§ 38 Verfahren

Novellen

Literatur

Althuber/Tanzer/Unger, BAO-Handbuch (2016); Endfellner/Puchinger (Hrsg), Bundesabgabenordnung³ (2017); Ritz, Bundesabgabenordnung⁶ (2017).

Übersicht der Kommentierung

I. Geltung der BAO

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§ 38 normiert den Anwendungsbereich der BAO für die Berechnung, Vorschreibung und Einhebung des Tourismusbeitrages. Die zwangsweise Einhebung erfolgt nach den Vorgaben der AbgEO. Die BAO wird dadurch zum zentralen Verfahrensrecht für den Tourismusbeitrag. Damit werden auch die Richtlinien des BMF für die Abgabeneinhebung (RAE) relevant, welche sich mit Fragen der Fälligkeit, der Zahlungsfristen, der Entrichtung der Abgaben, den Zahlungserleichterungen etc unter umfassender Einarbeitung der VwGH-Rechtsprechung befassen. Das AVG ist insofern unbeachtlich.

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Insbesondere folgende aus der BAO stammende Pflichten sind einzuhalten:

• Die Offenlegungs- und Wahrheitspflicht,

• die Anzeigepflicht,

• die Führung von Büchern und Aufzeichnungen,

• die Einreichung von Steuererklärungen und

• die Hilfeleistung bei Amtshandlungen.

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Anhand dieser Pflichten soll der tatsächliche Sachverhalt und in weiterer Folge der korrekte Tourismusbeitrag ermittelt werden. Dabei sind folgende Verfahrensgrundsätze relevant:

• Der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung,

• der Grundsatz der Amtswegigkeit,

• der Grundsatz der Wahrung des Parteiengehörs,

• der Grundsatz der freien Beweiswürdigung und der Unbeschränktheit der Beweismittel,

• der Grundsatz von Treu und Glauben,

• der Grundsatz der beiderseitigen Kostentragung.

II. Die Beitragsvorschreibung

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Der Beitragspflichtige und die Landesregierung/Abteilung Tourismus haben somit gemäß dem „Kooperationsgedanken der BAO“ den korrekten Tourismusbeitrag zu ermitteln. Der korrekte Tourismusbeitrag ist jener, der sich aufgrund der Vorgaben des Tiroler TourismusG 2006 ergibt.

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Den Beitragspflichtigen trifft nach Aufforderung eine aktive Anzeigepflicht, welcher er innerhalb eines Monats nachzukommen hat (§ 37 Abs 2 Satz 1). Das ist insb die Übermittlung der Beitragserklärung an die Abteilung Tourismus, die ihm diese (im Wesentlichen unausgefüllt) zugesendet hat. Die Beitragserklärung ist vom Mitglied ausgefüllt und unterzeichnet zu retournieren. Sie hat auf den Beträgen seiner Bücher und Aufzeichnungen zu beruhen. Diese Bücher und Aufzeichnungen sind iSd UGB und der BAO ordnungsgemäß zu führen. Ein steuerlicher Vertreter ist anzugeben bzw unterzeichnet allenfalls die Beitragserklärung in Vertretung. Die Bestätigung über die beitragsfreien Umsätze gemäß § 31 auf Seite 3 der Erklärung ist grundsätzlich - soweit eine Vollmacht erteilt wurde - vom steuerlichen Vertreter zu unterzeichnen. Die vorgeschriebenen Tourismusbeiträge sind fristgerecht zum Fälligkeitsdatum zu entrichten. Erfüllt der Beitragspflichtige seine Erklärungspflichten nicht, ist die Abteilung Tourismus als letztes Mittel zu einer Schätzung gemäß § 184 BAO berechtigt.

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Die Fristenberechnung für die Einreichung einer Erklärung enthält § 108 BAO. Der Fristenlauf für den Abgabepflichtigen beginnt grundsätzlich mit der wirksamen Zustellung des amtlichen Schreibens/Bescheides und endet an einem Arbeitstag (nicht an einem vorhergehenden Samstag, Sonntag oder Feiertag) ohne Einrechnung des Postenlaufs.

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Wird die Monatsfrist zur Einreichung einer Beitragserklärung nach Aufforderung (= durch Zusendung eines Formulars) nicht eingehalten, löst dies in der Praxis derzeit idR keine Sanktionen aus. Eine Kontaktaufnahme mit der Abteilung Tourismus iVm einem Antrag auf Fristverlängerung zur Einreichung ist jedoch ratsam. Die verspätete Einreichung einer Beitragserklärung könnte grundsätzlich einen Verspätungszuschlag auslösen. Nach § 135 BAO kann die Abgabenbehörde einen ermessensgebundenen Verspätungszuschlag von bis zu 10 % der festgesetzten Abgabe vorschreiben, wenn der Abgabepflichtige die Frist zur Einreichung einer Abgabenerklärung nicht wahrt. Zusätzliche Voraussetzung ist, dass die Verspätung nicht entschuldbar ist. Nach der Rechtsprechung des VwGH schließt bereits leichte Fahrlässigkeit die Entschuldbarkeit aus.

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In der Praxis wird eine Zwangsstrafe angedroht, wenn der Beitragspflichtige seine Erklärung nicht fristgerecht übermittelt. Gemäß § 111 BAO sind die Abgabenbehörden berechtigt, die Befolgung ihrer aufgrund gesetzlicher Befugnisse getroffenen Anordnungen zur Erbringung von Leistungen, die sich wegen ihrer besonderen Beschaffenheit durch einen Dritten nicht bewerkstelligen lassen, durch Verhängung einer Zwangsstrafe zu erzwingen. Bevor eine solche festgesetzt wird, muss der Verpflichtete unter Androhung der Zwangsstrafe mit Setzung einer angemessenen Frist zur Erbringung der von ihm verlangten Leistung aufgefordert werden. Die Aufforderung und die Androhung müssen schriftlich erfolgen, außer wenn Gefahr im Verzug ist. Die einzelne Zwangsstrafe darf 5.000 Euro nicht übersteigen. Sie dient dazu, ein Verhalten - hier die Abgabe der Tourismusbeitragserklärung - durchzusetzen.

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Die eingereichte Beitragserklärung wird von der Abteilung Tourismus erklärungsgemäß verarbeitet, wenn keine offenkundigen Irrtümer oder Fehler ersichtlich sind, dh die Angaben plausibel sind. Die Überprüfung erfolgt stichprobenmäßig bzw bei Auffälligkeiten und/oder Unstimmigkeiten. Eine Nachschau, dh ein Besuch des Beitragspflichtigen in seinem Unternehmen, findet derzeit nicht statt. Die Erklärungen werden somit „vom Schreibtisch im Landhaus aus“ überprüft. Der Tourismusbeitrag wird niemals durch die Finanzverwaltung im Rahmen einer Steuerprüfung kontrolliert, da diese nicht zuständig ist.

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Beiträge werden oftmals aufgrund von vorläufigen Bescheiden vorgeschrieben. Eine vorläufige Festsetzung ist notwendig, falls bei Bestehen der Beitragspflicht ab Jahresbeginn die endgültige Festsetzung der Höhe der Abgabe erst nach Bekanntwerden des tatsächlichen Umsatzes innerhalb des Vorschreibungszeitraums möglich ist. Die endgültige bescheidmäßige Festsetzung erfolgt nach Vorliegen der endgültigen Bemessungsgrundlage für den Vorschreibungszeitraum. Diese ergibt sich im Regelfall aus dem Umsatzsteuerbescheid bzw der Überleitung in die Bemessungsgrundlage des Tourismusbeitrags. Vorläufige Bescheide begründen dieselbe Leistungspflicht wie endgültige.

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Rechtsgrundlage für vorläufige Bescheide ist § 200 BAO. Nach dessen Abs 1 kann die Abgabenbehörde die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiss, aber wahrscheinlich, oder der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiss ist. Die Ersetzung eines vorläufigen durch einen anderen vorläufigen Bescheid ist im Fall der teilweisen Beseitigung der Ungewissheit zulässig. Wenn die Ungewissheit beseitigt ist, ist gemäß Abs 2 die vorläufige Abgabenfestsetzung durch eine endgültige zu ersetzen. Gibt die Beseitigung der Ungewissheit zu einer Berichtigung der vorläufigen Festsetzung keinen Anlass, ist ein Bescheid zu erlassen, der den vorläufigen Abgabenbescheid zum endgültigen erklärt.

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Vorläufige Bescheide verjähren im Gegensatz zu endgültigen Bescheiden erst nach 15 Jahren. Die Einhebungsverjährung beträgt nach § 207 BAO fünf Jahre und wird gemäß dieser Bestimmung im Falle bestimmter Amtshandlungen verlängert, bis die absolute Verjährung von zehn Jahren erreicht ist. Wird eine Abgabenerklärung für das Jahr 2018 im Jahr 2019 eingereicht und ein Bescheid ausgefertigt, tritt die Einhebungsverjährung nach sechs Jahren, also mit Ablauf des Jahres 2024, ein. Danach ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 BAO - außer im Falle einer Abgabenhinterziehung - nicht mehr zulässig.

III. Die Bescheidbeschwerde

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Als ordentliches Rechtsmittel steht die Bescheidbeschwerde zur Verfügung, die in den §§ 243 BAO ff geregelt ist. Wesentliche Bestimmungen dazu sind:

• Die Beschwerde ist bei der bescheiderlassenden Behörde einzubringen, dh bei der Tiroler Landesregierung.

• Die Beschwerdefrist beträgt einen Monat, kann jedoch auf Antrag bzw aus berücksichtigungswürdigen Gründen auch mehrfach verlängert werden.

• Die Beschwerde hat die Inhaltserfordernisse des § 250 BAO zu erfüllen, andernfalls wird eine Mängelbehebung ausgelöst.

• Über die Beschwerde entscheidet die Landesregierung im Regelfall mittels Beschwerdevorentscheidung; dagegen kann ein Vorlageantrag eingebracht werden, wodurch das Landesverwaltungsgericht Tirol zuständig wird.

• Es besteht weder ein Neuerungs- noch ein Verböserungsverbot, bis das Landesverwaltungsgericht entschieden hat.

• Ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO ist möglich. Der Zinssatz beträgt aufgrund von § 212b Z 3 BAO 3 % pro Jahr. Aussetzungszinsen, die den Betrag von zehn Euro nicht erreichen, sind nicht festzusetzen (§ 212 b Z 4 BAO). Gemäß § 205b BAO stehen im Falle der Bezahlung des strittigen Betrages iVm einem Obsiegen des Abgabepflichtigen keine Beschwerdezinsen zu. Dem Abgabepflichtigen wird somit nur der strittige Betrag ohne Verzinsung wieder gutgeschrieben.

• Gegen die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes ist eine ordentliche oder außerordentliche Revision beim VwGH möglich bzw alternativ eine Beschwerde beim VfGH.

IV. Sonstige Maßnahmen

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Die BAO sieht zum Rechtsschutz nach den ordentlichen Rechtsmitteln wie insb der Bescheidbeschwerde in den §§ 293 ff „sonstige Maßnahmen“ vor. Diese Maßnahmen ermöglichen eine Bescheidänderung innerhalb eines längeren Zeitraums als der verlängerbaren einmonatigen Frist für die Bescheidbeschwerde. Wer die Beschwerdefrist versäumt, kann ggf durch eine sonstige Maßnahme einen Fehler korrigieren lassen. Spiegelbildlich dazu stehen der Abgabenbehörde diese Alternativen zur Verfügung, um ihrerseits einen Bescheid zu korrigieren. Die sonstigen Maßnahmen sind einerseits die Abänderung, Zurücknahme und Aufhebung gemäß §§ 293 bis 302 BAO und andererseits die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 303 ff und §§ 308 ff BAO.

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In der Praxis relevant ist § 299 BAO, wenn der Spruch des Bescheides unrichtig und die einmonatige Frist zur Einbringung einer Beschwerde bereits abgelaufen ist. Die Abgabenbehörde kann auf Antrag der Partei oder von Amts wegen einen Bescheid aufheben, wenn der Spruch des Bescheides sich als nicht richtig erweist. Aus welchem Grund der Spruch nicht korrekt ist, ist irrelevant. Aufhebungen gemäß § 299 BAO sind aufgrund von § 302 Abs 1 BAO bis zum Ablauf eines Jahres nach Bekanntgabe des Bescheides zulässig. Im Unterschied zur Bescheidbeschwerde ist allerdings keine Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO möglich. Wird im Zuge der Bilanzierung des Folgejahres erkannt, dass der Tourismusbeitrag nicht korrekt berechnet wurde, ist - sofern die Jahresfrist gewahrt ist - ein Antrag auf Abänderung auf Basis von § 299 BAO möglich bzw geboten.

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Fehler, die aufgrund eines unterlaufenen Schreib- oder Rechenfehlers oder einer offenkundig falschen Übernahme von Inhalten der Beitragserklärung in einem Bescheid passieren, können innerhalb der normalen Verjährungsfrist korrigiert werden. Rechtsgrundlagen sind die §§ 293 und 293b BAO. Ein Kreditinstitut, das seinen Tourismusbeitrag anhand der Umsatzerlöse gemäß § 31 TourismusG und nicht anhand der sonstigen Bemessungsgrundlage gemäß § 32 TourismusG ermittelt, hätte offenkundig den Tourismusbeitrag falsch berechnet. Wird erklärungsgemäß veranlagt, liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit vor, sodass die Bescheide innerhalb der Verjährungsfrist auf Basis von § 293b BAO korrigiert werden können.

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Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 303 ff BAO ist auf Antrag oder amtswegig möglich, wenn der Bescheid entweder durch eine gerichtlich strafbare Tat herbeigeführt oder sonstwie erschlichen wurde, Tatsachen oder Beweismittel neu hervorgekommen sind oder der Bescheid von Vorfragen abhängig war und nachträglich über die Vorfrage von der Verwaltungsbehörde bzw dem Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Die Wiederaufnahme ist insb dann der passende Verfahrenstitel, wenn aufgrund einer abgabenrechtlichen Außenprüfung beitragspflichtige Umsätze zu Recht nacherhoben werden können. Eine Änderung ist bis zur Verjährung möglich.

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Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 308 ff BAO dient dazu, ein Fristversäumnis zu korrigieren, wenn die Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, eine Frist einzuhalten. Ein Fristversäumnis, das durch eine Naturkatastrophe wie beispielsweise einen Lawinen- oder Murenabgang ausgelöst wurde, kann dadurch innerhalb von drei Monaten nach Wegfall dieses Hindernisses saniert werden.

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Bedeutend ist auch die Bestimmung in § 209a Abs 1 BAO, wonach einer Abgabenfestsetzung, die in einer Beschwerdevorentscheidung oder in einem Erkenntnis zu erfolgen hat, der Eintritt der Verjährung nicht entgegensteht. Im Rechtsmittelverfahren ist eine Verjährung ausgeschlossen, ein offenes Verfahren verjährt nicht.