Streitfall Karfreitag – EuGH zwingt zum Handeln

Der aktuelle Fall und mögliche Lösungswege

1. Die Vorgeschichte

In den 1950er-Jahren entschied die damalige große Koalition aus ÖVP und SPÖ, dass den evangelischen Christen neben den staatlichen – vorwiegend katholischen – Feiertagen auch der Karfreitag als zusätzlicher Feiertag zustehen soll. Begründet wurde dieser zusätzliche Feiertag unter anderem mit der Verfolgung der Protestanten in früheren Zeiten. So wie den evangelischen Christen wurde damals auch den Angehörigen der Altkatholischen Kirche und der Methodistenkirche via § 1 Abs 2 Feiertagsruhegesetz 1957 ein zusätzlicher Feiertag am Karfreitag zuerkannt. Der Anspruch auf diesen zusätzlichen Feiertag findet sich seit seiner Stammfassung aus dem Jahr 1983 auch in § 7 Abs 3 ARG. Aufgrund des zwischen der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und dem ÖGB im Februar 1953 abgeschlossenen Generalkollektivvertrages steht darüber hinaus auch Arbeitnehmern, die der israelitischen Glaubensgemeinschaft Österreichs angehören und in Unternehmen beschäftigt sind, die wirtschaftskammerangehörig sind, ein zusätzlicher Feiertag an deren höchstem religiösem Feiertag Jom Kippur zu, sofern deren Arbeitsleistung entbehrlich ist und die Freistellung rechtzeitig gemeldet wurde.

So weit, so erfreulich für alle Berechtigten, die durch diese Bestimmungen in der Ausübung ihres Glaubens unterstützt werden. In den Niederungen des Alltags führen diese Ausnahmen aber dazu, dass Angehörige anderer Glaubensrichtungen oder Personen ohne Glaubensbekenntnis vor der Tatsache stehen, dass sie einen zusätzlichen Arbeitstag pro Jahr leisten müssen, und das aufgrund des an gesetzlichen Feiertagen zustehenden Entgeltfortzahlungsanspruchs zum selben Einkommen wie zB Angehörige der evanS. 83 gelischen Kirchen. Noch eklatanter werden die Auswirkungen, wenn an einem Karfreitag Arbeit geleistet wird. Denn trifft dies auf Angehörige einer der in § 7 Abs 3 ARG genannten Kirchen zu, gebührt neben der Entgeltfortzahlung für Feiertage gemäß § 9 Abs 5 ARG auch noch die der geleisteten Arbeit entsprechende Vergütung. In vielen Kollektivverträgen sind darüber hinaus Zuschläge für die Arbeitsleistung an Feiertagen bzw für an Feiertagen geleistete Überstunden von bis zu 100 % vorgesehen. Würde daher der Arbeitseinsatz von Angehörigen etwa der evangelischen Kirchen an einem Karfreitag aufgrund der im jeweils relevanten Beobachtungszeitraum bereits geleisteten Arbeit zur Gänze Überstundenarbeit darstellen, stünde das Dreifache dessen zu, was ein Arbeitnehmer, der etwa muslimischen oder katholischen Glaubens ist und am Karfreitag Arbeitsleistung im Rahmen der Normalarbeitszeit erbringt, erhält. Ob all dies mit den Gleichbehandlungsgeboten des Unionsrechts vereinbar ist, wurde in der Lehre schon oft diskutiert.

2. Bisheriger Meinungsstand in der Lehre

Vor allem seit der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG wird das Karfreitagsproblem in der Lehre thematisiert. So vertritt K. Mayr die Ansicht, dass beim religionsbezogenen Feiertag des § 7 Abs 3 ARG (ebenso wie bei religionsbezogenen Feiertagen in Kollektivverträgen, zB beim Reformationstag) ein Fall der unmittelbaren Diskriminierung aufgrund der Religion vorliegt, für den es keine sachliche Rechtfertigung gibt, weshalb die entsprechende Norm nicht mehr angewendet werden darf. Nach Ansicht K. Mayrs hat das zur Folge, dass auf die Angehörigen der durch die diskriminierende Norm benachteiligten Gruppe die Bestimmungen der bisher nicht diskriminierten Gruppe zur Anwendung kommen, und begründet damit, dass schlussendlich alle Arbeitnehmer Anspruch auf einen zusätzlichen Feiertag am Karfreitag haben.

In dieselbe Kerbe schlägt auch Pfeil, der den auf bestimmte Arbeitnehmer begrenzten Anspruch nach § 7 Abs 3 ARG aus Gründen des Verbots einer Diskriminierung wegen der Religion zumindest für bedenklich hält. Er verweist diesbezüglich auf einen Verstoß gegen § 17 Abs 1 Z 6 GlBG, wonach die Regelung in § 7 Abs 3 ARG zu einer Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen führt. Betreffend die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen schließt sich Pfeil unter Verweis auf die in § 26 Abs 6 GlBG angeordnete Rechtsfolge der Lösung K. Mayrs an und sieht den Anspruch auf einen zusätzlichen Feiertag am Karfreitag auch von Arbeitnehmern, die keiner der in § 7 Abs 3 ARG genannten Glaubensrichtungen angehören, als grundsätzlich gegeben an. Der Ansicht Pfeils ist mit dem OLG Wien allerdings entgegenzuhalten, dass sich die Diskriminierung im ARG nicht auf das auf derselben einfachgesetzlichen Regelungsebene stehende GlBG stützen kann, sondern nur auf das unionsrechtliche Diskriminierungsrecht und hier auf Art 21 Abs 1 GRC.

S. 84 M. Haberer hingegen vertritt die Ansicht, dass in der Regelung des § 7 Abs 3 ARG keine unzulässige Diskriminierung zu sehen ist. Es sei nachvollziehbar, dass Angehörigen der evangelischen Kirchen der Karfreitag als Feiertag zuzusprechen ist. Damit sind aber die Angehörigen anderer Kirchen nicht automatisch diskriminiert. Aus M. Haberers Sicht kommen durch die Regelung des § 7 ARG nämlich vor dem Hintergrund ihrer Religion allen Arbeitnehmern die „richtigen“ Feiertage zu. Ihre diesbezügliche Begründung fußt auf der Annahme, dass die in § 7 Abs 2 ARG genannten Feiertage sich an der in Österreich vorherrschenden römisch-katholischen Religion ausrichten. Diese Argumentation übersieht aber einerseits, dass der Karfreitag auch in der römisch-katholischen Kirche ein hoher kirchlicher Feiertag ist, und lässt außerdem unbedacht, dass in der heutigen Gesellschaft viele andere Glaubensrichtungen gelebt werden, weshalb selbst das Abstellen auf eine vorherrschende Glaubensrichtung in Verbindung mit darauf fußenden Entgeltdifferenzierungen im Lichte des heutigen Gleichbehandlungsrechts als problematisch angesehen werden muss.

Zum anderen vertritt Mazal die Ansicht, dass die Zuerkennung des Karfreitags als arbeitsfreier Tag für Angehörige bestimmter Religionen keine Diskriminierung Nichtglaubender ist, sondern als positive Maßnahme zugunsten einer Gruppe Glaubender qualifiziert werden kann, deren religiöse Bedürfnisse im Vergleich mit anderen Glaubenden durch die allgemeine Feiertagsregelung nicht ausreichend berücksichtigt sind.

Auch Karl verneint unter Bezugnahme auf eine OGH-Entscheidung aus dem Jahr 1986, also lange bevor das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Religion in der Arbeitswelt ein Thema war, die Diskriminierung aller anderen Religionen aufgrund des § 7 Abs 3 ARG. Sie begründet dies vor allem damit, dass für andere als die in § 7 Abs 3 ARG genannten Religionsgemeinschaften der Karfreitag eben nicht der höchste Feiertag ist, weshalb keine vergleichbare Situation bestehe.

Bezug nehmend auf die von Mazal und Karl vorgebrachten Argumente muss aber jedenfalls in der ausschließlichen Berücksichtigung der besonderen religiösen Bedürfnisse nur ganz bestimmter Glaubensrichtungen im Vergleich zu anderen Glaubensrichtungen, auf deren besondere religiöse Bedürfnisse der österreichische Gesetzgeber an keiner Stelle eingeht (zB Muslime oder Israeliten), eine Diskriminierung bejaht werden, weshalb die Lösung des Karfreitagsproblems nur so lange vertagt wäre, bis zB ein Arbeitnehmer, der dem muslimischen Glauben angehört, einen Feiertag unter Entgeltfortzahlung zur Ausübung seiner religiösen Pflichten begehrt.

3. Das aktuelle EuGH-Urteil in der Rechtssache Cresco Investigation

3.1. Vorabentscheidungsersuchen des OGH

Festgehalten werden kann daher, dass die Konformität der derzeitigen Karfreitagsregelung mit den aktuellen unionsrechtlichen Vorgaben in der österreichischen Lehre umstritten ist. Die Gerichte mussten sich damit allerdings bis zur Klage eines atheistischen S. 85 Arbeitnehmers, der im Jahr 2015 am Karfreitag gearbeitet hatte und dafür die Gewährung des Feiertagsentgelts nach § 9 Abs 5 ARG verlangte, nicht beschäftigen. Diese Klage zwang den OGH dazu, die unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Glaubensrichtungen zu beurteilen. Da es in diesem Zusammenhang vor allem unklar war, ob die nationale Regelung des § 7 Abs 3 ARG mit den unionsrechtlichen Vorgaben aus der GRC sowie der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar ist, leitete der OGH ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH ein, indem er mit Beschluss vom 24.3.2017, 9 ObA 75/16v, dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorlegte:

„1. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 21 Grundrechtecharta in Verbindung mit Art 1 und 2 Abs 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG, dahin auszulegen, dass es in einem Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Zusammenhang mit einem privaten Arbeitsverhältnis einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der nur für Angehörige der evangelischen Kirchen AB und HB, der Altkatholischen Kirche und der Evangelisch-methodistischen Kirche auch der Karfreitag ein Feiertag mit einer ununterbrochenen Ruhezeit von mindestens 24 Stunden ist und im Fall der Beschäftigung des Arbeitnehmers trotz Feiertagsruhe neben dem Anspruch auf Entgelt für die infolge des Feiertags ausgefallene Arbeit auch ein Anspruch auf das Entgelt für die geleistete Arbeit gebührt, anderen Arbeitnehmern, die diesen Kirchen nicht angehören, jedoch nicht?

2. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 21 Grundrechtecharta in Verbindung mit Art 2 Abs 5 der Richtlinie 2000/78/EG dahin auszulegen, dass die in der 1. Frage dargelegte nationale Regelung, die – gemessen an der Gesamtzahl der Bevölkerung und der Zugehörigkeit der Mehrzahl zur römisch-katholischen Kirche – nur einer verhältnismäßig kleinen Gruppe von Angehörigen bestimmter (anderer) Kirchen Rechte und Ansprüche einräumt, durch diese Richtlinie deshalb nicht berührt wird, weil es sich um eine Maßnahme handelt, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, insbesondere des Rechts auf Freiheit der Religionsausübung, notwendig ist?

3. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 21 Grundrechtecharta in Verbindung mit Art 7 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/EG dahin auszulegen, dass die in der 1. Frage dargelegte nationale Regelung eine positive und spezifische Maßnahme zugunsten der Angehörigen der in der 1. Frage genannten Kirchen zur Gewährleistung deren völliger Gleichstellung im Berufsleben ist, um Benachteiligungen dieser Angehörigen wegen der Religion zu verhindern oder auszugleichen, wenn ihnen damit das gleiche Recht auf Religionsausübung während der Arbeitszeit an einem für diese Religion hohen Feiertag eingeräumt wird, wie es sonst für die Mehrheit der Arbeitnehmer nach einer anderen nationalen Regelung dadurch besteht, dass an den Feiertagen der Religion, zu der sich die Mehrheit der Arbeitnehmer bekennt, generell arbeitsfrei ist?

Bei Bejahung einer Diskriminierung iSd Art 2 Abs 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG:

4. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 21 Grundrechtecharta in Verbindung mit Art 1, Art 2 Abs 2 Buchstabe a und Art 7 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dahin auszulegen, dass der private Arbeitgeber, solange vom Gesetzgeber keine diskriminierungsfreie Rechtslage geschaffen wurde, allen Arbeitnehmern, ungeachtet ihrer Religionsangehörigkeit, die in der 1. Frage dargelegten Rechte und Ansprüche in Bezug auf den Karfreitag zu gewähren hat, oder hat die in der 1. Frage dargelegte nationale Regelung insgesamt unangewendet zu bleiben, sodass die in der 1. Frage dargelegten Rechte und Ansprüche am Karfreitag keinem Arbeitnehmer zuzugestehen sind?“

3.2. EuGH zur Diskriminierung

Kurz zusammengefasst bejahte der EuGH Frage 1, verneinte die Fragen 2 und 3 und entschied bei Frage 4 pro Karfreitag als Feiertag für alle. Bereits im Urteilsvorschlag von Generalanwalt Bobek stellt dieser fest, dass eine nationale Regelung, die nur den S. 86 Angehörigen von vier genannten Kirchen einen bezahlten Feiertag und für den Fall, dass Angehörige dieser vier Kirchen an diesem Tag arbeiten, ein zusätzliches Feiertagsentgelt gewährt, den Bestimmungen von Art 21 Abs 1 GRC und Art 2 Abs 2 lit c der Richtlinie 2000/78/EG widerspricht. Generalanwalt Bobek sieht in einer solchen nationalen Regelung eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der genannten unionsrechtlichen Bestimmungen, da in der Tatsache, dass Arbeitnehmer, die nicht Angehörige der vier Kirchen sind, für Arbeit am Karfreitag einen normalen oder „einfachen“ Arbeitslohn erhalten, während Angehörige der vier Kirchen faktisch einen „doppelten“ Arbeitslohn erhalten, eine weniger günstige Behandlung besteht, für die auch keine objektive Rechtfertigung vorliegt.

Der EuGH schließt sich in seinem Urteil vom 22.1.2019 dieser Einschätzung an und sieht in der derzeitigen Karfreitagsregelung eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Religion, da das Unterscheidungskriterium, dessen sich die in Rede stehende österreichische Regelung bedient, unmittelbar der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu einer bestimmten Religion entspringt. Weil die Gewährung des zusätzlichen Feiertages nicht davon abhängt, bestimmten religiösen Pflichten nachzukommen, sondern es ausreicht, bloß formal der entsprechenden Kirche anzugehören, bewirkt die derzeitige Karfreitagsregelung nach der meines Erachtens überzeugenden Ansicht des EuGH auch eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Situationen. Angehörige des evangelischen Glaubens haben den Karfreitag ohne besondere Zweckbindung zur vollkommen freien Verfügung, und da sie ihn deshalb auch zu Erholungs- und Freizeitzwecken nutzen können, ist ihre Situation mit jedem anderen Arbeitnehmer ohne oder mit anderem Religionsbekenntnis vergleichbar. Auch wenn das vom österreichischen Gesetzgeber mit § 7 Abs 3 ARG verfolgte Ziel den in Art 2 Abs 5 der Richtlinie 2000/78/EG angeführten Zielen entspricht, ist die bestehende Karfreitagsregelung zum Schutz der Religionsfreiheit nicht notwendig und kann daher auch weder mit der Berufung auf eine zur Wahrung der Rechte und Freiheiten anderer notwendigen Maßnahme noch mit der Berufung auf spezifische Maßnahmen zum Ausgleich von Benachteiligungen wegen der Religion gerechtfertigt werden.

In diesem Zusammenhang verweist der EuGH auf die Situation von Arbeitnehmern anderer Glaubensrichtungen, deren religiöse Feiertage nicht auf die in Österreich festgelegten Tage fallen. Aus der Fürsorgepflicht seien österreichische Arbeitgeber verpflichtet, ihren Beschäftigten auch während der Arbeitszeit die Möglichkeit zu geben, sich für die Dauer, die zur Befolgung bestimmter religiöser Riten notwendig ist, von ihrer Arbeit zu entfernen, weshalb keine Rechtfertigung für eine gesetzliche Sonderregelung nur zugunsten bestimmter Glaubensangehöriger gegeben sei. Auf die dieser Argumentation des EuGH zugrunde liegenden Rechtsgrundlagen soll im folgenden Exkurs näher eingegangen werden.

3.3. Exkurs: § 8 ARG bzw § 8 Abs 3 AngG und § 1154b Abs 5 ABGB

Die Rechtsgrundlage für diese vom EuGH angesprochene Verpflichtung der Arbeitgeber, ihren Arbeitnehmern die zur Befolgung bestimmter religiöser Riten notwendige S. 87 Freizeit zu gewähren, kann einerseits in § 8 ARG und andererseits in § 8 Abs 3 AngG bzw § 1154b Abs 5 ABGB gesehen werden.

§ 8 ARG trägt dafür Sorge, dass Arbeitnehmer, die an einem Sonn- oder Feiertag arbeiten, für die Ausübung ihrer religiösen Pflichten im notwendigen Ausmaß Anspruch auf Freistellung haben. Dieser Anspruch ist demnach nur auf ganz bestimmte Situationen begrenzt: Einerseits ist § 8 ARG nur dann einschlägig, wenn für einen Sonn- oder Feiertag eine Arbeitsleistung vereinbart wird, andererseits gewährt diese Norm nur in dem Ausmaß einen Freistellungsanspruch, das für die Ausübung konkreter religiöser Verpflichtungen, die nicht auch außerhalb der Arbeitszeit erfüllbar sind, erforderlich ist. Die Arbeitnehmer trifft in diesem Zusammenhang daher (ebenso wie bei den Entgeltfortzahlungsregeln des § 8 Abs 3 AngG bzw des § 1154b Abs 5 ABGB) eine Pflicht zu möglichen zumutbaren Alternativdispositionen. Darüber hinaus enthält § 8 ARG allerdings keine Regelung bezüglich eines Entgeltfortzahlungsanspruchs der Arbeitnehmer, die an einem Sonn- oder Feiertag arbeiten, aber für die Ausübung ihrer religiösen Pflichten (zumeist wohl nur kurzzeitig) die Arbeit unterbrechen. In der Lehre wird daher überwiegend die Ansicht vertreten, dass aus dem ARG kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für Freizeiten zur Erfüllung religiöser Pflichten während der Wochenend- oder Feiertagsarbeit abzuleiten ist. Dieser muss etwa im Rahmen der Vereinbarung der Arbeitsleistung an einem Sonn- oder Feiertag mitvereinbart werden oder sich aus einem Kollektivvertrag ergeben, andernfalls für die Arbeitgeber keine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung besteht. § 8 ARG gewährt also nur jenen Arbeitnehmern, die an einem Sonntag oder einem der im ARG festgelegten Feiertage Arbeitsleistungen verrichten, einen zweckgebundenen und damit auch zeitlich eng begrenzten Freistellungsanspruch, allerdings ohne gleichzeitigen Entgeltfortzahlungsanspruch.

Machen religiöse Verpflichtungen eine Unterbrechung der Arbeitsleistung an anderen Tagen, also außerhalb der Wochenend- oder Feiertagsruhe, notwendig, kommt nach einhelliger Ansicht in der Lehre eine analoge Anwendung des § 8 ARG nicht in Betracht. Ein entsprechender Freistellungsanspruch kann sich diesbezüglich je nachdem, ob es sich um ein Angestellten- oder Arbeiterdienstverhältnis handelt, aus § 8 Abs 3 AngG oder § 1154b Abs 5 ABGB ergeben. Die Ausübung religiöser Pflichten (wie der Besuch einer Seelenmesse oder die Durchführung des Trauer-Kaddischs) stellt nach der Rechtsprechung des OGH einen rechtmäßigen Hinderungsgrund im Sinne der genannten Bestimmungen dar, weshalb für diese Dienstverhinderungen ein Freistellungsanspruch unter Entgeltfortzahlung anzunehmen ist. Diese soeben genannten Hinderungsgründe haben allerdings eines gemeinsam: Sie sind zeitlich nicht vorhersehbar und stellen Ausnahmesituationen dar. Im Falle von regelmäßig notwendigen und grundsätzlich vorhersehbaren Dienstverhinderungen aufgrund der Ausübung diverser religiöser Pflichten (wie zB auch bei Feiertagen) kann daher nur im Einzelfall geprüft werden, ob es sich um rechtmäßige Hinderungsgründe im Sinne des § 8 Abs 3 AngG bzw des § 1154b Abs 5 ABGB handelt. So wie das Wissen eines werdenden Vaters beim Abschluss des Arbeitsvertrages über die bevorstehende Geburt seines Kindes kann aber die schon beim Abschluss des Arbeitsvertrages bestehende Gewissheit, dass es aufgrund der Religionszugehörigkeit erforderlich sein wird, ein- oder zweimal im Jahr an S. 88 einem hohen religiösen Feiertag ein Bethaus aufsuchen zu müssen, nicht automatisch hinderlich sein und durchaus auch einen rechtmäßigen Hinderungsgrund im Sinne der Entgeltfortzahlungsregeln darstellen. Anders verhält es sich aber mit regelmäßig mehrmals am Tag erforderlichen Arbeitsunterbrechungen zur Ausübung bestimmter religiöser Verpflichtungen. So gelten etwa die alle paar Stunden durchzuführenden Gebetsrituale der Muslime, bei denen zumeist auch eine massive Störung des betrieblichen Arbeitsablaufs anzunehmen ist, nicht als rechtmäßige Hinderungsgründe im Sinne des § 8 Abs 3 AngG bzw des § 1154b Abs 5 ABGB und ein Beharren darauf verwirklicht unter Umständen sogar einen Entlassungsgrund. Selbst wenn aber im Zuge der Ausübung religiöser Pflichten ein rechtmäßiger Hinderungsgrund gesehen werden kann, ist eine daraus resultierende Freistellung unter Entgeltfortzahlung nur auf die konkret benötigte Zeit beschränkt und sie steht nicht pauschal für einen gesamten Tag zu. So kann die Teilnahme eines Muslims am islamischen Fest Bayram einen rechtmäßigen Hinderungsgrund im Sinne des § 8 Abs 3 AngG bzw des § 1154b Abs 5 ABGB darstellen; ob dies eine Freistellung für den gesamten Arbeitstag rechtfertigt, hängt meines Erachtens aber von den Umständen des Einzelfalles ab.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass es für praktizierende Protestanten, Methodisten und Altkatholiken auch ohne eigenen gesetzlichen Feiertag Möglichkeiten gibt, die Ausübung ihrer am Karfreitag erforderlichen Riten mit ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung in Einklang zu bringen. Die sich im Rahmen dieser Möglichkeiten ergebende Rechtsunsicherheit kann den Angehörigen dieser Kirchen wohl genauso zugemutet werden wie Angehörigen anderer Religionen schon bisher. Die pauschale Besserstellung der Protestanten, Methodisten und Altkatholiken durch die Gewährung eines ganzen Freistellungstages unter Entgeltfortzahlung, noch dazu ohne eigentliche Zweckbindung, stellt daher im Vergleich zu allen anderen Arbeitnehmern, deren religiöse Pflichten an anderen Tagen als den im ARG genannten Sonn- und Feiertagen auszuüben sind, jedenfalls eine klare Diskriminierung aufgrund der Religion dar. Da der Karfreitag Arbeitnehmern, die einer der in § 7 Abs 3 ARG genannten Kirchen angehören, darüber hinaus unabhängig von religiös konnotierten Notwendigkeiten als zusätzlicher Feiertag gewährt wird, führt diese Regelung auch im Vergleich zu Arbeitnehmern, die keinerlei Glaubensrichtung angehören bzw ihren Glauben nicht aktiv praktizieren, zu einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund der Religion.

3.4. EuGH zu den Rechtsfolgen der festgestellten Diskriminierung

Was die Rechtsfolgen der sowohl vom EuGH als auch vom Generalanwalt festgestellten Diskriminierung betrifft, weichen die Ansichten des Generalanwalts und des EuGH voneinander ab. Wenn auch beide zu Recht festhalten, dass sich kein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber unmittelbar auf eine Richtlinie berufen kann, bleibt für den Fall, dass eine nationale Norm einer Richtlinie widerspricht, der geschädigten Person laut Generalanwalt Bobek als Rechtsbehelf bloß eine Schadenersatzklage gegen den Staat. Auch wenn sich nach Art 21 Abs 1 GRC iVm der Richtlinie 2000/78/EG der Anspruch eines Einzelnen ergeben kann, dass nationale Gerichte Rechtsvorschriften, die als mit diesem Verbot unvereinbar erachtet wurden, nicht anwenden dürfen, entfaltet diese BeS. 89 stimmung nach Ansicht des Generalanwalts ebenso wenig wie die Regelungen der Richtlinie 2000/78/EG eine unmittelbare Wirkung, weshalb auch Art 21 Abs 1 GRC keine konkrete Verpflichtung eines einzelnen Arbeitgebers begründen kann, die von den nationalen Gerichten direkt gegen einen Arbeitgeber durchgesetzt werden kann. Ein Verstoß gegen Vorgaben der GRC kann also nach Ansicht von Generalanwalt Bobek nur zur Folge haben, dass nationale Regelungen, die der GRC widersprechen, vor den nationalen Gerichten unangewendet bleiben müssen, solange der Gesetzgeber keine diskriminierungsfreie Rechtslage geschaffen hat. Für die vorliegende Rechtsfrage hätte das zur Folge, dass kein Arbeitnehmer am Karfreitag Anspruch auf einen Feiertag hätte.

Dieser Rechtsansicht hat sich der EuGH nicht angeschlossen. Auch das unionsrechtliche Höchstgericht hält fest, dass sich der Anspruch eines einzelnen Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber auf Gleichbehandlung mangels unmittelbarer Wirkung nicht auf die Richtlinie 2000/78/EG stützen kann. Der EuGH betont allerdings, dass es Aufgabe der nationalen Gerichte ist, den durch Art 21 Abs 1 GRC zwingend zu gewährenden Rechtsschutz durch entsprechende Entscheidungen zu garantieren. Im Rahmen der vom EuGH im Falle von Diskriminierungen in ständiger Rechtsprechung geforderten „Anpassung nach oben“ sind die nationalen Gerichte und damit auch der OGH verpflichtet, eine diskriminierende nationale Regelung außer Anwendung zu lassen und auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe jene Regelung anzuwenden, die für die Mitglieder der bevorzugten Gruppe gilt. Dies, sofern es ein gültiges Bezugssystem gibt, welches in der gegenständlichen Rechtsfrage in § 7 Abs 3 ARG zu finden ist. Demnach muss der einzelne Arbeitgeber auch einem Arbeitnehmer, der den in § 7 Abs 3 ARG genannten Glaubensgemeinschaften nicht angehört, am Karfreitag einen Feiertag gewähren, wenn der Arbeitnehmer seinen Wunsch nach einem freien Tag am Karfreitag im Vorfeld bekannt gegeben hat, bzw er muss einen Feiertagszuschlag nach § 9 Abs 5 ARG gewähren, wenn er diesem Wunsch nicht nachkommt und den Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einteilt. Damit überträgt der EuGH den Arbeitgebern die Aufgabe, als „Verfassungspolizisten“ zu handeln, die der Verpflichtung unterliegen, nationale Rechtsvorschriften, die gegen Bestimmungen der GRC verstoßen, zu identifizieren und aktiv gegen sie vorzugehen. Diese Aufgabe grenzt der EuGH in seinem vorliegenden Urteil allerdings in der Form ein, dass er die entsprechenden Verpflichtungen der Arbeitgeber nur dann annimmt, wenn ein Arbeitnehmer konkret eine Freistellung für den Karfreitag verlangt hat. Dass damit die Rückwirkung dieses Urteilsspruchs massiv eingedämmt wird, hilft wohl für die meisten bereits vergangenen Sachverhalte. Allerdings sind durchaus Fälle denkbar, in denen in den Vorjahren unter Berücksichtigung des anhängigen Verfahrens entsprechende Freistellungsbegehren für die damaligen Karfreitage gestellt wurden. Hier sind die Arbeitgeber unter Beachtung der einschlägigen Verjährungs- bzw Verfallsbestimmungen verpflichtet, entsprechende Feiertagszuschläge nachzuzahlen. Sollte in diesem Zusammenhang für einen Karfreitag ein Urlaubstag vereinbart worden sein, wird in den meisten Fällen aber keine Grundlage für eine entsprechende Rückabwicklung oder Neubemessung der Urlaubsansprüche gegeben sein. § 4 Abs 2 UrlG, wonach für Zeiträume, während deren ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung hat, kein Urlaubsantritt vereinbart S. 90 werden darf, kann wohl nur für den Fall, dass beim Abschluss der Urlaubsvereinbarung auf beiden Seiten der Vereinbarung bekannt war, dass am Karfreitag ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung bestanden hat, schlagend werden. Davon kann im Sinne des EuGH aber nur dann die Rede sein, wenn die damalige Urlaubsvereinbarung unter dem Vorbehalt einer unionsrechtswidrigen Feiertagsregelung abgeschlossen wurde. Diesbezüglich wird die Arbeitnehmerseite behauptungs- und beweispflichtig sein.

Für zukünftige Anlassfälle müssen also die Arbeitgeber Österreichs die Kosten dieses Urteils schultern, sofern der Gesetzgeber nicht rechtzeitig eine andere, unionsrechtskonforme Regelung findet. Und dazu ist wenig Zeit: Der nächste Karfreitag fällt auf den 19.4.2019.

4. Mögliche Lösungswege – zusätzlicher Feiertag für alle?

Eine denkbare und mit Sicherheit unionsrechtskonforme Lösung wäre es, den Karfreitag in die Liste der gesetzlichen Feiertage in § 7 Abs 2 ARG aufzunehmen oder den in § 7 Abs 3 ARG normierten Anspruch in einen bekenntnisunabhängigen Anspruch aller Arbeitnehmer auf einen weiteren Feiertag umzuwandeln. Dadurch würde auch in Hinblick auf andere Religionen und Weltanschauungen eine rechtliche Gleichstellung aller Arbeitnehmer geschaffen werden. Die damit verbundenen Rechtsfolgen (ein weiterer zu bezahlender freier Tag pro Arbeitnehmer in Verbindung mit einem Anstieg der zu zahlenden Feiertagsentgelte nach § 9 Abs 5 ARG für eine erforderliche Arbeitsleistung an Karfreitagen) bezifferte die Wirtschaft unmittelbar nach Veröffentlichung des Urteilsspruchs des EuGH allerdings mit rund 600 Mio Euro. Aus diesem Grund wurde auch bereits die Gewährung eines Feiertages am Karfreitag für alle Arbeitnehmer, allerdings im Abtausch mit einem anderen bisherigen Feiertag, thematisiert. Will man diesbezüglich als Gesetzgeber nicht einen der nicht kirchlichen Feiertage angreifen, bieten sich die nicht in Art IX des Konkordats vereinbarten kirchlichen Feiertage (wie Ostermontag, Pfingstmontag oder 26. 12.) an. Ohne Rücksicht auf die sich ergebenden Schwierigkeiten des Gesetzgebers, in bisher allen in Österreich beschäftigten Arbeitnehmern zustehende Freistellungsansprüche einzugreifen, bietet sich in Hinblick auf diverse wirtschaftliche Interessen (vor allem des Tourismus) meines Erachtens neben dem Ostermontag vor allem der 26. 12. an.

Sollen die unterschiedlichen Rüstkosten, die mit einem Feiertag für alle verbunden wären, vermieden werden, besteht natürlich auch die Möglichkeit, den Karfreitag als zusätzlichen Feiertag nur für bestimmte Religionsgemeinschaften zu streichen. Arbeitnehmer, die einer Religionsgemeinschaft angehören, die von ihren Angehörigen am Karfreitag die Erfüllung bestimmter religiöser Pflichten erwartet, können dann einen auf die Dauer der Ausübung dieser religiösen Pflichten begrenzten Freistellungsanspruch unter Entgeltfortzahlung in den unter Punkt 3.3. ausgeführten Grenzen auf § 8 Abs 3 AngG bzw § 1154b Abs 5 ABGB stützen und weiterhin ausüben. Dies würde für nicht praktizierende Protestanten, Methodisten und Altkatholiken den Verlust eines – eben aufgrund von Gleichbehandlungsüberlegungen auch unzulässigen – zusätzlichen Feiertages bedeuten. Für praktizierende Angehörige dieser Glaubensgemeinschaften stünde aber wie bisher auch für alle anderen Glaubensrichtungen unter bestimmten Grenzen ein Freistellungsanspruch unter EntgeltS. 91 fortzahlung etwa für die Teilnahme am zweiten Teil des triduum sacrum, das traditionell am Karfreitag um 15:00 Uhr, der Todesstunde Jesu, begangen wird, zu. Soll am gesamten Karfreitag geschwiegen werden und lässt sich dies mit den sonstigen Arbeitsverpflichtungen nicht vereinbaren, gilt Folgendes: Liegt eine regelmäßig erforderliche Arbeitsunterbrechung zur Ausübung bestimmter religiöser Verpflichtungen vor, die zu einer massiven Störung des betrieblichen Arbeitsablaufs führt, liegt kein rechtmäßiger Hinderungsgrund im Sinne des § 8 Abs 3 AngG bzw des § 1154b Abs 5 ABGB vor. Etwaige Freistellungsansprüche müssen dann vorweg im Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart werden. In diesem Zusammenhang soll aber auch gleich darauf hingewiesen werden, dass für den Fall der Streichung des § 7 Abs 3 ARG der noch immer in Geltung stehende Generalkollektivvertrag zu beachten wäre. Aufgrund der im Lichte des aktuellen EuGH-Urteils anzunehmenden Unvereinbarkeit dieser Kollektivvertragsregelung mit den Diskriminierungsverboten des GlBG darf auch diese kollektivvertragliche Regelung nicht mehr zur Anwendung kommen, was wiederum zur Folge hätte, dass alle Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des entsprechenden Kollektivvertrages fallen, dieselben Freistellungsansprüche genießen wie die begünstigte Gruppe. Ob auf Grundlage des EuGH-Urteils zum Karfreitag auch am Jom Kippur ein Feiertag für alle vom entsprechenden Generalkollektivvertrag erfassten Arbeitnehmer gewährt werden muss, ist fraglich, kann doch in der Gewährung eines zusätzlichen Feiertages für Angehörige der israelitischen Glaubensgemeinschaft unter Umständen eine mit der Schoah sachlich zu rechtfertigende positive Maßnahme im Sinne des Art 7 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/EG gesehen werden.

Soll trotz Streichung des § 7 Abs 3 ARG weiterhin die Möglichkeit gegeben sein, zusätzlich zu den in § 7 Abs 2 ARG genannten Feiertagen einen weiteren freien Tag unter Entgeltfortzahlung etwa zur Ausübung religiöser Verpflichtungen zur Verfügung zu haben, könnte auch angedacht werden, einen Tag des zustehenden Urlaubskontingents mit der Möglichkeit des einseitigen Urlaubsantritts auszugestalten. Für den Verbrauch dieses Urlaubstages bedarf es dann keiner Vereinbarung mit dem Arbeitgeber und es wäre damit auch eine Gleichstellung aller in Österreich gelebter Religionen hergestellt. Wenn in diesem Zusammenhang das derzeit zustehende Urlaubsausmaß um diesen einen Tag erhöht wird, könnte dies eine für die Sozialpartner vertretbare Lösung darstellen. Erforderlich wäre natürlich noch eine entsprechende Anpassung des UrlG (Festschreibung des tageweisen Urlaubsverbrauchs sowie Klarstellung des Verhältnisses des § 4 Abs 2 UrlG zu Dienstverhinderungsgründen aufgrund der Ausübung religiöser Pflichten).

Eine vollkommene Neuordnung des Feiertagsregimes in Österreich (etwa in Form von jedem Arbeitnehmer neben bestimmten nationalen, von allfälligen Glaubensrichtungen entkoppelten Feiertagen zustehenden „individuellen“ Feiertagen, die im Arbeitsvertrag auch für die Folgejahre vereinbart werden müssen und für die die bisherigen Regelungen des S. 92 ARG betreffend Entgeltfortzahlung und Feiertagszuschlag gelten) ist wohl zu radikal und es bleibt dafür bis zum nächsten Karfreitag am 19.4.2019 jedenfalls zu wenig Zeit. Welchen Weg die Bundesregierung in Umsetzung der verlautbarten Absicht, im Rahmen einer unionsrechtskonformen Lösung alles beim Alten zu lassen, letztlich beschreitet, wird die nahe Zukunft zeigen. Zuletzt wurde auch die dem österreichischen ARG an sich systemfremde Lösung im Wege der Festschreibung eines halben Feiertages am Karfreitag für alle Arbeitnehmer thematisiert. Eine endgültige Gesetzesänderung bleibt abzuwarten.

Karin Burger-Ehrnhofer

Mag. Karin Burger-Ehrnhofer ist als Senior Scientist am Institut für Österreichisches und Europäisches Arbeitsrecht und Sozialrecht der Wirtschaftsuniversität Wien tätig.