wandern könnte.
Die grundsätzliche Testamentsverfassung obliegt hier keinerlei Schwierigkeiten: F wird ein Testament zugunsten ihrer Kinder FA und FB erstellen, M zugunsten seiner Kinder MA und MB (Fragen eines allfälligen Erb- und/oder Pflichtteilsverzichts sollen hier außer Betracht bleiben). S. 113 Stirbt nun FA vor ihrer Mutter F, treten die Kinder von FA gem § 605 ABGB in die Position ihrer Mutter und teilen sich daher ihre Erbportion (in der Höhe der Hälfte des Nachlasses) zu gleichen Teilen.
Dieses Ergebnis nehmen wir als selbstverständlich hin. Doch es gilt zu beachten, dass § 605 ABGB als ergänzendes Gesetzesrecht anzusehen ist, das einem gegenteiligen Erblasserwillen weicht, ohne dass dieser in Testamentsform erklärt werden müsste. Auch was den Rechtsfolgenirrtum betrifft, ist auf Kletečka zu verweisen: War dem Testator die Rechtsfolge des § 605 ABGB unbekannt und hätte er sie bei Kenntnis ausgeschlossen, ist eine Anfechtung wegen Irrtums nicht erforderlich, weil bereits der abweichende Erblasserwille die Heranziehung von § 605 ABGB verhindert hätte. Hätte hingegen der Erblasser auch bei Kenntnis des § 605 ABGB nicht anders verfügt, wird die Vermutung nicht durch einen entgegenstehenden Willen entkräftet, jedoch scheidet auch die Irrtumsanfechtung mangels Kausalität aus. Glaubt daher der Erblasser, dass bei Vortod des Eingesetzten nicht dessen Kinder, sondern zB dessen Ehefrau vom Gesetz zum Ersatzerben bestimmt wird, hängt die Lösung davon ab, ob darin der Wille zum Ausdruck kommt, die Nachkommen des Instituten auszuschließen.
Was nun, wenn sich nach dem Tod der F herausstellt, dass sie zu ihrem Sohn FA ein ausgezeichnetes Verhältnis hatte, nicht aber zu dessen Kindern? Vielleicht ist auch das Verhältnis zwischen FA und seinen Kindern schlecht bzw besteht kein Kontakt, und sowohl F als auch FA wollen tunlichst vermeiden, dass den Kindern des FA mehr als nötig zukommt.
IV. Conclusio
Ungeachtet der Beurteilung, welche Vorwürfe zu einem späteren Zeitpunkt an einen Testamentserrichter erhoben werden können, gilt es mE letztlich, zu vergegenwärtigen, dass es nicht Aufgabe des Testamentserrichters sein kann, sämtliche Eventualitäten zu beachten und für sämtliche Fälle vorzusorgen. Es ist zum Erbrecht allgemein bekannt, dass „ein kurzes Testament ein gutes Testament“ ist. Weder eine ausufernde Beratung noch ein ausuferndes Testament (anderes mag allenfalls dort gelten, wo äußerst namhaftes Vermögen vorhanden ist und/oder die Fragestellungen komplex sind; in diesen Fällen ist aber ohnehin von anderen Prämissen auszugehen) können Gegenstand der Aufgaben eines berufsmäßigen Testamentserrichters sein. Ein haftungsbegründendes Verhalten iSd § 1299 ABGB liegt nicht vor.
Dieser Befund wird durch die tägliche Praxis verstärkt: Es ist schwierig genug, den Klienten die Grundprobleme des Pflichtteilsrechts inklusive Fragen zur Hinzu- und Anrechnung darzulegen. Eine Befassung des Klienten mit der vermuteten Ersatzerbenberufung würde jedes Ausmaß sprengen. Eine Grenze kann mE nur für jenen Fall gezogen werden, in dem ein einschlägiger Sachverhalt an den beruflichen Testamentserrichter aktiv herangetragen wird, er also zB ausdrücklich von „Schwierigkeiten mit den Enkelkindern“ erfährt. Insoweit sich der Inhalt des Testaments nicht ohnehin aus den Wünschen des Klienten unmittelbar ergibt, wird hier der verständige Berater wohl auf die vermutete Ersatzerbschaft hinzuweisen haben. Eine weitergehende Belehrungspflicht oder gar standardgemäße Verpflichtung zur Aufnahme einer ausdrücklichen Ersatzerbschaft zugunsten der jeweiligen Nachkommen des eingesetzten Erben ist mE aber nicht angezeigt. Als Conclusio verbleibt es mir daher, die Leserinnen und Leser mit dem vorliegenden Beitrag zu informieren; gleichzeitig mögen jene, die „berufsmäßige Testamentsverfasser“ sind, nicht in – unbegründete – Sorge verfallen.