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Die „Sperrwirkung“ des Art 9 OECD-MA
Die „Sperrwirkung“ des Art 9 Abs 1 OECD-MA ist zuletzt durch mehrere Urteile des BFH in den Fokus gerückt. Diese Bestimmung lasse nur eine auf dem Fremdvergleichsgrundsatz basierende Gewinnkorrektur zu, die sich auf die Angemessenheit (Höhe) des Vereinbarten, nicht aber auf dessen „Grund“ (Üblichkeit, Ernsthaftigkeit) beziehe. Diese Judikatur hat ihrerseits nicht nur Widerspruch der deutschen Finanzverwaltung, sondern auch eine tiefgehende Diskussion angefacht, welche nationalen Vorschriften von dieser Sperrwirkung erfasst sein könnten. Überlagernd dazu wurde im Rahmen des OECD-BEPS-Projekts aber auch die Einführung abkommensrechtlicher „saving clauses“ empfohlen, die wohl diese „Sperrwirkung“ überhaupt beseitigen und damit dem primärberichtigenden Staat völlige Freiheit einräumen würden.
1. Sinn und Zweck von Art 9 OECD-MA
Unternehmensgewinne dürfen grundsätzlich nur im Ansässigkeitsstaat besteuert werden (Art 7 Abs 1 OECD-MA). Dieser ermittelt die Gewinne nach seinem nationalen Recht, das regelt, ob, wie und wann Unternehmensgewinne der Besteuerung unterliegen. Auf abkommensrechtlicher Ebene befasst sich sodann Art 9 Abs 1 OECD-MA mit einer Quantifizierungsfrage, nämlich der Gewinn...