§ 2b Maßnahmen bei Gefährdung

Übersicht

I. Maßnahmen

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§ 2b MSchG regelt die Konsequenzen aus der durchgeführten Gefahrenermittlung.

Für Arbeitgeber können sich folgende Möglichkeiten bzw Verpflichtungen ergeben:

• Die Evaluierung ergibt keine Gefährdung → die werdende Mutter verbleibt an ihrem Arbeitsplatz, es sind jedoch noch die Beschäftigungsverbote der §§ 4, 6, 7 und 8 zu prüfen.

• Die Evaluierung ergibt eine Gefährdung → Änderung der Beschäftigung durch

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  Änderung der Arbeitsbedingungen zB Minimierung oder Ausschluss von Lärm oder Einwirkung gesundheitsgefährlicher Arbeitsstoffe, sodass die werdende Mutter zwar an ihrem Arbeitsplatz verbleiben kann, aber keine Gefährdung mehr besteht.

• Ist eine derartige Änderung der Beschäftigung entweder

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  aus objektiven Gründen nicht möglich (weil sich der spezielle Arbeitsprozess nicht ändern lässt) oder

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  dem Dienstgeber oder der Dienstnehmerin nicht zumutbar,

  folgt daraus

• → die Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz.

II. Ersatzarbeitsplatz

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Ein Ersatzarbeitsplatz muss einerseits dem MSchG hinsichtlich der Beschäftigungsverbote entsprechen und sich andererseits im Rahmen des Arbeitsvertrages der Arbeitnehmerinnen bewegen.

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In diesem Fall kommt den Formulierungen im Arbeitsvertrag bzw der tatsächlichen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses große Bedeutung zu, und zwar in Bezug auf die darin enthaltene Berufsbezeichnung wie auch den Beschäftigungsort. Je umfassender die Berufsbezeichnung („Hilfsarbeiterin“) ist, desto mehr Möglichkeiten bestehen für den Arbeitgeber hinsichtlich eines Ersatzarbeitsplatzes. Von Arbeitnehmerinnen mit qualifizierter Ausbildung und entsprechendem bisherigen Einsatz kann keine minderqualifizierte Tätigkeit verlangt werden. Zu beachten ist auch der Arbeitsort. Lautet ein Arbeitsvertrag zB auf alle Filialbetriebe eines Unternehmens, so kann die Arbeitnehmerin auch im Fall der Schwangerschaft in einer anderen Filiale eingesetzt werden. Wie schon beim Thema Dienstverhältnis ausgeführt, gilt allerdings nicht nur, was im Vertrag steht, sondern auch die bisherige faktische Beschäftigung. Hat die Arbeitnehmerin trotz anderer Festlegung im Arbeitsvertrag immer nur in einer bestimmten Filiale gearbeitet, so ist von einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages auszugehen.

Obwohl diese Bestimmung in der Praxis für Unklarheiten und Probleme sorgt, gibt es kaum Judikatur dazu, da zwischen Dienstgeber und Dienstnehmerin, auch durch Vermittlung der Arbeitsinspektion, meist eine Lösung gefunden werden kann, die sowohl den arbeitsrechtlichen Vorgaben wie auch dem dem Arbeitnehmerschutz Rechnung trägt.

Eine einvernehmliche Änderung der Tätigkeit bzw des Arbeitsortes ist immer möglich.

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Urteil zum Ersatzarbeitsplatz

OGH 7.7.1981, 4 Ob 134/80:

Das Verrichten von Putzarbeiten und das Bügeln von Wäsche gehören nicht zum betrieblichen Pflichtenkreis einer diplomierten Heilbademeisterin und Heilmasseuse, auch wenn diese ihren Arbeitsplatz regelmäßig aufräumt.

Zu beachten ist, dass ausnahmsweise auch Schweigen bei einer Änderung des Dienstvertrages als Zustimmung gelten kann, wenn nämlich der Arbeitgeber durch das Verhalten der Arbeitnehmerin keinen Zweifel zu haben braucht, dass eine vorgeschlagene Änderung des Dienstvertrags akzeptiert wurde (OLG Wien 9.9. 2008, 10 Ra 73/08s).

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Gibt es im Betrieb oder Unternehmen keinen „geeigneten“Arbeitsplatz, also einen Arbeitsplatz, der dem MSchG entspricht, so ist die Dienstnehmerin von der Arbeit „freizustellen“.

Auch diese Formulierung sorgt für Unklarheiten, da sie oft verwechselt wird mit der Freistellung aus gesundheitlichen Gründen gemäß § 3 Abs 3 MSchG.

Gemäß § 2b Abs 4 muss der Dienstgeber – ist kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz vorhanden – die werdende Mutter auf seine Kosten freistellen und das Durchschnittsentgelt der letzten 13 Wochen oder drei Monate bis zum Beginn der Schutzfrist gem § 3 Abs 1 oder bis zum Beginn einer allfälligen Freistellung gemäß § 3 Abs 3 weiterzahlen.

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Auch eine teilweise Freistellung durch den Arbeitgeber – nämlich von einzelnen gefährdenden Tätigkeiten – kann das Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung sein, so zB bei dem Stehverbot ab der 21. Schwangerschaftswoche bei mehr als vier Stunden täglich (§ 4 Abs 2 Z 2). Auch in diesem Fall muss die Arbeitnehmerin trotz kürzerer Arbeitszeit das Durchschnittsentgelt weiter erhalten.

Freistellungen durch den Arbeitgeber ohne Möglichkeit eines Ersatzarbeitsplatzes im Sinne des § 2b Abs 4 ergeben sich meist zB bei Taxifahrerinnen und sonstigen Lenkerinnen, in Handwerksbetrieben für Schlosserinnen, Malerinnen, Rauchfangkehrerinnen oder auch in Zahnarzt- und Tierarztordinationen.

Zur Verpflichtung zur Weiterzahlung des Entgelts siehe § 14.