§ 27. Eintragung der Erfüllung der Bedingungen für die beabsichtigte Gründung einer Holding-SE, Bescheinigung über die Durchführung der der Holdinggründung vorausgehenden Maßnahmen

Artikel 33

(1) und (2) … [siehe bei § 25, 26 SEG]

(3) Sind alle Bedingungen für die Gründung der SE gemäß Absatz 2 erfüllt, so hat jede der die Gründung anstrebenden Gesellschaften diese Tatsache gemäß den nach Artikel 3 der Richtlinie 68/151/EWG erlassenen Vorschriften des einzelstaatlichen Rechts, dem sie unterliegt, offen zu legen.

Die Gesellschafter der die Gründung anstrebenden Gesellschaften, die nicht innerhalb der Frist nach Absatz 1 mitgeteilt haben, ob sie die Absicht haben, ihre Gesellschaftsanteile diesen Gesellschaften im Hinblick auf die Gründung der künftigen SE zur Verfügung zu stellen, verfügen über eine weitere Frist von einem Monat, um dies zu tun.

(4) und (5) … siehe bei § 25, 26 SEG

RV [21]

Zu § 27:

Vgl. Art. 33 Abs. 3 der Verordnung, § 15, 24 des Entwurfs.

Anders als bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung und der Gründung durch Verschmelzung sieht die Verordnung für die Gründung einer Holding-SE eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung nicht ausdrücklich vor, obwohl auch in diesem Fall bei der Eintragung der SE vorangehende Rechtshandlungen und Formalitäten auf ihre Übereinstimmung mit dem maßgeblichen ausländischen Recht zu prüfen sind. Wenn auch der Aspekt der Kontrolle der Beendigung einer nationalen Gesellschaft ohne Liquidation hier nicht zum Tragen kommt, weil die dem nationalen Recht unterliegende Gesellschaft – wenn auch als Tochtergesellschaft einer ausländischen Mutter – ohnedies weiterbesteht, dürfte es sich dabei wohl eher um eine ungewollte Lücke handeln. Weiters kann die Ausführungsgesetzgebung bei der Holdinggründung nicht daran ansetzen, dass die Maßnahme nach österreichischem Recht ohnedies zu einer Eintragung im Firmenbuch führen muss, da die konzernmäßige Verbindung einer Gesellschaft mit anderen über eine gemeinsame Holding keinen Eintragungstatbestand bildet. Allerdings schreibt die Verordnung als Zwischenschritt vor der Eintragung der SE eine Offenlegung der Erfüllung der Gründungsbedingungen nach den Bestimmungen der Ersten (gesellschaftsrechtlichen) Richtlinie 68/151/EWG (Publizitätsrichtlinie) und damit jedenfalls auch eine Befassung des Firmenbuchgerichts vor. Es soll daher die Erfüllung der Gründungsbedingungen als Eintragungstatbestand gestaltet und die Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung mit der Anmeldung dieses Tatbestands verfahrenstechnisch verknüpft werden.

Übersicht der Kommentierung

I. Überblick über das Eintragungsverfahren

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Rechtsgrundlagen: Die Eintragung der Holding-SE ist in der SE-VO nur an einer Stelle erwähnt: Nach Art 33 Abs 5 SE-VO kann die Eintragung der SE erst dann erfolgen, wenn die in Art 32 SE-VO geregelten Gründungsschritte, bestehend aus Gründungsplan samt Gründungsbericht (Abs 2), Offenlegung (Abs 3), Prüfung durch Sachverständige (Abs 4), Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlungen der Gründungsgesellschaften und Festlegung der Beteiligung der Arbeitnehmer (Abs 6) sowie der Tausch von Anteilen im Ausmaß des im Gründungsplan festgelegten Mindestprozentsatzes nachweislich erfüllt sind. Die Anmeldung zur Eintragung einer Holding-SE mit Sitz im Inland ist in § 28 SEG geregelt.

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Ferner ordnet Art 33 Abs 3 Unterabsatz 1 SE-VO die Bekanntmachung der Erfüllung der Gründungsbedingungen (Art 33 Abs 2 SE-VO) nach den Bestimmungen der Publiziäts-RL an. Letzteres erfolgt auf Grund von § 27 SEG durch die Eintragung der Erfüllung der Bedingungen für die beabsichtigte Gründung einer Holding-SE in das Firmenbuch sowie durch Bekanntmachung dieser Eintragung gemäß § 10 HGB.

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Rechtmäßigkeitsbescheinigung: Obwohl die Holding-SE-Gründung – in gleicher Weise wie die Verschmelzungs-Gründung – das Zusammenwirken der für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit und der Eintragung der Gründungsschritte zuständigen Behörden (Gerichte) erfordert, enthalten die Art 32 ff SE-VO keine Art 25 Abs 2 SE-VO vergleichbare Bestimmung über die Ausstellung einer Rechtmäßigkeitsbescheinigung. Letzteres betrachten die ErläutRV als „ungewollte Lücke“. Im Zusammenhang mit der Eintragung der Erfüllung der Bedingungen für die beabsichtigte Gründung einer Holding-SE ordnet § 27 Abs 3 SEG die Ausstellung einer Rechtmäßigkeitsbescheinigung an. Ferner ist die Vorlage von Rechtmäßigkeitsbescheinigungen der Gründungsgesellschaften nach § 28 Z 5 SEG eine Voraussetzung der Eintragung einer österreichischen Holding-SE; allerdings kann der Nachweis der Rechtmäßigkeit auch anders erbracht werden (dazu bei § 28 SEG Rz 3).

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Schlusseintragungen: Ist die Holding-SE in das (in- oder ausländische) Register eingetragen worden, ist gemäß § 27 Abs 5 SEG die Durchführung der Holdinggründung unter den Firmen der österreichischen Gründungsgesellschaften in das Firmenbuch einzutragen.

II. Eintragung der Erfüllung der Bedingungen für die beabsichtigte Gründung einer Holding-SE

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Anmeldende: Die Anmeldung ist gemäß § 27 Abs 1 SEG von den Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern der Gründungsgesellschaften in vertretungsbefugter Zahl (vgl demgegenüber § 24 Abs 1 SEG), im Falle einer Gründungs-SE (Art 3 Abs 1 SE-VO) von Verwaltungsratsmitgliedern (§ 38 Abs 2 SEG) in vertretungsbefugter Zahl vorzunehmen.

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Inhalt: Zur Eintragung anzumelden ist die Erfüllung der Bedingungen für die beabsichtigte Gründung einer Holding-SE. Kraft der Verweisung in § 27 Abs 1 SEG auf Art 33 Abs 2 SE-VO umfasst dies die Einbringung des im Gründungsplan festgelegten Mindestprozentsatzes der Gesellschaftsanteile aller Gründungsgesellschaften („erste Tranche des Anteilstauschs“; siehe bei § 25, 26 SEG Rz 6). Ferner müssen „alle übrigen Bedingungen erfüllt (sein) und die der Holding-Gründung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt (worden sein)“ (§ 27 Abs 3 SEG). Dennoch können einzelne Gründungsakte zum Zeitpunkt der Anmeldung nach § 27 SEG noch nicht vorliegen. Dies betrifft insbesondere die Feststellung der Satzung und die Durchführung der Sacheinlageprüfung, denn diese Rechtsakte können erst nach der zweiten Tranche des Anteilstauschs, der nach der Bekanntmachung der Eintragung nach § 27 SEG innerhalb der Frist des Art 33 Abs 3 Unterabsatz 2 SE-VO stattfindet (§ 25 Abs 2 SEG), erfolgen (vgl auch den Ablauf der Holding-SE-Gründung bei § 25, 26 SEG Rz 6). Zum Zeitpunkt der Anmeldung müssen somit – abgesehen von der ersten Tranche des Anteilstauschs (Art 33 Abs 2 SE-VO, § 27 Abs 3 Satz 1 SEG) – die Gründungsschritte der Beschlussvorbereitungs-Phase samt Fassung der Gründungsbeschlüsse (siehe Ablauf der Holding-SE-Gründung bei § 25, 26 SEG Rz 6) vorliegen. Dies zeigt auch die Aufzählung der Beilagen in § 27 Abs 1 SEG.

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Beilagen: Der Anmeldung sind die Gründungsdokumente der Beschlussvorbereitungs-Phase, insbesondere auch die Niederschrift des Gründungsbeschlusses, beizufügen (§ 27 Abs 1 Z 2 SEG). Der Nachweis der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Gründungsplans (§§ 26 Abs 1 SEG iVm 221a Abs 1 AktG) kann im Falle einer Vollversammlung entfallen. Vorzulegen sind nur die in § 27 Abs 1 SEG genannten Gründungsdokumente der anmeldenden Gründungsgesellschaft, nicht aber jene der anderen (in- oder ausländischen) Gründungsgesellschaften. Hingegen ist die Einbringung des im Gründungsplan festgelegten Mindestprozentsatzes der Gesellschaftsanteile hinsichtlich aller Gründungsgesellschaften als Gründungsbedingung nachzuweisen (Art 33 Abs 2 SE-VO, § 27 Abs 3 Satz 1 SEG). Da das SEG von der Möglichkeit, auf Grundlage von Art 34 SE-VO spezifische Bestimmungen zum Schutze der Gläubiger zu erlassen, keinen Gebrauch gemacht hat, bestehen keine § 24 Abs 1 Z 9 SEG entsprechenden Nachweispflichten. Schließlich haben die Vertretungsorgane der anmeldenden Gründungsgesellschaft iSd § 27 Abs 2 SEG zu erklären, dass der Gründungsbeschluss nicht durch Nichtigkeits- oder Anfechtungsklagen bedroht ist; andernfalls hat das Gericht (ohne Ermessen) das Eintragungsverfahren gemäß § 19 FBG zu unterbrechen (§ 27 Abs 2 Halbsatz 2 SEG). Da die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften die Überprüfung des Umtauschverhältnisses im Verfahren gemäß § 225c ff AktG begehren können (§§ 22 iVm 26 Abs 1 SEG), ist der Anmeldung – entsprechend § 24 Abs 1 Z 8 SEG – der Nachweis der Unterwerfung der ausländischen Gründungsgesellschaften unter das Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses beizufügen.

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Rechtmäßigkeitsbescheinigung: Das Firmenbuchgericht hat die Erfüllung der Bedingungen der beabsichtigten Holding-SE-Gründung zu prüfen. Dabei handelt es sich um eine umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung. Deren positives Ergebnis ist gemäß § 27 Abs 3 Satz 2 SEG in der Rechtmäßigkeitsbescheinigung festzuhalten. Entsprechend dem in den Artt 25, 26 SE-VO für den Fall der Verschmelzungs-Gründung geregelten Zusammenwirken der mit der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Gründung befassten Behörden (Gerichte) soll auch die Rechtmäßigkeitsbescheinigung nach § 27 Abs 3 Satz 2 SEG der für die Eintragung der Holding-SE zuständigen Behörde (Gericht) als Eintragungsgrundlage dienen (vgl § 28 Z 5 SEG).

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Firmenbucheintragung: Einzutragen ist die Tatsache der beabsichtigten Gründung der Holding-SE. Inhalt der Eintragung sind insbesondere die in § 27 Abs 4 SEG genannten Angaben betreffend die zu gründende SE, ferner Angaben betreffend die Gründungsgesellschaften. Einzutragen ist schließlich die Tatsache, dass die Gründungsbedingungen im Sinn des Art 32 Abs 2 SE-VO erfüllt sind.

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Bekanntmachung: Die Eintragung ist gemäß § 10 HGB bekannt zu machen. Dadurch wird das Publizitätserfordernis nach Art 33 Abs 3 Unterabsatz 1 SE-VO erfüllt. Ferner wird die einmonatige Frist des Art 33 Abs 3 Unterabsatz 2 SE-VO zur Durchführung der zweiten Tranche des Anteilstauschs (vgl den Ablauf der Holding-SE-Gründung bei § 25, 26 SEG Rz 6) durch die Bekanntmachung ausgelöst (§ 25 Abs 2 SEG).

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Eintragung der Holding-SE: Nach Durchführung der zweiten Tranche der Anteilseinbringung und der übrigen Gründungsakte erfolgt die Eintragung der Holding-SE in das Register des Sitzstaates. Die Anmeldung zur Eintragung einer Holding-SE mit Sitz im Inland ist in § 28 SEG geregelt.

III. Schlusseintragungen

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Nach Eintragung der Holding-SE in das in- oder ausländische Register ist unter der Firma der österreichischen Gründungsgesellschaften die Eintragung der Durchführung der Holdinggründung zum Firmenbuch anzumelden (§ 27 Abs 5 SEG). Die Anmeldung hat durch Vorstandsmitglieder (Verwaltungsratsmitglieder) bzw Geschäftsführer in vertretungsbefugter Zahl zu erfolgen. Vorzulegen ist ein Auszug aus dem Register, in dem die Holding-SE eingetragen wurde. Erforderlichenfalls ist eine beglaubigte Übersetzung beizufügen. Die Eintragung ist gemäß § 10 HGB bekannt zu machen.