§ 18 Zwischenfinanzierungen und Transaktionen

Literatur

Jaufer/Painsi, Restrukturierungsverfahren: (Neu-)Finanzierungen und Transaktionen, in Konecny (Hrsg), ZIK-Spezial „RIRUG“, ZIK 2021/181.

Übersicht

I. Finanzierungen und Transaktionen

A. Einleitung und Überblick

1. Hintergründe

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Finanzierungen kommt in der Restrukturierung eine besondere Bedeutung zu. Ohne sie wird eine Restrukturierung des Schuldners meist nicht möglich sein, zumal Finanzierungen insbesondere die Zahlungsfähigkeit sowie den Fortbetrieb des Unternehmens - und damit auch die Bestandfähigkeit des Schuldners - vorerst sicherstellen können (vgl Art 1 Abs 1 lit a RIRL, § 1 Abs 1). Finanzierungen sind für den Erfolg des präventiven Restrukturierungsrahmens mitentscheidend. Der Schuldner soll in der Restrukturierung und während der Verhandlung eines Restrukturierungsplans weiterhin Zugang zu Liquidität erhalten. Die Richtlinie betont, dass der Erfolg eines Restrukturierungsplans häufig davon abhängt, ob dem Schuldner finanzielle Hilfe zur Verfügung gestellt wird. Es geht dabei einerseits um finanzielle Hilfe für den Betrieb des Unternehmens des Schuldners während der Restrukturierungsverhandlungen (Zwischenfinanzierungen) sowie andererseits um Unterstützung für die anschließende Umsetzung des bestätigten Plans (neue Finanzierungen).

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Um den Erfolg der Restrukturierung zu unterstützen, sieht die Richtlinie einen Anfechtungsschutz für Finanzierungen vor (Art 17 RIRL). Damit möchte die Richtlinie eine finanzielle Isolation des Schuldners verhindern. Und zwar in einer Phase, in welcher der Schuldner meist über keine freien Sicherheiten mehr verfügt, die er als Kreditsicherheiten für neue Kredite heranziehen könnte. Erst der Zugang zu Liquidität schafft für den Schuldner eine Basis für die Restrukturierungsverhandlungen. Darüber hinaus soll der Anfechtungsschutz Geldgeber dazu ermutigen, dem Schuldner weiterhin „frisches Geld“ (fresh money) bereitzustellen.

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Ebenso sollen Transaktionen, die für die Verhandlung oder die Umsetzung eines Restrukturierungsplans angemessen und unverzüglich notwendig sind, in einem späteren Insolvenzverfahren Schutz vor Insolvenzanfechtungsklagen erhalten (Art 18 RIRL).

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Die Richtlinie sieht daher vor, dass Zwischenfinanzierungen (Art 2 Abs 1 Z 8 RIRL), neue Finanzierungen (Art 2 Abs 1 Z 7 RIRL) und Transaktionen (Art 18 RIRL) von Anfechtungsklagen ausgenommen werden, die zum Ziel haben, die Finanzierungen in einem späteren Insolvenzverfahren als gläubigerbenachteiligende Handlungen für nichtig, anfechtbar oder nicht vollstreckbar zu erklären.

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Als Teil der Bestimmungen über den „Präventiven Restrukturierungsrahmen“ regelt Kapitel 4, Titel II der Richtlinie den „Schutz für neue Finanzierungen, Zwischenfinanzierungen und sonstige Transaktionen im Zusammenhang mit der Restrukturierung“. Vorgesehen ist ein Mindestschutz für neue Finanzierungen, die für die Durchführung eines Restrukturierungsplans notwendig sind, Zwischenfinanzierungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs während der Restrukturierungsverhandlungen dienen, und sonstige Transaktionen, die in engem Zusammenhang mit einem Restrukturierungsplan stehen.

2. Umsetzung in ReO und IO

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Sollte die Restrukturierung scheitern und ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet werden, stellt sich die Frage der Anfechtung von neuen Finanzierungen und Zwischenfinanzierungen. Das Anfechtungsrisiko wird durch die Richtlinie eingeschränkt. Zur Wahrung der Interessen der Gläubiger, auch derjenigen, die in den Restrukturierungsplan nicht einbezogen wurden, hält das RIRUG die Ausnahme von Anfechtungsklagen einschränkend.

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Das RIRUG setzt die Richtlinienbestimmungen über den Schutz für neue Finanzierungen, Zwischenfinanzierungen und sonstige Transaktionen im Zusammenhang mit der Restrukturierung in § 18 sowie in den §§ 36a und 36b IO um. Die Bestimmung des § 18 setzt Art 17 RIRL für Zwischenfinanzierungen und Art 18 RIRL für Transaktionen um und gewährt dem Schuldner ein Antragsrecht zur Genehmigung von Zwischenfinanzierungen und Transaktionen durch das Gericht. Das RIRUG übernimmt die Tatbestandsmerkmale von Art 2 Abs 1 Nr 8 RIRL und definiert Zwischenfinanzierungen in § 18 Abs 1. Der Schutz vor Anfechtungsklagen in einer späteren Insolvenz ist aufgrund der inhaltlichen Nähe zum Anfechtungsrecht in der IO geregelt worden.

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§ 36a IO sieht einen Schutz für neue Finanzierungen und Zwischenfinanzierungen vor. Neue Finanzierungen und Zwischenfinanzierungen sind nicht nach § 31 Abs 1 Z 3 IO als nachteiliges Rechtsgeschäft anfechtbar, wenn dem Anfechtungsgeber die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt war (§ 36a Abs 1 IO). Das gilt nur für neue Finanzierungen, die in einem vom Gericht bestätigten Sanierungsplan enthalten sind, und nur für Zwischenfinanzierungen, die vom Gericht genehmigt wurden.

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Darüber hinaus ist ein Anfechtungsschutz für Transaktionen in § 36b IO vorgesehen. Demnach sind Transaktionen iSd § 18 Abs 2 und 3 während des Restrukturierungsverfahrens nicht nach § 31 IO anfechtbar, wenn sie vom Gericht genehmigt wurden und dem Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt war; Transaktionen nach § 18 Abs 3 Z 1 und 2 auch dann nicht, wenn sie innerhalb von 14 Tagen vor dem Antrag auf Einleitung des Restrukturierungsverfahrens geleistet wurden (§ 36b Abs 1 IO). Ferner sind Transaktionen nach § 18 Abs 3, die angemessen und für die Umsetzung eines Restrukturierungsplans unmittelbar notwendig sind, nicht nach § 31 IO anfechtbar, wenn sie im Einklang mit dem vom Gericht bestätigten Restrukturierungsplan innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Restrukturierungsplans durchgeführt werden und dem Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt war (§ 36b Abs 2 IO).

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Das RIRUG macht den Anfechtungsschutz für Zwischenfinanzierungen und Transaktionen von einer Genehmigung durch das Gericht abhängig (Ex-ante-Kontrolle).

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In § 18 Abs 2 werden Transaktionen beschrieben, die auf Antrag des Schuldners vom Gericht zu genehmigen sind, wenn sie angemessen und für die Aushandlung eines Restrukturierungsplans unmittelbar notwendig sind. In § 18 Abs 3 werden die Transaktionen im Sinne des § 18 Abs 2 aufgezählt. Das RIRUG setzt damit Art 18 Abs 4 RIRL um.

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Gemäß § 18 Abs 4 kann der Schuldner die Anträge auf Genehmigung einer Zwischenfinanzierung oder einer Transaktion mit dem Antrag auf Einleitung des Restrukturierungsverfahrens verbinden. Die Möglichkeit wird dem Schuldner eingeräumt, weil ein Bedarf für die Genehmigung einer Zwischenfinanzierung oder einer Transaktion bereits unmittelbar nach der Einleitung des Restrukturierungsverfahrens gegeben sein kann.

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Neue Finanzierungen werden in § 36a Abs 3 IO definiert. Das RIRUG übernimmt die Begriffsbestimmung des Art 2 Abs 1 Nr 7 RL, mit dem aufgrund der Verortung der Bestimmung in der IO gebotenen Zusatz, dass die neue Finanzierung „im Zusammenhang mit einer Restrukturierung nach der ReO“ stehen muss. Aus Gründen der besseren Übersicht werden neue Finanzierungen gemeinsam mit Zwischenfinanzierungen zu § 18 kommentiert.

B. Finanzierungen

1. Gemeinsamkeiten der Finanzierungen

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Die im Zusammenhang mit einer Restrukturierung bereitgestellten Finanzierungen nach der ReO weisen eine Reihe von Gemeinsamkeiten auf, weshalb vorliegend Zwischenfinanzierungen und die - an sich in § 36a Abs 3 IO geregelten - neuen Finanzierungen aus Gründen der besseren Übersicht gemeinsam in § 18 kommentiert werden. Dabei wird zunächst auf die Gemeinsamkeiten der beiden Restrukturierungsfinanzierungen eingegangen. Danach wird auf die besonderen Tatbestandsmerkmale von Zwischenfinanzierungen (Rz 37 ff) und neuen Finanzierungen (Rz 56 ff) eingegangen. Transaktionen werden gesondert kommentiert (Rz 61 ff).

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Eine Zwischenfinanzierung ist eine von einem bestehenden oder einem neuen Gläubiger bereitgestellte neue finanzielle Unterstützung, die angemessen und unverzüglich notwendig ist, damit das Unternehmen des Schuldners seinen Betrieb fortsetzen kann oder der Wert dieses Unternehmens erhalten oder gesteigert wird (§ 18 Abs 1).

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Eine neue Finanzierung im Zusammenhang mit einer Restrukturierung nach der ReO ist demgegenüber eine neue finanzielle Unterstützung, die von einem bestehenden oder einem neuen Gläubiger zur Umsetzung eines Restrukturierungsplans bereitgestellt wird und die in diesem Restrukturierungsplan enthalten ist (§ 36a Abs 3 IO).

2. Neue finanzielle Unterstützung

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Bei den im Zusammenhang mit einer Restrukturierung des Schuldners vorgesehenen Finanzierungen handelt es sich jeweils um eine „neue finanzielle Unterstützung“ des Schuldners. Die Unterstützung dient im Fall der Zwischenfinanzierungen als Überbrückungsmaßnahme der unmittelbaren Fortsetzung des Betriebs oder dem Erhalt bzw der Steigerung des Wertes des Unternehmens. Demgegenüber wird im Fall der neuen Finanzierungen die Unterstützung für die Umsetzung des Restrukturierungsplans bereitgestellt. Zwischenfinanzierungen (§ 18 Abs 1) und neue Finanzierungen (§ 36a Abs 3 IO) teilen sich das Tatbestandsmerkmal der „neuen finanziellen Unterstützung“.

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Die ReO definiert den Begriff der neuen finanziellen Unterstützung nicht weiter. Auch die Richtlinie enthält diesbezüglich keine eigene Begriffsbestimmung. Der Begriff „neue finanzielle Unterstützung“ findet sich in der Definition von Zwischenfinanzierungen (§ 18 Abs 1). Ferner nimmt die ReO in der beispielhaften Aufzählung der Bedingungen des Restrukturierungsplans für die zu dessen Umsetzung bereitgestellten neuen Finanzierungen auf die „neue finanzielle Unterstützung“ Bezug (§ 27 Abs 2 Z 7 lit f). Ebenso verwendet § 36a Abs 3 IO (Definition der neuen Finanzierungen) den Begriff der „neuen finanziellen Unterstützung“, wenngleich der Begriff auch dort nicht weiter konkretisiert wird.

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Die deutsche Sprachfassung der Richtlinie spricht uneinheitlich von „finanzieller Hilfe“ sowie von „finanzieller Unterstützung“. Die englische Sprachfassung spricht hingegen einheitlich von „financial assistance“. Es ist davon auszugehen, dass der Richtliniengeber den Begriffen denselben Bedeutungsgehalt zumessen wollte.

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Die Richtlinie wie auch das RIRUG wollen, dass der Begriff „finanzielle Unterstützung“ in einem weiteren Sinn verstanden wird. Umfasst sein soll zumindest die Bereitstellung von finanziellen Mitteln oder Bürgschaften Dritter sowie von Waren, Vorräten, Rohstoffen und Versorgungsdienstleistungen, etwa dadurch, dass dem Schuldner ein längerer Rückzahlungszeitraum gewährt wird.

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Aufgrund des weiten Verständnisses sind alle Unterstützungen umfasst, die dem Schuldner unmittelbar oder mittelbar Liquidität verschaffen, um die Restrukturierung voranzutreiben. Als neue finanzielle Unterstützung sind daher zunächst folgende Rechtsgeschäfte erfasst:

• Geldkredit,

• Krediteröffnungsvertrag,

• Kontokorrentkredit,

• Überziehungskredit und Überziehungsrahmen,

• Avalkredit und Akzeptkredit,

• Factoring,

• Finanzierungsleasing sowie

• Sachdarlehen.

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Zu denken ist zunächst an Geldkredite, die dem Schuldner kurzfristig für die Überbrückungsphase bis zum Abschluss des Restrukturierungsplans oder in Umsetzung des Plans bereitgestellt werden. Auch Aval- und Akzeptkrediten kommen in der Restrukturierung große Bedeutung zu. Unter einem Avalkredit (auch Haftungskredit) versteht man die Vereinbarung der Bank mit ihrem Kunden, dass die Bank gegen Zahlung eines Entgeltes durch den Kunden einem Dritten gegenüber entweder die Haftung als Bürge für eine Verbindlichkeit des Kunden übernimmt oder die Übernahme einer Garantie zusagt. Bei einem Akzeptkredit verpflichtet sich die Bank ihrem Kunden gegenüber, von diesem auf sie gezogene Wechsel zu aktzeptieren. Ein Aval- oder Akzeptkredit kann es dem Schuldner ermöglichen, sein Unternehmen weiterzuführen, ohne dass Gläubiger Vorauskasse verlangen, was die Liquidität des Schuldners zusätzlich belasten würde.

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Überziehungskredite und Überziehungsrahmen sind ebenfalls begrifflich erfasst. Der Schuldner erteilt der kontoführenden Bank einen Auftrag, über Gelder zu verfügen, obwohl keine ausreichende Deckung auf dem Konto des Schuldners besteht. Durch tatsächliches Entsprechen erfüllt die Bank den Auftrag und der Überziehungskredit ist jener Betrag, um den das schuldnerische Konto überzogen wurde. Wenn die kontoführende Bank Kenntnis von der finanziellen Schieflage des Schuldners erlangt, wird sie allerdings für gewöhnlich die Möglichkeit einer Überziehung technisch sperren (Sollsaldo-Sperre), womit auch ein tatsächliches Entsprechen des Auftrags des Kunden durch die Bank nicht länger möglich ist.

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Begrifflich sind jedenfalls auch Kontokorrentkredite erfasst. Dabei handelt es sich um einen Krediteröffnungsvertrag, bei dem der Kreditgeber dem Kreditnehmer einen vorab definierten Geldbetrag auf Abruf zur Verfügung stellt. Zudem wird eine Kontokorrentabrede getroffen, wonach der Kreditnehmer den Kredit laufend zurückzahlen und bei erneutem Finanzierungsbedarf bis zur Höhe des Limits erneut in Anspruch nehmen kann. Sowohl Rückzahlungen an den Kreditgeber (also das Debet mindernde Eingänge auf dem Kreditkonto) als auch weitere Ausnutzungen bis zum Limit des Kontokorrentrahmens durch den Kreditnehmer sind nach hM (potentiell) anfechtbare Rechtsgeschäfte. Gerade in der Restrukturierung ist das Aufrechterhalten von Kreditlinien von entscheidender Bedeutung, zumal Kontokorrentkredite oft für die laufende Abwicklung des schuldnerischen Zahlungsverkehrs eingesetzt werden. Damit wird regelmäßig auch die (fortgesetzte) Zahlungsfähigkeit des Schuldner von der Verfügbarkeit dieser Kreditrahmen abhängen. Die erneute Inanspruchnahme (Wiederausnützung) eines verfügbaren Kreditrahmens wird wegen des Erfordernisses einer Genehmigung „der Zwischenfinanzierung“ nur dann einen Anfechtungsschutz gemäß § 36a IO genießen, wenn auch die Wiederausnützung genehmigt wurde. Für neue Finanzierungen in Form von Kontokorrentkrediten empfiehlt es sich, auch eine Wiederausnützung des Kreditrahmens ausdrücklich im Restrukturierungsplan zu regeln.

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Neben neuen Krediten kommen auch andere Finanzierungsformen in Betracht, wie beispielsweise Factoring, Leasing (Finanzierungs- und Operating-Leasing) sowie (Sach-)Darlehen.

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Demgegenüber gibt es Restrukturierungsbeiträge, die zwar das Zustandekommen der Restrukturierung begünstigen, aber nicht als neue finanzielle Unterstützung zu qualifizieren sind. Es ist somit nicht jeder Restrukturierungsbeitrag schon als neue finanzielle Unterstützung zu verstehen. Das betrifft etwa die Anpassung von im Kreditvertrag enthaltenen Finanzkennzahlen (financial covenants), den Verzicht des Kreditgebers auf ein Kündigungsrecht oder die Nicht-Fälligstellung des Kredits (acceleration) trotz Vorliegens eines Kündigungsgrunds. Bei den sonstigen Restrukturierungsbeiträgen ist überdies an die Auszahlung schon zugesagter Kredite, die Überführung von geduldeten Überziehungen in bankübliche Kredite, Umschuldungen, Novationen und die Erweiterung des Verwendungszwecks eines Kredits zu denken. Die Grenzziehung zwischen neuer finanzieller Unterstützung und sonstigen Restrukturierungsbeiträgen ist aber mitunter schwierig. Da der Gesetzgeber die „Gewährung eines längeren Rückzahlungszeitraums“ im Zusammenhang mit Waren, Vorräten und Rohstoffen als Beispiel für finanzielle Hilfe nennt, ist zwar fraglich, ob Stundungen von fälligen Krediten oder bloßes Stillhalten noch als sonstige Restrukturierungsbeiträge gesehen werden können. Da es sich dabei um keine „neue“ finanzielle Unterstützung handelt, wird dies wohl zu bejahen sein.

3. Bestehende oder neue Gläubiger

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Wie schon beim Merkmal der „neuen finanziellen Unterstützung“ (siehe oben Rz 17) sehen die gesetzlichen Bestimmungen das Tatbestandsmerkmal der Bereitstellung von einem bestehenden oder einem neuen Gläubiger für Zwischenfinanzierungen (§ 18 Abs 1) und neue Finanzierungen (§ 36a Abs 3 IO) gleichermaßen vor. Eine Zwischenfinanzierung oder neue Finanzierung ist demnach eine finanzielle Unterstützung, die von einem bestehenden oder einem neuen Gläubiger bereitgestellt wird.

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Dem Wortlaut nach differenziert weder § 18 Abs 1 ReO noch § 36a Abs 3 IO zwischen Eigen- und Fremdkapitalgebern. Sowohl § 18 Abs 1 ReO als auch § 36a Abs 3 IO sprechen aber ausdrücklich davon, dass die finanziellen Mittel von einem bestehenden oder einem neuen „Gläubiger“ bereitgestellt werden.

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Bei der Frage, ob eine finanzielle Unterstützung vom Schutzbereich des § 36a IO umfasst ist, dürfte es allerdings ausweislich der Materialien weniger auf die Person des Gläubigers, als auf die inhaltliche Ausgestaltung der Finanzierung ankommen. Der Gesetzgeber stellt in den ErläutRV zu § 57a Abs 3 IO nämlich klar, dass es sich bei den Forderungen aufgrund von neuen Finanzierungen (§ 36a Abs 3 IO), Zwischenfinanzierungen (§ 18 Abs 1) und sonstigen Transaktionen (§ 18 Abs 2 und 3) nach §§ 36a und 36b IO nicht um nachrangige Forderungen handelt, es sei denn, die Nachrangigkeit wurde vereinbart. Er geht davon aus, dass auch von Gesellschaftern des Schuldners bereitgestellte neue Finanzierungen oder Zwischenfinanzierungen vom Schutzbereich der §§ 36a und 36b IO grundsätzlich umfasst sind. Es dürfte somit für die Frage des Anfechtungsschutzes unerheblich sein, ob es sich bei dem Gläubiger, der die neue Finanzierung oder Zwischenfinanzierung bereitstellt, um einen Gesellschafter des Schuldners handelt oder um einen anderen Gläubiger, der nicht Gesellschafter ist.

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Entscheidend ist vielmehr, ob die Finanzierung inhaltlich als Fremdkapital oder als Eigenkapital zu qualifizieren ist. In Fällen, in denen es sich bei der „Finanzierung“ durch den Gesellschafter eindeutig um Eigenkapital handelt, wie etwa bei einem unwiderruflichen, nicht rückzahlbaren Gesellschafterzuschuss oder einer Kapitalerhöhung (§§ 52 f GmbHG, §§ 149 ff AktG), wird die Finanzierung jedenfalls nicht vom Schutzbereich des § 36a IO umfasst sein. Die Zuordnung wird aber insbesondere bei hybriden Finanzierungsmitteln, wie beispielsweise nachrangingen Genussrechten, mitunter schwierig sein. Die Beurteilung, ob ein Anfechtungsschutz nach § 36a IO für eine solche Finanzierung mitunter bestehen kann, wird dann mit Blick auf die konkreten Bedingungen der Finanzierung, wie etwa Nachrangigkeit, vereinbarte Verlustteilnahme oder Laufzeit/Endfälligkeit, im Einzelfall zu erfolgen haben.

4. Nachrangigkeit der Finanzierung nur bei Vereinbarung

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Für von einem Gesellschafter in der Krise des Schuldners (Gesellschaft) bereitgestellte Eigenkapital ersetzende Kredite, die als neue Finanzierungen oder Zwischenfinanzierungen zu qualifizieren sind, ist grundsätzlich auch eine Verbesserung des Rangs der Forderung in der Insolvenz der Gesellschaft vorgesehen (§ 57a Abs 3 IO). Damit möchte der Gesetzgeber eine Finanzierung durch Gesellschafter fördern. Die nachstehenden Überlegungen sollen die Auswirkungen dieser Besserstellung von Eigenkapital ersetzenden Krediten illustrieren.

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Die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens setzt die wahrscheinliche Insolvenz des Schuldners voraus (§ 6 Abs 1). Wahrscheinliche Insolvenz liegt vor, wenn der Bestand des Unternehmens des Schuldners ohne Restrukturierung gefährdet wäre. Dies ist insbesondere gegeben, wenn die Zahlungsunfähigkeit droht oder die Eigenmittelquote 8 % unterschreitet und die fiktive Schuldentilgungsdauer 15 Jahre übersteigt (§ 6 Abs 2). Hierbei bedient sich die ReO jener Warnkennzahlen des URG (§§ 23 f URG), die auch für den Bereich des EKEG maßgeblich sind (vgl § 2 Abs 1 Z 3 EKEG).

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Ausgehend vom Krisenbegriff des EKEG wird man davon ausgehen können, dass ein Schuldner, über den ein Restrukturierungsverfahren eingeleitet wurde, sich in aller Regel auch in der Krise iSd § 2 Abs 1 EKEG befinden wird. Ein Kredit, den ein vom Anwendungsbereich des EKEG erfasster Gesellschafter (iSd §§ 5 f EKEG) der Gesellschaft in der Krise gewährt, ist Eigenkapital ersetzend und darf, samt den darauf entfallenden Zinsen, nicht zurückgezahlt werden, solange die Gesellschaft nicht saniert wurde. Die Gesellschaft ist nicht saniert, solange sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf besteht oder einer dieser Umstände durch Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Kredits eintreten würde (§ 14 Abs 1 EKEG). Für die Frage, ob die Rückzahlungssperre nach § 14 Abs 1 EKEG greift, weil ein vom Anwendungsbereich des EKEG erfasster Gesellschafter (§§ 5 f EKEG) den Kredit gewährt hat, ist der Zeitpunkt der Kreditgewährung maßgeblich. Zudem ist ein Eigenkapital ersetzender Kredit in der Insolvenz der Gesellschaft gemäß § 57a Abs 1 IO nachrangig. Zu erwähnen ist an dieser Stelle, dass eine Verlängerung, Stundung oder ein Stehenlassen eines vor Erwerb der Gesellschafterstellung gewährten Kredits nicht zur Qualifikation als Eigenkapital ersetzend führt. Zur Frage, ob es sich bei einer Verlängerung, Stundung oder einem Stehenlassen eines Kredits um eine „neue finanzielle Unterstützung“ iSd ReO handelt, siehe oben in Rz 26.

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Von der Qualifikation als Eigenkapital ersetzend sah das EKEG bislang nur eine Ausnahme vor, nämlich, wenn jemand an einer in der Krise befindlichen Gesellschaft eine Beteiligung zum Zweck der Überwindung der Krise erwirbt. Diesfalls sind die im Rahmen eines Sanierungskonzepts zu diesem Zweck neu gewährten Kredite ausnahmsweise nicht Eigenkapital ersetzend (§ 13 EKEG). Ausgenommen sind zudem freilich auch solche Kredite, die von einem Gesellschafter des Kreditnehmers gewährt wurden, der kein Gesellschafter iSd § 1 EKEG ist, weil er etwa - zum Zeitpunkt der Kreditgewährung - weder an der Gesellschaft kontrollierend beteiligt war noch einen Anteil von zumindest 25 % am Nennkapital hielt oder sonst beherrschenden Einfluss auf den Kreditnehmer ausübte (vgl § 5 Abs 1 EKEG).

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Das RIRUG sieht nun vor, dass neue Finanzierungen oder Zwischenfinanzierungen nicht nachrangig sind, außer die Nachrangigkeit wurde vereinbart (§ 57a Abs 3 IO). Ausweislich der ErläutRV soll diese Privilegierung auch für von Gesellschaftern bereitgestellte neue Finanzierungen oder Zwischenfinanzierungen gelten, womit Finanzierungen durch Gesellschafter gefördert werden sollen. Der Ausschluss der sich aus dem EKEG ergebenden Nachrangigkeit soll jedoch einer Vereinbarung der Nachrangigkeit nicht entgegenstehen, kann doch die Gewährung einer vertraglichen nachrangigen Zwischenfinanzierung oder neuen Finanzierung Teil des Restrukturierungsplans sein. Demnach sind neue Finanzierungen oder Zwischenfinanzierungen nach Maßgabe von § 57a Abs 3 IO grundsätzlich nicht nachrangig. Und zwar selbst dann nicht, wenn es sich dabei um Eigenkapital ersetzende Kredite handelt. Anderes gilt nur, wenn die Nachrangigkeit der Finanzierung vereinbart wurde.

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Eine neue Finanzierung oder Zwischenfinanzierung kann somit zwar durchaus Eigenkapital ersetzend sein, womit insbesondere die in § 14 Abs 1 EKEG angeordnete Rückzahlungssperre gilt. Die Forderung des Gesellschafters daraus wäre aber gemäß § 57a Abs 3 IO in der Insolvenz der Gesellschaft als nicht nachrangige Forderung zu behandeln. Diese Verbesserung des Ranges von Eigenkapital ersetzenden Finanzierungen passt mE nicht wirklich in die Systematik einer vorinsolvenzlichen Restrukturierung, zumal die Gläubiger des Schuldners ihre Unterstützung bei der Sanierung des Unternehmens in aller Regel von Eigentümerbeiträgen der Gesellschafter abhängig machen werden. Ein Rangrücktritt für Forderungen aus (neuen) Gesellschafterdarlehen wird dabei aber regelmäßig als „Mindestbeitrag“ der Eigentümer zur Restrukturierung vorausgesetzt werden. Es ist somit für die Restrukturierungspraxis nur schwer vorstellbar, dass eine von einem Gesellschafter dem Schuldner bereitgestellte Finanzierung im gleichen Rang mit den nicht nachrangigen Finanzierungen anderer Kapitalgeber stehen wird, die keine Gesellschafter des Schuldners sind.

5. Zwischenfinanzierungen

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Eine Zwischenfinanzierung gemäß § 18 Abs 1 ist eine

• von einem bestehenden oder einem neuen Gläubiger bereitgestellte

• neue finanzielle Unterstützung, die

• angemessen und unverzüglich notwendig ist, damit das Unternehmen des Schuldners seinen Betrieb fortsetzen kann oder der Wert dieses Unternehmens erhalten oder gesteigert wird.

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Eine Zwischenfinanzierung verschafft dem Schuldner kurzfristig Liquidität, damit er einen Restrukturierungsplan ausarbeiten kann und währenddessen den Betrieb seines Unternehmens aufrechterhalten bzw dessen Wert sichern oder steigern kann. Anders als eine neue Finanzierung (§ 36a Abs 3 IO) dient die Zwischenfinanzierung nicht der Umsetzung des Planes. Zwischenfinanzierungen müssen ferner nicht im Restrukturierungsplan enthalten sein. Zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gericht den Plan gemäß § 34 bestätigt, ist die Zwischenfinanzierung in der Regel schon genehmigt worden.

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Die Zwischenfinanzierung geht einer neuen Finanzierung in aller Regel zeitlich voraus, wenngleich sie nicht unbedingt mit der Annahme des Restrukturierungsplans enden muss. Die Zwischenfinanzierung erfüllt vor allem einen Überbrückungszweck.

a) Überbrückungskredite und der stille Ausgleich

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In der Vertragspraxis für den außergerichtlichen (stillen) Ausgleich wird Kreditgebern von Überbrückungskrediten (auch Brückenfinanzierungen oder „bridge loans“), die die Liquidität während einer Stundungsperiode („standstill period“) bis zur Entscheidung über das Sanierungskonzept (positive Fortbestehensprognose) bereitstellen, im Hinblick auf die Rückzahlung des Kreditbetrags oftmals vertraglich Vorrang gegenüber anderen Forderungen der Gläubiger eingeräumt (sog „super senior lender“). Dies wird regelmäßig unter Berücksichtigung der anfechtungsrechtlichen Risiken (insbesondere nach § 31 Abs 1 Z 3 IO) durch die Bestellung von Sicherheiten, die an den Kreditgeber des Überbrückungskredits im ersten Geldrang verpfändet bzw an diesen sicherungsweise abgetreten werden, sichergestellt. Meist wird die Zurverfügungstellung von frischem Geld von einem angemessenen Eigentümerbeitrag (zB Gesellschafterzuschuss, Kapitalerhöhung, qualifiziert nachrangiges Darlehen nach § 67 Abs 3 IO oÄ) abhängig gemacht. Im Zusammenspiel mit der in einem Stundungsvertrag („standstill agreement“) von den Gläubigern gewährten Stundung wird dadurch die kurzfristige Zahlungsfähigkeit des Schuldner sichergestellt.

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Die Richtlinie hätte es den Mitgliedstaaten erlaubt, eine Regelung vorzusehen, wonach Kreditgeber von neuen Finanzierungen oder Zwischenfinanzierungen - ähnlich der oben erwähnten Vertragspraxis des stillen Ausgleichs - Anspruch darauf haben, in späteren Insolvenzverfahren Zahlungen vorrangig gegenüber anderen Gläubigern zu erhalten, die anderenfalls höher- oder gleichrangige Forderungen hätten. Mit einem solchen Vorrang hätten neue Kreditgeber („super senior lenders“) ermutigt werden sollen, das erhöhte Risiko einzugehen, das mit einer Investition in einen rentablen Schuldner in finanziellen Schwierigkeiten verbunden ist.

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Der österreichische Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht. Das RIRUG ist damit hinter dem zurückgeblieben, was die Richtlinie für neue Finanzierungen und Zwischenfinanzierungen erlaubt hätte. Dies ist bedauerlich, hätte man doch die Möglichkeit gehabt, eine international erprobte außergerichtliche Vertragspraxis für Brückenfinanzierungen an eine gerichtliche Genehmigungspraxis, insbesondere für Zwischenfinanzierungen, anzugleichen bzw diese einander anzunähern.

b) Antrag des Schuldners auf Genehmigung der Zwischenfinanzierung durch das Gericht

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Das RIRUG macht den Anfechtungsschutz für Zwischenfinanzierungen gemäß § 36a IO von einer Ex-ante-Kontrolle durch das Gericht abhängig. Das Gericht hat über die Genehmigung der Zwischenfinanzierung zu entscheiden (§ 18 Abs 1). Für das Restrukturierungsverfahren ist das Gericht nach § 63 IO zuständig (Restrukturierungsgericht). Sachlich zuständig ist das Landesgericht bzw in Wien das Handelsgericht.

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Dem Gericht wird ein gewisser Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage der Angemessenheit und der unverzüglichen Notwendigkeit der Zwischenfinanzierung zukommen. So sieht die Richtlinie etwa vor, dass zur Vermeidung möglichen Missbrauchs nur solche Finanzierungen geschützt werden sollen, die für die Fortsetzung des Betriebs oder das Überleben des Unternehmens des Schuldners oder für die Erhaltung oder Steigerung des Wertes dieses Unternehmens bis zur Bestätigung des Plans nach vernünftigem Ermessen unverzüglich erforderlich sind.

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Das Gericht kann für die Prüfung, ob eine Zwischenfinanzierung zu genehmigen ist, auch einen Restrukturierungsbeauftragten bestellen (§ 9 Abs 3 Z 1). Der Restrukturierungsbeauftragte muss über ausreichende Fachkenntnisse des Restrukturierungs- und Insolvenzrechts, des Wirtschaftsrechts oder der Betriebswirtschaft verfügen (§ 11 Abs 1 Satz 2).

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Das Gericht hat auf Antrag des Schuldners eine Zwischenfinanzierung zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen nach § 18 Abs 1 vorliegen, diese also angemessen und unverzüglich notwendig ist (siehe sogleich Rz 47). Der Schuldner kann den Antrag auf Genehmigung einer Zwischenfinanzierung mit dem Antrag auf Einleitung des Restrukturierungsverfahrens gemäß § 7 verbinden (§ 18 Abs 4).

c) Zwischenfinanzierung muss angemessen und unverzüglich notwendig sein

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Voraussetzung für die gerichtliche Genehmigung einer Zwischenfinanzierung ist, dass sie angemessen und unverzüglich notwendig sein muss, damit das Unternehmen des Schuldners seinen Betrieb fortsetzen kann oder der Wert dieses Unternehmens erhalten oder gesteigert wird (§ 18 Abs 1). Der Gesetzgeber bedient sich in § 18 Abs 1 der unbestimmten Gesetzesbegriffe „angemessen“ und „unverzüglich notwendig“. Die Begriffe sind auslegungsbedürftig und müssen erst mit Inhalten gefüllt werden. Zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe sind insbesondere die gesetzlichen Wertungen im jeweiligen Gesetz und in verwandten Gesetzen zu beachten.

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Die im Zusammenhang mit der Genehmigungsfähigkeit einer Zwischenfinanzierung verwendeten Rechtsbegriffe „angemessen“ und „unverzüglich notwendig“ sind daher vor allem unter Berücksichtigung der Wertungen der ReO sowie der IO auszulegen. So sieht das RIRUG beispielsweise in § 10 ReO hinsichtlich eines vom Schuldner zu erlegenden „angemessenen“ Kostenvorschusses vor, dass das Gericht die Höhe des Kostenvorschusses nach den Umständen des Einzelfalls festzulegen hat. Ähnliche Überlegungen können für die Beurteilung der Angemessenheit der Konditionen einer Zwischenfinanzierung herangezogen werden.

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So ist beispielsweise davon auszugehen, dass die Zwischenfinanzierung nicht unangemessen und nach einer Abwägung der Vor- und Nachteile, die die Zwischenfinanzierung für alle Beteiligten mit sich bringt, nicht unverhältnismäßig sein darf. Weiters wird das Gericht bei der Beurteilung der Angemessenheit davon ausgehen können, dass die Finanzierung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu marktüblichen Konditionen gewährt werden muss. Eine Zwischenfinanzierung wäre etwa dann unangemessen, wenn sie zu völlig marktunüblichen Konditionen (zB wucherischer Zinssatz) erbracht wird, sie also einem Fremdvergleich nicht standhält. Dabei wird man dem erhöhten Ausfallsrisiko des Geldgebers Rechnung tragen müssen, was sich wiederum in „teureren“ Finanzierungskonditionen niederschlägt. Demgegenüber werden überzogene oder gar wucherische Kreditkonditionen gegen die Angemessenheit sprechen. Das Gericht wird also im Fall von groben Äquivalenzstörungen, die durch die besondere Situation der Restukturierung nicht mehr gerechtfertigt werden können, die Genehmigung der Zwischenfinanzierung zu versagen haben.

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Das Kriterium der unverzüglichen Notwendigkeit wird immer dann gegeben sein, wenn ein weiteres Zuwarten die Sanierung des Schuldners gefährden würde. Dies wird zB bei einer Finanzierung zur Überwindung einer Zahlungsstockung der Fall sein oder bei der Zurverfügungstellung von für den Fortbetrieb des Unternehmens unbedingt benötigter Rohstoffe oder Waren. Aus der gesetzlichen Vorgabe des § 18 Abs 1 der „unverzüglichen Notwendigkeit“ ergibt sich zudem eine Zweckbindung der Zwischenfinanzierung als weitere Voraussetzung für einen Anfechtungsschutz. Die bereitgestellten Mittel werden nämlich nur dann privilegiert, wenn sie unverzüglich notwendig sind, damit das Unternehmen des Schuldners seinen Betrieb fortsetzen kann oder um den Wert dieses Unternehmens zu erhalten oder zu steigern.

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In der Vertragsgestaltung für Zwischenfinanzierungen sollte daher dem Verwendungszweck besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden und eine enge Zweckbindung der bereitgestellten Mittel vorgesehen werden. In der Vertragspraxis ist davon auszugehen, dass die Auszahlung des Kreditbetrages an den Schuldner mitunter von der Genehmigung der Zwischenfinanzierung durch das Gericht abhängig gemacht wird.

d) Bedeutung von Zwischenfinanzierungen in der Restrukturierung

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Zwischenfinanzierungen wird in der Restrukturierung auch deshalb Bedeutung zukommen, weil weder die Vertragsauflösungssperre (§ 26) noch die Vollstreckungssperre (§§ 19 ff) die Liquidität des Schuldners effektiv schützt.

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Die Vertragsschutzbestimmungen nach § 26 Abs 1 gelten nicht bei Ansprüchen auf die Auszahlung von Krediten oder andere Kreditzusagen. Demnach kann die Vertragsauflösungssperre nicht die weitere Ausnützung von Krediten oder anderen Kreditzusagen - und damit die Liquidität des Schuldners während des Restrukturierungsverfahrens - sicherstellen (§ 26 Abs 5). Auch werden Kreditverträge die Auszahlung der Kreditsumme regelmäßig an Bedingungen knüpfen, die ein in finanzielle Schieflage geratener Schuldner womöglich nicht länger erfüllen kann. Die Vertragsauflösungssperre hindert den Kreditgeber ferner nicht daran, das Kreditverhältnis wegen einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners zu kündigen. Es ist nämlich üblich, dass Kreditverträge Kündigungsgründe, die auf eine „maßgebliche Verschlechterung“ oder eine „wesentlich nachteilige Veränderung“ abzielen, enthalten, die als Auffangtatbestand unvorhergesehene Fälle abdecken sollen. Kreditverträge sehen überdies regelmäßig vor, dass die Verletzung von Finanzkennzahlen („financial covenants“) durch den Kreditnehmer den Kreditgeber zur Kündigung des Kreditvertrages berechtigt. Der Eintritt eines Kündigungsgrundes soll es dem Kreditgeber möglichst frühzeitig ermöglichen, mit dem Kreditnehmer zur Lösung der Situation in Gespräche zu treten.

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Die Vollstreckungssperre erfasst zwar das Recht, bewegliche oder unbewegliche Gegenstände des Schuldners außergerichtlich zu verwerten (§ 20 Abs 2). Diese Gegenstände sind somit nach der Verfahrenseröffnung einer Verwertung durch die Gläubiger nicht zugänglich. Allerdings schützt die Vollstreckungssperre den Schuldner nicht vor einer außergerichtlichen Verwertung von Vermögenswerten, die weder bewegliche noch unbewegliche Gegenstände des Schuldners darstellen. Trotz aufrechter Vollstreckungssperre zulässig ist daher die außergerichtliche Verwertung verpfändeter Finanzwerte (insbesondere Kontoguthaben) sowie der Einzug zedierter Forderungen. Der Gesetzgeber hat nämlich die Vollstreckungssperre, was den Schutz der liquiden Mittel des Schuldners betrifft, gerade entgegen den Intentionen der ReO, ein bestandsfähiges Unternehmen zu restrukturieren, geregelt, zumal den Gläubigern ein Zugriff auf die sicherungsweise zedierten Forderungen des schuldnerischen Unternehmens in der Restrukturierung weiterhin möglich ist. Eine Gläubigerbank kann solche Forderungen somit nach der Verfahrenseröffnung weiter einziehen. Darüber hinaus könnte eine finanzierende Bank, bei welcher der Schuldner und Kreditnehmer ein Girokonto unterhält, während der Vollstreckungssperre gestützt auf ihre allgemeinen Bankbedingungen ein Kontoguthaben mit fälligen Kreditverbindlichkeiten des Schuldners einseitig aufrechnen. Dem Schuldner fehlen dadurch Eingänge aus den zedierten Forderungen sowie ein allfälliges Kontoguthaben für die Unternehmensfinanizierung.

55

Die Aufkündigungen von Kreditlinien bzw außergerichtliche Verwertungen von verpfändeten bzw zedierten Finanzwerten können die Liquiditätslage des Schuldners in der Restrukturierung weiter verschlechtern. Der Abschluss einer Zwischenfinanzierung wird daher oftmals eine wichtige erste Maßnahme für die Sicherstellung der kurzfristigen Zahlungsfähigkeit des Schuldners sein.

6. Neue Finanzierungen

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Eine neue Finanzierung im Zusammenhang mit einer Restrukturierung nach der ReO ist

• eine neue finanzielle Unterstützung (siehe Rz 17 oben), die

• von einem bestehenden oder einem neuen Gläubiger (siehe Rz 27 oben)

• zur Umsetzung eines Restrukturierungsplans bereitgestellt wird und

• die in diesem Restrukturierungsplan enthalten ist (§ 36a Abs 3 IO).

Das RIRUG übernimmt die in Art 2 Abs 1 Nr 7 RIRL enthaltene Definition der neuen Finanzierungen in § 36a Abs 3 IO. Aus Gründen der besseren Übersicht werden neue Finanzierungen vorliegend gemeinsam mit Zwischenfinanzierungen in § 18 kommentiert.

a) Finanzielle Unterstützung muss im Plan enthalten sein

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Anders als die Zwischenfinanzierung bedarf eine neue Finanzierung keiner eigenen gerichtlichen Genehmigung, um vom Anfechtungsschutz zu profitieren (vgl § 18 Abs 1). Eine Ex-ante-Kontrolle ist demnach nicht vorgesehen. Die neue finanzielle Unterstützung muss aber im Restrukturierungsplan enthalten sein, den das Gericht bestätigen muss (§ 34 Abs 1). Neue Finanzierungen gehören somit zu jenen Informationen, die im Plan enthalten sein müssen (§ 27 Abs 2); vorausgesetzt, eine neue finanzielle Unterstützung ist für die Umsetzung des Restrukturierungsplans überhaupt vorgesehen. Ist dies der Fall, so hat der Plan die Gründe anzugeben, weshalb die neue Finanzierung für die Umsetzung des Plans erforderlich ist (§ 27 Abs 2 Z 7 lit f). Ob und inwieweit eine neue Finanzierung zur Planumsetzung tatsächlich erforderlich ist, wird meist nur schwer im Vorhinein zu beurteilen sein, weshalb an das Kriterium der Erforderlichkeit keine strengen Anforderungen gestellt werden sollten.

b) Finanzielle Unterstützung muss der Umsetzung des Planes dienen

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Ferner muss die neue finanzielle Unterstützung zur Umsetzung des Plans bereitgestellt werden. Aus dieser Zweckbindung ergeben sich Grenzen für Umfang und Dauer einer neuen Finanzierung. Eine neue finanzielle Unterstützung, die in wesentlich höherer Summe oder für eine erheblich längere Zeit zur Verfügung gestellt wird, als für die Umsetzung des Restrukturierungsplans notwendig wäre, ist nicht als neue Finanzierung geeignet.

59

Um einen Anfechtungsschutz gemäß § 36a IO zu genießen, muss der Restrukturierungsplan vom Gericht bestätigt und zuvor von den Gläubigern - bzw den Gläubigermehrheiten nach Maßgabe der ReO - angenommen worden sein. Jeder Restrukturierungsplan bedarf der Bestätigung durch das Gericht (§ 34 Abs 1). Voraussetzung für die Bestätigung des Plans durch das Gericht ist unter anderem, dass die vereinbarte neue Finanzierung zur Umsetzung des Plans erforderlich ist und die Interessen der Gläubiger nicht in unangemessener Weise beeinträchtigt (§ 34 Abs 1 Z 4). Die Bestimmung dient der Umsetzung von Art 10 Abs 2 lit e) RIRL. Sollte eine neue Finanzierung die Gläubigerinteressen in unangemessener Weise beeinträchtigen, hat das Gericht dem Plan eine Bestätigung zu versagen.

60

Das Gericht kann einen Restrukturierungsbeauftragten bestellen, zur Prüfung, ob die neue Finanzierung für die Umsetzung des Restrukturierungsplans geeignet ist (§ 9 Abs 3 Z 1). Der Restrukturierungsbeauftragte muss über ausreichende Fachkenntnisse des Restrukturierungs- und Insolvenzrechts, des Wirtschaftsrechts oder der Betriebswirtschaft verfügen (§ 11 Abs 1 Satz 2).

C. Transaktionen

1. Allgemeines

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Umfasst sind als „Transaktionen“ in erster Linie solche Rechtsgeschäfte, die für die Aushandlung des Restrukturierungsplans unmittelbar notwendig sind. Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht Transaktionen zu genehmigen, wenn sie angemessen und für die Aushandlung eines Restrukturierungsplans unmittelbar notwendig sind (§ 18 Abs 2). Ein Anfechtungsschutz für Transaktionen (§ 36b IO) in einem späteren Insolvenzverfahren des Schuldners besteht nur dann, wenn der Restrukturierungsplan vom Gericht bestätigt wurde oder die Transaktionen vorab vom Gericht genehmigt wurden (Ex-ante-Kontrollen).

62

Wie dies auch für Zwischenfinanzierungen vorgesehen ist (siehe Rz 43 ff), kann der Schuldner den Antrag auf Genehmigung einer Transaktion (§ 18 Abs 2 und 3) mit dem Antrag auf Einleitung des Restrukturierungsverfahrens verbinden (§ 18 Abs 4). Das Gericht kann einen Restrukturierungsbeauftragten unter anderem zur Prüfung bestellen, ob eine Transaktion zu genehmigen ist (§ 9 Abs 3 Z 1).

2. Geschützte Transaktionen

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Transaktionen im Sinne des § 18 Abs 2 sind:

• die Zahlung von Gebühren und Kosten für die Aushandlung, Annahme oder Bestätigung eines Restrukturierungsplans (§ 18 Abs 3 Z 1);

• die Zahlung von Gebühren und Kosten für die Inanspruchnahme professioneller Beratung in engem Zusammenhang mit der Restrukturierung (§ 18 Abs 3 Z 2);

• die Zahlung von Arbeitnehmerlöhnen für bereits geleistete Arbeit, unbeschadet eines anderen vorgesehenen Schutzes (§ 18 Abs 3 Z 3); und

• andere als die oben genannten Zahlungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb (§ 18 Abs 3 Z 4).

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Die Bestimmung des § 18 Abs 3 übernimmt die Aufzählung des Art 18 Abs 4 RIRL unverändert. Von der Möglichkeit der Erweiterung des Katalogs der geschützten Transaktionen hat der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Die Aufzählung in § 18 Abs 3 ist daher wohl als taxativ zu verstehen. Anders als die Richtlinienbestimmung enthält § 18 Abs 3 vor der Aufzählung in den Z 1 bis 4 zwar nicht das Wort „mindestens“, allerdings dürfte der Entfall dieses Wortes keine wirklichen Auswirkungen haben. Sowohl § 18 Abs 3 Z 4 ReO als auch Art 18 Abs 4 lit d RIRL sehen nämlich ohnehin einen Auffangtatbestand vor, der „andere als in den Z 1 bis 3 genannte Zahlungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb“ als Transaktionen im Sinne des § 18 Abs 2 erfasst. Auf Basis der Aufzählung der nach § 18 Abs 2 und 3 erfassten - und damit potentiell geschützten - Transaktionen ist davon auszugehen, dass sonstige Rechtsgeschäfte des Schuldners außerhalb seines gewöhnlichen Geschäftsbetriebs, zB Restrukturierungsmaßnahmen (iSd § 1 Abs 2) wie der Verkauf von Vermögenswerten oder gesellschaftsrechtliche Maßnahmen (Umgründungen oder Ähnliches), keine Transaktionen iSd 18 Abs 2 und 3 sind und somit für diese Rechtsgeschäfte auch kein Anfechtungsschutz nach § 36b IO besteht (siehe zum Anfechtungsschutz § 36b IO Rz 4 ff).

65

Die Gebühren und Kosten für die Aushandlung, Annahme oder Bestätigung eines Restrukturierungsplans (§ 18 Abs 3 Z 1) wird jedenfalls die Pauschalgebühr nach Tarifpost 6 Z I GGG für das Restrukturierungsverfahren umfassen (vgl § 23 GGG). Ferner werden darunter auch Gebühren eines Sachverständigen fallen, den das Gericht zur Prüfung der Anforderungen nach § 27 Abs 2 Z 8 oder zur Bewertung des Unternehmens und der Vermögenswerte des Schuldners (§ 38 Abs 2) beauftragt hat.

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Fraglich ist, ob die Kosten eines vom Gericht bestellten Restrukturierungsbeauftragten unter Z 1 oder Z 2 fallen. Geht man davon aus, dass beim vom Gericht bestellten Restrukturierungsbeauftragten die Inanspruchnahme professioneller Beratung im Vordergrund steht, wäre eine Zuordnung dieser Kosten zu Z 2 vorzunehmen. ME handelt es sich bei den Kosten des Restrukturierungsbeauftragten aber im Kern um solche, die die Aushandlung, Annahme oder Bestätigung des Restrukturierungsplans betreffen, weshalb eine Zuordnung zu Z 1 richtig erscheint.

67

Die Gebühren und Kosten für die Inanspruchnahme professioneller Beratung in engem Zusammenhang mit der Restrukturierung (§ 18 Abs 3 Z 2) umfassen jedenfalls die Kosten der vom Schuldner in Anspruch genommenen anwaltlichen Beratung. Ferner wären hiervon beispielsweise die Kosten eines Sanierungsberaters, etwa eines Wirtschaftsprüfers oder Unternehmensberaters, umfasst, der den Schuldner im Hinblick auf die betriebswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen berät.

68

Bei den Arbeitnehmerlöhnen für bereits geleistete Arbeit (§ 18 Abs 3 Z 3) handelt es sich um Entgeltansprüche der Arbeitnehmer des Schuldners.

3. Transaktionen müssen angemessen und unmittelbar notwendig sein

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Das Gericht hat Transaktionen zu genehmigen, wenn sie angemessen und für die Aushandlung des Restrukturierungsplans unmittelbar notwendig sind. Rechtsgeschäfte, die keine Transaktionen iSd 18 Abs 2 und 3 darstellen, sind demnach für Zwecke eines Anfechtungsschutzes nach § 36b IO nicht genehmigungsfähig. Ähnlich wie schon bei Zwischenfinanzierungen (siehe oben Rz 47 ff) bedient sich der Gesetzgeber in § 18 Abs 2 der unbestimmten Gesetzesbegriffe „angemessen“ und „unmittelbar notwendig“. Anders als bei Zwischenfinanzierungen (vgl § 18 Abs 1) wird bei Transaktionen auf die „unmittelbare“ und nicht auf die „unverzügliche“ Notwendigkeit abgestellt.

70

Die Begriffe sind auslegungsbedürftig und müssen erst mit Inhalten gefüllt werden. Die im Zusammenhang mit der Genehmigungsfähigkeit von Transaktionen verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe „angemessen“ und „unmittelbar notwendig“ sind unter Berücksichtigung der Wertungen der ReO sowie der IO auszulegen. So sieht das RIRUG in § 10 ReO hinsichtlich eines vom Schuldner zu erlegenden „angemessenen“ Kostenvorschusses vor, dass das Gericht die Höhe des Kostenvorschusses nach den Umständen des Einzelfalls festzulegen hat. Diese Überlegungen können auch für die Beurteilung der Angemessenheit von Transaktionen verwendet werden. Demnach ist davon auszugehen, dass die Angemessenheit einer Transaktion nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist. Dies wäre schon deshalb sachgerecht, weil Restrukturierungsverfahren unterschiedlich komplex sind und die Angemessenheit der Transaktionen (zB anfallende Kosten und Gebühren, Arbeitnehmerlöhne, andere Zahlungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs jeweils iSd § 18 Abs 3) nur mit Blick auf das konkrete Unternehmen des Schuldners beurteilt werden kann, etwa im Hinblick auf dessen Vermögenswerte und Verbindlichkeiten. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass Transaktionen wohl immer dann unangemessen sein werden, wenn sie zu völlig marktunüblichen Konditionen (zB bei Wucher) erbracht werden, sie also einem Fremdvergleich nicht standhalten, bzw wenn grobe Äquivalenzstörungen vorliegen.

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Weiteres Kriterium ist nach § 18 Abs 2, dass die Transaktionen nach § 18 Abs 3 für die „Aushandlung eines Restrukturierungsplans“ unmittelbar notwendig sind. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit eines direkten Bezugs der Transaktionen zu den Restrukturierungsverhandlungen. Ob Transaktionen unmittelbar notwendig sind, ist daher im Hinblick auf die Verhandlung des Plans zu beurteilen. Transaktionen werden für die Aushandlung des Plans etwa dann unmittelbar notwendig sein, wenn es um Kosten und Gebühren für dessen Abschluss handelt. Umgekehrt werden Transaktionen für die Aushandlung des Plans dann nicht unmittelbar notwendig sein, wenn die Transaktionen mit den Verhandlungen in keinerlei Zusammenhang stehen. Ob eine Transaktion für die Aushandlung des Restrukturierungsplans tatsächlich unmittelbar notwendig ist, wird - aus der Sicht ex ante - meist nur schwer zu beurteilen sein, weshalb an das Kriterium der „unmittelbaren Notwendigkeit“ keine strengen Anforderungen gestellt werden sollten.

4. Anfechtungsschutz für Transaktionen (§ 36b IO)

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Der Anfechtungsschutz für Transaktionen im Zusammenhang mit einer Restrukturierung ist in § 36b IO geregelt. Die Bestimmung ist im Detail in § 36b IO kommentiert. Nachstehend wird zur leichteren Bezugnahme lediglich ein Überblick des Anfechtungsschutzes für Transaktionen gegeben.

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Transaktionen im Sinne des § 18 Abs 2 und 3 sind während des Restrukturierungsverfahrens nicht nach § 31 IO anfechtbar, wenn sie vom Gericht genehmigt wurden (Ex-ante-Kontrolle) und dem Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt war (§ 36b Abs 1, 1. Halbsatz IO).

74

Zahlungen von Gebühren und Kosten für die Aushandlung, Annahme oder Bestätigung eines Restrukturierungsplans (§ 18 Abs 3 Z 1) und Zahlungen von Gebühren und Kosten für die Inanspruchnahme professioneller Beratung in engem Zusammenhang mit der Restrukturierung (§ 18 Abs 3 Z 2) genießen den Anfechtungsschutz bereits dann, wenn sie innerhalb von 14 Tagen vor dem Antrag auf Einleitung des Restrukturierungsverfahrens geleistet werden (§ 36b Abs 1, 2. Halbsatz IO). Aufgrund der etwas missverständlich formulierten Bestimmung des § 36b Abs 1 Halbsatz 2 IO ist nicht eindeutig, ob eine gerichtliche Genehmigung auch für die zuvor genannten Transaktionen, die mit der Restrukturierung in engem Zusammenhang stehen, notwendige Voraussetzung für den Anfechtungsschutz nach § 36b IO ist (siehe dazu § 36b IO Rz 10 f). Aufgrund der Systematik der Ex-ante-Kontrolle, die die gerichtliche Genehmigung zur Voraussetzung für einen Anfechtungsschutz macht, wird dies aber wohl zu bejahen sein (siehe dazu § 36b IO Rz 10 f).

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Transaktionen nach § 18 Abs 3, die angemessen und für die Umsetzung eines Restrukturierungsplans unmittelbar notwendig sind, sind nicht nach § 31 IO anfechtbar, wenn sie im Einklang mit dem vom Gericht bestätigten Restrukturierungsplan innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Restrukturierungsplans durchgeführt werden und dem Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt war (§ 36b Abs 2 IO).