Umgründungen und Immobilien

S. 1561. Verluste und Umgründungen

Verlustvorträge und deren Übertragung sind bei Umgründungen häufig eines der Kernthemen. Gottfried Sulz, Steuerberater des Jahres 2021 für Umgründungen, hat sich mit zahlreichen fachlichen und praktischen Fragestellungen der Verlustverwertung bei Umgründungen beschäftigt, denn das UmgrStG normiert einen Übertrag von Verlusten nur, wenn gewisse Sonderregelungen beachtet werden. Eine wesentliche ist der Objektbezug und die Zurechnung von Verlusten zum zu übertragenden Vermögen als Verlustzurechnungsobjekt. Dazu möchten wir dir diesen Festschriftsbeitrag widmen, indem wir der Frage nachgehen, ob eine Subsidiarität unter den Verlustzurechnungsobjekten bei Umgründungen gem § 4 und 21 UmgrStG bei Kapitalgesellschaften besteht bzw eine solche zwingend ist.

Die Verlustprüfung bei Umgründungen bezieht sich prima facie auf den am Umgründungsstichtag noch nicht verrechneten Verlustvortrag. Vom Wortlaut der Verlustvorschriften des UmgrStG sind offene, noch nicht verwertete Siebentelbeträge gem § 12 Abs 3 Z 2 KStG sowie Wartetasten- und Schwebeverluste zwar nicht explizit erfasst. Aus der VwGH Rechtsprechung wird allerdings vielfach eine sinngemäße Anwendung dieser Verlustvorschriften für die offenen Siebentelbeträge abgeleitet. Wartetasten- und Schwebeverluste unterliegen nicht den Verlustvorschriften des UmgrStG und damit weder der Objekprüfung noch dem zeitlichen Aufschub in der Verrechnungsmöglichkeit beim Übernehmenden.

Um einen Einkauf von Verlusten durch das Umkehren der Transaktionsrichtung zu vermeiden, sind der Objektbezug und die Vergleichbarkeit des verlusterzeugenden Vermögens gleichermaßen für die eigenen Verluste der aufnehmenden Gesellschaft relevant. Es ist daher in einem vorgelagerten Schritt zu prüfen, ob und in welcher Höhe Verluste noch in der eigenen Sphäre des Übertragenden – also bis zum Umgründungsstichtag – verwertet werden können, um festzustellen welcher Verlust zum Umgründungsstichtag noch für eine Übertragung zur Verfügung steht bzw aufgrund fehlender Vergleichbarkeit oder fehlender Zuordnung zum zu übertragenden Vermögen untergeht. Dazu sind neben den allgemeinen Verlustvortragsregelungen wie zB der 75-%-Verwertungsschranke für Körperschaften, auch insbesondere der allgemeine und der umgründungsspezifische Mantelkauftatbestand zu prüfen. Bei Mutter-Tochter-Umgründungen sind im Zuge der UmS. 157gründung auch die Doppelverwertungsvorschriften des § 4 Z 1 lit d UmgrStG zu beachten. Verlustvorträge von Anteilseignern der von der Umgründung betroffenen Gesellschaften sind nicht erfasst. Spezifische Besonderheiten insbesondere in Bezug auf Mitunternehmerschaften, die gruppenbezogene Betrachtungsweise für Umgründungen im Zusammenhang mit Unternehmensgruppen gem § 9 KStG sowie grenzüberschreitende Aspekte von Umgründungen und deren Auswirkungen auf die Verlustverrechnung sind zwar in der Praxis oftmals von hoher Bedeutung, sollen aber an dieser Stelle nicht näher betrachtet werden.

Der Vergleichstest gem § 4 Z 1 lit c UmgrStG zeigt, ob das verlustverursachende Vermögen am Umgründungsstichtag noch im ausreichenden Umfang vorhanden ist. Für die Vergleichbarkeit ist auf den konkreten Objektbezug abzustellen. Der Objektbezug ist damit unmittelbar mit dem Vergleichstest verknüpft. Für diesen Vergleichstest ist eine Rückwärtsbetrachtung gesetzlich angeordnet, die das Vermögen im Jahr der Verlustentstehung mit dem Umfang am Umgründungsstichtag vergleicht. Ist der Umfang am Stichtag vergleichbar, bleiben die Verluste erhalten bzw können umgründungsbedingt übertragen werden. Während das BMF die Vergleichbarkeit schon bei einem Absinken um 75 % des bisherigen Umfangs ausschließt, hält ein anderer Teil der Literatur gerade in Abgrenzung zum Mantelkauf erst ein Absinken um rund 90 % des bisherigen Umfangs für wesentlich. Der UFS hatte in einer Entscheidung ebenfalls die 90-%-Grenze für den Vergleichstest angeführt. Für den Vergleichstest sind jeweils für das verlustverursachende Vermögen wirtschaftlich passende Vergleichskriterien heranzuziehen. Während beim (Teil-)Betrieb oft unternehmerische Erfolgskennzahlen und branchentypische Parameter als quantifizierbare Vergleichskriterien herangezogen werden, soll für Liegenschaften auf die Nutzfläche und bei Beteiligungen auf die Beteiligungsquote abgestellt werden. Gerade für neue, oftmals digitale Aktivitäten sollte uE dem in Rz 220 UmgrStR angeführten Kriterienkatalog nur Indizwirkung beigemessen werden, sodass jeweils auf die tätigkeitsbezogenen wesentlichen Betriebsmerkmale (User, Daten, etc) als Vergleichskriterien abgestellt wird. Der Vergleichstest ist ein Alles-oder-Nichts Test. In der S. 158Praxis ist daher insbesondere bei (Teil-)Betrieben auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen, sodass mittels Gewichtung der jeweiligen betriebswirtschaftlichen, tätigkeitsbezogenen Paramater des (Teil-)Betriebs festzustellen ist, ob ein wesentliches Absinken am Umgründungsstichtag vorliegt. Typischerweise sollte der Vergleichstest nach dem Gesamtbild der Verhältnisse entsprechend dokumentiert werden und neben den quantitativen auch die qualitativen Elemente (Grund für die Gewichtung) beschreiben.

Bestehen am Umgründungsstichtag beim Übertragenden noch nicht verwertete Verluste, können diese auf die übernehmende Gesellschaft übertragen werden, wenn das verlustverursachende Vermögen tatsächlich und im vergleichbaren Umfang am Umgründungsstichtag vorhanden ist und die Übertragung des Vermögens zu steuerlichen Buchwerten (Buchwertfortführung) erfolgt. Die übernehmende Gesellschaft kann diese übernommenen Verluste ab dem folgenden Veranlagungszeitraum verwerten. Entspricht daher das Wirtschaftsjahr der Übernehmenden dem Kalenderjahr und erfolgt die Umgründung zum Stichtag 31.12., unterbleibt ein zeitlicher Aufschub der Verlustnutzung: Bis zum 31.12. kann die Übertragende die Verlustvorträge selbst verwerten, alle noch nicht verwerteten Verluste stehen ab dem Folgejahr bereits der Übernehmenden zur Verwertung zur Verfügung. Bei unterjährigen Umgründungen oder bei abweichenden Wirtschaftsjahren ist jedoch ein zeitlicher Verlustverwertungsaufschub vorgesehen, sodass Verluste der Übertragenden nicht im selben Veranlagungszeitraum auch von der Übernehmenden genutzt werden können. Für eigene Verluste der Übernehmenden ist kein Verrechnungsaufschub nach einer Umgründung normiert, weil in der Übernehmenden auch bei unterjährigen Umgründungen zum Umgründungsstichtag keine Schlussbilanzen aufgestellt werden und keine Rumpfwirtschaftsjahre zur unterjährigen Gewinnermittlung entstehen.

2. Die Verlustzurechnung zu Objekten

2.1. Übertragende vs übernehmende Gesellschaft

Die Verlustverwertungsvorschriften des UmgrStG differenzieren danach, ob es sich um Verluste des Übertragenden oder des Übernehmenden handelt. Für die Übertragung von Verlusten auf die Übernehmende werden die Buchwertfortführung sowie der Bezug zum verlustverursachenden Vermögen vorausgesetzt, welches am Stichtag tatsächlich vorhanden und umfangmäßig vergleichbar sein muss. Für die eigenen Verluste der Übernehmenden muss ein Objektbezug vorliegen, das verlusterzeugende Vermögen am Stichtag tatsächlich vorhanden und umfangmäßig vergleichbar sein. Die Buchwertfortführung ist hingegen keine Voraussetzung.

S. 159Für die Einbringung gem Art III UmgrStG und die Spaltung gem Art VI UmgrStG werden von § 4 UmgrStG abweichende Tatbestände für den Objektbezug normiert (§ 21 UmgrStG):

• Die übertragende Gesellschaft (Einbringende oder Spaltende) kann zu übertragende Verluste nur qualifiziertem Vermögen gem § 12 Abs 2 bzw § 32 UmgrStG zuordnen. Eine Verlustzurechnung zu einzelnen Vermögensteilen, wie im Regime des § 4 UmgrStG, scheidet für sie gänzlich aus.

• Für die übernehmende Gesellschaft kommt bei Einbringungen und Spaltungen aufgrund der Verweiskette letztlich § 4 Z 1 lit b UmgrStG zur Anwendung, der grundsätzlich eine Zurechnung zu nicht untergeordneten Vermögensteilen ermöglicht, die keinem Betrieb zugerechnet werden können.

Der Objektbezug des § 21 UmgrStG entspricht grundsätzlich jenem des § 4 UmgrStG. Die Transaktionsrichtung ist irrelevant. Die Verlustbeschränkungen des § 4 UmgrStG hinsichtlich der tatsächlichen und vergleichbaren Vermögensverknüpfung für Betriebe, Teilbetriebe oder nicht einem Betrieb zurechenbaren Vermögensteile gelten sowohl für Übertragende als auch Aufnehmende. Aus dem sprachlichen Unterschied zwischen § 4 Z 1 lit a (arg: „zugerechnet“) und § 4 Z 1 lit b (arg: „verursacht“) wird kein inhaltlicher Unterschied abgeleitet.

2.2. Die einzelnen Verlustzurechnungsobjekte

Die Verlustübertragung bzw das Fortbestehen eigener Verluste der aufnehmenden Gesellschaft ist objektgebunden und damit gem der hA qualitativ, quantitativ und zeitlich an die entsprechende Verlustentstehungsquelle geknüpft (verlustverursachendes Vermögen). Das verlustverursachende Vermögen muss sowohl bei der Übertragenden als auch bei der Übernehmenden am Umgründungsstichtag tatsächlich und in vergleichbaren Umfang vorhanden sein. Das Kriterium der Tatsächlichkeit erfordert ein reales, nicht bloß buchmäßiges Vorliegen des Vermögens am Stichtag. Aufgrund der Relevanz des vorhandenen Vermögens zum Umgründungsstichtag sind Änderungen des Vermögens dananch irrelevant. Verluste sind dabei den jeweiligen Verlustzurechnungsobjekten direkt und in der Folge sachgerecht zuzurechnen. Folgenden Vermögensmassen bzw Wirtschaftsgütern/Bündel an Wirtschaftsgütern können für Umgründungen Verluste zugerechnet werden:

S. 160Betrieb oder Teilbetrieb

Wird ein (Teil-)Betrieb übertragen, werden grundsätzlich alle damit im Zusammenhang stehenden Verluste auf die übernehmende Gesellschaft übertragen. Der Rückbehalt von einzelnen Wirtschaftsgütern führt zu keiner Änderung des gesamten zuzurechnenden Verlusts, solange weiterhin ein (Teil-)Betrieb zu steuerlichen Buchwerten übertragen und der Vergleichstest bestanden wird. Der Teilbetrieb ist im betrieblichen Bereich die kleinste Zuordnungseinheit. Die Begriffe Betrieb und Teilbetrieb sind nach ertragsteuerlichen Kriterien auszulegen. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass die Feststellung, ob ein Teilbetrieb bereits vorliegt oder der Betrieb eingestellt wurde, nicht immer einfach ist. Häufig sind Ruling-Anfragen gem § 118 BAO nötig, um Rechtsicherheit zum Bestehen eines Teilbetriebs zu erlangen. Der (Teil-)Betrieb ist für die Verschmelzung, Umwandlung, Einbringung und Spaltung als Zurechnungsobjekt relevant.

Fiktive Teilbetriebe

Neben dem qualifizierten Vermögen gem § 12 Abs 2 UmgrStG normiert § 32 Abs 3 UmgrStG für die Spaltung zusätzlich fiktive Teilbetriebe, die ab- oder aufgespalten werden können. § 35 UmgrStG verweist für die Verlustübergang auf § 21 UmgrStG, der wiederum auf das das qualifizierte Vermögen gem § 12 Abs 2 UmgrStG abstellt. Dieser Verweis ist gem hA für die Spaltung weit zu verstehen und umfasst sämtliches spaltungsbedingt qualifizierte Vermögen als potentielles Verlustzurechnungsobjekt. Fiktive Teilbetriebe klassifizieren sohin als Verlustzuordnungsobjekt für die übertragende Gesellschaft bei der Spaltung. Für die Übernehmende wäre wohl zu diskutieren, ob bei der Spaltung der Begriff des Teilbetriebs gem § 35 iVm § 21 Z 2 und § 4 Z 1 lit b UmgrStG weiter zu interpretieren ist und damit auch fiktive Teilbetriebe gem § 32 Abs 3 UmgrStG erfasst. Für die Unabhängigkeit der Spaltungsrichtung spräche, dass auch eigene Verluste bei Vorliegen zu Zurechnung zu einem fiktiven Teilbetrieb bei der Übernehmenden erhalten bleiben.

Mitunternehmeranteil

Ein Mitunternehmeranteil stellt aufgrund des Transparenzprinzips und der Bilanzbündeltheorie steuerlich einen (anteiligen) Betrieb dar. Im Einklang damit wird auch für Zwecke der Verlustzurechnung bei Umgründungen ein Mitunternehmeranteil als eigenständiger Betrieb und damit ein eigenständiges Verlustzuordnungsobjekt verstanden. § 21 Z 1 letzter Satz UmgrStG regelt ausdrücklich, dass bei der Einbringung durch die Mitunternehmerschaft auch die Mitunternehmer als Einbringende gelten, damit ein VerS. 161lustübertrag auf die aufnehmende Gesellschaft ermöglicht wird. Fraglich ist, ob bereits für die Verlustzuordnung der Betrieb der Mitunternehmerschaft oder aber auch der Mitunternehmeranteil als solches relevant ist. Gem VwGH wurden die Verluste vom Betrieb der Mitunternehmerschaft verursacht. Nach Auffassung des BMF ist aber auch der Mitunternehmeranteil als Zurechnungsobjekt entscheidend. Letztlich ist daher bei Mitunternehmeranteilen nach der Verwaltungsauffassung ein zweistufiger Test erforderlich, sodass bereits eine Verminderung der Mitunternehmer-Quote zum Untergang bzw Rückbehalt von Verlustvorträgen führt. Der Mitunternehmeranteil ist aufgrund seiner steuerlichen Klassifikation für die Verschmelzung, Umwandlung, Einbringung und Spaltung als Zurechnungsobjekt relevant.

Qualifizierter Kapitalanteil

Ein qualifizierter Kapitalanteil gem § 12 Abs 2 UmgrStG liegt vor, wenn er entweder mindestens 25 % des gesamten Nennkapitals bzw des rechnerischen Wertes umfasst oder aber eine unmittelbare Stimmrechtsmehrheit für die übernehmende Gesellschaft herstellt oder erweitert. Ursprüngliche Anschaffungsverbindlichkeiten können optional einbezogen werden, Einlageverbindlichkeiten der letzten zwei Jahre sind intrinsischer Teil des qualifizierten Kapitalanteils. Der qualifizierte Kapitalanteil ist für die Einbringung und Spaltung als Zurechnungsobjekt für den Übertragenden relevant.

Nicht dem Betrieb zurechenbarer Vermögensteil

Der Wortlaut des § 4 Z 1 lit a UmgrStG ist insoweit weiter gefasst als § 21 Z 1 UmgrStG, als für die Verschmelzung und die Umwandlung sowie für die eigenen Verluste der Übernehmenden auch eine Zurechnung zu nicht untergeordneten Vermögensteilen, die nicht dem Betrieb zugerechnet werden können, ermöglicht wird. Entsprechend dem Wortlaut „nicht dem Betrieb zurechenbar“ darf der Vermögensteil weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen sein. Liegenschaften und Beteiligungen gelten nach der hA jedenfalls als nicht untergeordneter Vermögensteil. Fraglich ist, ob auch anderes wesentliches Vermögen als Vermögensteil qualifiziert. Etwaig könnten zB auch S. 162Forderungen einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft als Vermögensteil infrage kommen. Dabei wird eine detaillierte Abgrenzung erforderlich sein, ob durch die entsprechende Tätigkeit bereits ein Betrieb (bspw als Finanzierungsholding) vorliegt. Ähnliche Überlegungen sind auch für alle immateriellen Wirtschaftsgüter (zB Rechte oder IP) anzustellen, ob die Gesellschaft bereits betriebsführend oder vermögensverwaltend agiert . Unklar ist, ab wann die Bedeutungslosigkeit von Vermögensteilen vorliegt und damit bestehende Verlustvorträge mangels Zuordnungsobjekt untergehen. Ein reines Abstellen auf ein Wertverhältnis überzeugt uE nicht, sondern sollte nur als Indiz herangezogen werden. Vielmehr sollte uE analog zum Vergleichstest des § 4 Z 1 lit c UmgrStG eine tätigkeitsbezogene, funktionale Bedeutung des Vermögensteils entscheidend sein. So können auch Portfolio-Beteiligungen als Vermögensteil angesehen werden, weil diese zB bei reinen Holdinggesellschaften relevant sind. Werden mehrere Portfolio-Beteiligungen gehalten und verwaltet, kann gem BMF dieses Beteiligungsbündel aufgrund des Funktionszusammenhangs als ein Vermögenteil angesehen werden. Das BMF sieht eine solche Bündelung von Wertpapieren aber nur dann vor, wenn die Beteiligungen unwesentlich sind. Bei wesentlichen Beteiligungen – eine solche soll nach Verwaltungsmeinung ab einem Beteiligungsausmaß von 1 % jedenfalls angenommen werden – wäre daher auf die einzelnen Wertpapiere als Vermögensteil abzustellen und darauf bezogen eine gesonderte Verlustzuordnung samt Vergleichstest je Vermögensteil (also je Wertpapier) durchzuführen. UE sollte weniger die Beteiligungsquote als relevantes Kriterium entscheidend sein. Vielmehr wäre uE tätigkeitsbezogen vorzugehen und dabei zB auf die Veranlagungs- und/oder Risiko-Streuung zu fokussieren. So sollten uE auch alle Zinshäuser einer vermögensverwaltenden Gesellschaft als ein Vermögensteil beurteilt werden und nicht jedes Zinshaus isoliert als Verlustzurechnungsobjekt verstanden werden. Wertpapiere, die eine gewisse Steuerung des Risikos intendieren, sollten uE daher gleicherweise auch als ein Vermögensteil angesehen werden, auch wenn die 1 % Grenze überschritten wird. Außerbetriebliches Vermögen nach der VwGH Rechtsprechung stellt uE kein steuerlich relevantes Vermögen der Kapitalgesellschaft dar, dem Verluste zugeordnet werden können.

Ist ein solches obiges Vermögen, dem Verluste zugerechnet werden können, am Umgründungsstichtag nicht mehr vorhanden (zB wegen Verkauf, Liquidation, sonstiger S. 163Untergang), gehen die Verlustvorträge bei Verschmelzung und Umwandlung unter oder bleiben bei Einbringung und Spaltung beim Übertragenden zurück und können bei ihm mit späteren eigenen Gewinnen gem § 8 Abs 4 KStG ausgeglichen werden. Die Zuordnung von Verlusten zum Objekt erfolgt direkt und sachgerecht und ist entsprechend zu dokumentieren.

3. Besteht eine Subsidiarität unter den Verlustzurechnungsobjekten?

3.1. § 21 UmgrStG: Ist der qualifizierte Kapitalanteil dem (Teil-)Betrieb subsidiär?

Gerade für die Spaltung und die Einbringung, bei denen die Verlustzuordnung gem § 21 Z 1 UmgrStG nur auf qualifiziertes Vermögen beim Übertragenden beschränkt ist, ist die Frage zu stellen, ob bei der isolierten Übertragung eines qualifizierten Kapitalanteils, der dem Betriebsvermögen bei der Übertragenden zuzuordnen ist, die aus dieser Beteiligung stammenden und somit entsprechenden zurechenbaren Verluste auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen. In der hL hat sich soweit ersichtlich noch kein einheitliches Bild gezeichnet.

Den Übertrag von Verlustvorträgen auf die übernehmende Gesellschaft hat der VwGH mit der Begründung bestätigt, dass die Beteiligung bis zu ihrer Veräußerung Betriebsvermögen des übertragenen Betriebs gewesen ist. Solch betriebliche Verluste könnten im Rahmen der Betriebsübertragung mitgegeben werden. Dass der am Stichtag nicht mehr bestehende Kapitalanteil isoliert ebenso qualifiziertes Vermögen und damit dem Grunde nach ein Verlustzurechnungsobjekt dargestellt hätte, ist in dieser Konstellation für den VwGH irrelevant. Sämtliche zum Spaltungsstichtag bestehenden (betrieblichen) S. 164Verlustvorträge des zu übertragenden Betriebs gehen auf die NewCo über, wenn das Vermögen (hier: Betrieb) tatsächlich und im vergleichbaren Umfang am Stichtag vorhanden ist und tatsächlich übertragen wird.

Fraglich ist, ob aus diesem VwGH-Erkenntnis eine allgemeine Subsidiarität des Kapitalanteils als Verlustzurechnungsobjekt gegenüber den betrieblichen Verlustzurechnungsobjekten (Betrieb, Teilbetrieb) abzuleiten ist.

Während Waitz-Ramsauer aus dem grundlegenden Verständnis des VwGH ableitet, dass die vom VwGH aufgestellten Zurechnungsgrundsätze zur betrieblichen Einheit auch dann anzuwenden sind, wenn der betriebszugehörige qualifizierte Kapitalanteil für sich gesondert übertragen wird oder zurückbleibt (weite Interpretation), vertreten Rzepa/Mayr und das BMF eine engere Interpretation des VwGH-Erkenntnisses und sehen bei einer isolierten Übertragung eines betriebszugehörigen Kapitalanteils diesen als eigenes Verlustzurechnungsobjekt. Die Auswirkungen beider Interpretationen könnten diametraler nicht sein: Während bei weiter Interpretation sämtliche Verlustvorträge dem (zurückbehaltenen) Betrieb zugeordnet werden und es folglich zu keinem Verlustübergang kommt, bewirkt eine enge Interpretation die Übertragung der dem qualifizierten Kapitalanteil zuzurechnenden Verluste.

Aus dem Wortlaut des hier einschlägigen § 21 UmgrStG (arg: „als sie dem übertragenen Vermögen gem § 12 Abs 2 UmgrStG zugerechnet werden können“) ist uE ableitbar, dass auch ein als einbringungsfähiger (qualifizierter) Kapitalanteil als eigenes Verlustzurechnungsobjekt qualifiziert. Dies ist wohl unstrittig für den Fall einer nicht betriebsführenden (vermögensverwaltenden) Gesellschaft, sodass die durch diese Beteiligung verursachten Verluste dieser als Verlustzurechnungsobjekt zugeordnet werden und daher einbringungsbedingt (oder spaltungsbedingt) auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Aus § 21 UmgrStG ist uE weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck eine Wertungsdifferenz zwischen betrieblichen und vermögensverwaltenden S. 165Kapitalgesellschaften ableitbar, sodass auch betriebliche Kapitalanteile gem § 12 Abs 2 UmgrStG inklusive der verursachten Verluste übertragen werden können.

Dieses Verständnis muss uE auch für den umgekehrten Fall gelten: Bleibt bei der Einbringung oder Spaltung eines Betriebes ein (diesem Betrieb zugehöriger) qualifizierter Kapitalanteil zurück, bleiben uE auch die vom Kapitalanteil verursachten Verluste beim Übertragenden zurück. Eine Umgekehr der Umgründungsrichtung vermag uE nämlich gerade für die Verlustzurechnung keine andere Wertung zu begründen. Eine solche Verlustzurechnung erscheint sachgerecht und steht uE auch der Rechtsprechung des VwGH nicht entgegen. Der VwGH hat nämlich für den aus einer Beteiligung stammenden Verlust (Veräußerungsverlust, Teilwertabschreibung) uE nur dann auf den umgründungsbedingt übertragenen Betrieb bezogen, wenn die verlustverursachende Beteiligung im Spaltungszeitpunkt nicht mehr vorhanden ist und die Beteiligung selbst mangels Existenz nicht mehr (mit-)übertragen werden kann. In diesem Fall ist nach der Wertung des VwGH die bis zur Veräußerung bestanden habende Zuordnung zum Betrieb maßgeblich.

Wenn man daher eine Subsidiarität aus dem VwGH-Erkenntnis ableiten will, dann uE eingeschränkt auf Fälle, in denen sonstiges oder qualifiziertes Vermögen vor dessen Ausscheiden bzw Untergang (Verkauf, Liquidation, sonstiges Ausschussenden) dem Betrieb zuzurechnen war und daher der daraus entsprungene Verlust per se als betrieblicher Verlust verstanden und folglich im Zuge einer Betriebsübertragung gem Art III oder Art VI UmgrStG dem Betrieb zugerechnet werden kann.

3.2. § 4 UmgrStG: Ist der Vermögensteil dem (Teil-)Betrieb subsidiär?

Die gleiche Frage nach der Subsidiarität kann man nach unserem Dafürhalten auch für den Vermögensteil in § 4 Z 1 UmgrStG stellen. Der Wortlaut des § 4 Z 1 UmgrStG ist uE offener: Betrieben, Teilbetrieben und nicht betriebszugehörigen Vermögensteilen, die am Stichtag tatsächlich und vergleichbar vorhanden sind, können Verluste zugerechnet werden. Das BMF sowie die wesentliche Literatur unterscheidet für § 4 Z 1 UmgrStG in der Verlustzurechnung streng zwischen betriebsführenden und vermögensverwaltenden Gesellschaften und leitet eine klare Subsidiarität des Vermögensteils ab. Auf die Verlustzurechnung zum Vermögensteil gem § 4 Z 1 UmgrStG soll es daher nur dann ankommen, wenn entweder überhaupt kein Betrieb besteht (zB reine Holdinggesellschaft) oder aber das konkrete Vermögen dem steuerlichen Betrieb nicht zurechenbar ist. Dem § 4 Z 1 UmgrStG wird somit eine gewisse denklogische Reihenfolge – trotz der oder-Verknüpfung (arg: „insoweit als einem Betrieb, Teilbetrieb oder nicht einem Betrieb zurechenbaren Vermögensteile zugerechnet“) – beigemessen.

Aufgrund der von hL interpretierten Subsidiarität in § 4 Z 1 UmgrStG ist die Beteiligung an der C-GmbH dem Betrieb zuzurechnen und daher für die Verlustzurechnung alleinig auf den Betrieb abzustellen. Da der Betrieb am Verschmelzungsstichtag nicht mehr vorhanden ist, können keine Verlustvorträge – auch nicht jene aus der Teilwertabschreibung, obwohl die Anteile an der C-GmbH am Stichtag unvermindert vorhanden sind – verschmelzungsbedingt auf die Übernehmende übertragen werden.

Kapitalgesellschaften haben gem § 7 Abs 3 KStG für ihr gesamtes Vermögen die Gewinnermittlungsvorschriften des § 5 Abs 1 EStG anzuwenden. Dies bedingt aber nicht, dass dadurch jedenfalls ein steuerlicher Betrieb vorliegt. Die Einkünftetransformation des § 7 Abs 3 KStG ändert nichts an der Tatsache, dass eine Kapitalgesellschaft auch vermögensverwaltend sein kann. Der Begriff (Teil-)Betrieb ist nach ertragsteuerlichen Kriterien auszulegen. Für die Abgrenzung zwischen Betrieb und Vermögensverwaltung sind daher die allgemeinen Grundsätze entscheidend, sodass– wie zB auch für eine geschäftsleitende Holdinggesellschaft, die Kapitalanteile hält – die Untersuchung anzustellen ist, ob das konkrete Tätigkeitsprofil der Gesellschaft betriebsbegründend ist oder eben nicht. Geht die Tätigkeit nicht über die mit der Verwaltung verbundene Lenkungs- und Leitungsfunktion hinaus, liegt eine bloß vermögensverwaltende Tätigkeit vor. Bloße Beteiligungs-, Immobilien- oder IP-Holdings sind daher vermögensverwaltend tätig, wenn sie das Vermögen halten und aus dem Kapitaleinsatz ihre Rendite ziehen ohne weitere – über die Vermögensverwaltung hinaus gehende – Leistungen für eine Mehr-Rendite zu erbringen. Rein vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften haben unabhängig von der Gewinnermittlung keinen steuerlichen Betrieb. Mangels eines steuerlichen Betriebes kann daher für reine Holdingsgesellschaften nur der nicht beS. 167triebszugehörige Vermögensteil als Verlustzuordnungsobjekt infrage kommen. Der historischen Gesetzgeber hat aus diesem Grund mit § 4 Z 1 UmgrStG bewusst einen Verlustübertrag für vermögensverwaltende Gesellschaften vorgesehen und mit nicht unwesentlichen Vermögensteile einen konkreten Objektbezug für den Verlustübertrag bzw Verlusterhalt geschaffen.

§ 7 Abs 3 KStG-Kapitalgesellschaften können darüber hinaus auch eine „außerbetriebliche bzw private Sphäre“ haben. Der konkrete Umfang dieser außerbetrieblichen Sphäre scheint noch nicht restlos geklärt. Ein uE wesentlicher Teil der Literatur scheint den außerbetrieblichen/privaten Bereich von Kapitalgesellschaft auf die Liebhaberei (Voluptuarvermögen) und besondere gesellschaftlich-veranlasste Einzelfälle (zB Luxusimmobilien) zu reduzieren. Für die Liebhaberei liegt nach der Rechtsprechung des VwGH außerbetriebliches Vermögen und damit kein steuerlicher Buchwert vor, sodass schon aus diesem Grund eine Übertragung von Verlusten scheitert. UE ist dieses Ergebnis im Kern auch auf die Übernehmende übertragbar, obwohl gem § 4 Z 1 lit b UmgrStG die Buchwertfortführung keine Voraussetzung ist: Besteht Vermögen nur in der außerbetrieblichen/privaten Sphäre der Kapitalgesellschaft, kämen wohl auch implizit die Regelungen des außerbetrieblichen Vermögens zur Anwendung. Ein Verlustvortrag gem § 18 EStG ist für außerbetriebliches Vermögen aber nicht vorgesehen. Weiters könnte argumentiert werden, dass Liebhaberei und die außerbetriebliche Sphäre der Kapitalgesellschaft gem der VwGH-Rechtsprechung kein steuerlich relevantes Vermögen der Kapitalgesellschaft bilden. Daraus abgeleitet verfügt eine § 7 Abs 3-Kapitalgesellschaft für die Verlustzuordnung bei Umgründungen über unterschiedliche Sphären: Eine relevante – nämlich betriebsführend oder vermögensverwaltend tätig – und eine irrelevante außerbetriebliche/private Sphäre.

Gem der hA können in einer § 7 Abs 3 KStG-Kapitalgesellschaft ein steuerlicher Betrieb und ein nicht betriebszugehöriger Vermögensteil gleichzeitig bestehen. Als Beispiel dafür erörtert das BMF ein Papierhandelsunternehmen, welches ein Patent aus der Flugzeugindustrie als sonstigen, nicht betriebszugehörigen Vermögensteil erwirbt. Gem dem BeiS. 168spiel kann dieses Patent nicht dem Betrieb zugerechnet werden, obwohl im Zeitpunkt des Erwerbs eine starke Wertsteigerung erwartet wird. Gerade die erwartete starke Wertsteigerung des Patents spräche uE aber für eine Klassifikation als gewillkürtes Betriebsvermögen (zB Stärkung der finanziellen Situation des Betriebs durch die erwartete Wertsteigerung). Durch eine solche Widmung würde das Patent zu Betriebsvermögen und vom Patent verursachte Verluste würden zu betrieblichen Verlustvorträgen. Entsprechende Dokumentation für den Nachweis der Widmung als Betriebsvermögen bei Anschaffung, zB aufgrund der erwarteten Wertsteigerung, sind in der Praxis aber auch für § 7 Abs 3 KStG-Kapitalgesellschaft zu empfehlen. Allerdings wird die praktische Anwendung wohl auf spezielle Einzelfälle beschränkt bleiben. Liegt ein solcher Sonderfall vor, dass Vermögen einer Kapitalgesellschaft nicht dem bestehenden Betrieb zugerechnet werden kann, ist eine Abgrenzung zwischen dem steuerlichen Betrieb und dem sonstigen Vermögen auch für die Verlustzuordnung vorzunehmen. Beide Verlustzurechnungsobjekte (Betrieb und Vermögensteil) sind daraufhin isoliert auf das tatsächliche Vorhandensein am Stichtag und ihre Vergleichbarkeit zu untersuchen. Dies gilt aufgrund der gleichen Objektzurechnung für die übernehmende und übertragende Gesellschaft gleichermaßen.

Die hL stellt für den Objektbezug konkret auf den Verlustentstehungszeitpunkt – zB die Teilwertabschreibung der Beteiligung – ab und verknüpft die Vermögensituation konkret mit dem Vermögen, welches am Stichtag tatsächlich und vergleichbar vorhanden ist. Damit ist der Charakter der Kapitalgesellschaft, ob betriebsführend oder vermögensverwaltend, in dem Zeitpunkt, in dem der Verlust entsteht, entscheidend für das erforderliche Bezugsobjekt am Umgründungsstichtag.

S. 169Verluste, die aus dem nicht mehr vorhanden Betrieb stammen, gehen gem § 4 Z 1 UmgrStG mangels Vorhandenseins des diesbezüglichen Zurechnungsobjekts (Betrieb) am Stichtag der zweiten Verschmelzung unter. Gem Kofler/Six gehen sämtliche Verlustvorträge im Zusammenhang mit der Beteiligung an der C-GmbH durch die zweite Verschmelzung auf die NewCo über, womit wohl den Zeitpunkt der Teilwertabschreibung als Verlustentstehungszeitpunkt definiert wird. Zu diesem Zeitpunkt war die A-GmbH vermögensverwaltend tätig, sodass zum (zweiten) Verschmelzungsstichtag, an dem die A-GmbH wiederum vermögensverwaltend tätig ist, Verluste aus dem Kapitalanteil übertragen werden können. Dieses Beispiel eröffnet uE eine weitere Interpretationsmöglichkeit: Aufgrund der Spreizung der Teilwertabschreibung gem § 12 Abs 3 Z 2 KStG erhöht sich der steuerliche Verlustvortrag konstant über die sieben Jahren. Selbst wenn die Siebentelverteilung als reine Verluststreckung verstanden wird und der steuerliche Buchwert unmittelbar sinkt, entsteht der steuerliche Verlust formal nicht zur Gänze bereits im Zeitpunkt der Teilwertabschreibung, sondern erst im Zeitverlauf (Zeitpunkt der Erhöhung des tatsächlich verwertbaren Verlustvortrags). Bei Zugrundelegung eines solchen Verständnisses für den Verlustentstehungszeitpunkt könnten im Ergebnis nur die ersten Siebentel bis zur betrieblichen Tätigkeit auf die NewCo übertragen werden, weil nur diese Verluste tatsächlich in der vermögensverwaltenden Periode entstanden sind und daher mit der vermögensverwaltenden Beteiligung am (zweiten) Umgründungsstichtag noch tatsächlich und vergleichbar vorhanden sind. Betriebliche Verluste hingegen, die ab der ersten Verschmelzung anfallen, würden aufgrund der aus § 4 Z 1 UmgrStG abgeleiteten Subsidiarität dem Betrieb zuzurechnen sein. Da am (zweiten) Verschmelzungsstichtag kein Betrieb mehr vorhanden ist, gingen nach der hL zur Subsidiarität solche betrieblichen Verlustvorträge verschmelzungsbedingt unter.

UE wissenschaftlichen breiter diskutiert werden sollte, ob dieses Verständnis zur Subsidiarität des § 4 UmgrStG zwingend ist. § 4 UmgrStG normiert, dass Verluste übertragbar sein sollen, welche dem am Verschmelzungsstichtag tatsächlich und vergleichbar vorhandenen Vermögen zugerechnet werden können. Es wäre daher uE durchaus denkbar, dass in einem ersten Schritt das zu übertragende Vermögen ermittelt wird und in einem zweiten Schritt die am Verschmelzungsstichtag bestehenden Verlustvorträge diesem konkreten Vermögen zugerechnet werden. Dabei könnte – ähnlich zu § 21 UmgrStG – für den Zeitpunkt des Verschmelzungsstichtags unerheblich sein, ob der Verlust in der betrieblichen oder vermögensverwaltenden Sphäre der Kapitalgesellschaft entstanden ist. Für den Objektbezug könnte entscheidend sein, welche Verluste – unabhängig ob betrieblich oder vermögensverwaltend – den konkreten zu übertragenden S. 170Vermögen zugerechnet werden können. Im Ergebnis wären bei einem solchen vom zeitlichen Aspekt losgekoppelten Verständnis der Subsidiarität in Beispiel 2 und 3 Verluste dem am Stichtag tatsächlich und vergleichbar vorhandenen zu übertragenden nicht (mehr) betriebszugehörigen Vermögensteil „Beteiligung“ jedenfalls zurechenbar; aber eben unabhängig davon, ob sich die Teilwertabschreibung in der vermögensverwaltenden oder der betrieblichen Tätigkeitssphäre der Kapitalgesellschaft verwirklicht hat. Dies würde eine uE sachgerechte Zuordnung des Verlusts zum tatsächlich übertragenen Vermögen „Beteiligung“ ermöglichen und stünde uE im Einklang mit dem Wortlaut des § 4 Z 1 lit a UmgrStG und auch mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die nur zu bereits untergegangenen Betriebsvermögen ergangen ist. Der Vergleichstest des § 4 Z 1 lit c UmgrStG ordnet ohnedies eine Rückschau an und verankert damit automatisch ein zeitliches und quantitatives Element für den Verlustübertrag bzw den Verlusterhalt.

Mit der Interpretation eines vom zeitlichen Aspekt losgekoppelten Verständnis der Subsidiarität in § 4 Z 1 UmgrStG könnte damit im Ergebnis einer etwaigen überspitzen Verlustzurechnung vorgebeugt werden. Diese entspricht nach unserem Dafürhalten auch dem Sinn und Zweck des UmgrStG, in dem Umgründungssperren durch einen drohenden Untergang von Verlustvorträgen reduziert und damit unternehmerischen Versteinerungen vorbeugt werden sollen.

4. Conclusio

Wie häufig im Steuerrecht – und das weiß Gottfried Sulz nur zu gut – liegt der Teufel im Detail. Selbst die einfachen Beispiele in diesem Beitrag zeigen, dass die Verlustzurechnung bei Umgründungen in der Anwendungspraxis sehr sorgfältig aufbereitet und mit allen spezifischen Sonderthemen des konkreten Sachverhalts bedacht werden muss. Für die Zurechnung von Verlusten zu Objekten könnte uE eine Interpretation erreicht werden, die im Einklang mit der bestehenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht, und Ergebnisse mit einem überschießenden und mit der Zielsetzung des UmgrStG nicht vereinbarenden Untergang von Verlustvorträgen vermeidet, wenn das konkrete verlusterzeugende Objekt zum Umgründungsstichtag tatsächlich und vergleichbar vorhanden ist:

• Nur jene Verluste, die am Umgründungsstichtag tatsächlich vorhandenem Vermögen zugerechnet werden können, bleiben erhalten oder können übertragen werden. Ist das verlustverursachende Vermögen am Stichtag aufgrund von zB Verkauf, Liquidation oder sonstigem Untergang nicht mehr vorhanden, gehen Verlustvorträge umgründungsbedingt unter oder bleiben bei Einbringung und Spaltung beim Überträger zurück.

• Für die Einbringung und die Spaltung lässt sich uE aus dem VwGH keine besondere Subsidiarität oder Rangreihenfolge für die Verlustübertragung gem § 21 Z 1 UmgrStG ableiten. § 21 Z 1 UmgrStG erlaubt eine Verlustzurechnung zu jedem qualifizierten Vermögen. Werden daher jeweils qualifizierte Vermögen durch Einbringung oder Spaltung getrennt, ist der Verlustvortrag entsprechend direkt und sachgerecht aufzuteilen. Nicht zurechenbare Verluste verbleiben mangels Zurechnung zum übertragenS. 171den Vermögen beim Einbringenden/Spaltenden. Ob der Verlust aus der vermögensverwaltenden oder betrieblichen Sphäre der Kapitalgesellschaft stammt, sollte uE entsprechend dem VwGH nur im Fall des Untergangs oder Wegfalls von (qualifizierten) Vermögen relevant sein.

• Ähnliches sollte uE auch für § 4 UmgrStG diskutiert werden. Es ist unstreitig, dass vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaften mangels Betriebs nur eine Verlustzurechnung zu Vermögensteilen offensteht. Der Objektbezug des § 21 Z 1 UmgrStG und jener des § 4 Z 1 UmgrStG sind in Zielrichtung uE ident und unterscheiden sich nur in den Verlustzurechnungsobjekten des Übertragenden. Aus der oder-Verknüpfung und dem Sinn und Zwecke des Verlustübergangs in § 4 Z 1 lit a UmgrStG könnte etwaig auch eine Subsidiarität dahingehend vertreten werden, sodass bei einem Wechsel von der betrieblichen zur vermögensverwaltenden Tätigkeit eine Verlustzurechnung zum am Stichtag vergleichbar vorhandenen – nun nicht mehr betrieblichen – Vermögensteil noch immer möglich ist.