§ 5

Kommentierung

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Die Aktiengesellschaft ist nach österreichischem Recht die einzige Rechtsform, die zwingend einen Aufsichtsrat haben muss (siehe §§ 86 bis 101 AktG). Der Aufsichtsrat muss bei der Gründung bestellt werden und ist als solcher zu bezeichnen. Das Gesetz legt eine Mindestanzahl von Mitgliedern, nämlich drei Kapitalvertreter, und zugleich eine Höchstgröße für das Gremium fest. Der Aufsichtsrat besteht nicht nur aus Kapital-, sondern auch aus Arbeitnehmervertretern. Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist im ArbVG geregelt (§ 110 ArbVG). Einen Konzernaufsichtsrat gibt es nicht, da es auch kein Organ des Konzerns gibt. Es besteht für jede einzelne Konzergesellschaft bei Vorliegen der Voraussetzungen ein eigener Aufsichtsrat.

§ 5 Z 1 FBG ordnet (mit deklarativer Wirkung) die Eintragung der Namen und Geburtsdaten des Vorsitzenden, seiner Stellvertreter und der übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats in das Hauptbuch des Firmenbuchs unabhängig davon an, ob sie von den Aktionären durch die Hauptversammlung gewählt oder von Einzelnen entsandt, gerichtlich bestellt oder vom Betriebsrat entsandt wurden, und unabhängig davon, ob sie „gewöhnliche“ oder „stellvertretende“ Mitglieder sind. Der Vorstand hat in vertretungsbefugter Zahl (notarielle oder gerichtliche Beglaubigung entfällt gem § 11 FBG) zum Firmenbuch anzumelden, wer zum Vorsitzenden bzw Stellvertreter gewählt wurde. Bei der Gründung sind in der Anmeldung gem § 29 Abs 2 Z 3 AktG die Urkunden über die Bestellung des Aufsichtsrats und ein Verzeichnis der Aufsichtsratsmitglieder anzuschließen; gem § 28 Abs 1 AktG haben sämtliche Vorstandsmitglieder, alle Aufsichtsratsmitglieder und die Gründer die Anmeldung einzubringen. Bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme, bei der Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt verlieren, ist in die Anmeldung die Angabe des Erlöschens des Amtes aufzunehmen. Bei einer Verschmelzung durch Neugründung müssen die Vorstände aller beteiligten Gesellschaften in vertretungsbefugter Zahl die Anmeldung vornehmen (§ 233 Abs 4 AktG). Bei einer Spaltung zur Neugründung sind gem § 12 SpaltG sämtliche Vorstandsmitglieder aller neu entstehenden Gesellschaften zur Anmeldung verpflichtet. Gem § 91 AktG ist der Vorstand verpflichtet, jeden Wechsel der Mitglieder unverzüglich zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (dazu Schoibl/Gruber, WBl 1991, 115), sodass die Namen der Aufsichtsratsmitglieder jederzeit eingesehen werden können (§ 33 FBG). Das Gericht kann die Anmeldungen gem § 24 FBG mittels Zwangsstrafen erzwingen. Die Eintragung eines Namenswechsels erscheint aus Publizitätsgründen sinnvoll (Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I § 91 Rz 5).

Ersatzmitglieder werden für den Fall bestellt, dass ein ordentliches Mitglied vorzeitig ausscheidet, sodass sie für dieses bestimmte Mitglied bei dessen Ausscheiden nachrücken. Die Mitgliedschaft ist also aufschiebend bedingt mit dem Ausscheiden des ordentlichen Mitglieds, sodass die Ersatzmitglieder vorher nicht Mitglieder des Aufsichtsrats sind.

Stellvertreter nehmen immer dann, wenn ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied vorübergehend an der Ausübung seines Amts über längere Zeit verhindert ist, dessen Stelle ein. Sie sind Aufsichtsratsmitglieder, werden gem § 5 Z 1 FBG im Firmenbuch eingetragen und sind auf die Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder anzurechnen (Kastner/Doralt/Nowotny, GesR⁵ 253). Ein Stellvertreterzusatz der Mitglieder ist nach hA weder eintragungspflichtig noch eintragungsfähig (Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I § 91 Rz 4; RZW 2000/36, 109).

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Sofern nicht bereits im Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Aufsichtsrat vorgesehen ist, ist in den Fällen des § 29 Abs 1 Z 1 bis 4 GmbHG obligatorisch ein Aufsichtsrat zu bestellen. Außerhalb des § 29 Abs 1 Z 4 GmbHG ist ein Aufsichtsrat im Fall der Auflösung der Gesellschaft durch die Verwaltungsbehörde (§ 94 Abs 2), für Investment-GmbHs (§ 2 Abs 5 InvFG) und für eine GmbH zur Führung eines Wirtschaftsbetriebs einer Hochschülerschaft (§ 19 Abs 5 HSchG) zu bestellen. Die Geschäftsführer haben (in vertretungsberechtigter Anzahl: § 11 FBG) gem § 30f GmbHG jede Neubestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern und ihrer Stellvertreter mit Namen und Geburtsdatum zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (Rechtsfolgen: § 26 Abs 2 Satz 1 GmbHG). Die Veröffentlichung erfolgt im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und in der Firmenbuchdatei. Publizitätswirkungen ergeben sich daraus nicht (Zib, WBl 1991, 46).

Im Firmenbuch werden der Vorsitzende des Aufsichtsrats, seine Stellvertreter und alle Mitglieder (auch die nach § 30c GmbHG und § 110 ArbVG entsandten Mitglieder) mit Namen und Geburtsdatum eingetragen.

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Gem § 7 AktG hat der Mindestnennbetrag des Grundkapitals 70.000 Euro zu betragen. In das Firmenbuch werden nur solche Gesellschaften eingetragen, deren Grundkapital diesen Mindestbetrag erreicht. Eintragungsbegehren, die diesen Voraussetzungen nicht entsprechen, werden wegen formeller Unterkapitalisierung abgelehnt (Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG³ § 7 Rz 7). Das Firmenbuchgericht darf grundsätzlich nicht die Höhe der Grundkapitalausstattung auf ihre Angemessenheit prüfen und das Eintragungsbegehren wegen unangemessen niedriger Kapitalausstattung ablehnen (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I § 7 Rz 4). Fehlt in der Satzung eine Bestimmung der Höhe des Grundkapitals oder stimmt die statutarische Grundkapitalziffer mit der Summe der Nennbeträge aller Aktien nicht überein, hat das Firmenbuchgericht - nach einem erfolglosen Verbesserungsauftrag - das Eintragungsbegehren abzulehnen (Zollner aaO Rz 8). Kapitalherabsetzungsbeschlüsse, durch welche der Mindestnennbetrag des Grundkapitals unter 70.000 Euro sinkt (Ausnahme: § 18 AktG), dürfen nicht eingetragen werden. Erfolgt die Eintragung trotz Vorliegens eines Eintragungshindernisses, kann, wenn die Satzung überhaupt keine Bestimmung über die Höhe des Grundkapitals enthält, gem § 216 Abs 1 Z 1 AktG jeder Aktionär und jedes Vorstandsmitglied und jedes Mitglied des Aufsichtsrats binnen einem Jahr ab Eintragung auf Nichtigerklärung der Gesellschaft klagen. Das Firmenbuchgericht ist auch nach der Jahresfrist zur amtswegigen Löschung nach § 10 Abs 3 FBG verpflichtet. Ist aber die Höhe des Grundkapitals durch Auslegung der Satzung anhand von Zahl und Nennbetrag der ausgegebenen Aktien erkennbar, ist dieser Mangel heilbar (Zollner aaO Rz 10). Wird das in der Satzung festgesetzte Grundkapital von 70.000 Euro nicht erreicht und wurde die Gesellschaft trotzdem im Firmenbuch eingetragen, kann das Firmenbuchgericht nach vorhergehender Benachrichtigung der Gesellschaft und Gelegenheit zur Mängelbehebung die Gesellschaft gem § 10 Abs 2 FBG von Amts wegen löschen. Sind die Aktiennennbeträge in der Satzung nur falsch bezeichnet, weicht aber die Summe der Nennbeträge aller übernommenen Aktien tatsächlich nicht vom Grundkapital ab, ist die Gesellschaft wirksam entstanden. Übersteigt die in der Satzung ausgewiesene Höhe des Grundkapitals die Summe der Nennbeträge aller Aktien, haften Gründer (§ 39 AktG), Vorstand und Aufsichtsrat (§ 41 AktG) sowie der Gründungsprüfer (§ 42 AktG) für die falschen oder fehlenden Übernahmeerklärungen (Zollner aaO Rz 12). Wird durch einen Hauptversammlungsbeschluss das Grundkapital - außerhalb des Anwendungsbereichs von § 181 AktG - unter den Mindestbetrag gesenkt, ist dieser Beschluss gem § 199 Abs 1 Z 3 AktG nichtig. Dieser Beschluss kann von Amts wegen auch nach Heilung durch Ablauf von drei Jahren gem § 200 Abs 2 Satz 2 AktG von Amts wegen gelöscht werden (Zollner aaO Rz 13).

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§ 5 Z 2 FBG wurde durch das GesRÄG 2004 dahin ergänzt, dass bei Aktien ihre Art (Nennbetragsaktien oder Stückaktien) und bei Stückaktien deren Zahl einzutragen ist. Stückaktien haben keinen Nennbetrag (§ 8 Abs 3 AktG); jede Stückaktie ist im gleichen Umfang am Grundkapital beteiligt, der Anteil bestimmt sich nach der Zahl der ausgegebenen Aktien. Der auf eine einzelne Aktie entfallende Betrag des Grundkapitals muss mindestens einen Euro betragen. Beide Aktienarten dürfen in der Gesellschaft nicht nebeneinander bestehen. Die Anmeldung darf erst vorgenommen werden, wenn auf jede Aktie, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist und dieser, soweit er nicht bereits zur Zahlung der bei der Gründung angefallenen Abgaben, Gebühren und Kosten verwendet wurde, endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Der eingeforderte Betrag muss mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags der Aktien erreichen. Liegt der Ausgabekurs der Aktien über dem Nominalwert oder über dem entsprechenden Anteil am Grundkapital, muss dieser Mehrbetrag vor der Anmeldung zur Gänze eingezahlt werden. Sacheinlagen müssen bereits vor der Anmeldung zur Gänze eingebracht worden sein (§ 28a Abs 2 AktG). - Siehe Birnbauer, GeS 2005/3, 117.

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Das AktG kennt drei Formen der Kapitalerhöhung: die ordentliche Kapitalerhöhung (§§ 149 bis 158; diese ist auch in Art 25 Kapital-Richtlinie geregelt), die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 159 bis 168) und das genehmigte Kapital (§§ 169 bis 173). § 149 Abs 1 und 2 AktG regeln die Willensbildung in der Hauptversammlung bei der Beschlussfassung. Die ordentliche Kapitalerhöhung erfordert drei Firmenbucheinträge: die Eintragung des Beschlusses der Hauptversammlung, die Durchführung der Kapitalerhöhung, die damit wirksam wird, und schließlich die daraus folgenden Änderungen des Satzungstextes. Das SEG enthält keine besonderen Regeln für die Kapitalerhöhung. Art 5 SE-VO verweist auf das nationale Akienrecht des Eintragungsstaats der SE und damit wieder auf die Kapital-RL, sodass §§ 149 ff AktG auch auf die SE anzuwenden sind.

Die Kapitalerhöhung mit Sacheinlangen regelt § 150 AktG. Das Firmenbuchgericht hat die Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung und ihre Durchführung abzuweisen, wenn eine Sacheinlage vorgenommen werden soll, aber die Festsetzungen nicht oder nicht richtig in den Beschluss aufgenommen wurden. Wurden Beschluss und Durchführung gesondert angemeldet (§ 155 Abs 4 AktG) und ist der Fehler in der Zwischenzeit hervorgekommen, ist auch noch die Eintragung der Durchführung (nach einem ergebnislosen Verbesserungsauftrag) abzulehnen (Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II § 150 Rz 45 mwN). Wird die Durchführung nach § 155 AktG in das Firmenbuch eingetragen, ist die (auch fehlerhafte: § 150 Abs 2 Satz 2 AktG) Kapitalerhöhung wirksam. Die Heilung betrifft aber nur den Beschluss über die Kapitalerhöhung, nicht auch die Leistung der Sacheinlage, die unwirksam bleibt (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG⁴ § 150 Rz 7).

Die Anmeldung des gefassten Beschlusses der Hauptversammlung erfolgt durch den Vorstand (in vertretungsbefugter Anzahl: § 71 AktG) gemeinsam mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder seinem Stellvertreter persönlich oder in öffentlich beglaubigter Form im Namen der Gesellschaft. Der Stellvertreter des Vorsitzenden des Aufsichtsrats kann bei dessen Verhinderung die Anmeldung vornehmen (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG⁴ § 151 Rz 7). Eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung besteht nicht und Zwangsstrafen werden durch § 258 Abs 2 AktG ausdrücklich ausgeschlossen. Die Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft ist im Klageweg durchsetzbar. Erfolgt eine Anmeldung, ist diese vom Firmenbuch zunächst auf die formellen Voraussetzungen zu prüfen; es sind aber auch die Eintragungsvoraussetzungen materiell zu kontrollieren (Winner in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG II § 151 Rz 18). Bei Vorliegen von verbesserungsfähigen Mängeln sind Verbesserungsaufträge gem § 17 FBG zu erteilen. Eingetragen wird der Beschluss über die Kapitalerhöhung, nicht die Kapitalerhöhung selbst. Die Eintragung gem § 5 Z 2 FBG kann zB lauten: „Hauptversammlungsbeschluss vom ..., Kapitalerhöhung um ... beschlossen.“ Für die Veröffentlichung ist § 10 HGB heranzuziehen.

Für jede ordentliche Kapitalherabsetzung gilt § 180 AktG, uzw unabhängig davon, ob sie durch Herabsetzung des Nennbetrags oder durch Zusammenlegung von Aktien vollzogen wird. § 180 AktG ordnet die gesonderte Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung zur Eintragung in das Firmenbuch an und bestimmt die zur Anmeldung berufenen Personen (wie bei der Kapitalerhöhung, siehe daher oben). Die Eintragung der Durchführung wirkt nur deklarativ, bezweckt also nur die Information der interessierten Verkehrskreise. Die Anmeldung der Kapitalherabsetzung kann vom Firmenbuchgericht mit Zwangsstrafen (§ 24 FBG) erzwungen werden. Die Bekanntmachung der Eintragung hat nach § 10 HGB zu erfolgen.

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Das Stammkapital der GmbH erfüllt die Funktion des aktienrechtlichen Grundkapitals und ist eine starre Rechnungspost und der Garantiefonds für die Gläubiger. Die Ziffer des Stammkapitals (mindestens 35.000 Euro) ist der Betrag der mindestens einzulegenden Werte (JBl 1991, 394 = SZ 63/87 = ecolex 1990, 620). Sie ist gleichzeitig der Betrag, den die Gesellschaft an die Gesellschafter nicht eher zu verteilen verspricht, als die Gläubiger befriedigt sind. Das Stammkapital deckt sich nicht mit dem Vermögen der Gesellschaft; es bleibt mit der Ziffer im Gesellschaftsvertrag, bis es nach den Vorschriften der §§ 52 ff GmbHG erhöht oder herabgesetzt wird. Die gesetzwidrige Festsetzung des Stammkapitals im Gesellschaftsvertrag steht unter der Sanktion des § 10 FBG (Koppensteiner, GmbHG § 6 Rz 2a).

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Die Kapitalerhöhung bei der GmbH ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrags, bei der das Stammkapital der Gesellschaft erhöht wird (§ 52 Abs 1 GmbHG). Möglich ist eine effektive Kapitalerhöhung durch Einbringung zusätzlicher Mittel oder eine nominelle Kapitalerhöhung. Die effektive (ordentliche) Kapitalerhöhung setzt einen notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss in der Generalversammlung mit Dreiviertelmehrheit voraus. Die Erhöhung kann auf einen festen Betrag lauten, es kann aber auch ein Höchstbetrag festgesetzt werden. Die Gründungsvorschriften der §§ 6, 6a und 10 GmbHG sind bei der Kapitalerhöhung sinngemäß anzuwenden. Die Zulässigkeit von Sacheinlagen bzw Sachübernahmen richtet sich nach § 6a GmbHG (dazu Thiery, ecolex 1990, 459). Bei der nominellen Kapitalerhöhung oder Kapitalberichtigung geschieht auf der Rechtsgrundlage des KapBG 1967 unter subsidiärer Anwendung der Regeln des GmbHG eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Die Kapitalerhöhung ist von sämtlichen Geschäftsführern mit beglaubigten Unterschriften zum Firmenbuch mit einer Erklärung nach § 10 GmbHG anzumelden, sobald das erhöhte Stammkapital durch Übernahme der Stammeinlagen gedeckt und deren Einzahlung erfolgt ist. Der Anmeldung sind die in § 53 Abs 2 Z 1 und 2 GmbHG genannten Urkunden beizulegen. Die Eintragung wirkt konstitutiv (ecolex 1997, 774). Wird der Gesellschafterbeschluss erfolgreich angefochten, ist die Eintragung gem § 10 FBG zu löschen.

Die Kapitalherabsetzung führt zu einer Verminderung des Stammkapitals. Die ordentliche Kapitalherabsetzung ist eine effektive und führt zur Rückzahlung von Stammeinlagen oder zu einer Befriedigung von Einlageverpflichtungen. Sie ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und bedarf damit eines notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses in der Gesellschafterversammlung mit Dreiviertelmehrheit (oder einer in der Satzung bestimmten höheren Mehrheit). Schriftliche Beschlussfassung ist unzulässig. Die Grenze von 35.000 Euro ist zu beachten, der verbleibende Betrag der einzelnen Stammeinlage darf nicht auf unter 70 Euro herabgesetzt werden (siehe aber § 54 Abs 4 GmbHG; für Euro-Umstellung siehe Nowotny in RdW 1999, 60). Der Herabsetzungsbeschluss muss die Art der Durchführung festsetzen. Die beabsichtigte Herabsetzung ist von sämtlichen Geschäftsführern zum Firmenbuch anzumelden und dort einzutragen (§ 55 Abs 1 GmbHG). Dann ist die beabsichtigte Kapitalherabsetzung bekannt zu machen und ein Gläubigeraufruf zu machen (§ 55 Abs 2 GmbHG). Nach Fristablauf erfolgt die Anmeldung zum Firmenbuch durch sämtliche Geschäftsführer (§ 55 Abs 1 GmbG), wobei die in § 56 Abs 2 Z 1 bis 4 GmbHG genannten Beilagen anzuschließen sind. Mit der Eintragung wird die Kapitalherabsetzung wirksam. Eingetragen wird aber die Änderung des Gesellschaftsvertrags. Bei der nominellen Herabsetzung erfolgt eine proportionale Herabsetzung des Nennbetrags der Stammeinlagen und damit des Stammkapitals, um Gesellschaftsverluste auszugleichen. Der verbleibende Betrag der einzelnen Stammeinlage darf 70 Euro nicht unterschreiten. Eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Geschäftsanteilen ist ein Sonderfall für „Substanzgesellschaften“, das sind Gesellschaften, deren Vermögenssubstanz durch den Geschäftsbetrieb naturgemäß aufgezehrt wird, und Gesellschaften, deren Vermögen aus zeitlich beschränkten Rechten besteht. Für diesen Fall besteht ein vereinfachtes Verfahren (dazu Bachner, GesRZ 1998, 4). Die 1997 eingeführten §§ 59 und 60 GmbHG regeln die vereinfachte Kapitalherabsetzung. Diese Art der Kapitalherabsetzung ist als Sanierungsinstrument nur zur Abdeckung eines sonst auszuweisenden Bilanzverlustes und allenfalls zur Einstellung von Beträgen in die gebundene Kapitalrücklage zulässig und verlangt zunächst die Auflösung aller vorhandenen Rücklagen. Die Eintragung in das Firmenbuch muss innerhalb von drei Monaten nach der Beschlussfassung erfolgen, eine Fristüberschreitung führt zur Unwirksamkeit (Nichtigkeit) des Gesellschafterbeschlusses (dazu Bachner, GesRZ 1998, 11).

Die Einbringung einer Beteiligung als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft wirkt nur dann auf den Stichtag der Einbringungsbilanz zurück, wenn die Anmeldung der Kapitalerhöhung innerhalb der Neunmonatsfrist des § 202 Abs 2 HGB erfolgt. Erfolgt die Anmeldung nach Ablauf dieser Frist, ist Einbringungsstichtag der Tag des Einlangens des Firmenbuchgesuchs. Eine Beteiligung, die sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Verfügungsgewalt des einbringenden Gesellschafters befindet, weil sie schon zuvor unter Inanspruchnahme des Ausnahmeregelung des § 19 Abs 1 Z 5 UmgrStG (ohne Kapitalerhöhung) eingebracht worden war, kann nicht mehr Gegenstand der Sacheinlage sein (6 Ob 219/03d).

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Offenlegung ist die Einreichung des Jahresabschlusses und bestimmter Unterlagen bei dem am Sitz der Gesellschaft zuständigen Firmenbuchgericht. Offenlegungspflichtig sind Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften des Handelsrechts, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftender Gesellschafter mit Vertretungsbefugnis ist (§ 221 Abs 5 HGB), Genossenschaften, Konzerne, Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften, Zweigniederlassungen ausländischer Personengesellschaften des Handelsrechts, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftender Gesellschafter mit Vertretungsbefugnis ist, Kreditunternehmen des BWG, gemeinnützige Bauvereinigungen iSd WGG und Versicherungsunternehmen iSd VAG. Erwerbsgesellschaften (OEG und KEG), bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftender Gesellschafter mit Vertretungsbefugnis ist, sind grundsätzlich nicht offenlegungspflichtig; sie sind es aber dann, wenn sie nach den Bestimmungen des § 189 Abs 4 HGB buchführungs- und somit rechnungslegungspflichtig sind.

Die §§ 277 ff HGB regeln die Verpflichtung zur Einreichung des Jahresabschlusses und bestimmter weiterer Unterlagen zum Firmenbuch sowie deren Veröffentlichung. § 277 HGB enthält die Offenlegungsbestimmungen, die grundsätzlich für alle Kapitalgesellschaften gelten. Erleichterungen für die Offenlegung sieht § 278 HGB für „kleine“ GmbH und § 279 HGB für „kleine“ und auch für „mittelgroße“ GmbH vor. § 280 HGB regelt die Offenlegung des Konzernabschlusses und § 280a die Offenlegung von Rechnungsunterlagen bei Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften. Form und Inhalt der Unterlagen bei der Offenlegung ergeben sich aus § 281 HGB (dazu Lechner in Straube, HGB² II § 277 Rz 1 ff).

Bei der Einreichung des Jahresabschlusses zum Firmenbuch ist keine notarielle oder gerichtliche Beglaubigung erforderlich (Zehetner, SWK 1998, W 135; ecolex 1998, 850 = RdW 1998, 614 = NZ 1999, 94 = ARD 4969/ 37/98). Die Eintragung des Datums der Einreichung hat von Amts wegen zu erfolgen (Nowotny, RdW 1998, 53; Zehetner, ecolex 1998, 478 und SWK 1998, W 135). Seit 1.5.2001 (BGBl I 2001/41) ist die Entscheidung von Jahresabschlüssen nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs möglich. Wer von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, kann eine längere Offenlegungsfrist von 12 Monaten in Anspruch nehmen. Außerdem sind derartige Einrichtungen von der Veröffentlichung befreit. Derart eingereichte Jahresabschlüsse unterliegen der elektronischen Übermittlung an die Wirtschaftskammer Österreich und an die Österreichische Bundesarbeiterkammer (ausgenommen kleine GmbH). Ebenso kann die OeNB für die Erfüllung ihrer Aufgaben die elektronische Übermittlung verlangen und auch an die Bundesanstalt Statistik Österreich weitergeben. - Siehe Zehetner, Keine Rückforderung der Eingabengebühr für die Offenlegung des Jahresabschlusses, SWK 1999, S 789. Der EuGH hat in seinem „Daihatsu“-Urteil keinen Zweifel daran gelassen, dass er die in der ersten und vierten Richtlinie (Publizitäts- und Bilanzrichtlinie) normierten Offenlegungspflichten als vertrags- und grundrechtskonform ansieht (ecolex 2001/180 = WBl 2001/122, 184). - Siehe Gruber, Neues zur Bilanzpublizität, WBl 2000, 251.

Die Vorschriften der §§ 277 Abs 1 HGB und 5 Z 3 FBG enthalten keine Anordnung, wonach im Zusammenhang mit der Einreichung des Jahresabschlusses und der übrigen im § 277 Abs 1 HGB genannten Urkunden eineAnmeldung zu erfolgen hätte. Unter einer Anmeldung wird im Firmenbuchrecht ein auf eine bestimmte Eintragung im Firmenbuch gerichteter Parteiantrag verstanden. Eine solche Anmeldung ist gemäß § 12 Abs 1 HGB persönlich bei dem Gerichte zu bewirken oder in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Von dem im § 12 HGB normierten Grundsatz der besonderen Form der Einreichung von Anmeldungen werden in den im § 11 FBG taxativ aufgezählten Fällen (OLG Wien 6 R 93/91 in NZ 1992, 253) Ausnahmen zugelassen. In diesen hier nicht gegenständlichen Fällen ist eine „vereinfachte Anmeldung“ durch Unterfertigung namens des Rechtsträgers durch vertretungsbefugte Personen in der zur Vertretung notwendigen Anzahl auch ohne beglaubigte Form zulässig. Bei der Einreichung von Schriftstücken handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang, nämlich den der Vorlage bzw Einbringung von Urkunden (wie schriftlichen Anmeldungen, Unterschriftszeichnungen etc) bei Gericht (6 Ob 97/97a). Die Einreichung (Einbringung, Vorlage) als tatsächlicher Vorgang, womit schriftliche Parteieneingaben (Anmeldungen) oder sonstige vorzulegende Urkunden (etwa wie hier die im § 277 HGB genannten Schriftstücke) der Behandlung durch die Behörde (Firmenbuchgericht) zugeführt werden, ist somit zu unterscheiden von der Anmeldung als einem auf Eintragung im Firmenbuch gerichteten Parteienantrag. Einzureichen sind beim Firmenbuchgericht nicht zur Anmeldungen; vielmehr können auch (andere) Urkunden Gegenstand einer Einreichung beim Firmenbuchgericht bilden. Diese Einreichung von Schriftstücken (abgesehen von Anmeldungen, soweit sie nicht unter § 11 FBG fallen) erfolgt formlos. Dass abgesehen von der Einreichung von Anmeldungen auch die Einreichung von (anderen) Urkunden einer beglaubigten Form bedüfte, ist dem Gesetz jedenfalls nicht zu entnehmen. Im § 277 Abs 1 HGB idF des EU-GesRÄG ist die (jährlich zu wiederholende) bloße Einreichung der dort erwähnten Urkunden angeordnet. Dafür, dass diese Urkundeneinreichung in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen hätte, enthält diese Bestimmung keinerlei Hinweis. Im § 5 Z 3 FBG wird (ähnlich wie im § 4 Z 7 FBG) die Eintragung des Datums dieser Einreichung (sowie des Bilanzstichtages) angeordnet. Tatsächlich sieht das Gesetz Eintragungen in das Firmenbuch wohl regelmäßig über Anmeldung vor. Andererseits ist aber auch in einer Reihe von Ausnahmefällen im Gesetz eine amtswegige Firmenbucheintragung vorgeschrieben (vgl § 10 Abs 2 FBG). Freilich lässt der Umstand, dass im Gesetz in der Mehrzahl der Fälle die Eintragung über Anmeldung und nur in „Ausnahmefällen“ eine amtswegige Eintragung vorgesehen ist, noch keinen verlässlichen Rückschluss auf den gegenständlichen Fall zu, in dem vom Gesetzgeber für die Eintragung des Datums der Einreichung des Jahresabschlusses weder eine Anmeldung noch Amtswegigkeit angeordnet wurde. Es besteht keine im Gesetz festgelegt Verpflichtung zur Anmeldung des Zeitpunkts der Einreichung des Jahresabschlusses und der übrigen im § 277 Abs 1 HGB genannten Urkunden. Daher können die gesetzlichen Vertreter der Kapitalgesellschaften auch nicht zu einer solchen Anmeldung, wohl aber zur Einreichung der genannten Schriftstücke durch Zwangsstrafen verhalten werden (§ 24 Abs 1 FBG, der im Übrigen auch ausdrücklich zwischen Anmeldung und Einreichung von Schriftstücken zum Firmenbuch unterscheidet, sowie § 283 HGB). Immerhin wird aber im § 277 Abs 1 HGB der Vorgang, der zu dieser Eintragung führt, wiederholt bezeichnet, und zwar ausschließlich als „Einreichen“. Die bei Anmeldungen regelmäßig einzuhaltenden Formvorschriften (§ 12 HGB) dienen dem Zweck, dem Firmenbuchgericht mittels öffentlicher Urkunde die Identität der als bzw für den Antragsteller auftretenden Personen darzutun (OLG Wien, 6 R 93/91 in NZ 1992, 253; Burgstaller in Jabornegg HGB, Rz 2 zu § 12 HGB). Für die Einbringung des Jahresabschlusses und der übrigen in § 277 Abs 1 HGB genannten Urkunden wird im Gesetz eine solche Identitätsprüfung nicht für erforderlich gehalten. Andernfalls wären dafür besondere Formvorschriften anstatt der bloßen „Einreichung dieser Urkunden“ vorgesehen oder eine Anmeldung (sei es auch nur des Einreichungstages) angeordnet worden. Wenngleich eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung der amtswegigen Einreichung dieser Daten von vornherein Klarheit verschafft hätte, kann doch aus dem Schweigen des Gesetzgebers in diesem Zusamenhang nicht der Schluss gezogen werden, dass die Eintragung des - unschwer aus der Eingangsstampiglie der Urkundenvorlage zu entnehmenden - Datums der Einreichung einer förmlichen Anmeldung bedürfte. Wenn der Gesetzgeber die Anordnung eines besonderen Identitätsnachweises nicht einmal für die Urkundeneinreichung (§ 277 Abs 1 HGB) für notwendig befunden hat, kann ihm nicht zugesonnen werden, dass er ausgerechnet für die Eintragung des Datums dieser Urkundeneinreichung auf einem solchen Identitätsnachweis bestehen wollte. Der in der Literatur (RdW 1998, 53) erörterte Fall einer Einreichung solcher Unterlagen durch gesellschaftsfremde Personen wird dem aufmerksamen Rechtspfleger schon im Hinblick auf den Bestätigungsvermerk, aber auch auf die gesetzlich geregelte Befristung der Einreichung solcher Unterlagen unschwer auffallen und ebenso problemlos auch ohne förmliche Anmeldung einer Klärung zugeführt werden können. Demnach ist die Eintragung des Datums der Einreichung im Einklang mit der auch in der Literatur einhellig vertretenen Auffassung (Eiselsberg/Schenk/Weissmann, FBG, Rz 3 zu § 5; Burgstaller in Jabornegg, HGB, Rz 5 zu § 5 FBG; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht Rz 2/680) von Amts wegen vorzunehmen. Die Amtswegigkeit dieses Eintragungsverfahrens schließt die Rekurslegitimation des Einschreiters im Hinblick auf dessen Interesse an der gesetzmäßigen Behandlung seiner Einreichung nicht aus, zumal den Geschäftsführern im § 283 HGB für den Fall der Nichtbefolgung der Einreichungsverpflichtung Zwangsstrafen angedroht sind (SWK 1998, W 135 [Zehetner] = ecolex 1998, 850 = RdW 1998, 614 = SWK 1998, S 799 = ARD 4969/37/98).

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Nach § 5 Z 3 FBG ist bei einer GmbH der Tag der Einreichung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses sowie deren Abschlussstichtag in das Firmenbuch einzutragen. Die Fixierung des Bilanzstichtags (dazu SZ 70/151) und damit des Geschäftsjahres ist fakultativer Bestandteil der Satzung und obliegt den Gesellschaftern (Generalversammlung) und nicht den Geschäftsführern. Die Änderung eines einmal festgelegten Bilanzstichtags verlangt einen Gesellschafterbeschluss. Auf die Eintragung im Firmenbuch sind die Regeln über die Satzungsänderung anzuwenden. Die Eintragung des Bilanzstichtags im Firmenbuch schon vor der Einreichung des Jahresabschlusses ist im Gesetz nicht vorgesehen, jedenfalls aber zulässig und zweckmäßig (SZ 70/71 = RdW 1997, 722 = ecolex 1998, 134 = GesRZ 1998, 39 = AnwBl 1998, 324 = WBl 1997, 483 = Hs 28.053).

Die Geschäftsführer der GmbH haben den Jahresabschluss (bei „großen“ Gesellschaften zusammen mit dem Lagebericht) spätestens vor Ablauf des neunten Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres (dazu SZ 70/151) mit einem allfälligen Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder dem Vermerk über dessen Versagung zum Firmenbuch einzureichen (SWK 1998, W 135 = ecolex 1998, 850 = RdW 1998, 614). Jede Gesellschaft kann für die Offenlegung die Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung wählen, dann ist aber dem Firmenbuchgericht das Datum der Veröffentlichung im amtlichen Teil der Wiener Zeitung unter Beifügung des Belegexemplars zu melden. Es kann aber auch der im amtlichen Teil der Wiener Zeitung veröffentlichte Hinweis, dass der Jahresabschluss zum Firmenbuchgericht eingereicht wurde, vorgelegt werden. Bei „kleinen“ GmbHs genügt die Einreichung einer einzigen Ausfertigung des Jahresabschlusses beim Firmenbuchgericht. Bei „mittelgroßen“ und „großen“ Gesellschaften sind vier Exemplare des Jahresabschlusses samt Anhang einzureichen. Eine Ausfertigung ist für das Firmenbuchgericht bestimmt. Das Firmenbuchgericht leitet von Amts wegen eine Ausfertigung des Jahresabschlusses an die örtlich zuständige Wirtschaftskammer und zwei Ausfertigungen an die örtlich zuständige Bundesarbeitskammer weiter. Mit der Einreichung des Jahresabschlusses haben die Geschäftsführer die Merkmale bekannt zu geben, die für die Einordnung als kleine, mittelgroße oder große Gesellschaft maßgeblich sind. Bei einer „kleinen“ Gesellschaft ist die Veröffentlichung der Gewinn- und Verlustrechnung entbehrlich.

Die GmbH kann ihre Verpflichtung zur Unterfertigung des Jahresabschlusses durch Unterzeichnung des zur Vertretung befugten Organs erfüllen; im Fall einer in der Satzung vorgesehenen gemischten Vertretung (§ 18 Abs 3 GmbHG) durch Zeichnung des Jahresabschlusses durch den Geschäftsführer gemeinsam mit dem Prokuristen. Die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch alle Geschäftsführer in der in der Satzung vorgesehenen Anzahl ist nicht erforderlich (6 Ob 224/01m). Für die Aufstellung eines Jahresabschlusses für ein vor der Auflösung voll ausgelaufenes Geschäftsjahr sind während der Liquidation die Liquidatoren zuständig (6 Ob 152/02z). Zur Durchsetzung der Offenlegung sind Zwangsstrafen nach § 283 HGB und nicht nach § 24 FBG zu verhängen.

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Für die AG gelten die ergänzenden Vorschriften für Kapitalgesellschaften (§§ 221 bis 234 HGB), die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung (§§ 244 bis 261 HGB) sowie über die Prüfung, Offenlegung, Veröffentlichung und Zwangsstrafen (§§ 268 bis 283 HGB), soweit sie sich nicht ausdrücklich nur an die GmbH richten.

Gem § 81 Abs 1 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat mindestens einmal jährlich den Jahresbericht zu übermitteln. § 125 AktG regelt Zuständigkeit und Verfahren der Feststellung des vom Vorstand aufgestellten und vom Abschlussprüfer geprüften Jahresabschlusses. Das Verfahren zur Feststellung des Jahresabschlusses unterscheidet sich bei privaten Aktiengesellschaften nicht von jenem bei börsennotierten Gesellschaften. Die börsennotierten Gesellschaften treffen aber umfangreichere Veröffentlichtungspflichten, insbesondere Zwischenberichte gem §§ 87 ff BörseG. Gem § 127 Abs 1 AktG hat der Vorstand in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr einen Lagebericht aufzustellen und diesen mit dem Jahresabschluss (§ 222 Abs 1 HGB) und dem Vorschlag für die Gewinnverteilung (§ 126 AktG) dem Aufsichtsrat vorzulegen. Das Firmenbuchgericht kann den Vorstand durch Zwangsstrafen gem § 258 Abs 1 AktG zur Einhaltung des § 127 veranlassen. Ein Rechtsanspruch auf Verhängung der Strafen besteht nicht.

Der Jahresabschluss ist unverzüglich nach seiner Behandlung in der Hauptversammlung einzureichen und, soweit vorgesehen, zu veröffentlichen.

Gem § 191 AktG (Ausnahmebestimmung zu § 177 HGB) darf die Veröffentlichung (dazu Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II § 191 Rz 2) des Jahresabschlusses nach § 277 HGB im Fall des § 188 AktG erst nach Eintragung des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung, im Fall des § 289 AktG erst ergehen, nachdem die Beschlüsse über die Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung und die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen worden sind.

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Die geschäftsführenden Direktoren der Europäischen Gesellschaft (SE) haben nach § 41 Abs 1 SEG in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr den um den Anhang erweiterten Jahresabschluss sowie einen Lagebericht aufzustellen und den Mitgliedern des Verwaltungsrats vorzulegen. Die Aufgabenstellung betreffend den Jahresabschluss folgt im Grundsatz § 222 HGB und §§ 125 ff AktG; allerdings sollen die geschäftsführenden Direktoren nicht die Kompetenz des Vorstands bei der Vorlage des Jahresabschlusses gegenüber der Hauptversammlung haben (§ 42 SEG).

§ 41 Abs 1 SEG entspricht § 222 Abs 1 HGB. Die zweiteilige Zuständigkeitsordnung ergibt sich daraus, dass nach § 59 SEG im Regelfall eine Teilung von Leitung und Kontrolle im Sinn eines strukturierten monistischen Systems gegeben ist. In einem derartigen Fall übernehmen die geschäftsführenden Direktoren die Aufgabe der Aufstellung und der Verwaltungsrat jene der Feststellung. Fehlen geschäftsführende Direktoren, sind die Kompetenzen betreffend Aufstellung, Prüfung und Feststellung zwischen Verwaltungsrat und Hauptversammlung aufgeteilt. Der Verwaltungsrat kann aber - obwohl die geschäftsführenden Direktoren den Jahresabschluss aufgestellt haben - freiwillig die Hauptversammlung befassen; sie wird jedenfalls zuständig, wenn er den Jahresabschluss nicht billigt. Die Aufgabenstellung betreffend den Jahresabschluss folgt im Grundsatz § 222 HGB und §§ 125 ff AktG; allerdings sollen die geschäftsführenden Direktoren nicht die Kompetenz des Vorstands bei der Vorlage des Jahresabschlusses gegenüber der Hauptversammlung haben (siehe auch § 42 SEG); der Verwaltungsrat entscheidet darüber allein. Die Kompetenzen der geschäftsführenden Direktoren sind auch insofern geringer als die des Vorstands im dualistischen System, als der Verwaltungsrat ein Weisungsrecht auch für die Aufstellung und Gestaltung des Jahresabschlusses hat (466 BlgNR 22. GP).

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Ist bei einer OHG keine natürliche Person, sondern nur eine juristische Person als persönlich haftender und vertretungsbefugter Gesellschafter vorhanden, unterliegt die Gesellschaft der Rechnungslegungspflicht (§ 221 Abs 5 HGB). Für die Vorlage des Jahresabschlusses gelten die für ihre persönlich haftenden Gesellschafter geltenden Vorschriften (klein, mittelgroß, groß; siehe § 221 Abs 5 HGB). Kommen als vertretungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter juristische Personen verschiedener Rechtsformen in Betracht, sind jene Rechnungslegungsvorschriften anzuwenden, die für den höher qualifizierten Rechtsträger gelten (Nowotny/Tichy in Straube, HGB² II RLG § 221 Rz 9). Sind die vertretungsbefugten persönlich haftenden Gesellschafter keine Kapitalgesellschaften, sind die für die GmbH geltenden Vorschriften anzuwenden. Die Abschlussunterlagen (§§ 277 ff HGB) sind nach dem Zeitpunkt der Feststellung der Bilanz (§ 120 HGB), spätestens jedoch neun Monate nach dem Bilanzstichtag beim Firmenbuchgericht des Sitzes einzureichen; eine Fristerstreckung ist nicht zulässig (Lechner in Straube, HGB² II § 278 Rz 14).

Eine gesetzliche Anordnung, dass zusammen mit der Einreichung des Jahresabschlusses eine Anmeldung vorzunehmen ist, gibt es nicht. Die Einreichung des Jahresabschlusses ist ein tatsächlicher Vorgang und der Firmenbucheintrag (Einreichdatum) ist von Amts wegen vorzunehmen.

Das Firmenbuchgericht hat die vorgelegten Bilanzunterlagen auf ihre Vollzähligkeit zu prüfen (§ 282 Abs 1 HGB). Eine materielle Prüfung ist nicht vorzunehmen (Lechner in Straube, HGB² II § 282 Rz 1 bis 3). Bei Fehlen von Unterlagen ist ein Verbesserungsauftrag an die vertretungsbefugten Gesellschafter zu erlassen. Wird der Verbesserungsauftrag nicht befolgt, ist ein Zwangsstrafverfahren nach § 283 HGB einzuleiten (dazu 6 Ob 224/01m). Eintragungen der Vorlage des Jahresabschlusses gelten bereits durch den Firmenbucheintrag als bekannt gemacht und müssen nicht mehr in der Ediktsdatei bzw im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht werden.

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Ist bei einer Kommanditgesellschaft nur eine juristische Person als vertretungsbefugter persönlich haftender Gesellschafter vorhanden, besteht die Rechnungslegungspflicht nach § 221 Abs 5 HGB. Die Vorlage ist nach der Größe der juristischen Person (klein, mittelgroß, groß) verschieden. Bei Vorhandensein von mehreren vertretungsbefugten persönlich haftenden Gesellschaftern (zB AG und GmbH) sind die Rechnungslegungsvorschriften für die als höher qualifiziert einzustufende AG anzuwenden. Ist der vertretungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter keine Kapitalgesellschaft, sind die Bestimmungen für die Vorlage der GmbH anzuwenden. Die Jahresabschlussunterlagen sind von den gesetzlichen Vertretern der vertretungsbefugten persönlich haftenden Komplementärgesellschaft (Geschäftsführer, Vorstand, Liquidator, Abwickler) einzureichen. Ein Zwangsstrafverfahren wegen Nichtvorlage der Bilanzunterlagen wird bei Vorhandensein mehrerer Vorlagepflichtigen gegen alle Personen (sofern sie noch aktive Organe sind) gemeinsam geführt.

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Gem § 219 AktG kann die Verschmelzung von Aktiengesellschaften unter Ausschluss der Abwicklung durch Übetragung des Vermögens einer Gesellschaft oder mehrerer Gesellschaften (übertragende Gesellschaften) im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf eine andere bestehende Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme) oder durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Gesellschaften (übertragende Gesellschaften) im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf eine von ihnen dadurch gegründete neue Gesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Neugründung) erfolgen (ecolex 2002, 519). Den Verschmelzungsvorgang regeln die §§ 220 ff AktG. - Für alle Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II §§ 219 ff.

Die AG kann nach § 235 Abs 1 AktG ihr Vermögen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge unter Ausschluss der Abwicklung auf den Bund, ein Bundesland oder eine Gemeinde übertragen.

Gem § 239 Abs 1 AktG kann eine Aktiengesellschaft durch Beschluss der Hauptversammlung in eine GmbH umgewandelt werden (für alle Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II § 239 Rz 1 bis 40).

Gem § 225 Abs 1 AktG hat der Vorstand jeder Gesellschaft die Verschmelzung zur Eintragung beim Gericht, in dessen Sprengel seine Gesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden. Der Anmeldung sind in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse, wenn die Verschmelzung einer behördlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde, die Verschmelzungsberichte (§ 220a AktG), die Prüfungsberichte (§ 220b AktG), die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft (§ 220 Abs 3 AktG) und der Nachweis der Veröffentlichung gem § 221a Abs 1 AktG beizulegen, es sei denn, dass bei den Hauptversammlungen alle Aktionäre erscheinen oder vertreten waren und der Beschlussfassung nicht widersprochen haben. Weiter ist nach § 225 Abs 2 AktG dem Gericht, in dessen Sprengel die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat, eine Erklärung des Vorstands jeder beteiligten Gesellschaft vorzulegen, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Aktionäre auf eine solche Klage verzichtet haben. Können diese Erklärungen nicht vorgelegt werden, hat das Firmenbuchgericht nach § 19 FBG vorzugehen. Verzichtet der Vorstand der übernehmenden Gesellschaft gem § 231 Abs 1 AktG auf die Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung, hat er überdies eine Erklärung abzugeben, dass die Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft von ihrem Recht gem § 231 Abs 3 AktG, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen, nicht Gebrauch gemacht oder auf dieses Recht schriftlich verzichtet haben. Haben die übertragende und die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz nicht im selben Sprengel, hat gem § 225 Abs 3 AktG das Gericht, in dessen Sprengel die übertragende Gesellschaft ihren Sitz hat, die Beendigung seiner Zuständigkeit auszusprechen und dies dem Gericht, in dessen Sprengel die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat, mitzuteilen. Weiter hat es diesem Gericht von Amts wegen die bei ihm aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke zu übersenden.

Bei einer Verschmelzung down stream steht einem Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft kein Rekursrecht gegen die vom Firmenbuchgericht angeordnete Löschung der übertragenden Gesellschaft und die Eintragung der Verschmelzung zu (RWZ 2001/36; dazu Fantur in RdW 2001/179; OLG Wien, NZ 2001, 242).

Gem § 225a Abs 1 AktG hat das Gericht, in dessen Sprengel die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat, die Verschmelzung bei allen beteiligten Gesellschaften gleichzeitig einzutragen; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, ist gleichzeitig mit der Verschmelzung der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals einzutragen. In den Eintragungen sind die Firmen aller übrigen beteiligten Gesellschaften unter Hinweis auf ihre Firmenbuchnummern anzugeben (ecolex 2002, 519).

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Gem § 24 Abs 1 SEG haben sämtliche Mitglieder des Vorstands einer Gesellschaft, die ihr Vermögen auf eine Europäische Gesellschaft (SE) mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überträgt, die beabsichtigte Verschmelzung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Der Anmeldung sind in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift beizufügen: 1. der Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf (Art 20 SE-VO); 2. die Niederschrift des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft; 3. wenn die Verschmelzung einer behördlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde; 4. der Verschmelzungsbericht (§ 220a AktG) für die übertragende Gesellschaft; 5. der Prüfungsbericht (§ 18 und § 220b AktG) für die übertragende Gesellschaft; 6. die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft (§ 220 Abs 3 AktG); 7. der Nachweis der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsvertrags oder dessen Entwurf (§ 19 SEG) für die übertragende Gesellschaft; 8. der Nachweis der Sicherstellung der Barabfindung widersprechender Gesellschafter (§ 21 in Verbindung mit § 12 SEG) und die allenfalls erforderliche Zustimmung der Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten zur Einleitung eines Verfahrens auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses (§ 22 SEG); 9. der Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger (§ 23 SEG) und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der gemäß § 23 SEG sinngemäß anzuwendenden Frist des § 14 nicht gemeldet haben.

Weiters haben sämtliche Mitglieder des Vorstands nach § 24 Abs 2 SEG dem Gericht gegenüber zu erklären, 1. dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben; 2. ob und wie viele Aktionäre von ihrem Recht auf Barabfindung gemäß § 21 Gebrauch gemacht haben und dass die Aktien der austrittswilligen Aktionäre entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen übernommen werden können. Kann die Erklärung nicht vorgelegt werden, hat das Gericht gemäß § 19 FBG vorzugehen.

Das Gericht hat gem § 24 Abs 3 SEG zu prüfen, ob die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden und die Forderungen der Gläubiger und sonstigen schuldrechtlichen Beteiligten, sowie die Abfindung der austrittswilligen Gesellschafter sichergestellt sind. Ist dies der Fall, so hat es die Eintragung durchzuführen und die Bescheinigung gemäß Art 25 Abs 2 SE-VO auszustellen.

Bei der Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung sind gem § 24 Abs 4 SEG der geplante Sitz der Europäischen Gesellschaft (SE), das Register, bei dem die Europäische Gesellschaft (SE) geführt werden soll, und die Tatsache anzugeben, dass die Bescheinigung gemäß Art 25 Abs 2 der SE-VO ausgestellt wurde.

Sobald die Verschmelzung in das neue Register eingetragen ist, hat der Vorstand unter Anschluss der Mitteilung des Registers des neuen Sitzes die Eintragung der Durchführung der Verschmelzung und der Löschung der Gesellschaft zum Firmenbuch anzumelden. Ist diese Mitteilung nicht in deutscher Sprache verfasst, so ist überdies eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache beizufügen (§ 24 Abs 5 SEG).

Eine Regelung über die Anmeldung der Verschmelzung/Eintragung in Österreich war nicht erforderlich, da Art 26 SE-VO auf ergänzend anzuwendendes nationales Recht verweist (466 BlgNR 22. GP).

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Eine AG kann in eine GmbH unter Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit (formwechselnde Umwandlung) und nach dem UmwG durch Übertragung des gesamten Vermögens der AG auf einen Nachfolgeunternehmer bzw eine Nachfolgegesellschaft umgewandelt werden. Die formwechselnde Umwandlung regeln die §§ 239 bis 244 AktG. Hier wechselt bloß die Rechtsform, nicht aber die Identität. Die Umwandlung der AG ist von den Vorstandsmitgliedern in vertretungsbefugter Anzahl in beglaubigter Form zur Eintragung in das Firmenbuch innerhalb von neun Monaten ab dem Stichtag der Umwandlungsbilanz anzumelden (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II § 240 Rz 4). Beizulegen sind das notariell beurkundete Hauptversammlungsprotokoll in Ausfertigung oder in beglaubigter Abschrift (Zollner aaO Rz 5), ein allfälliger gesonderter Beschluss über die Bestellung von Geschäftsführern, die von allen Vorstandsmitgliedern unterschriebene Umwandlungsbilanz, beglaubigte Musterunterschriften der Geschäftsführer (allenfalls von bestellten Prokuristen) und eine Gesellschafterliste mit den Angaben des § 9 Abs 2 Z 2 GmbHG. Der Anmeldung muss auch der vollständige Wortlaut der Satzung einschließlich der notariellen Beurkundung iSd § 148 Abs 1 zweiter Satz AktG angeschlossen werden (siehe Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II § 148 Rz 14). § 240 AktG bezeichnet das Verzeichnis der Geschäftsführer und allenfalls bestellter Aufsichtsratsmitglieder nicht als notwendige Beilagen. Das UmwG bietet die Möglichkeit, das Vermögen einer Kapitalgesellschaft ohne Liquidation im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf den Hauptdarsteller oder eine Nachfolgegesellschaft zu übertragen. Damit geht die übertagende Kapitalgesellschaft als Rechtsperson unter. Bei der verschmelzenden Umwandlung wird das Vermögen der Kapitalgesellschaft auf den Hauptaktionär, der mindestens 90 % des Grundkapitals hält, übertragen. Auch die Umwandlung in eine Privatstiftung ist möglich, sofern nicht gegen § 2 Abs 2 PSG verstoßen wird. Bei der errichtenden Umwandlung wird das Vermögen der Kapitalgesellschaft auf eine gleichzeitig errichtete OGH, KG, OEG, KEG oder EWIV übertragen. An der Nachfolgegesellschaft müssen Personen, die zusammen mindestens 90 % des Grundkapitals der AG halten, wieder im gleichen Ausmaß als Gesellschafter beteiligt sein. Die restlichen 10 % können an Dritte vergeben oder auf die anderen Aktionäre anteilsmäßig aufgeteilt werden.

Die Umwandlung ist von den Vorstandsmitgliedern der Kapitalgesellschaft in vertretungsbefugter Zahl mit beglaubigter Unterschrift und vom Hauptgesellschafter, im Fall der errichtenden Umwandlung auch von allen Personengesellschaftern, zur Eintragung anzumelden. Zu beantragen ist die Eintragung der Auflösung und die Löschung der Kapitalgesellschaft infolge Umwandlung durch Übertragung des Vermögnes auf den Haupt-(allein-)aktionär bzw auf die Nachfolgegesellschaft. Gleichzeitig ist die Eintragung des vollkaufmännischen Nachfolgeunternehmens bzw der Nachfolgegesellschaft zu beantragen. Bei Nachfolgeunternehmen ist - gleichgültig, in welcher Rechtsform es geführt wird - auch die Übertragung des Betriebs der AG zur Eintragung anzumelden. Vorzulegen sind dabei der Umwandlungsplan, der Umwandlungsbericht, der Prüfbericht, die notariell beurkundete Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses, die Schlussbilanz der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft, die Erklärung des Vorstands der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgenommen wurde, ein Bericht des Vorstandes (Geschäftsführung), ein Bericht des Aufsichtsrats, ein Bericht des Umwandlungsprüfers, ein Nachweis der Veröffentlichung gem § 221a AktG und die Unbedenklichkeitsbescheinigung. Die Umwandlung wird erst mit dem konstitutiv wirkenden Firmenbucheintrag wirksam. - Siehe Kalss/Eckert, Die Kombination mehrerer Umgründungsschritte (Teil I), GeS 2005, 1 ff.

Wie bei der Gründung der SE durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft ist im Fall der Umwandlung einer SE in eine nationale Aktiengesellschaft, den die SE-VO in Art 66 regelt, ein Umwandlungsplan samt Bericht zu erstellen, der vor der mit qualifizierter Mehrheit den Umwandlungsbeschluss fassenden Hauptversammlung offen zu legen ist, wobei überdies vor der Hauptversammlung eine Prüfung stattzufinden hat, ob die Gesellschaft über Nettovermögenswerte mindestens in der Höhe ihres Kapitals verfügt. Wegen dieser parallelen Regelung mit der Gründung der SE durch Umwandlung konnte in § 33 SEG mit der Anordnung der sinngemäßen Geltung der für die Gründung der SE durch Umwandlung vorgeschlagenen Regelungen das Auslangen gefunden werden (466 BlgNR 22. GP).

Der Vorstand hat gem § 32 SEG die Umwandlung einer SE in eine nationale Aktiengesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Der Anmeldung sind in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift beizufügen: 1. der Umwandlungsplan; 2. die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses; 3. wenn die Umwandlung einer behördlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde; 4. der Umwandlungsbericht des Vorstands; 5. der Nachweis der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Umwandlungsplans (§ 31 Abs 1 SEG), es sei denn, dass bei der Hauptversammlung alle Aktionäre erschienen sind oder vertreten waren und der Beschlussfassung nicht widersprochen haben; 6. der Bericht über die Umwandlungsprüfung; 7. der Jahresabschluss und der Lagebericht, die zuletzt erstellt wurden oder nach den gesetzlichen Bestimmungen zuletzt zu erstellen waren.

Für die Umwandlung einer Europäischen Gesellschaft (SE) in eine Aktiengesellschaft (Art 66 SE-VO) gelten gem § 33 SEG die §§ 29 bis 32 sinngemäß.

17

Die Spaltung ist ein Vorgang, bei dem Teile des Vermögens der spaltenden (übertragenden) Gesellschaft auf eine oder mehrere andere Gesellschaften übertragen werden und die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft dafür Anteile an der bzw den übernehmenden Gesellschaften erhalten (HS 26.256 = GesRZ 1995, 271). Eine Spaltung von GmbH und AG ist dadurch möglich, dass die bestehende Kapitalgesellschaft ohne Abwicklung beendigt, ihr Vermögen und ihre Verbindlichkeiten sowie die Rechtsverhältnisse im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf andere dadurch gegründete neue Kapitalgesellschaften übertragen werden (Spaltung zur Neugründung; § 1 Abs 2 Z 1 SpaltG). Die bestehende Kapitalgesellschaft kann aber auch ohne Abwicklung im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf bereits bestehende übernehmende Kapitalgesellschaften übertragen werden (Spaltung zur Aufnahme, § 1 Abs 2 Z 1 SpaltG). Es können mehrere Vermögensteile einer Kapitalgesellschaft im Weg der Gesamtrechtsnachfolge unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft auf eine oder mehrere Kapitalgesellschaften übertragen werden (Spaltung zur Neugründung, § 1 Abs 2 Z 2 SpaltG) und schließlich können ein oder mehrere Vermögensteile einer Kapitalgesellschaft im Weg der Gesamtrechtsnachfolge unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft auf bereits bestehende übernehmende Kapitalgesellschaften übertragen werden (Spaltung zur Aufnahme, § 1 Abs 2 Z 2 SpaltG). - Siehe Kalss/Eckert, Die Kombination mehrerer Umgründungsschritte (Teil I), GeS 2005, 1 ff.

Die Spaltung und die Errichtung der neuen Gesellschaften ist von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands der übertragenden Gesellschaft und von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands aller neuen Gesellschaften (§ 12 SpaltG) zum Firmenbuch anzumelden. Gem § 13 SpaltG sind der Anmeldung die Niederschrift des Spaltungsbeschlusses samt Spaltungsplan, der Spaltungs- und Prüfungsbericht, die allenfalls erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber, die nach den Gründungsvorschriften für die Eintragung der neuen Gesellschaften erforderlichen weiteren Urkunden, die allenfalls erforderliche behördliche Genehmigung, der Nachweis der Veröffentlichung der beabsichtigten Spaltung, allenfalls die Erklärung eines Dritten, Zahlungen oder eine Barabfindung bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung anzubieten, und erforderlichenfalls der Nachweis von Sicherheiten für Barabfindungsangebote (§§ 9 und 11 SpaltG) anzuschließen. Mit dem Firmenbucheintrag gehen das Vermögen bzw die Vermögensteile der übertragenden Gesellschaft im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf die neue(n) bzw übernehmende(n) Gesellschaft(en) über (GesRZ 1996, 246; ecolex 1998, 398). Die übertragende Gesellschaft erlischt.

18

Bei der GmbH kann die Verschmelzung durch Aufnahme (§ 96 Abs 1 Z 1) oder durch Neugründung (§ 96 Abs 1 Z 2 GmbHG) erfolgen. Im erstgenannten Fall wird das Vermögen einer (oder mehrerer) übertragenden Gesellschaften auf eine übernehmende Gesellschaft übertragen, im zweiten Fall erfolgt die Vermögensübertragung durch zwei oder mehrere Gesellschaften auf eine neu zu bildende GmbH.

Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft(en) werden durch die Gewährung von Geschäftsanteilen an der übernehmenden bzw neu gebildeten Gesellschaft abgegolten. Sinngemäß anzuwenden sind nach § 96 Abs 2 GmbHG auf diesen Vorgang die §§ 220 ff AktG; dabei enthalten aber die §§ 97 ff GmbHG Sonderregeln. Notwendig ist ein notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit (§ 98 GmbHG, besondere Zustimmungserfordernisse in § 99 GmbHG) sowie ein Verschmelzungsvertrag, in welchem das Umtauschverhältnis der Geschäftsanteile festgelegt werden muss. Für die übernehmende GmbH ist der Vermögenserwerb als Sacheinlage anzusehen, idR ist eine Kapitalerhöhung notwendig. Mit der Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch erlischt die übertragende Gesellschaft, ihr Vermögen und ihre Verbindlichkeiten gehen durch Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über. Verschmelzung ist auch die Übertragung des Gesellschaftsvermögens einer GmbH an eine übernehmende AG (§ 234 AktG) gegen Gewährung von Aktien der übernehmenden AG. Auch hier unterbleibt eine Liquidation der GmbH. Diese Verschmelzungsart verlangt einen Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit. Der umgekehrte Vorgang (Verschmelzung einer AG in eine übernehmende GmbH) ist unzulässig.

Die Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft haben die Anmeldung in vertretungsberechtigter Anzahl jeweils bei dem für ihre Gesellschaft zuständigen Firmenbuchgericht zu erstatten. Die Anmeldungspflicht trifft auch die Geschäftsführer der neu entstehenden Gesellschaft. Dabei müssen neben den erforderlichen Unterlagen auch die für die Gründung notwendigen Urkunden angeschlossen werden. Die neue Gesellschaft wird gleichzeitig mit der Verschmelzung bei den übertragenden Gesellschaftern durch das Firmenbuch der übernehmenden Gesellschaften eingetragen (siehe bei Gellis/Feil, GmbHG⁵ § 96 Rz 14 und 18).

19

Gem § 44 Abs 1 GmbHG hat das Gericht, falls die Nichtigkeit eines in das Firmenbuch eingetragenen Beschlusses der Gesellschaft durch Urteil oder Beschluss rechtskräftig ausgesprochen wurde, die für nichtig erklärte Eintragung von Amts wegen zu löschen und seinen Ausspruch in gleicher Weise, wie die für nichtig erklärte Eintragung bekannt gemacht worden war, zu veröffentlichen. Hatte der Beschluss eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags zum Inhalt, ist mit dem Urteil der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags, wie er sich unter Berücksichtigung des Urteils und aller bisherigen Gesellschaftsvertragsänderungen ergibt, mit der Beurkundung eines Notars über diese Tatsache zum Firmenbuch einzureichen (§ 44 Abs 2 GmbHG). § 44 Abs 1 GmbHG geht von der Voraussetzung aus, dass ein Gesellschafterbeschluss im Firmenbuch eingetragen ist und dieser Beschluss rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob das Urteil auf einem Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund beruht. Liegen die Voraussetzungen vor, hat das Firmenbuchgericht den auf dem nichtigen Beschluss beruhenden Eintrag zu löschen und so den Firmenbuchstand vor der Eintragung des Beschlusses wiederherzustellen. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gem § 42 Abs 4 GmbHG, mit der die Ausführung eines Beschlusses zur Abberufung eines Geschäftsführers aufgeschoben wird, ist auch dann noch zulässig, wenn er schon im Firmenbuch eingetragen wurde; die daraus folgende neuerliche Änderung der Vertretungsbefugnis ist anzumelden und der abberufene Geschäftsführer ist wieder einzutragen (SZ 70/81 = WBl 1997, 392 = EvBl 1997/179 = RdW 1997, 535).

Wird ein satzungsändernder Beschluss für nichtig erklärt, sind das Urteil und der Wortlaut der geltenden Fassung des Gesellschaftsvertrags zum Firmenbuch zu nehmen. Die geltende Fassung des Gesellschaftsvertrags muss das Urteil und die vorherigen Änderungen des Gesellschaftsvertrags beinhalten, wobei letztere Tatsache notariell zu beurkunden ist. Die Erfüllung der Pflicht nach § 44 Abs 2 GmbHG kann durch Strafen (§ 24 FBG) erzwungen werden.

Berührt ein im Firmenbuch eingetragener und für nichtig erklärter Beschluss den Gesellschaftsvertrag nicht, besteht die Pflicht zur Anmeldung nach § 10 FBG (Koppensteiner, GmbHG § 44 Rz 7).

20

Nach rechtskräftigem Abschluss des Nichtigkeitsstreits ist der Vorstand der Aktiengesellschaft gem § 216 Abs 4 AktG verpflichtet, eine Abschrift der Klage und des rechtskräftigen stattgebenden oder abweisenden Urteils zum Firmenbuch einzureichen. Das Urteil ist im Volltext in die Urkundensammlung aufzunehmen. Stattgebende Urteile hat das Gericht im Firmenbuch einzutragen und nach § 10 HGB zu veröffnetlichen. Erst mit der Eintragung des Urteils tritt die AG in das Stadium der Abwicklung, sodass die Eintragung konstitutiv wirkt (Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG II § 216 Rz 36). Die Einreichpflicht des Vorstands kann durch Zwangsstrafen nach § 24 FBG erzwungen werden.

21

Nach § 5 Z 6 GmbHG sind die Gesellschafter, ihre Stammeinlagen und die darauf geleisteten Einzahlungen in das Firmenbuch einzutragen (siehe auch § 11 GmbHG). An die Stelle der bisherigen „Jännerliste“ trat die Verpflichtung der Geschäftsführer, Änderungen der genannten Daten unverzüglich anzumelden. Bei Zweifeln über einen Gesellschafterwechsel kann das Firmenbuchgericht die Vorlage des Abtretungsvertrags verlangen. Eine generelle Pflicht zur Vorlage des Abtretungsvertrags besteht aber nicht (6 Ob 57/01b).

Die Änderung des § 5 Z 6 FBG durch das GesRÄG 2004 (SE-Gesetz- - SEG; BGBl I 2004/67) ist eine Folge der Entscheidung, auch für Aktiengesellschaften die Einpersonengründung zuzulassen (siehe Zollner in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG I § 28 Rz 4 und 5). Art 3 der Zwölften (gesellschaftlichen) Richtlinie 89/667/EWG (Einzelpersonengesellschaftsrichtlinie) ordnet die Offenlegung des einzigen Gesellschafters einer GmbH an (dazu Gellis/ Feil, GmbHG⁵ § 1 Rz 9). Lässt daher ein Mitgliedstaat die Einpersonengründung auch für die AG zu, ist nach erwähnten Richtlinie auch der einzige Aktionär offen zu legen.