Verjährung und Verfall des Urlaubsanspruchs im europäischen Kontext

Eine Analyse der Judikatur des EuGH, des OGH und des BVwG

1. Allgemeine rechtliche Vorgaben des europäischen Arbeitsrechts zum Urlaubsrecht

Die Vorgaben des europäischen Arbeitsrechts zum Urlaubsrecht finden sich zunächst in Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie, also jener Richtlinie, die in erster Linie Mindestvorschriften für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Arbeitsplatzgestaltung vorsieht. Danach treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. Jedoch steht es den Mitgliedstaaten nach Art 15 der Arbeitszeit-Richtlinie frei, günstigere Regelungen zu treffen, weshalb der mindestens fünfwöchige Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nach § 2 UrlG in Österreich jedenfalls europarechtlich unbedenklich ist.

S. 138 Weiters sieht aber auch Art 31 GRC ein Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen vor, worunter explizit auch ein Recht auf bezahlten Jahresurlaub fällt.

2. Verjährung und Verfall des Urlaubsanspruchs in der Rechtsprechung des EuGH

Bevor ich auf die Rechtsprechung des EuGH zu Verjährung und Verfall des Urlaubsanspruchs im Detail eingehe, möchte ich vorab zwei Grundsätze hervorheben, die in der ständigen Rechtsprechung des EuGH zum Ausdruck kommen und die für die folgenden Ausführungen wesentlich sind: Zum einen ist der Anspruch nach Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie nach der hier behandelten EuGH-Rechtsprechung stets als „besonders bedeutender Grundsatz des Sozialrechts der Union“ anzusehen, dessen Umsetzung durch die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen erfolgen kann, die in der Richtlinie selbst vorgesehen sind. Darüber wird der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach Art 31 Abs 2 GRC als primärrechtlicher Anspruch, also quasi als europäisches Grundrecht, behandelt, sodass er auch unmittelbar auf Rechtsverhältnisse zwischen Privaten zur Anwendung kommen kann, dem Anspruch auf bezahlten Urlaub zuwiderlaufende nationale Regelungen daher unangewendet bleiben müssen.

3. Zur Ablöse des Urlaubs durch Geld im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Urlaubsersatzleistung)

Die Frage der Verjährung und des Verfalls des Urlaubsanspruchs wird meistens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses relevant, macht doch ganz generell der Arbeitnehmer aufgrund seiner Abhängigkeit vom Arbeitgeber im aufrechten Arbeitsverhältnis nur selten strittige Ansprüche (gerichtlich) geltend. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob das europäische Arbeitsrecht einen Anspruch auf Abgeltung des nicht verbrauchten Urlaubs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgibt, wie dies in Österreich unter bestimmten, später zu erörternden Voraussetzungen mit der Urlaubsersatzleistung in § 10 UrlG vorgesehen ist.

Obwohl Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie dem Wortlaut nach lediglich die Ablösung des Urlaubs durch Geld verbietet und eine Abgeltung des offenen Urlaubsanspruchs im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlaubt, geht der EuGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich aus Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie sowie aus Art 31 Abs 2 GRC ein unionsrechtlicher Anspruch auf Abgeltung des Urlaubsanspruchs ergebe, sollte das Arbeitsverhältnis beendet werden, bevor der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch verbraucht hat. Der EuGH begründet dies im Wesentlichen damit, dass dem Arbeitnehmer mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist, seinen zwingenden Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub wahrzunehmen. „Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer jeglicher Genuss dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form, verwehrt wird, sieht Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Vergütung hat.“ Die einzigen zwei Voraussetzungen für diesen Anspruch sind, dass das Arbeitsverhältnis noch nicht beendet ist und der Arbeitnehmer noch nicht den gesamten ihm bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustehenden Urlaub in Anspruch genommen hat. Der Anspruch ist dann so zu berechnen, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er den Urlaubsanspruch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses verbraucht.

4. Zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit einer nationalen Verfallsregelung des Urlaubs

4.1. Vorbemerkung

Zunächst ist die Frage zu klären, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die europarechtlichen Vorgaben betreffend den bezahlten Jahresurlaub einer natioS. 139 nalen Regelung entgegenstehen, nach der der Urlaubsanspruch bei sonstiger Verjährung oder sonstigem Verfall innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen ist. Schließlich führen Verjährung und Verfall zu einer Beschränkung des Urlaubsanspruchs. In der Rechtsprechung des EuGH waren drei Fallgruppen von besonderer Relevanz, anhand derer die Voraussetzungen der Zulässigkeit des Urlaubsverfalls entwickelt und von Mal zu Mal verschärft wurden:

• der Nichtverbrauch des Urlaubs wegen Krankheit,

• der Nichtverbrauch des Urlaubs bei Scheinselbständigkeit und

• der Nichtverbrauch des Urlaubs wegen fehlender Antragstellung durch den Arbeitnehmer.

4.2. Krankheit

Als Ausgangspunkt der Rechtsprechung des EuGH sind Sachverhaltskonstellationen anzusehen, in denen der Arbeitnehmer seinen Urlaub nicht nehmen konnte und es zum Verfall des Urlaubs kam, da er während des Urlaubsjahres und der Verfallsfrist erkrankt war. Der EuGH hatte sich in zwei Verfahren mit der Frage des Verfalls des Urlaubs auseinanderzusetzen, in denen ein Arbeitnehmer seinen Urlaub wegen Krankheit nicht antreten konnte. In der Entscheidung Schultz-Hoff und Stringer wurde ganz allgemein die Frage behandelt, ob der Verfall des Urlaubsanspruchs zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten oder Teilen des Bezugszeitraums (der ist das Urlaubsjahr, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist) sowie während des Übertragungszeitraums (sprich die Verjährungs- oder Verfallsfrist, innerhalb derer der Urlaubsanspruch auch nach Ablauf des Urlaubsjahres geltend gemacht werden kann) den Urlaub wegen Krankheit nicht in Anspruch nehmen kann.

Der EuGH kommt zu der Auffassung, dass dem Grunde nach die europäischen Regelungen zum zwingenden Anspruch auf bezahlten Urlaub nationalen Verfallsregelungen nicht entgegenstehen. Grundsätzlich führt ein durch Verjährungs- oder Verfallsfristen eingeräumter Übertragungszeitraum dazu, dass ein Arbeitnehmer auch nach Ablauf des Urlaubsjahres innerhalb dieser Frist seinen Urlaub noch geltend machen kann. Dieser Übertragungszeitraum verfolgt das Ziel, dem Arbeitnehmer auch nach Ablauf des Bezugszeitraums, also des Urlaubsjahres, eine zusätzliche Möglichkeit zu schaffen, in den Genuss seines Jahresurlaubs, den er im Urlaubsjahr nicht nehmen konnte, zu kommen. Bei der Festlegung dieses Übertragungszeitraums handelt es sich laut EuGH um eine Maßnahme, durch die die Bedingungen zur Inanspruchnahme des Jahresurlaubs im Sinne des Art 7 Abs 1 der Arbeitszeit-Richtlinie geregelt werden, weshalb die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für eine entsprechende Regelung gegeben ist. Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Regelung der Modalitäten des Jahresurlaubs gehe dabei so weit, dass diese sogar den Verlust nach Ablauf des Bezugszeitraums bzw des Übertragungszeitraums festlegen dürfen. Jedoch muss der Arbeitnehmer, dessen Urlaubsanspruch erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den Anspruch auf bezahlten Urlaub wahrzunehmen. Diese Aussage, dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben musste, den Urlaubsanspruch tatsächlich auch innerhalb des Bezugs- oder Übertragungszeitraums zu verbrauchen, ist die Kernaussage, die auch für die Folgerechtsprechung stets entscheidend war.

Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der ArbeitS. 140 nehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. In diesen Fällen ist dann auch der noch offene Urlaub abzugelten.

Diese Entscheidung hat insofern für Aufregung gesorgt, als nach dem EuGH-Urteil Dominguez ein Urlaubsanspruch selbst dann entsteht, wenn der Arbeitnehmer das ganze Urlaubsjahr über erkrankt war. Insofern ist verständlich, dass ein deutsches Gericht einen Sachverhalt, in dem der Arbeitnehmer über mehrere Jahre hinaus erkrankt war, bevor er gekündigt wurde, dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegt. In dieser Entscheidung KHS modifizierte der EuGH seine Aussagen in der verbundenen Rechtssache Schultz-Hoff und Stringerund brachte aus meiner Sicht auch entscheidende Argumente, warum die Mitgliedstaaten generell Fristen zur Geltendmachung des Urlaubsanspruchs bei sonstiger Verjährung oder sonstigem Verfall vorsehen dürfen. Der EuGH vertrat die Auffassung, dass unter besonderen Umständen die Aussage, dass der Arbeitnehmer in der Lage gewesen sein muss, seinen Urlaubsanspruch zeitgerecht zu verbrauchen, vor dem Hintergrund des Urlaubszwecks nuanciert werden muss. Insbesondere entspreche ein unbegrenztes Ansammeln des Urlaubs nicht dem Zweck des Urlaubsanspruchs, selbst wenn es dem Arbeitnehmer nicht möglich war, den Urlaub innerhalb des Übertragungszeitraums zu verbrauchen. Die europarechtlichen Vorgaben des zwingenden Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub verfolgen nämlich einen doppelten Zweck: zum einen, dass sich der Arbeitnehmer von den sich aus seinem Arbeitsvertrag ergebenden Verpflichtungen erholen kann, und zum anderen, dass er über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit verfügt. Zwar entfalte sich die positive Wirkung des bezahlten Jahresurlaubs für die Sicherheit und Gesundheit des Arbeitnehmers am besten, wenn der Urlaub während des aktuellen Urlaubsjahres genommen werde. Die Bedeutung des Urlaubs als Ruhezeit gehe jedoch nicht verloren, wenn der Urlaub zu einem späteren Zeitpunkt genommen wird. Wird der Urlaubsanspruch aber über mehrere Bezugszeiträume nicht verbraucht, so gehe der Zweck des Urlaubs als Ruhezeit verloren und es verbleibe nur noch die Eigenschaft des Urlaubs als Zeitpunkt der Erholung und Freizeit. Bezüglich der Frage, welche Verjährungs- und Verfallsfristen lang genug sind, dass der Zweck des Urlaubs erhalten bleibt, beruft sich der EuGH auf Art 9 Abs 1 Unterabs 1 des Übereinkommen Nr 132 der Internationalen Arbeitsrechtsorganisation vom 24.6.1970 über den bezahlten Jahresurlaub, der nach den Erwägungsgründen der Arbeitszeit-Richtlinie mitzuberücksichtigen ist. Danach ist der ununterbrochene Teil des bezahlten Urlaubs spätestens ein Jahr, der übrige Teil spätestens 18 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres zu konsumieren. Jedenfalls aber müsse der Übertragungszeitraum den Bezugszeitraum deutlich überschreiten. Vor diesem Hintergrund sah der EuGH eine 15-monatige Verfallsfrist für den Urlaub in einem Tarifvertrag als mit dem Zweck des Urlaubsanspruchs vereinbar an. Hingegen wurde eine bloß ´neunmonatige Frist in der Entscheidung Neidel dementsprechend für zu kurz erachtet.

4.3. Scheinselbständige

Die zweite Sachverhaltskonstellation in der Rechtsprechung des EuGH betraf in der Entscheidung King einen Arbeitnehmer, der als Scheinselbständiger über 13 Jahre für denselben Arbeitgeber tätig war. Mangels Anspruchs des Selbständigen auf bezahlten S. 141 Urlaub wird regelmäßig der Scheinselbständige diesen nicht beantragen bzw es wird ihm die Bezahlung des Urlaubs vom Dienstgeber verweigert. Das anzuwendende englische Arbeitsrecht sah zum einen keine Übertragungsmöglichkeit des Urlaubs vor. Zum anderen musste der Arbeitnehmer unbezahlten Urlaub nehmen, damit ihm die Möglichkeit eröffnet war, vor einem Gericht auf bezahlten Urlaub zu klagen.

Der EuGH kam zu der Auffassung, dass die Unsicherheit des Arbeitnehmers, ob er während seines Urlaubs das geschuldete Entgelt bekommt, dem Urlaubszweck zuwiderlaufe, da er nicht in der Lage sei, den Urlaub voll und ganz für Entspannung und Freizeit zu genießen. Dies könne ihn auch davon abhalten, den Jahresurlaub zu nehmen. Daraus schließt der EuGH, dass jede Praxis oder Unterlassung eines Arbeitgebers, die den Arbeitnehmer davon abhalten kann, den Jahresurlaub zu nehmen, gegen die mit dem Recht auf Jahresurlaub verfolgten Ziele verstößt. Dies habe zur Konsequenz, dass der Jahresurlaub dann auch nicht verfallen kann und der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Vergütung hat.

Im Gegensatz zur Entscheidung KHS kam der EuGH – aus meiner Sicht vollkommen konsequent – zu dem Ergebnis, dass der Urlaubsanspruch auch trotz der langen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses (13 Jahre) nicht verfallen sei, da die Sachverhalte nicht vergleichbar sind. In der Rechtssache KHS konnte der Arbeitnehmer krankheitsbedingt über mehrere Bezugsräume hinaus nicht arbeiten. Der Grund, weshalb der Arbeitnehmer den Urlaub nicht in Anspruch nehmen konnte, lag somit im Arbeitnehmerschutz und daher im Interesse des Arbeitnehmers. Durch die lange Abwesenheit des Arbeitnehmers sah der EuGH zu Recht aus arbeitsorganisatorischen Gründen auch ein Schutzbedürfnis des Arbeitgebers vor dem Ansammeln des Urlaubs. Verweigert nämlich ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gewährung von bezahltem Urlaub, so bleibt ihm die Arbeitskraft anders als beim kranken Arbeitnehmer erhalten, weshalb sich gerade keine Probleme in der Arbeitsorganisation ergeben können und der Arbeitgeber nicht schutzbedürftig ist.

4.4. Verfall des Urlaubs bei fehlender Antragstellung?

In den Entscheidungen Max-Planck-Gesellschaft und Kreuziger hatte sich der EuGH mit zwei Sachverhalten auseinanderzusetzen, in denen der Urlaub nach nationalem deutschem Recht verfallen war und das Bundesarbeitsgericht von der Auffassung ausgegangen ist, dass der Urlaubsverbrauch innerhalb des Bezugs- bzw Übertragungszeitraums auch möglich gewesen wäre, wenn der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag gestellt hätte. In beiden Urteilen kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass eine nationale Regelung, nach der ein Arbeitnehmer, der innerhalb des Bezugszeitraums keinen Urlaubsantrag gestellt hat, den Urlaubsanspruch automatisch verliert, mit den Vorgaben des europäischen Arbeitsrechts nicht zu vereinbaren ist. Vielmehr müsse auch geprüft werden, ob er vom Arbeitgeber beispielsweise durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, den Urlaubsanspruch wahrzunehmen.

Unter Darstellung seiner ständigen Rechtsprechung zum Urlaubsanspruch begründet der EuGH diese Auffassung in erster Linie damit, dass bei der Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer innerhalb des Bezugs- oder Übertragungszeitraums tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaubsanspruch wahrzunehmen, die schwächere Stellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu berücksichtigen sei. Es müsse verhindert werden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen kann. Der EuGH argumentiert mit dem für das Arbeitsrecht typischen S. 142 Problem, dass der schwächere Arbeitnehmer aus Angst vor nachteiligen Maßnahmen durch den Arbeitgeber davon abgeschreckt werden könnte, seine Rechte beim Arbeitgeber einzufordern. Daher müsse eine Situation vermieden werden, dass es einzig beim Arbeitnehmer liege, für die tatsächliche Wahrnehmung des Urlaubs zu sorgen, während der Arbeitgeber sich seinen Verpflichtungen hinsichtlich des Jahresurlaubs unter Hinweis auf die fehlende Antragstellung entziehen könnte. Nur bei einer Aufklärungspflicht des Arbeitgebers sei die praktische Wirksamkeit des Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie sichergestellt.

Bezüglich des Umfangs der Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaubsanspruch geltend machen zu können, führt der EuGH aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zwar nicht zwingen müsse, den Urlaub fristgerecht zu verbrauchen. Der Arbeitgeber muss aber konkret und in voller Transparenz dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in die Lage versetzt wird, seinen Jahresurlaub zu nehmen. Dies umfasst sowohl die rechtzeitige Aufforderung, den Urlaub zu nehmen, als auch den Hinweis auf den sonstigen Verfall des Urlaubs. Im Ergebnis kann es somit zum Verfall des Urlaubsanspruchs im Regelfall nur noch kommen, wenn der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in vollkommener Kenntnis der Konsequenzen auf den Urlaubsanspruch verzichtet.

Gerade in diesen letzten Entscheidungen zeigt sich, dass der EuGH den Anspruch auf bezahlten Urlaub als besonders bedeutenden Grundsatz des Sozialrechts der EU ansieht.

Da Herr Kreuziger beim Land Berlin, also beim Staat beschäftigt war, konnte der EuGH die Arbeitszeit-Richtlinie unmittelbar anwenden. Bei der Max-Planck-Gesellschaft als privatem Arbeitgeber musste der EuGH den Umweg über Art 31 Abs 2 GRC gehen, um zur Unanwendbarkeit einer mit Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie nicht zu vereinbarenden Regelung zu kommen.

4.5. Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf die österreichische Rechtslage

4.5.1. Allgemeines

Gemäß § 2 Abs 1 UrlG gebührt dem Arbeitnehmer ein Urlaubsanspruch auf 30 Werktage, der sich nach 25 Dienstjahren auf 36 Werktage erhöht. Demnach gebührt de facto dem Arbeitnehmer ein Urlaubsanspruch von fünf bzw sechs Wochen. Dieser Urlaubsanspruch verjährt gemäß § 4 Abs 5 UrlG nach zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist, wobei sich diese Frist im Falle der Karenz nach dem MSchG oder dem VKG um die Dauer der Karenz verlängert. An dieser Stelle sei bereits erwähnt, dass die Entscheidungen des EuGH zum deutschen bzw englischen Recht erfolgten, welche eine dreimonatige Verfallsfrist oder bei sonstigem Verfall eine Geltendmachung innerhalb des Urlaubsjahres vorsehen. Das österreichische Urlaubsrecht ermöglicht somit die Geltendmachung des Urlaubs innerhalb eines deutlich längeren Übertragungszeitraums. Endet das Arbeitsverhältnis innerhalb des Urlaubsjahres, so hat der Arbeitnehmer nach § 10 UrlG außer im Falle des unberechtigten vorzeitigen Austritts einen Anspruch auf Abgeltung des noch offenen Urlaubsanspruchs, jedoch nur im Ausmaß des Urlaubs, der aliquot den Dienstzeiten innerhalb des Urlaubsjahres entspricht. Für nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren steht eine Urlaubsersatzleistung in vollem Umfang zu, jedoch nur so lange, als der Urlaubsanspruch nicht verjährt ist.

Im öffentlichen Dienstrecht verfällt der Anspruch auf Erholungsurlaub, dessen Länge vom Alter des Beschäftigten abhängig ist und mindestens fünf Wochen beträgt, gemäß § 69 BDG bzw § 27h VBG am 31. 12. des Folgejahres, in dem er entstanden ist. Ist die Inanspruchnahme innerhalb dieses Zeitraums aus dienstlichen Gründen, wegen eines S. 143 Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder aufgrund von Krankheit oder Unglücksfall nicht möglich, so tritt der Verfall im Folgejahr ein. Im Falle der Karenz verschiebt sich der Verfall um die Dauer der Karenz. Kein Verfall tritt ein, wenn es der Dienstvorgesetzte unterlassen hat, rechtzeitig, unmissverständlich und nachweislich auf die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubs durch den Beamten bzw Vertragsbediensteten hinzuwirken, eine Formulierung, die sehr an die EuGH-Entscheidungen Max-Planck-Gesellschaft und Kreuziger erinnert.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Arbeitszeit-Richtlinie ebenso wie Art 31 GRC lediglich einen Mindestanspruch auf vier Wochen bezahlten Jahresurlaub vorsieht. Sieht der österreichische Gesetzgeber einen fünf- oder gar sechswöchigen Jahresurlaub vor, so ist die fünfte bzw sechste Woche Urlaub als günstigere Regelung zwar zulässig. Jedoch kann sich die eben erörterte Rechtsprechung des EuGH nicht auf diese fünfte oder sechste Urlaubswoche beziehen, da die Gewährung eines längeren Urlaubsanspruchs, selbst wenn er mit wie auch immer gearteten Verfalls- oder Verjährungsfristen versehen ist, jedenfalls auch günstiger ist, als wären lediglich vier Wochen Jahresurlaub vorgesehen. Selbstverständlich steht es aber den nationalen Gerichten frei, auch hinsichtlich der fünften und sechsten Urlaubswoche die Maßstäbe der EuGH-Rechtsprechung anzulegen.

4.5.2. Verjährung bzw Verfall des Urlaubs bei Krankheit des Arbeitnehmers

Basierend auf der EuGH-Entscheidung KHS hatte der OGH im Beschluss vom 16. 12. 2019, 8 ObA 37/19b, gegen den Verfall des Urlaubs eines Vertragsbediensteten, der unter das Grazer Dienst- und Besoldungsrecht fiel, auf eigenen Antrag die letzten viereinhalb Jahre des Dienstverhältnisses karenziert war und für diesen Zeitraum eine befristete Invaliditätspension bekam, keine Bedenken gehegt. § 28 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz sah wie das BDG und das VBG den Verfall des Urlaubs bis zum Ende des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres vor, wobei sich die Verfallsfrist um ein Jahr verlängert, wenn der Urlaubsverbrauch während dieser Zeit aus dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Hat der arbeitsunfähige Arbeitnehmer de facto zwei Jahre Zeit für den Verbrauch von fünf Wochen Urlaub, so müsse dieser Zeitraum vernünftigerweise so eingestuft werden, dass bei seiner Überschreitung keine positive Wirkung als Erholungszeitraum mehr erzielt werden könne. Unter Berufung auf die EuGH-Entscheidungen Max-Planck-Gesellschaft und Kreuziger stellte der OGH fest, dass die Karenzgewährung vor allem im Interesse des Arbeitnehmers lag und dem Arbeitgeber keinesfalls der Vorwurf gemacht werden konnte, dass er den Arbeitnehmer nicht in die Lage versetzt habe, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. In einem vergleichbaren Fall führte das BVwG in seinem Erkenntnis vom 15.1.2019, W129 2190640-1, zur nahezu identischen Verfallsregel des BDG zudem aus, dass eine Verfallsfrist, die im Falle der Krankheit doppelt so lang ist wie der Bezugszeitraum für den Urlaub, jedenfalls den Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung entspreche.

Meines Erachtens hätte diese Entscheidung auch auf die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache King gestützt werden können, da in diesem Fall auch ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Verhinderung des Ansammelns von Urlaub gegeben war, konnte der Arbeitgeber doch während der Karenz über den Arbeitnehmer nicht verfügen. Jedenfalls wird man angesichts des Umstands, dass die Verjährungsfristen des UrlG generell doppelt so lang wie das Urlaubsjahr sind, darauf schließen müssen, dass bei lang anhaltenden Dienstverhinderungen in Sinne des EuGH-Urteils King auch den Verjährungsvorschriften des UrlG keine europarechtlichen Bedenken entgegengebracht werden können.

Damit ist aber noch nicht die Frage geklärt, wie zu verfahren ist, wenn ein Arbeitnehmer seinen Urlaub wegen einer kürzeren Erkrankung vor Ablauf der Verjährungs- oder VerS. 144 fallsfrist bzw der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Anspruch nehmen konnte. In diesem Fall steht die Rechtsprechung des EuGH der Verjährung bzw dem Verfall jedenfalls entgegen. Das öffentliche Dienstrecht sieht in Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung – anders als das UrlG – für diesen Fall eine Verlängerung der Verfallsfrist um ein Jahr vor. Einer vergleichbaren Anpassung des UrlG bedarf es angesichts der bereits vor der EuGH-EntscheidungSchultz-Hoff und Stringer existierenden Rechtsprechung des OGH zur Verjährungsregelung des § 4 Abs 5 UrlG, namentlich der Entscheidung vom 27.1.2000, 8 ObS 178/99f, jedoch nicht. Danach setzt nämlich auch § 4 Abs 5 UrlG die objektive Möglichkeit des Urlaubsverbrauchs voraus, damit der Urlaubsanspruch verjähren kann. Kann der Arbeitnehmer bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses seinen Urlaub krankheitsbedingt nicht verbrauchen, wird die Verjährung nach § 1494 ff ABGB mit Beginn des Krankenstands gehemmt. Auf diese Art entsteht gerade keine Situation, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, seinen Urlaub zu konsumieren, und es kommt auch zu keiner Reduktion der Urlaubsersatzleistung, sodass europarechtliche Bedenken unangebracht sind.

4.5.3. Scheinselbständigkeit

Der OGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 29.8.2019, 8 ObA 62/18b, unlängst mit dem Verfall des Urlaubsanspruchs eines Callcenter-Mitarbeiters zu befassen, der drei Jahre lang als freier Dienstnehmer beschäftigt wurde, in Wirklichkeit aber echter Arbeitnehmer war. Diesem wurden nur die tatsächlichen Arbeitszeiten bezahlt. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrt er eine Urlaubsersatzleistung im Ausmaß von 64 Arbeitstagen, wobei er bei der Berechnung drei Wochen Gebührenurlaub abgezogen hat, die er während der Dauer der Beschäftigung bezogen hat. Unter Darstellung der eben besprochenen Judikatur des EuGH insbesondere in den Rechtssachen King, Max-Planck-Gesellschaft undKreuziger kam der OGH zu dem Ergebnis, dass es dem Scheinselbständigen sehr wohl möglich gewesen sei, bezahlten Urlaub zu nehmen, sodass die Vorschriften zur Verjährung des Urlaubs zur Anwendung kommen. Dabei verweist der OGH vor allem auf die Unterschiede im Sachverhalt: Während im Fall King der Urlaubsanspruch nur innerhalb des Bezugszeitraums genommen werden konnte, also keine Übertragungsmöglichkeiten bestanden hat, und der Arbeitnehmer auch keine Möglichkeit hatte, sich vor Gericht auf einen Anspruch auf bezahlten Urlaub zu berufen, hätte der Kläger nach § 4 Abs 5 UrlG einen Übertragungszeitraum von zwei Jahren und zudem nach § 228 ZPO die Möglichkeit gehabt, auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts zu klagen. Die EuGH-EntscheidungKing interpretiert der OGH scheinbar dahin gehend, dass es bei der Scheinselbständigkeit in erster Linie darauf ankomme, dass dem Arbeitnehmer ein effektiver Rechtsbehelf zur Verfügung stehe, den bezahlten Jahresurlaub innerhalb einer angemessenen Frist durchzusetzen, und sieht diesen Rechtsbehelf in der Feststellungsklage nach § 228 ZPO. Würde der Arbeitgeber die gerichtliche Geltendmachung wider Treu und Glauben verhindern, könnte der Arbeitnehmer dem Verjährungseinwand immer noch die Arglist entgegensetzen.

Diese Interpretation ist für mich nicht nachvollziehbar. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich der EuGH mit der Frage der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf bezahlten Urlaub nicht im Zusammenhang mit dem Verfall, sondern im Zusammenhang mit einer anderen Vorlage auseinandergesetzt hat. Nirgendwo in der RechtspreS. 145 chung des EuGH findet sich die Aussage, dass in dem Augenblick, in dem ein effektiver Rechtsbehelf dem Arbeitnehmer zur Verfügung steht, er die tatsächliche Möglichkeit hat, den Anspruch auf bezahlten Urlaub wahrzunehmen. Vielmehr zeigt eine genaue Analyse der Rechtsprechung des EuGH, dass dies nicht der Fall ist. Wenn der EuGH in der Entscheidung King zu der Auffassung kommt, dass jede Praxis oder Unterlassung eines Arbeitgebers, die den Arbeitnehmer davon abhalten kann, den Jahresurlaub zu nehmen, gegen die mit dem Recht auf Jahresurlaub verfolgten Ziele verstößt, so bringt er angesichts des entschiedenen Sachverhalts klar zum Ausdruck, dass auch die Vereinbarung der Scheinselbständigkeit eine Praxis ist, die den Arbeitnehmer davon abhalten kann, Urlaub zu beantragen. Wenn der EuGH vom Arbeitnehmer aufgrund seiner schwächeren Stellung auch nicht verlangt, dass er einen Urlaubsantrag gestellt haben muss, so kann von ihm erst recht nicht verlangt werden, dass er eine Feststellungsklage gegen seinen Arbeitgeber einbringt. Im Endeffekt stehen auch die Aufklärungsverpflichtungen, die der EuGH dem Arbeitgeber in Bezug auf den Urlaubsverbrauch auferlegt hat, der Auffassung des OGH entgegen, dass es für die tatsächliche Möglichkeit der Wahrnehmung des Urlaubsanspruchs darauf ankomme, dass dem Arbeitnehmer ein angemessener Rechtsbehelf zur Verfügung stehe.

4.5.4. Entfall der Urlaubsersatzleistung bei ungerechtfertigtem Austritt europarechtskonform?

In Kenntnis der oben geschilderten Rechtslage hat – wie bereits erwähnt – der OGH mit Beschluss vom 29. 4. 2020, 9 ObA 137/19s, dem EuGH die Vorlagefrage gestellt, ob es mit den europarechtlichen Vorgaben zum Urlaubsanspruch vereinbar sei, dass ein Arbeitnehmer gemäß § 10 Abs 2 UrlG seinen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung verliert, wenn er ungerechtfertigt seinen Austritt erklärt. Auf Grundlage dieser Rechtsprechung wurde in der Literatur vielfach, wenn auch zeitlich teilweise vor den wesentlichen Entscheidungen des EuGH, die Auffassung vertreten, dass die Europarechtskonformität des § 10 Abs 2 UrlG nicht gegeben sei, da sich dieser Rechtsprechung klar entnehmen ließe, dass der Abgeltungsanspruch für noch offenen Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von der Art der Beendigung gebühre. Lediglich Ludvik interpretiert die Rechtsprechung des EuGH unter Berufung auf die EuGH-Entscheidung Kreuziger dahin gehend, dass Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie dem Verfall der Urlaubsersatzleistung nicht entgegenstehe, da dieser nicht dahin gehend interpretiert werden könne, dass der Anspruch auf die Vergütung des nicht konsumierten Urlaubs dem Arbeitnehmer völlig unabhängig von den Umständen erhalten bleiben müsste, die dazu geführt haben, dass er den bezahlten Jahresurlaub nicht genommen hat. Den Mitgliedstaaten müsse daher Abweichungsmöglichkeiten offenstehen, den Urlaubs(ersatz)anspruch in bestimmten Grenzen auch zum Nachteil des Arbeitnehmers zu modifizieren.

Der OGH begründet die Notwendigkeit seines Ansuchens auf Vorabentscheidung im Wesentlichen damit, dass bei einem ungerechtfertigten Austritt der Arbeitgeber plötzlich und unerwartet mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber konfrontiert wird, ihm somit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH keinerlei Möglichkeit offensteht, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einzuräumen, seinen Urlaub S. 146 innerhalb der Verjährungs- oder Verfallsfrist zu verbrauchen. Vielmehr vereitelt der Arbeitnehmer durch seinen ungerechtfertigten Austritt, dass ihm der Arbeitgeber den Verbrauch des Urlaubs in natura ermöglicht.

Vollkommen berechtigt hat der OGH dem EuGH die hier angesprochene Frage zur Vorabentscheidung gestellt, da bisher der EuGH eine nationale Regelung immer nur in Fällen als europarechtswidrig erachtet hat, in denen es dem Arbeitnehmer nicht möglich war, seinen Urlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verbrauchen, in denen er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht vertragswidrig herbeigeführt hat. Schließlich wusste der Arbeitnehmer, dass er mit dem ungerechtfertigten Austritt seinen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung verliert und sich wegen einer Verletzung seiner Vertragspflichten sogar schadenersatzpflichtig macht, weshalb man auch von einem Verzicht auf die Urlaubsersatzleistung ausgehen kann. Der Verlust der Urlaubsersatzleistung bei einem ungerechtfertigten Austritt ist in Wirklichkeit eine Sanktion für einen Vertragsbruch. Der Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind (pacta sunt servanda), ist international anerkannt. Einem Mitgliedstaat muss es daher offenstehen, einen Verstoß gegen diesen Grundsatz mit verhältnismäßigen Mitteln zu sanktionieren. Meines Erachtens hätte der OGH diesen Aspekt auch anführen können. Darüber hinaus stellt sich auch die Frage, die sich auch im Zusammenhang mit der Rechtfertigung der Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 45 AEUV immer wieder stellt, nämlich jene, ob es einem Mitgliedstaat offensteht, Regelungen zu treffen, die die Vertrags- und Betriebstreue fördern. Dies muss meines Erachtens jedenfalls dann möglich sein, wenn die nationale Regelung geeignet ist, das Regelungsziel der Betriebstreue zu erreichen, ohne den Grundwerten des AEUV zu widersprechen.

Meines Erachtens ist zu berücksichtigen, dass der EuGH die Auffassung vertritt, dass der Arbeitnehmer in der Lage gewesen sein muss, seinen Urlaubsanspruch zeitgerecht zu verbrauchen. Jedoch müsse diese Aussage unter besonderen Umständen vor dem Hintergrund des Urlaubszwecks nuanciert betrachtet werden. Wenn ein Arbeitnehmer durch den ungerechtfertigten Austritt vorsätzlich den Verbrauch seines eigenen Urlaubs vereitelt, so ist hierin meines Erachtens ein Umstand zu sehen, der einen Entfall der Urlaubsersatzleistung, also der Vergütung nicht verbrauchten Urlaubs, vor dem Zweck des Urlaubs rechtfertigt. Schließlich muss berücksichtigt werden, dass der EuGH stets nur in Fällen von der Unvereinbarkeit der Verjährung oder des Verfalls des Urlaubs mit Art 7 der Arbeitszeit-Richtlinie und Art 31 GRC ausging, in denen zumindest auch der Arbeitgeber, und sei es durch Untätigkeit, den Nichtverbrauch des Urlaubs mitzuverantworten hatte.

Michael Friedrich

Ao. Univ.-Prof. Dr. Michael Friedrich lehrt am Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht der Karl-Franzens-Universität Graz und ist Rechtsanwalt (RAK Braunschweig) in Graz.