S. 1104. In der Generalversammlung

4.1. Teilnehmer und Teilnahmerecht

Das System der Willensbildung in der GmbH ist am Modell der Generalversammlung als Präsenzversammlung der Gesellschafter orientiert. Sie ist die gesetzliche Regel – die in der Praxis häufigere schriftliche Beschlussfassung im Umlaufwege (§ 34 GmbHG) ist die Ausnahme.

Dem Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung, das der Ermöglichung der Teilhabe an der Willensbildung der Gesellschaft durch Anwesenheit bei der Generalversammlung dient, kommt daher eine zentrale Bedeutung zu. Dieses Recht ist unabdingbar. In praktischer Hinsicht ist die Kenntnis über den Umfang des Teilnahmerechts entscheidend, um beurteilen zu können, wer überhaupt die Generalversammlung bildet bzw wer überhaupt ein Recht hat – in welcher Funktion auch immer – daran teilzunehmen.

Das Teilnahmerecht reicht weiter als andere auf die Generalversammlung bezogene Mitgliedschaftsrechte wie zB das Stimmrecht oder das Rederecht. Es ist so zentral für das System der Willensbildung in der GmbH, dass Regelungen, die gegen das Prinzip des Teilnahmerechts an sich oder gegen den Grundsatz der Freiwilligkeit der Teilnahme verstoßen, wie zB eine sanktionierte oder durchsetzbare Teilnahmepflicht oder ein genereller Ausschluss von der Teilnahme (auch von Konkurrenten), jedenfalls unzulässig sind.

Auch mittelbare Beschränkungen des Teilnahmerechts der Gesellschafter, wie zB eine Pflicht zur rechtzeitigen Ankündigung der Teilnahme im Vorhinein, wären unzulässig. Gesellschaftsvertragliche Regelungen sind daher überhaupt nur innerhalb eines engen Rahmens, zB eine Pflicht zur Nominierung nur eines Teilnahmeberechtigten bei mehreren Mitberechtigten an einem Geschäftsanteil (vor allem in Erbschaftskonstellationen oder bei Gesellschafterstämmen sinnvoll) oder mehreren einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführern, und vor allem für Dritte, denkbar. Zulässig wäre hingegen die Pflicht zur persönlichen Teilnahme (mit Ausnahme der Verhinderung bei Krankheit oder sonstigen unabwendbaren Hindernissen), also des Ausschlusses einer VertretungsS. 111möglichkeit. Trotz dieser Restriktionen empfiehlt es sich dennoch Regelungen vorzusehen, um unnötige Diskussionen vorab zu vermeiden.

Jeder Gesellschafter ist berechtigt, zu seiner persönlichen Beratung auf eigene Kosten einen zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichteten Angehörigen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe hinzuzuziehen. Sie sind zur Teilnahme an der Diskussion vor der Beschlussfassung berechtigt. Die Teilnahme weiterer Hilfspersonen ist ausgeschlossen.

Eine generelle Teilnahmepflicht besteht, trotz der teilweise in der Lehre unter Berufung auf die Verpflichtung zur Förderung der Interessen der Gesellschaft vertretenen Ansicht – abseits vertraglicher Bindungen und Fällen der Treuepflicht – hingegen nicht.

4.1.1. Gesellschafter

Das Recht zur Teilnahme an der Generalversammlung kommt mangels abweichender Bestimmung im Gesellschaftsvertrag zunächst grundsätzlich (nur) den am Tag der Generalversammlung aktuellen Gesellschaftern bzw den Vertretern des betroffenen Gesellschafters – unabhängig von der Höhe der übernommenen Stammeinlage bzw Einzahlung auf diese – zu.

Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt dabei als Gesellschafter, wer am Tag der Generalversammlung im Firmenbuch als Gesellschafter eingetragen ist (§ 78 Abs 1 GmbHG, s dazu auch Kap 3.3.1.). Dies ist insb auch in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge zu beachten, sodass auch bei Übergang der Gesellschafterstellung im Erbweg zur Ausübung der Gesellschafterrechte die Eintragung der Erben im Firmenbuch notwendig ist.

Indem auf den Firmenbuchstand abgestellt wird, können tatsächlicher (eigentumsrechtlicher) Status und formaler Status auseinanderfallen, was gerade bei Generalversammlungen während laufenden Transaktionen oder bei Streitigkeiten um das Eigentum an Geschäftsanteilen zu Problemen führen kann.

Vom Prinzip des Vorrangs des Firmenbuchstandes kann bzw muss seitens der übrigen Gesellschafter jedoch abgewichen werden, wenn die Übertragung unzweifelhaft ist, beispielsweise weil zweifelsfrei (form-)gültige Übertragungsurkunden vorliegen. In einem solchen Fall können bzw müssen die übrigen Gesellschafter auch einen noch nicht in das Firmenbuch eingetragenen Gesellschafter zur GeneralS. 112versammlung zulassen. Solange jedoch die Gesellschaftereigenschaft nicht zweifelsfrei nachgewiesen ist bzw solange keine eindeutige Information vorliegt, dass ein konkreter Gesellschafterwechsel stattgefunden hat, hat der neue Gesellschafter keinen durchsetzbaren Anspruch an einer Generalversammlung seiner Gesellschaft teilzunehmen. In Abstimmung mit dem abtretenden Gesellschafter kann dem noch nicht eingetragenen Gesellschafter bzw Käufer freilich durch eine Bevollmächtigung die Teilnahme ermöglicht werden.

Stets ist auf die rechtliche Stellung als Gesellschafter abzustellen und nicht auf die wirtschaftliche Verfügungsmacht. Teilnahmeberechtigt ist daher der Treuhänder und der Fruchtgenussgewährende, nicht aber der Treugeber oder der Fruchtgenussberechtigte.

4.1.2. Dritte

Neben den Gesellschaftern kann auch sonstigen Dritten, selbst wenn sie nicht im Gesellschaftsvertrag genannt sind, ein Teilnahme- aber freilich kein (selbständiges) Stimmrecht zukommen. Zu den teilnahmeberechtigen Dritten zählen im Einzelnen

• die gesetzlichen, organschaftlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter eines Gesellschafters, was vor allem bei juristischen Personen von Relevanz ist,

• der Insolvenzverwalter eines Gesellschafters und

• Aufsichtsratsmitglieder im Falle eines sogenannten obligatorischen Arbeitsaufsichtsrates.

Obwohl dies in der Praxis selten kontrovers diskutiert wird, haben grundsätzlich Geschäftsführer, Dienstnehmer und sonstige Auskunftspersonen der Gesellschaft kein Teilnahmerecht. Diese können durch (einfachen Mehrheits-)Beschluss der Generalversammlung oder im Falle der Geschäftsführer auch auf Verlangen nur eines Gesellschafters zur Teilnahme berechtigt werden. Typischerweise wird die Teilnahme – sofern nicht Vertraulichkeitsgründe dagegen sprechen – auch ohne Beschlussfassung oder Verlangen geduldet, zumal die Gefahr besteht, dass die Nichtzulassung von Geschäftsführern, Aufsichtsratsmitgliedern oder S. 113Abschlussprüfern einen Anfechtungsgrund darstellt, wenn die Teilnahme dieser Personen für die Willensbildung der Gesellschafter relevant sein hätte können. Auch Mitglieder eines Beirats oder eines fakultativen Aufsichtsrats sind nicht per se teilnahmeberechtigt, sondern bedarf es eines entsprechenden Genehmigungsbeschlusses der Generalversammlung. Ausnahmen bilden nur die Fälle des § 30j Abs 4 GmbHG (Einberufung durch Aufsichtsrat zum Wohle der Gesellschaft) oder § 30k GmbHG (Berichterstattung im Zuge des Jahresabschlusses).

Ob Gesellschafterberater ohne gesellschaftsvertragliche Regelung beigezogen werden können, ist nicht abschließend geklärt. Zu bejahen wird dies wegen der Treuepflicht der Gesellschafter untereinander sein, wenn dies aufgrund beispielsweise der Komplexität oder der persönlichen Verhältnisse notwendig ist und dieser Berater einer freiwilligen oder gesetzlichen Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegt. Fehlt es an dem Unterstützungsbedarf, also dient der Berater als bloßer „Beobachter“, wird eine Beiziehung unzulässig sein.

Erachtet dies die Geschäftsführung für erforderlich, kann bei einer Generalversammlung der Anwalt der Gesellschaft und/oder der steuerliche Vertreter der Gesellschaft für die Beratung der Gesellschaftsorgane beigezogen werden. Im Einberufungsschreiben hat die Geschäftsführung auf die Teilnahme dieser Person(en) ausdrücklich hinzuweisen. Auf Wunsch auch nur eines bei der Generalversammlung teilnehmenden Gesellschafters hat jede nicht einem Gesellschaftsorgan zugehörige Person – also insb die teilnehmenden Angehörigen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe – bei Durchführung einer Abstimmung den Versammlungsraum zu verlassen.

4.1.3. Rechtsfolgen

Außerhalb der Generalversammlung gefasste Beschlüsse sind anfechtbar, dies vor allem deshalb, weil dem Gesellschafter die Möglichkeit genommen wurde, argumentativ auf die übrigen Gesellschafter und deren Willensbildung einzuwirken. Gleiches gilt für die Untergrabung des Teilnahmerechtes durch zB einen verfrühten Beginn der Generalversammlung vor dem angekündigten Zeitpunkt, bei Durchführung der Generalversammlung knapp nach der festgesetzten Zeit oder bei pünklichem Beginn der Generalversammlung, wenn die GmbH nur wenige Gesellschafter hat und einer, dessen Erscheinen zu erwarten wäre, nicht pünktlich erscheint. Die Verweigerung der Teilnahme an außerhalb der Generalversammlung stattfindenden „Parallelbesprechungen“ einzelner Gesellschafter begründet freilich keine Anfechtbarkeit.

S. 114Im Gegensatz zur Unzulässigkeit des generellen Ausschlusses vom Teilnahmerecht kann es jedoch zulässig oder sogar geboten sein, im Einzelfall Gesellschafter von sensiblen Teilen der Generalversammlung auszuschließen. Dieser partielle Ausschluss darf iSd Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedoch nur Ultima Ratio sein und setzt voraus, dass der Gesellschaft durch die Teilnahme potenziell ein erheblicher Nachteil droht. In der Praxis könnte dies insb der Fall sein, wenn eine Konkurrenzsituation zwischen Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern besteht. Hier ist zB bei der Diskussion von Geschäftsgeheimnissen bzw kartellrechtlich relevanten Entscheidungen über einen solchen Ausschluss nachzudenken. Über den Ausschluss entscheidet primär der Vorsitzende oder sekundär die einfache Mehrheit der Stimmen in der Generalversammlung, wobei der betroffene Gesellschafter uE nicht stimmberechtigt ist.

Zwar ist dieser Ausschlussbeschluss bzw die Verfügung als bloßer Verfahrensakt nicht gesondert anfechtbar, jedoch ist aus Sicht des Vorsitzenden bzw einer solchen beschlussfassenden Mehrheit zu bedenken, dass Verletzungen des Teilnahmerechtes Generalversammlungen bzw die darin betroffenen Beschlüsse potenziell anfechtbar machen. Wie bereits mehrfach erwähnt, besteht angesichts der Bedeutung des Teilnahmerechts eine hohe Rechtfertigungshürde für einen Ausschluss. In der Praxis ist es daher – auch im Lichte der fehlenden Sanktionsmittel – zu empfehlen, im Zweifel keinen Ausschluss zu beschließen.

Auch im gegenteiligen Fall, also wenn an der Generalversammlung eine nicht teilnahmeberechtigte Person teilnimmt, ist eine Anfechtung theoretisch denkbar – in praxi wird eine Anfechtung oft daran scheitern, dass der Anfechtungswerber nicht aufzeigen kann, dass sich bei Nichtanwesenheit das Beschlussergebnis geändert hätte. Die Relevanz der Anwesenheit nicht teilnahmeberechtigter Personen wird daher stark durch die faktischen (Macht-)Verhältnisse bestimmt.

4.2. Vertretung und Vollmachten

Sind Gesellschafter einer GmbH keine natürlichen Personen, können oder wollen sie nicht persönlich erscheinen bzw sind sie nicht handlungsfähig, benötigen sie zur Wahrung ihres Teilnahmerechts einen Vertreter.

Abseits der Fälle der gesetzlichen Vertretung können die Möglichkeit bzw die Modalitäten, sich vertreten zu lassen, durch den Gesellschaftsvertrag näher geregelt werden. Jede Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, die darauf hinausläuft, einen S. 115Gesellschafter an der Ausübung des Stimmrechts zu hindern, ist jedoch gesetzeswidrig, sodass bei entsprechenden Klauseln Vorsicht geboten ist. Zulässig kann bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung die Knüpfung an eine bestimmte Qualifikation (zB Vertretung nur durch berufsmäßige Parteienvertreter oder andere Gesellschafter) sein. Diese Beschränkung kann sehr weitreichend sein, jedoch muss es einem Gesellschafter, der sich vertreten lassen will, stets erlaubt sein, sich von einer Person seines Vertrauens vertreten zu lassen, dh eine gewisse Wahlfreiheit muss für den Gesellschafter bestehen bleiben. Eine in diesem Zusammenhang übliche und auch empfehlenswerte Beschränkung wäre es, in der Satzung dafür Sorge zu tragen, dass die Vertreter einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Unzulässig wäre es hingegen, die Vertretung auf einen von den übrigen Gesellschaftern zu bestimmenden Vertreter einzuschränken.

Gibt es sogenannte Gesellschafterstämme (dh Gruppen von Gesellschaftern, die stets ein gleiches Stimmverhalten haben müssen bzw sollten), kann es sich anbieten, für mehrerer Gesellschafter eine einzige Person als Gruppenvertretung für einen solchen Gesellschafterstamm vorzusehen.

4.2.1. Statutarische Vertretung

Von den „gekürten“ rechtsgeschäftlichen Vertretern sind die gesetzlichen und organschaftlichen Vertreter zu unterscheiden. Sie leiten ihre Vertretungsmacht aus dem Gesetz bzw einer bestimmten Organstellung ab und bedürfen keiner Vollmacht. Auch wenn keine Vollmacht vorzulegen ist, ist bei Zweifeln die Vertretungsbefugnis durch geeignete Dokumentation nachzuweisen. Im Fall von juristischen Personen kann dieser Nachweis durch einen Firmenbuchauszug bzw im Falle von ausländischen juristischen Personen durch einen beglaubigten Registerauszug erbracht werden.

S. 116Auch im Firmenbuch eingetragene Prokuristen einer Gesellschaft sind teilnahme- bzw stimmberechtigt und bedürfen grundsätzlich keiner gesonderten Bevollmächtigung. Voraussetzung ist, dass die Verwaltung von Beteiligungen zum Unternehmensgegenstand des Gesellschafters gehört, da die Prokura gemäß § 54 UGB (nur) die Vornahme aller Geschäfte, die der Betrieb eines bestimmten Unternehmens gewöhnlich mit sich bringt (wozu die Teilnahme an Generalversammlungen von Beteiligungsgesellschaften zählt), umfasst.

Auch sonstige gesetzliche Vertreter, insb nicht handlungsfähiger Personen (Eltern, Erwachsenenvertreter etc) sind kraft ihrer Funktion zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen. Sind auch die Eltern Gesellschafter, verunmöglicht dies nicht die gesetzliche Vertretung des Kindes und die Ausübung dessen Stimmrechts und muss im Regelfall kein Kollisionskurator bestellt werden. Die Bestellung eines Kollisionskurators betrachtet der OGH nur dann als erforderlich, wenn es sich um Angelegenheiten handelt, die dem außerordentlichen Geschäftsbetrieb zugehören. Dies gilt immer, wenn kraft der Funktion Stimmrechtsausübung zugelassen ist, zB bei dem Verlassenschafts- bzw Separationskurator, da die Ausübung des Stimmrechtes in der Regel zu einer gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme gehört. Davon losgelöst ist die Frage zu beurteilen, ob die Stimmausübung einer (Vorweg-)Zustimmung (zB des Pflegschaftsgerichtes) erfordert.

Der Insolvenzverwalter ist zur Vertretung befugt, sofern der konkrete Beschluss Auswirkung auf die Insolvenzmasse hat (zB Zustimmung zu Rechtsgeschäften, Auflösung der Gesellschaft, Umgründungsmaßnahmen, Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen Organe oder Dritte); anderenfalls hat der Gesellschafter selbst das Teilnahmerecht (zB Zustimmung zur Abtretung von Geschäftsanteilen, Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers, sofern damit keine Auswirkungen auf die Insolvenzmasse verbunden sind).

4.2.2. Gewillkürte Vertretung

Bei der sogenannten rechtsgeschäftlichen Vertretung, dh einer selbstgewählten Vertretung, sind neben den Regeln des Gesellschaftsvertrages auch die allgemeinen gesetzlichen Formalien des ABGB zu beachten. Es genügt daher nicht wie S. 117allgemein eine formfreie Vollmacht zB in Form einer mündlichen Beauftragung, sondern bedarf es einer schriftlichen, auf die Ausübung dieses Rechtes lautenden, (Spezial- oder Gattungs-)Vollmacht.

4.2.3. Person des Bevollmächtigten

Vorbehaltlich gesellschaftsvertraglicher Regelungen kann grundsätzlich jede (eigenberechtigte) natürliche oder juristische Person Vollmachtnehmer sein. Die Lehre vertritt die Ansicht, dass bei treuwidriger Personenauswahl den übrigen Gesellschaftern ein Ablehnungsrecht zukommt. Die Bevollmächtigung einer bestimmten Person durch den Gesellschafter innerhalb der von Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgegebenen Grenzen ist somit von den übrigen Gesellschaftern grundsätzlich hinzunehmen. Verletzt der Gesellschafter bei seiner Auswahl seine Treuepflicht (zB Auswahl von Konkurrenten der Gesellschaft oder von Personen, die zuvor Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft verraten haben), können die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit beschließen, eine unzumutbare Person nicht zuzulassen.

Ob mehrere Personen (gleichzeitig) als gemeinsame Vertreter bestellt werden können ist strittig – die Lehre verlangt hierfür einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss oder eine Satzungsregelung. Es ist daher stets zu empfehlen, nur eine Person zum Bevollmächtigten zu bestellen.

4.2.4. Form

Hinsichtlich der Form verlangt das Gesetz Schriftlichkeit der Vollmacht, wobei dies „nur“ ein Formalerfordernis und kein Wirksamkeitserfordernis ist. Schriftlichkeit bedeutet Schriftform iSd § 886 ABGB, dh die Vollmacht, die auch ein Vordruck sein kann, muss unterschrieben sein. Darüber hinaus ist keine weitere Form, insb keine Beglaubigung erforderlich. Dies gilt selbst wenn die Generalversammlung als solche notariell beurkundet wird. Diese Regelung kann gesellschaftsvertraglich abgeändert werden (zB Reduktion auf „Textform“ in der korrespondierenden Bestimmung des § 47 Abs 3 dGmbHG, der damit auch Kopien, Scans etc ermöglicht).

S. 118Die Berufung auf eine Vollmacht, wie im Rahmen des § 8 RAO bei der Vertretung vor Gerichten und Behörden für Rechtsanwälte, ist nicht möglich – auch Anwälte haben eine schriftliche Stimmrechtsvollmacht vorzulegen.

4.2.5. Umfang und Grenzen

Inhaltlich richtet sich der Umfang der Vollmacht nach der Erklärung des Vertretenen. Damit die Vollmacht zur Teilhabe an der Willensbildung berechtigt, darf sich die Vollmacht nicht bloß auf die Vertretung des Gesellschafters in der Generalversammlung beschränken oder „allgemein“ zur Vertretung berechtigen. Die Vollmacht muss sich daher ausdrücklich auf die Ausübung des Stimmrechtes beziehen.

Eine Aufzählung einzelner Beschlussgegenstände oder eine Beschränkung auf eine bestimmte Generalversammlung ist nicht erforderlich, dh die Stimmrechtsvollmacht kann auch auf unbestimmte Dauer gewährt werden. Eine Beschränkung kann jedoch durchaus zweckmäßig sein, um Diskussionen zu vermeiden. Eine „allgemeine“ Stimmrechtsvollmacht (wie man sie zB oft in generischen Vollmachtsformularen findet) berechtigt im Außenverhältnis daher grundsätzlich zur Beschlussfassung über sämtliche (auch äußerst weitreichenden) Beschlusspunkte inklusive Satzungsänderungen. Davon ist das Innenverhältnis, also das rechtliche „Dürfen“ zu unterscheiden – der Vollmachtgeber ist freilich auch berechtigt, Beschränkungen zu setzen, dh zB eine Befristung vorzusehen oder ein bestimmtes Abstimmungsverhalten zu einzelnen Tagesordnungspunkten vorzugeben. Um gerade in Konfliktsituationen nicht „vollmachtslos“ zu sein, empfiehlt es sich, solche Vorgaben in einer separaten Urkunde zu dokumentieren. Eine Überschreitung der internen Grenzen kann zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe bzw dem Entstehen von Schadenersatzansprüchen bis hin zu strafrechtlichen Vorwürfen (Untreue) führen.

S. 1204.2.6. Konsequenzen

In organisatorischer Hinsicht ist – insb für den Vollmachtnehmer – zu beachten, dass für den Nachweis der Bevollmächtigung grundsätzlich die Vorlage einer Kopie bzw eines Scans nicht reicht. Es ist das Original (oder eine beglaubigte Abschrift) vorzuweisen. Die Vollmacht bleibt grundsätzlich in der Verfügung des Vollmachtnehmers, dh nach der Prüfung ist diese wieder auszuhändigen. Dem Protokoll ist allenfalls eine Kopie beizufügen. Soll das Protokoll Grundlage für eine Eintragung im Firmenbuch sein, ist die Vollmacht jedenfalls beizufügen.

Kann der Vollmachtnehmer keine Vollmacht vorweisen, ist er – so er kein Teilnahmerecht aus der eigenen Position heraus hat – nicht zur Teilnahme berechtigt und darf bzw muss abgewiesen werden. Aus Sicht des (seiner Meinung nach wohl unberechtigt) nicht Zugelassenen empfiehlt es sich, zumindest auf eine Anwesenheit bis zur „formalen“ Eröffnung der Generalversammlung und Feststellung der Abwesenheiten und auf eine Protokollierung eines Widerspruches (bzw seiner Rechtsposition) zu beharren.

Zuständig für die Prüfung der Vollmacht sind – mangels Festlegung im Gesellschaftsvertrag – die übrigen Gesellschafter, obwohl in der Praxis – gerade, wenn keine Probleme zu erwarten sind – der Vorsitzende die Rolle übernimmt.

Bestehen jedoch keine Zweifel an der Vollmacht bzw können diese durch andere Mittel (zB mündliche Erteilung der Vollmacht vor allen anderen Gesellschaftern, telefonische Zuschaltung des Gesellschafters, der die Vollmachtserteilung bestätigt) ausgeräumt werden, kann die Berufung auf einen Mangel der Vollmacht treuwidrig erfolgen. Wenn also keine Zweifel an der Bevollmächtigung bestehen, müssen die übrigen anwesenden Gesellschafter den Bevollmächtigten zur Teilnahme an der Generalversammlung zulassen.

Kann die Vollmacht nicht vorgelegt werden bzw wird der Vertreter von der Generalversammlung berechtigt nicht zugelassen, ist dem Vertreter die Teilnahme und die Stimmabgabe untersagt; dennoch abgegebene Stimmen sind unwirksam. Werden diese gezählt, ist der Beschluss anfechtbar. Dasselbe gilt, wenn der Vertreter – aus welchen Gründen auch immer – zugelassen wurde, obwohl er keine Vollmacht hatte (zB weil sie zuvor widerrufen wurde).

S. 1214.2.7. Anwesenheit von Vertretenem und Vertreter

Aufgrund der Bedeutung des Teilnahmerechtes verliert der Gesellschafter mit der Bestimmung eines Vertreters sein Teilnahmerecht und sein Stimmrecht nicht. In der Praxis wird dies auch genützt, um eigentlich nicht teilnahmeberechtigten Personen die Teilnahme zu ermöglichen oder die Zahl der Teilnahmeberechtigten einer Seite zu erhöhen.

Dies gilt auch für den Fall der Vereinbarung einer sogenannten verdrängenden Stimmrechtsvollmacht, wie man sie immer wieder bei Stimmbindungsverträgen (Syndikatsverträgen) in der Form eines „Syndikatssprechers“ sieht; dh, wenn der Gesellschafter gegenüber dem Vollmachtnehmer auf den Widerruf der Vollmacht bzw das Stimmrecht und/oder die Teilnahme verzichtet hat.

Kommt es in einem solchen Fall zu einem divergierenden Abstimmungsergebnis zwischen dem persönlich anwesenden Gesellschafter und dem Vollmachtnehmer, so zählt die Stimme des Gesellschafters und gilt die Vollmacht als widerrufen, auch wenn darauf im Vorhinein verzichtet wurde. Davon unberührt bleiben – vor allem im Kontext des oben beschriebenen „Syndikatssprechermodells“ relevant – Ansprüche des Vollmachtgebers und -nehmers zueinander im Innenverhältnis.

4.3. Beschlussfähigkeit

4.3.1. Quoren

Die Abhaltung einer ordnungsgemäßen Generalversammlung bzw die Fassung von Beschlüssen erfordert die Anwesenheit einer bestimmten kritischen Masse an Gesellschaftern bzw deren Vertretern.

Zum erforderlichen Grad dieser Mindestbeteiligung der Gesellschafter bestimmt § 38 Abs 6 GmbHG für die sog Erstversammlung, dass wenigstens 10 % des übernommenen Stammkapitals für die Beschlussfassung anwesend sein müssen. Entscheidend ist somit die Präsenz eines bestimmten übernommenen (nicht notwendigerweise schon einbezahlten) Mindestkapitals; nicht hingegen eine bestimmte Anzahl an Köpfen. Auch die Anzahl der Gesellschafter ist nicht relevant. Das heißt auch ein Gesellschafter allein kann das Präsenzquorum erfüllen bzw S. 122werden auch vom Stimmrecht ausgeschlossene Gesellschafter für die Erreichung des Präsenzquorums berücksichtigt.

Es kommt somit nicht darauf an, dass dieses Mindestkapital auch zur Ausübung des Stimmrechtes zum jeweiligen Tagesordnungspunkt berechtigt ist, sondern nur darauf, dass es teilnehmen kann.

Im Gesellschaftsvertrag kann vom oben beschriebenen Grundsatz weitgehend abgewichen werden. So können sowohl höhere als auch niedere Quoten vorgesehen werden oder sogar bestimmt werden, dass keine Quote erforderlich ist. Auch eine Anknüpfung an eine bestimmte Anzahl an Köpfen oder an die Präsenz eines bestimmten Gesellschafters wäre denkbar. Übliche Regelungen in diesem Zusammenhang sind beispielsweise: eine Erhöhung des Präsenzquorums mit dem Ziel, dass zumindest zwei Gesellschafter für dessen Erreichung erforderlich sind oder dass das Präsenzquorum mit dem Konsensquorum für qualifizierte Mehrheitsbeschlüsse harmonisiert wird.

Zuständig für die Feststellung des Präsenzquorums ist grundsätzlich der Vorsitzende. Gibt es einen solchen nicht, ist die Generalversammlung dazu berufen.

Höchstgerichtlich noch ungeklärt ist der relevante Zeitpunkt für die Feststellung des Präsenzquorums. So ist unklar, ob eine Feststellung zu Beginn der Versammlung genügt oder ob vor jedem Tagesordnungspunkt eine gesonderte Feststellung stattzufinden hat. Verlässt kein Gesellschafter die Versammlung bzw ist deren Zusammensetzung konstant, hat die Frage freilich keine Praxisrelevanz. Aus Rechtssicherheitsgründen ist uE aber eine neuerliche Feststellung notwendig, wenn ein S. 123Teilnehmer die Generalversammlung aus Eigenem – also ohne Veranlassung durch andere Gesellschafter – verlassen hat bzw aus sonstigen Gründen von der Teilnahme (Treuepflichtverletzung oder Rechtsmissbrauch) ausgeschlossen wurde.

4.3.2. Nichterreichung und neuerliche Einberufung

Wird das Präsenzquorum (für die gesamte Generalversammlung oder auch nur einen Tagesordnungspunkt) nicht erreicht, kann zur Vermeidung des Unterbleibens der Beschlussfassung (insb durch Nichterscheinen einer grundsätzlich überstimmbaren Minderheit) durch eine gemäß § 38 Abs 7 GmbHG einberufene Folgeversammlung Abhilfe geschaffen werden.

Auch wenn dazu keine Pflicht besteht, empfiehlt es sich in der Praxis freilich – gerade bei Nichterreichung von Präsenzquoren zum angekündigten Beginn der Generalversammlung – jedenfalls noch eine kurze Weile zuzuwarten und erst dann die Einberufung einer Folgeversammlung in die Wege zu leiten.

Eine solche Folgeversammlung ist mangels abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag, ohne Rücksicht auf die Höhe des vertretenden Stammkapitals, beschlussfähig. Dies gilt freilich unter der Voraussetzung, dass die erste Generalversammlung ordnungsgemäß einberufen war.

Die Beschlussfähigkeit der Folgeversammlung, welche nicht dem Präsenzquorum entspricht, gilt nur für jene Tagesordnungspunkte, die bereits in der Erstversammlung hätten behandelt werden sollen. Dies bedeutet nicht, dass in der Folgeversammlung nicht auch weitere Tagesordnungspunkte behandelt werden können. Für die neuen Tagesordnungspunkte, welche nicht schon auch für die Erstversammlung anberaumt waren, sind jedoch das allgemeine Präsenzquorum bzw die Vorgaben zur Einladung zu beachten. Die Befreiung vom Präsenzquorum gilt somit nur für jene Tagesordnungspunkte, die auch für die erste Generalversammlung angekündigt waren.

Die Einberufung der Folgeversammlung erfolgt separat und ist erst nach Feststellung der Beschlussunfähigkeit möglich. Es gelten auch für diese Einberufung S. 124die allgemeinen Vorschriften zur Ladung (siehe dazu bereits Kap 3.1.). Im Sinne einer Mahnung muss in der Ladung darauf hingewiesen werden, dass in der neu einberufenen Folgeversammlung Beschlüsse unabhängig von einem bestimmten Anwesenheitsquorum gefasst werden können.

Selbst wenn damit zu rechnen ist, dass das Präsenzquorum nicht erreicht werden kann, ist eine „antizipatorische“ Einladung unzulässig. Die ursprünglich einberufene Generalversammlung ist abzuhalten. So kann die Folgeversammlung nicht schon vor der ersten Generalversammlung einberufen werden bzw mit deren Einladung verknüpft werden.

Die Siebentagesfrist für die zweite Versammlung kann im Gesellschaftsvertrag nicht verkürzt werden. Allerdings können sämtliche Gesellschafter auf die Einhaltung der Frist verzichten, wobei ein solcher Verzicht in diesem Kontext naturgemäß recht unwahrscheinlich ist.

Zu beachten bleibt, dass grundsätzlich strittig ist, ob überhaupt eine Pflicht zur Einberufung einer Folgeversammlung besteht, wenn keine Pflicht zur Abhaltung der ersten Generalversammlung bestand. Auch ist nicht abschließend geklärt, wer hierfür zuständig ist. So ist unklar, ob das Organ, das die erste Generalversammlung einberufen hat oder auch andere ebenfalls Einberufungsberechtigte zum Tätigwerden verpflichtet sind. Besondere Relevanz hat diese Rechtsunsicherheit für Minderheitengesellschafter, denen mangels Geschäftsführerstellung oder gesellschaftsvertraglicher Ermächtigung maximal ein subsidiäres Einberufungsrecht zukommt.

4.3.3. Rechtsfolgen der Abhaltung einer Generalversammlung ohne Präsenzquorum

Entgegen verbreiteter Meinung ist die Missachtung des Präsenzquorums durch die erschienenen Gesellschafter vergleichsweise schwach (faktisch) sanktioniert. Wird ein Beschluss unter der Missachtung des Präsenzquorums gefasst, so ist der Beschluss – obwohl er das Teilnahmerecht der Gesellschafter berührt – weder S. 125ein rechtlich unbeachtlicher Scheinbeschluss noch ein absolut nichtiger Beschluss, sondern bloß anfechtbar. Um diesen zu beseitigen bedarf es daher der Anfechtung unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des § 41 GmbHG (s dazu Kap 5.2.). Demnach ist stets die risikoreiche (prozesskostentechnische) Vorleistung des Beschwerten erforderlich. Minderheitengesellschafter haben zusätzlich zu bedenken, dass diese selbst bei gewonnener Anfechtungsklage perspektivisch ohne materielle Argumente eine Entscheidung iSd Mehrheit nicht verhindern können. Typischerweise fasst die (strukturelle) Mehrheit ohnedies einen Bestätigungs- bzw Beharrungsbeschluss.

Zusätzlich ist zu bedenken, dass ein Gesellschafter, der ordnungsgemäß („gehörig“) geladen, aber nicht erschienen ist, nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht zur Klage legitimiert ist, weil er keinen Widerspruch erhoben hat. In der Konsequenz bedeutet dies (praktisch relevant für Minderheitengesellschafter oder von einem Stimmrechtsausschluss bedrohte Mehrheitsgesellschafter), dass durch strategisches Fernbleiben eine Beschlussfassung nicht unterbunden werden kann, zumal der Minderheitengesellschafter das Selbstbeurteilungsrisiko für das Vorliegen einer „gehörigen“ Ladung trägt. Damit wird der Sinn einer oftmalig zur Absicherung von Minderheitengesellschaftern erfolgten Erhöhung der Präsenzquoren, die diese vor einem „Überollen“ schützen sollten, konterkariert. Insb weil auch noch nicht klar ist, was „gehörig“ in diesem Kontext bedeutet.

Um den Schutz von Minderheitsgesellschaftern dennoch sicherzustellen, kann eine gesellschaftsvertragliche Regelung angedacht werden, die den Widerspruch als Voraussetzung der Erhebung einer Anfechtungsklage ausschließt. Dh folglich, dass der nicht erschienene Gesellschafter dennoch zur Anfechtungsklage berechtigt ist.

4.4. Vorsitz/Leitung der Generalversammlung

4.4.1. Allgemeines

Der ordentliche Ablauf einer Generalversammlung erfordert je nach Komplexität ein hohes Maß an Erfahrung, Organisation und stringenter Umsetzung, insb S. 126wenn Kontroversen zu erwarten oder die Teilnehmer unerfahren sind. In der Praxis hat sich daher – in Anlehnung an die Bestimmungen zur Aktiengesellschaft – durchgesetzt, eine bestimmte Person mit der Leitung der Generalversammlung bzw dem Vorsitz zu betrauen. Eine Bestellung wird aber dann entbehrlich sein, wenn die Gesellschaft nur wenige Gesellschafter hat oder wenn längere Diskussionen über die Tagesordnungspunkte oder Kampfabstimmungen nicht zu erwarten sind.

Die Rolle des Vorsitzenden ist im Gegensatz zum Aktienrecht nicht gesetzlich geregelt. Unstrittig ist jedoch, dass dem Vorsitzenden einer Generalversammlung für die erfolgreiche Durchführung der Generalversammlung eine maßgebliche Rolle und zahlreiche Kompetenzen zukommen. Ihm ist es überlassen – mangels einer anderen gesellschaftsvertraglichen Regelung – ua den Ablauf der Generalversammlung festzulegen, die Abstimmungen durchzuführen, die Sitzungspolizei auszuüben und – in Konfliktsituationen besonders relevant – die Ergebnisse der Verhandlungen und Abstimmungen verbindlich festzusetzen, dh Beschlussergebnisse festzustellen. Aus strategischer Sicht stellt im Fall eines Gesellschafterstreits die Kontrolle über den Vorsitzenden eines der entscheidendsten „Zwischenziele“ dar.

Aufgrund dieser maßgeblichen Rolle empfiehlt es sich – um diesbezüglich Konflikte zu vermeiden – bereits im Gesellschaftsvertrag vorzusehen, wem die Rolle des Vorsitzenden zukommt. Denkbare Varianten, vorweg einen Vorsitzenden zu bestimmen, wären in diesem Zusammenhang bspw: die Bestimmung eines namentlich Genannten, des ältesten Gesellschafters/Anwesenden, desjenigen mit den meisten oder wenigsten Anteilen, desjenigen den das Los bestimmt oder nach einem Rotationsprinzip. Dabei sollte nicht vergessen werden, auch eine Stellvertreterregel aufzustellen, falls der so Gewählte bzw Bestimmte das Amt nicht übernehmen will oder gar nicht anwesend ist.

S. 1274.4.2. Wahl

Mangels gesellschaftsvertraglicher Regelung hinsichtlich der Person und Wahl des Vorsitzenden, kann ein solcher auch ad hoc gewählt werden. Eine ausdrückliche Erlaubnis dieses Vorgehens muss im Gesellschaftsvertrag nicht verankert sein.

Vorbehaltlich eines höheren gesellschaftsvertraglichen Konsensquorums ist hierfür nach stRsp die einfache Mehrheit der Stimmen in der Generalversammlung erforderlich. Der Ankündigung eines entsprechenden Tagesordnungspunktes bedarf es nicht. Bei der Wahl sind alle Gesellschafter – auch jene Gesellschafter, die bei einem der Tagesordnungspunkte gemäß § 39 Abs 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen wären – stimmberechtigt.

Wählbar als Vorsitzender oder Versammlungsleiter sind grundsätzlich sämtliche (berechtigt) in der Generalversammlung anwesende Personen, also auch Geschäftsführer, Gesellschafter und/oder deren Berater. Die Mehrheit darf die Zuweisung der Versammlungsleitung an einen außenstehenden Dritten nicht dazu benützen, diesem dadurch das Teilnahmerecht zu verschaffen.

Die zentrale Voraussetzung ist die Neutralität des Versammlungsleiters. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bestimmte Personen, zB ein Parteienvertreter, deshalb grundsätzlich nicht wählbar sind, sondern nur, dass diese sich neutral und gerade nicht parteiisch zu verhalten haben. So verliert ein Gesellschafter, der sich zum Vorsitzenden wählen lässt, sein Rede- und Antragsrecht als Gesellschafter nicht. Der beurkundende Notar sollte nach Möglichkeit nicht zum Vorsitzenden gewählt werden, da dies mit seiner Beurkundungsfunktion gemäß der Notariatsordnung in Widerspruch steht.

Zum Versammlungsleiter kann jede Person, Gesellschafter oder Nichtgesellschafter, gewählt werden, Vorschriften hinsichtlich fachlicher Eignung gibt es nicht. Dennoch empfiehlt es sich, diese Rolle nur zu übernehmen, wenn man eine genaue Vorstellung von den Aufgaben und Kompetenzen hat und bereit ist, die Ordnungsaufgabe klar, präzise und selbstbewusst, niemals aber aggressiv oder gar beleidigend zu erfüllen.

Ein durch Gesellschafterbeschluss bestellter Versammlungsleiter kann nach hM grundsätzlich ohne Begründung durch einen weiteren Gesellschafterbeschluss abberufen werden. Dafür reicht die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Nach der Rsp ist die Wahl des Vorsitzenden der Generalversammlung nicht selbstständig anfechtbar, sondern nur dann, wenn diese Wahl Auswirkungen auf andere Entscheidungen der Generalversammlung hatte oder zumindest haben konnte.

4.4.3. Kompetenzen

Die Aufgaben und Kompetenzen des Versammlungsleiters sind im Detail strittig, weshalb eine gesellschaftsvertragliche Präzisierung jedenfalls empfehlenswert ist.

S. 129Nach weitgehend akzeptierter Meinung hat der Vorsitzende folgende Kompetenzen:

• die Entscheidung über die Protokollierung und den Umfang der Protokollierung samt Beiziehung eines Schriftführers;

• die Festlegung der Sitzordnung;

• die Feststellung der Anwesenden und Vertreter der Gesellschafter;

• die Prüfung der Vertretungsbefugnis;

• die Feststellung der Beschlussfähigkeit/des Präsenzquorums;

• die Festlegung der Reihenfolge über die Behandlung der Tagesordnungspunkte (strittig);

• die Festlegung der Reihenfolge der Wortmeldungen der Gesellschafter,

• die Festlegung der Redezeit;

• die Festlegung der Reihenfolge der Abstimmung der Beschlussanträge zu den Tagesordnungspunkten bzw die Organisation einer Abstimmung;

• die Festlegung der Art der Abstimmung (zB durch Handzeichen oder ein elektronisches Hilfsmittel);

• die Festlegung der Methode der Stimmauszählung (Additionsmethode, aber auch Subtraktionsmethode);

• die Feststellung des Beschlussergebnisses;

• der Ausschluss eines Gesellschafters von der Generalversammlung;

• Unterbrechungen und allenfalls sonstige prozessleitende Verfügungen.

Bei Erledigung dieser Aufgaben ist der Versammlungsleiter stets zur Unparteilichkeit verpflichtet.

Über die Generalversammlung hinaus hat der Verhandlungsleiter keine Funktion. Die Generalversammlung als Organ und damit auch ihr Vorsitzender üben ihre Funktion nämlich nur so lange aus, bis die Versammlung geschlossen wurde. S. 130Danach braucht es eine neuerliche Einberufung und allenfalls Neubestellung eines Versammlungsleiters.

Im Rahmen der Sitzungspolizei erteilt und entzieht der Versammlungsleiter das Wort. Ein solcher Entzug kann insb bei Wortmeldungen, die von den Tagesordnungspunkten nicht gedeckt sind, in Frage kommen. Da es sich um einen massiven Eingriff in die Gesellschafterrechte handelt, ist von diesem Recht aber nur eingeschränkt Gebrauch zu machen und insb das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Als Sanktionen stehen ihm im Wesentlichen der Ruf zur Ordnung, die Beschränkung der Redezeit, die Entziehung des Wortes und der Ausschluss von der Generalversammlung zu. Die Durchsetzung der Rechte in der Praxis ist mangels Ordnungsdienstes/Ausschalten eines Mikrofons kaum denkbar, sodass die Sanktionierung praktisch nur im Anfechtungsverfahren erfolgt.

Ein Versammlungsleiter hat keine zusätzlichen Rechte, also insb keine Dirimierungsrechte und keine zusätzlichen Stimmen (sollte er auch Gesellschafter sein), kann die Generalversammlung auch nicht vertagen oder vorzeitig schließen oder die angekündigten Tagesordnungspunkte inhaltlich ändern. Ihm steht es auch nicht zu, die Beratung oder Beschlussfassung über einzeln angekündigte Verhandlungsgegenstände abzulehnen. Auch hat er keine Möglichkeit abgegebene Stimmen, auch wenn sie evidentermaßen gegen ein Stimmverbot verstoßen, unberücksichtigt zu lassen. Dies bedeutet, ihm steht es nicht zu, Entscheidungen materieller Natur zu treffen. Deshalb hat er nach der Judikatur auch gegen ein Stimmverbot verstoßende Stimmabgaben zunächst zu zählen und die Feststellung des Beschlussergebnisses unter der Annahme der Gültigkeit der Stimme festzusetzen, da er sonst eine ihm nicht zustehende rechtliche Würdigung vornehmen würde. Dies führt in der Praxis freilich zu der wenig begrüßenswerten Situation, dass offensichtlich rechtswidrig zustande gekommene Beschlüsse vorläufig verbindlich werden. Mehrheitsgesellschafter können daher versucht sein, trotz Kenntnis von Stimmverboten aus taktischen Gründen dennoch abzustimmen (oft abgesichert über eine „vertretbare“ Rechtsmeinung). So kann die Minderheit vor vollendete Tatsachen gestellt und in einen langwierigen Prozess gezwungen werden.

Nach der hier vertretenen Meinung hat der Vorsitzende aufgrund seiner Sorgfaltspflichten gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern jedoch im Vorhinein S. 131seine Bedenken offenzulegen bzw auf bestehende Stimmrechtsausschlussgründe hinzuweisen und auf die Beteiligten dahingehend einzuwirken, dass diese von einer Stimmabgabe absehen. Ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht ist darin nicht zu sehen.

4.5. Typischer Ablauf

Das GmbHG macht keine konkreten Vorgaben für den Ablauf einer Generalversammlung, was insb für den Fall potentieller Rechtsstreitigkeiten unbefriedigend ist. Wenngleich eine Fassung von Beschlüssen auch im Rahmen formloser Zusammenkünfte bei gleichzeitiger Anwesenheit aller Gesellschafter ohne Widerspruch möglich ist, ist es üblich und geboten, die Generalversammlung strukturiert abzuwickeln. Ziel aller Beteiligten sollte sein, dass die Generalversammlung als zentrales (Kollektivorgan) ihren Aufgaben effizient nachkommen kann. Erfolgt der Ablauf der Generalversammlung derartig tumultartig und chaotisch, dass insb eine Ermittlung des Abstimmungsergebnisses nicht möglich ist und/oder die Informations- und Äußerungsrechte nicht ausgeübt werden können, sind dennoch gefasste Beschlüsse anfechtbar.

Der konkrete Ablauf einer Generalversammlung ist ua abhängig davon/von,

• ob die Generalversammlung im Einvernehmen oder streitig erfolgt,

• dem Kreis der Teilnehmer (dh möglicherweise auch mit Externen),

• ob es einen Vorsitzenden gibt,

• wie viele Teilnehmer bzw Gesellschafter teilnehmen,

• der Tagesordnung und den dazu gestellten Anträgen,

• ob eine notarielle Protokollierung einzelner Beschlusspunkte (zB wegen einer Gesellschaftsvertragsänderung oder der Auflösung der Gesellschaft) erforderlich ist,

• dem Kenntnisstand/der Erfahrung der Gesellschafter mit der Gesellschaft/ Generalversammlungen,

• der zeitlichen Verfügbarkeit der Teilnehmer,

• dem Ort, der Räumlichkeit und deren Ausstattung (zB ob ein Projektor für Präsentationen der Geschäftsführung vorhanden ist).

Trotz dieser Vielzahl an Einflussfaktoren hat sich bei „förmlicheren“ Generalversammlungen, also insb jenen Generalversammlungen, die von Beratern begleitet oder geplant werden, zusammengefasst folgender Ablauf durchgesetzt:

• Feststellung der Anwesenheit;

• Feststellung der Teilnahme bzw Stimmrechtslegitimation;

• Wahl bzw Bestimmung des Vorsitzenden;

• S. 132Feststellung der Beschlussfähigkeit bzw Ordnungsgemäßheit der Ladung;

• Ankündigung der Reihenfolge der Tagesordnungspunkte;

• Abarbeitung der einzelnen Tagesordnungspunkte durch Diskussion, Stellung von Beschlussanträgen und Abstimmungsverfahren inklusive Feststellung.

Für die effektive Vorsitzführung in der Generalversammlung ist die Erstellung des Sitzungsspiegels empfehlenswert. Dieser kann iSe Leitfadens verstanden werden, der eine praktische Anleitung für die Versammlungsführung durch den Vorsitzenden darstellt, Sprechvorlagen für die wesentlichen Abschnitte der Generalversammlung sowie Anlagen für besondere Situationen, die im Bedarfsfall Verwendung finden, beinhaltet. Die Formulierung erfolgt meist in engem Zusammenwirken mit dem beurkundenden Notar oder allfälligen weiteren Beratern der Gesellschaft. Umfang und Detailgenauigkeit dieses Dokuments variieren in Abhängigkeit von der Komplexität der zu erwartenden Verhandlungsgegenstände. In jedem Fall sollte Vorsorge für sämtliche denkbaren Eventualitäten getroffen werden.

Eine Generalversammlung wird typischerweise mit einigen verfahrensleitenden Überprüfungen bzw Feststellungen eingeleitet. Dazu zählt neben der Wahl oder Bestellung eines Vorsitzenden insb die Überprüfung der Identität der Anwesenden und deren Legitimation, an der Generalversammlung teilzunehmen bzw das Stimmrecht auszuüben. Dafür bedarf es auch der Überprüfung allenfalls vorgelegter Vollmachten. In diesem Zusammenhang kann es zweckmäßig sein, Zugangskontrollen durchzuführen bzw die Identität und/oder die Teilnahmeberechtigung bereits vor Betreten des Versammlungsortes zu prüfen. Die Führung einer Anwesenheitsliste ist per se nicht erforderlich. Nicht berechtigte Teilnehmer können kraft Hausrechts, das durch die Versammlungsleitung ausgeübt wird, hinausgewiesen werden.

Der üblichen Ordnung entspricht es, dass als nächster Schritt bereits der bestellte oder bestimmte Vorsitzende Feststellungen zur Beschlussfähigkeit sowie zur ordnungsgemäßen Ladung der Generalversammlung trifft und dann die TagesordS. 133nung verkündet. Werden diese Feststellungen nicht gerügt, kann es zum Verlust des Anfechtungsrechts des beschwerten Gesellschafters kommen.

In der Praxis hält sich der Vorsitzende dabei zumeist an die angekündigte Reihenfolge der Tagesordnungspunkte, jedoch kann er auch davon abweichen. Dies wird idR aus sachlichen Gründen, gelegentlich auch aus taktischen Gründen, geschehen. Da jedem Gesellschafter das Recht zusteht, sich zu Tagesordnungspunkten und Beschlussanträgen zu äußern, selbst wenn er zur Abstimmung nicht stimmberechtigt ist, bietet es sich an, die Tagesordnungspunkte einzeln anzumoderieren, und zu erfragen, ob es Wortmeldungen gibt. Anderenfalls sind die Gesellschafter zur Antragstellung aufzufordern. Auch die Abhaltung einer Generaldebatte vor konzentrierter Abstimmung über alle Anträge wäre zulässig. Eine Absetzung eines Tagesordnungspunktes ohne Befassung der Gesellschafter durch den Vorsitzenden ist nicht möglich.

Sind alle Tagesordnungspunkte behandelt, ist die Generalversammlung beendet bzw zu schließen. Inwiefern der Vorsitzende berechtigt ist, den Schluss der Verhandlung zu verfügen (anstelle ihn bloß faktisch festzustellen) ist unsicher. Nach der hier vertretenen Meinung ist die Versammlung zu Ende, wenn sie von der Versammlungsleitung als beendet erklärt wird. Alles, was nachher noch passiert, insb allfällig gefasste Beschlüsse, haben keinen verbindlichen Charakter mehr und sind uE absolut nichtig (Scheinbeschlüsse).

4.6. Rederecht und Auskunftsrecht

Rederecht und Auskunftsrecht sind Ausfluss des Teilnahmerechts eines Gesellschafters. Sie ermöglichen gemeinsam mit dem Recht auf Gehör die aktive Partizipation der Gesellschafter, um dadurch – angesichts der meist klaren Mehrheitsverhältnisse – zumindest theoretisch Einfluss auf die Willensbildung in der Gesellschaft zu nehmen. Das Gesetz geht offenbar dabei davon aus, dass iSe „Wettbewerbs der Ideen“ die Willensbildung im Wege der Diskussion erfolgen solle, wenngleich in der Praxis eine Änderung der Meinungen eher selten festzustellen ist.

S. 134Das Rede- und Auskunftsrecht steht grundsätzlich allein dem Gesellschafter bzw seinem Vertreter iSd § 39 GmbHG zu. Das bedeutet, dass auch wenn die Beteiligung von Beratern an der Diskussion in der Praxis toleriert wird, es sinnvoll sein kann, hier gesellschaftsvertraglich Vorkehrungen zu treffen, indem die Modalitäten des Rede- und Auskunftsrechtes näher festgelegt werden.

Diese für die interne Gesellschaftsdemokratie unverzichtbaren Rechte kommen einem Gesellschafter unabhängig von seiner Beteiligungsquote oder einem Stimmverbot zu und sind extensiv auszulegen. Ihre Wahrnehmung und die Vornahme mit dem Rederecht verwandter Handlungen (wie die telefonische Kontaktaufnahme mit Beratern) sind, soweit damit keine erhebliche Störung des Ablaufes der Generalversammlung verbunden ist, grundsätzlich hinzunehmen. Eine Verschleppung der Generalversammlung durch extensive Wahrnehmung des Äußerungsrechts (iSe „Filibusters“) ist damit in gewisser Weise möglich und von den übrigen Teilnehmern zu tolerieren.

Grenzen findet das Auskunfts- und Fragerecht nur in den Tagesordnungspunkten und in einer schikanösen bzw missbräuchlichen Ausübung. Das Auskunfts- und Fragerecht des Gesellschafters bezieht sich auf sämtliche Tagesordnungspunkte der betreffenden Generalversammlung und umfasst auch verbundene Gesellschaften soweit diese selbst der Gesellschaft gegenüber auskunftspflichtig sind. Die anwesenden Geschäftsführer dürfen analog zu § 118 Abs 3 AktG die Auskunft verweigern, sofern die Auskunftserteilung nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen, oder ihre Erteilung strafbar wäre.

Neben der eingeschränkten Möglichkeit, ad hoc auf eine schikanöse oder missbräuchliche (wenn unlautere Motive der Rechtsausübung die lauteren Motive eindeutig überwiegen oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht) Ausübung durch Entzug des Rederechtes zu reagieren, ist auch eine sachlich gerechtfertigte generelle Beschränkung der Rede- bzw Fragezeit, beispielsweise bei einer hohen Anzahl an Teilnehmern, denkbar und empfehlenswert.

S. 135Eine unzulässige oder rechtswidrige Ordnungsmaßnahme, zB eine sachlich nicht gerechtfertigte Beschränkung der Redezeit eines Gesellschafters, oder aber auch die widerrechtliche Verweigerung der Auskunft durch die Geschäftsführung, kann zur Anfechtbarkeit der gefassten Gesellschafterbeschlüsse führen. Kausalität, dh der Nachweis, dass der Redebeitrag zu einem anderen Abstimmungsergebnis geführt hätte, ist für eine erfolgreiche Anfechtung nicht erforderlich – es genügt die abstrakt relevante Eignung. Aus Sicht der an der Bestandskraft eines Beschlusses Interessierten empfiehlt es sich daher, von Ordnungsmaßnahmen tendenziell abzusehen.

Eine korrespondierende Redepflicht der Gesellschafter gibt es nicht. Ein Gesellschafter ist daher weder gezwungen seinen Antrag zu begründen, noch auf vorgetragene Bedenken zu reagieren. Da jedoch jeder teilnahmeberechtigte Gesellschafter das Recht hat, sich zu den behandelnden Gegenständen zu äußern, kann de facto eine Diskussion erzwungen werden. Nicht selten ist in streitigen Generalversammlungen das Phänomen zu beobachten, dass vorbereitete Redebeiträge „zu Protokoll genommen werden“, die in Wirklichkeit nicht an die übrigen Gesellschafter, sondern an das Gericht adressiert sind.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass einem Auskunftsverlangen durch die Geschäftsführung widerrechtlich nicht entsprochen wird und dieses daher „unbegründet“ ist. Bei unberechtigter Verweigerung von Auskünften, die aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters für die Meinungsbildung in der Generalversammlung erforderlich sind, liegt eine Fehlerhaftigkeit vor, die zur Anfechtung berechtigt, auch wenn sich das nicht auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat.

Zum Auskunftsrecht zählt auch das Recht auf Bucheinsicht iSd § 22 Abs 2 GmbHG. Dieses wird idR nicht im Rahmen der Generalversammlung vorgenommen; jeder Gesellschafter kann innerhalb von 14 Tagen vor der ordentlichen Generalversammlung in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht nehmen (§ 22 Abs 2 S 2 GmbHG). Der Gesellschafter hat Anspruch auf einen zweckentsprechenden Raum, um sein Recht auf Bucheinsicht auszuüben. Als übliche Bürozeit für die Bucheinsicht kann branchenübergreifend die Zeitspanne von 09:00 bis 16:00 Uhr angesehen werden. Dieses Recht darf ua verweigert werden, wenn Rechtsmissbrauch zu erwarten ist. Ein solcher ist nur zu bejahen, wenn Besorgnis vorliegt, dass entweder der Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet oder der Gesellschaft in Folge der Bucheinsicht ein nicht unerheblicher Nachteil zugefügt wird.

S. 1364.7. Dauer und Vertagung

Die meisten Generalversammlungen können innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu Ende gebracht werden, da oftmals bereits vor der Abhaltung eine Abstimmung zwischen den Gesellschaftern stattfindet. Oft reflektiert die Uhrzeit der Einladung auch, ob mit längeren Diskussionen zu rechnen ist. Die Frage einer allfälligen Höchstdauer und der Konsequenz der Überschreitung dieser, stellt sich daher selten. Häufiger ist eher der Fall des frühzeitigen Abbruchs.

Zur Frage, wie lange die Generalversammlung dauern kann oder darf, gibt das Gesetz keine Auskunft. Unstrittig ist, dass per se keine Verpflichtung besteht, alle Tagesordnungspunkte der konkreten Generalversammlung am selben Tag, für den sie einberufen wurde, zu beenden. Einem widerspenstigen Minderheitengesellschafter würde sonst durch extensive Ausübung seines Rede- bzw Auskunftsrechts die Gelegenheit eröffnet, eine Vertagung, dh die Durchführung der Generalversammlung oder Teile davon an einem anderen Tag, zu erzwingen.

Nichtsdestotrotz finden Vertagungen, sei es, weil noch zusätzliche Informationen vor der Beschlussfassung eingeholt werden müssen (zB bei einer Entscheidung über die Entlastung der Geschäftsführung) oder sich eine Diskussion zu lange hingezogen hat, in der Praxis durchaus häufig statt. Denkbar ist freilich auch, dass einzelne Personen die Behandlung eines bestimmten Tagesordnungspunktes in einer späteren Generalversammlung beantragen (zB die Entlastung des Geschäftsführers, weil es noch der Aufklärung von Ungereimtheiten bedarf).

Solche Vertagungen sind bei Zustimmung sämtlicher anwesender Gesellschafter jedenfalls zulässig; strittig ist jedoch, ob auch der einfachen Mehrheit und/oder einem allfälligen Vorsitzenden eine solche Kompetenz zukommt. Eine diesbezüglich klarstellende Regelung im Gesellschaftsvertrag wäre zu empfehlen.

Die (regelmäßige) Pausierung von Generalversammlungen zur Erholung und/oder Beratung der Teilnehmer ist – auch bei einseitiger Verfügung durch den Vorsitzenden – tendenziell unproblematisch. Im Lichte der Sorgfaltspflicht des Vorsitzenden für die Teilnehmer bzw der Treupflicht der Gesellschafter untereinander kann die regelmäßige Unterbrechung sogar geboten sein. Zur Vermeidung von Anfechtungen sollten die Pausen aber zeitlich vorbestimmt werden und bei Wiederaufnahme der Sitzung die Anwesenheiten neuerlich festgestellt und protokolliert werden.

S. 137Die Versammlungsleitung bzw der Vorsitzende ist allerdings verpflichtet, die vorgesehene Tagesordnung „abzuarbeiten“. Schließt sie die Generalversammlung vorzeitig gegen den Willen der Stimmmehrheit, können die Gesellschafter diese fortsetzen. Sie können dabei die statutarischen und gesetzlichen Mittel auszuschöpfen, um dies zu erzwingen. Tut sie dies nicht, so sind die statutarischen und gesetzlichen Mittel auszuschöpfen, um dies zu erzwingen.

4.8. Protokoll/Niederschrift iSd § 40 GmbHG

Gesetzlich ist für die GmbH, anders als für die AG, keine generelle Pflicht zur Protokollierung des Verlaufs der Generalversammlung vorgesehen.

Lediglich für einige bestimmte – in die Struktur der Gesellschaft eingreifende Beschlüsse, wie Beschlüsse betreffend die Abänderung des Gesellschaftsvertrages, die Auflösung der Gesellschaft sowie für den Verschmelzungsbeschluss, den Spaltungsbeschluss und den Umwandlungsbeschluss zum Formwechsel – ist die Errichtung eines sogenannten notariellen Protokolls erforderlich. Fehlt ein solches, ist der Beschluss anfechtbar; das Fehlen kann aber durch Nachholung des Formalaktes saniert werden.

S. 138Vorbehaltlich gesonderter Formvorschriften hängen die Wirksamkeit eines Beschlusses und der Beschlussinhalt daher auch nicht davon ab, ob bzw wie er in einem Protokoll festgehalten ist. Das (nicht notarielle) Protokoll hat als bloße Privaturkunde auch keine erhöhte Beweiskraft. Dem Gesellschafter steht daher im Streitfall der Beweis eines anderen Verlaufes der Generalversammlung grundsätzlich offen, wobei psychologisch/emotional betrachtet das Protokoll den Anschein der Richtigkeit vermittelt. Ungeachtet einer Protokollierung oder eines Streites über die Protokollführung, empfiehlt es sich daher für jeden Gesellschafter, zumindest Notizen über die wichtigsten Inhalte der Generalversammlung zu führen. Gerade für den Minderheitengesellschafter ist dies entscheidend, da die Mehrheit über die Kontrolle der für die Dokumentation Zuständigen (beim Protokoll ist es der Vorsitzende und bei der Niederschrift der Geschäftsführer) auch die strukturelle Hoheit über das Protokoll hat.

Beauftragen einzelne Gesellschafter einen eigenen Notar zu Protokollierung, obwohl die Geschäftsführer für die Gesellschafter einen Notar stellig gemacht haben, so ist dies zulässig, soweit generell die Teilnahme von Beratern (uU mit speziellen Verschwiegenheitspflichten) als zulässig erachtet wird. Die von dem privat durch Gesellschafter zugezogenen Notar errichteten Protokolle sind jedoch keine Protokolle iSd GmbHG, sondern lediglich Privaturkunden.

Nichtsdestotrotz ist es nicht nur üblich, sondern auch empfehlenswert auch außerhalb dieser Sonderfälle ein Protokoll über den gesamten Verlauf und den Inhalt der Generalversammlung zu führen. Dies gilt insb dann, wenn bei gebotener Sorgfalt ein Dokumentationsinteresse (zB bei drohenden Streitigkeiten/Beschlussanfechtungen) besteht. Sobald ein Gesellschafter dies verlangt oder die Mehrheit dies beschließt, ist die Generalversammlung jedenfalls zu protokollieren. Zu beachten bleibt, dass bloße Verstöße gegen eine solche ad hoc entstehende oder gesellschaftsvertragliche Protokollierungspflicht aber in der Regel nicht zur Anfechtung berechtigen.

Auch wenn es denkbar wäre, das Protokoll im Nachhinein zu errichten, wäre es von Vorteil, dieses während der Generalversammlung zu führen (eventuell sogar mit der Möglichkeit für alle Gesellschafter darin Einsicht zu nehmen), da die Verhandlungen und Beschlüsse sicherer, unmittelbarer und genauer abgebildet werden. Gerade als Minderheitengesellschafter sollte man aus den bereits erwähnten Gründen darauf drängen.

Soll die Generalversammlung auf Tonband oder ähnlichen Trägern aufgenommen werden, so muss dies den Teilnehmern jedenfalls mitgeteilt werden. Da ein solcher Mitschnitt aber die Persönlichkeitssphäre berührt, ist, wenn die Mehrheit dies wünscht, darüber beschlussmäßig abzustimmen. Ist die Mehrheit für eine derartige Aufzeichnung, dann wird die Minderheit dies zu akzeptieren haben. Wird eine Tonbandaufzeichnung unrechtmäßig erstellt, kann dies zwar umfassende rechtliche Konsequenzen für den Ersteller haben, gesellschaftsrechtlich führt dies aber nur dann zur Anfechtbarkeit der in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse, wenn die Willensbildung dadurch berührt wurde.

Macht der Gesellschaftsvertrag keine Vorgaben zur Zuständigkeit, fällt die Protokollierung inklusive der Entscheidung, ob ein Protokoll verfasst wird, in den Aufgabenbereich des Vorsitzenden bzw des Versammlungsleiters. Dieser muss das Protokoll nicht persönlich führen (was unter Umständen auch praktisch herausfordernd sein kann), sondern kann sich auch einer geeigneten Hilfsperson als Schriftführer bedienen, wenn diese dazu bereit ist. Inhaltlich bleibt der Vorsitz S. 140für den Schriftführer bzw die Führung des Protokolls verantwortlich. Strittig ist – wie so vieles Verfahrensrechtliches – in diesem Zusammenhang, ob diese Beiziehung und die Auswahl der Hilfsperson in die alleinige Entscheidungskompetenz des Versammlungsleiters fallen oder ob es eines gesonderten verfahrensleitenden Beschlusses (mit einfacher Mehrheit) der abgegebenen Stimmen in der Generalversammlung bedarf.

Hinsichtlich des Detailgrades der Protokollierung ist der Vorsitzende grundsätzlich frei – die Erfassung sämtlicher Wortmeldungen im Originalwortlaut (Vollprotokoll) ist jedenfalls nicht erforderlich. Vor allem bei kontroversen Beratungen sind die relevanten Äußerungen der Anwesenden aber ausreichend präzise wiederzugeben.

Die Teilnehmer haben grundsätzlich einen (allenfalls auch gerichtlich durchsetzbaren) Anspruch auf eine inhaltlich richtige Protokollierung und damit auch auf eine Berichtigung im Nachgang der Generalversammlung, nicht jedoch auf wortgetreue Wiedergabe bestimmter Äußerungen. Soweit darin keine schikanöse Rechtsausübung erblickt werden kann, spricht aus unserer Sicht aber nichts dagegen, dem Wunsch eines einzelnen Gesellschafters nachzukommen, wenn dieser eine wortwörtliche Protokollierung verlangt. Der Versammlung steht es jedenfalls frei, die genaue Protokollierung bestimmter Passagen zu beschließen, wofür dann die Versammlungsleitung zu sorgen hat.

Ob man als Gesellschafter auf die Protokollierung der eigenen Äußerung, wie oft von Gesellschaftern gefordert, besteht, hat vor allem in streitigen Generalversammlungen auch eine taktische Dimension. Gerade aus Sicht des Mehrheitsgesellschafters kann es leicht geschehen, Lücken in der eigenen Argumentation zu dokumentieren bzw sich hinsichtlich der eigenen Verteidigungsstrategie zu präjudizieren. Auch ist immer wieder das Phänomen der sog vorauseilenden Rechtfertigung für Schwächen in der eigenen Argumentation, die der Anfechtungswerber noch gar nicht erkannt hat, zu sehen.

Eine Unterfertigung des Protokolls ist nicht erforderlich, kann aber zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten durchaus geboten sein. Ebenso ist eine in der Praxis häufige „Genehmigung“ des Protokolls im Rahmen einer FolgegeneralS. 141versammlung nicht erforderlich und verstärkt auch nicht die Beweiskraft per se, wenngleich bei einem einstimmigen Beschluss der widerstreitende Gesellschafter faktisch den Einwand der Unrichtigkeit nicht erfolgreich erheben wird können.

4.9. Niederschrift

Zu unterscheiden von der ungeregelten „bloßen“ Protokollierung (in der Regel) des gesamten Verlaufs der Generalversammlung ist die – in der Praxis vergleichsweise selten errichtete – Niederschrift iSd § 40 GmbHG. Nach dieser Bestimmung sind die Beschlüsse (und zwar nur diese und nicht die dazugehörige Diskussion etc) einer Generalversammlung unverzüglich nach der Beschlussfassung in einer Niederschrift aufzunehmen, aufzubewahren und eine Kopie der gefassten Beschlüsse unter Angabe des Tages der Aufnahme derselben mittels eingeschriebenen Briefes den Gesellschaftern zuzusenden.

Mit der ordnungsgemäßen Versendung der Niederschrift wird die Anfechtungsfrist in Gang gesetzt.

4.9.1. Zuständigkeit

Während die Verfassung des Protokolls typischerweise in die Zuständigkeit des Vorsitzenden der Generalversammlung fällt, handelt es sich bei der Verpflichtung zur Verfassung einer Niederschrift um eine Verpflichtung der Gesellschaft. Diese ist damit durch die Geschäftsführer zu erfüllen. Waren diese bei der Generalversammlung nicht anwesend, sind sie vom Versammlungsleiter über den notwendigen Inhalt zu informieren bzw haben – wenn ein solcher nicht vorhanden ist oder es Zweifel an der Richtigkeit der Angaben gibt – den Inhalt der gefassten Beschlüsse mit gebotener Sorgfalt durch Befragung der Gesellschafter/Teilnehmer zu ermitteln.

4.9.2. Form

Die Niederschrift ist an keine bestimmte Form gebunden. Sie kann daher auch elektronisch erstellt werden und muss nicht unterschrieben werden. Aufgrund ihrer Beweisfunktion ist eine Unterfertigung bzw die schriftliche Verfassung freilich zu empfehlen.

S. 1424.9.3. Mindestinhalt bzw üblicher Inhalt

Mindestinhalt der Niederschrift ist der exakte Inhalt der in der Generalversammlung gefassten positiven und negativen Beschlüsse, allenfalls auch weitere Unterlagen, auf die in der Beschlussfassung Bezug genommen wurde. Zudem ist das Datum der Aufnahme der Beschlüsse in der Niederschrift festzuhalten (§ 40 Abs 2 GmbHG). Eine allenfalls stattgefundene Diskussion vor der Beschlussfassung oder das Stimmverhalten der einzelnen Gesellschafter muss jedoch nicht festgehalten werden.

Losgelöst vom Mindestinhalt wäre es dennoch empfehlenswert, die bei der Generalversammlung anwesenden Gesellschafter und Bevollmächtigten oder sonstigen teilzunehmenden Personen zu vermerken. Ebenfalls wären der Ort und das Datum der Generalversammlung bzw der Beschlussfassung, ein allfällig von einem Gesellschafter erklärter Widerspruch, der Verfasser der Niederschrift samt der Fertigung und das Datum der Versendung der Niederschrift zu vermerken.

Folgt man diesen Empfehlungen, unterscheidet sich damit die Niederschrift im Wesentlichen nicht vom Inhalt eines typischen Protokolls. So wird in der Praxis zumeist keine gesonderte Niederschrift errichtet, sondern es wird – von der Rsp des OGH gebilligt – gleich das Protokoll als Niederschrift verwendet.

4.9.4. Rechtsfolge der Unterlassung/Unrichtigkeit

Unterlässt die Geschäftsführung die Errichtung bzw Versendung einer Niederschrift, so hat dies als wesentlichste praktische Konsequenz zur Folge, dass die Frist für die Einbringung einer Anfechtungsklage nicht zu laufen beginnt; die gefassten Beschlüsse sind daher bekämpfbar und bleiben damit rechtlich unsicher. Die Gesellschafter können zudem im Außerstreitverfahren ihren Anspruch auf Protokollierung geltend machen. Auch eine Haftung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ist theoretisch möglich.

S. 143Von der fehlenden Niederschrift ist die unrichtige Niederschrift zu unterscheiden. Eine solche liegt vor, wenn die Niederschrift (wesentlich) vom tatsächlichen Beschlussinhalt abweicht oder unvollständig ist. Auch in diesem Fall beginnt die Anfechtungsfrist nicht zu laufen, weil der Gesellschafter zur Überprüfung der gefassten Beschlüsse nicht in der Lage ist. Durch Feststellungsklage kann jedoch der richtige Inhalt verbindlich festgestellt werden.

4.10. Stimmrecht

Das Stimmrecht, also das Recht für oder gegen Anträge zu stimmen, ist das Recht des Gesellschafters auf die Willensbildung der Gesellschaft unmittelbar Einfluss zu nehmen.

Träger des Stimmrechts ist der (im Firmenbuch als solcher aufscheinende) Gesellschafter (§ 78 GmbHG) und nicht der wirtschaftliche Eigentümer eines Geschäftsanteils. So sind im Fall der Verpfändung der Gesellschafter und der Treuhänder, nicht der Treugeber, stimmberechtigt. Ein vom Treugeber statt vom Treuhänder gefasster Beschluss ist auf Grund der Stellung als Nichtgesellschafter wirkungslos. Die Kriterien für die Zuerkennung des Stimmrechts entsprechen daher jenen zum Teilnahmerecht der Gesellschafter, sodass auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann.

Das Stimmrecht kann für einen Geschäftsanteil immer nur einheitlich ausgeübt werden. Obwohl ein Geschäftsanteil auch mehrere Stimmen vermitteln kann, ist eine gespaltene Stimmabgabe daher nicht möglich. Ein Gesellschafter kann somit nicht mit einem Teil seiner Stimmen für oder gegen einen Beschlussantrag stimmen und/oder sich im Übrigen der Stimme enthalten. Wird für einen Geschäftsanteil dennoch divergierend abgestimmt, gelten die gesamten durch den Geschäftsanteil vermittelten Stimmen als Enthaltung. In der Lehre werden Ausnahmen für teilweise treuhänderisch für Dritte gehaltene Geschäftsanteile oder für Fälle einer gesellschaftsvertraglichen Ermächtigung diskutiert; die Rsp S. 144hat diese Frage bisher jedoch nicht beantwortet. Zu unterscheiden von der uneinheitlichen Stimmabgabe bezogen auf einen Geschäftsanteil ist die Situation, wenn ein Gesellschafter als Vertreter mehrerer Geschäftsanteile/Gesellschafter abstimmt – hier wird die unterschiedliche Stimmabgabe stets zulässig sein.

Die Stimmrechtsabspaltung im Sinne einer von der Gesellschafterstellung losgelösten rechtsgeschäftlichen Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten oder auf einen Mitgesellschafter ist nach herrschender Meinung unzulässig und unwirksam. Da jedoch die Möglichkeit zur dauerhaften – also zeitlich unbeschränkten – Bevollmächtigung eines Dritten besteht, ist einer Umgehung Tür und Tor geöffnet.

Verfahrensfehler bei der Abstimmung selbst (zB verfehlte Zulassung zur Abstimmung; verfehlter Ausschluss von der Abstimmung), die keine Auswirkungen auf das Beschlussergebnis haben, berechtigen nicht zur Anfechtbarkeit, da kein Minderheitsrecht beeinträchtigt wird und es ein schützenswertes Interesse (nur) an einer richtigen Stimmzählung nicht gibt. Dass die Mängel auf das Zustandekommen der angefochtenen Beschlüsse keinen Einfluss gehabt haben, hat dabei der Anfechtungsgegner zu beweisen.

4.11. Antragsrecht inkl „neuer Anträge“

Grundlage eines jeden Beschlusses in einer Gesellschaft mit mehreren Gesellschaftern und notwendige Voraussetzung für die Stimmabgabe ist ein Beschlussantrag. In Gesellschaften mit nur einem Gesellschafter ist ein solcher nicht erforderlich – hier genügt eine bloße Manifestierung des Beschlusswillens.

Auch hinsichtlich des Antrages legt das Gesetz keine näheren Vorgaben bezüglich der Details fest. Eine bestimmte Vorgabe für Beschlussanträge gibt es somit nicht – der Antrag darf aber nicht offen sein, dh mehrere oder alternative Antworten zulassen. Er muss als Entscheidungsfrage, die eine eindeutige ZustimS. 145mung oder Ablehnung erlaubt, formuliert sein. Auch wenn dies üblich ist und im Sinne einer Gesellschaftsdemokratie wünschenswert wäre, sind Anträge grundsätzlich nicht zu begründen.

Zulässig ist es auch, mehrere sachliche Materien zu einem Antrag zusammenzufassen (zB bei der durchgreifenden Änderung eines Gesellschaftsvertrags). Für den Streitfall ist zu bedenken, dass bei einem einheitlichen, nach Materien nicht zerlegbaren Antrag, eine Teilnichtigkeit bzw teilweise Anfechtbarkeit nicht in Betracht kommt. Dh der Beschluss kann entweder nur zur Gänze oder gar nicht aufgehoben werden. Bspw kann also ein einziger bedenklicher Absatz in einer umfassend neu gefassten Satzung nicht bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der restlichen Satzung für nichtig erklärt werden.

Sofern bestimmte Inhalts- bzw Bestimmtheitserfordernisse durch den begehrten Inhalt erfüllt werden – bspw muss bei einem Antrag auf Sonderprüfung der Gegenstand der Prüfung bereits hinlänglich konkretisiert werden –, ist eine bestimmte Form und/oder Formulierung nicht notwendig.

Theoretisch wären auch konkludente Beschlussanträge denkbar, jedoch empfiehlt sich zu Beweiszwecken zumindest eine mittelbare Schriftlichkeit durch Aufnahme in das Protokoll.

Aus Rechtssicherheitsgründen ist es jedenfalls zu empfehlen, den Beschlussantrag klar und deutlich zu formulieren. Es soll insb ableitbar sein, ob sich daraus eine Handlungspflicht (für Gesellschaftsorgane) ergibt. So sollte insb ein allfälliger Weisungsbeschluss auch als solcher bezeichnet werden. Um Zweifel über den Beschlussinhalt auszuräumen und potentiell schwierige Auslegungsfragen zu lösen, darf der Vorsitzende gegebenenfalls einen Gesellschafter bei der Präzisierung (nicht der Veränderung) eines Beschlussantrages unterstützen.

Das Antragsrecht ist ein zwingendes Gesellschafterrecht. Einen Beschlussantrag kann daher jeder Gesellschafter (nicht aber sonstige Teilnehmer, wie zB der Vorsitzende oder ein Geschäftsführer) stellen. Dies ist auch möglich, wenn er nicht die Aufnahme des Tagesordnungspunktes, zu dem er den Antrag stellen möchte, S. 146begehrt oder wenn er einen konkreten Beschlussvorschlag erstattet hat. Auch die Beteiligungshöhe ist irrelevant. Selbst wenn der Antragsteller von einem Stimmrechtsverbot erfasst ist (zB bei seiner Entlastung als Geschäftsführer) ist er zur Antragstellung berechtigt. Voraussetzung (zum Schutz der übrigen Gesellschaft vor „Überraschungsanträgen“) ist, dass der Antrag von einem Tagesordnungspunkt umfasst bzw gehörig kundgemacht sein muss. Folglich ist aus diesem Grund auch die Antragstellung unter dem Tagesordnungspunkt „Allfälliges“ typischerweise unzulässig, wenngleich dennoch darüber abzustimmen ist (siehe unten). Angesichts der nicht höchstgerichtlich geklärten Rechtslage empfiehlt es sich für den widerstreitenden Gesellschafter, bereits einen Widerspruch zu erheben, wenn ein Antrag nicht von der Tagesordnung gedeckt ist.

Anträge zur Geschäftsordnung (etwa über die Art der Abstimmung, die Reihung von Tagesordnungspunkten oder von Anträgen auf Schluss der Debatte oder Schluss der Rednerliste) sind immer, ohne Vorankündigung, möglich.

Strittig ist in diesem Zusammenhang, ob für die Antragstellung auch die Anwesenheit des Gesellschafters, der den Antrag eingebracht hat, erforderlich ist. So stellt sich insb die Frage, ob auch im Vorhinein bereits schriftlich angekündigte Anträge beachtlich sind oder einer Wiederholung bedürfen. Auch wenn die Literatur die Beachtlichkeit solcher Vorab-Anträge bejaht, sind Gesellschafter, die Anträge stellen wollen, gut beraten, wenn sie auch tatsächlich erscheinen, da nur so gesichert ist, dass ihr Antrag auch tatsächlich gestellt wird.

Werden mehrere Beschlussanträge zu einem Tagesordnungspunkt gestellt, kann in Zweifelsfällen ein allfälliger Vorsitzender über die Reihenfolge der Abstimmung entscheiden, wobei er sich von sachlichen Gesichtspunkten zu leiten hat. Im Zweifel ist über den weitreichendsten Beschlussantrag (bspw die Freigabe eines Budgets für eine Investition von EUR 100.000 vor der Freigabe eines niedrigeren Budgets von EUR 50.000) zuerst abzustimmen. Bei Fehlen eines Vorsitzenden bedürfte es im Streitfall einer gesonderten Beschlussfassung über die Reihenfolge. Auch steht es der Generalversammlung frei, mittels verfahrensleitenden Beschluss eine andere als die vom Vorsitzenden festgelegte Reihenfolge festzulegen.

S. 147Jeder Antrag ist beachtlich und über jeden ist gesondert abzustimmen. Auch offensichtlich unsinnige, gesetzwidrige oder unsittliche Anträge sowie Scherzanträge und Anträge, für die die Generalversammlung gar nicht zuständig ist, sind zuzulassen. Jedoch empfiehlt es sich für den Vorsitzenden im Vorhinein auf seine Bedenken hinzuweisen (siehe unmittelbar zuvor).

Nur weil über den weitreichendsten Beschlussantrag abgestimmt wurde und damit möglicherweise das Stimmverhalten zu weiteren Tagesordnungspunkten schon vorweggenommen wurde, bedeutet dies nicht, dass eine Beschlussfassung über weitere Beschlussanträge entbehrlich ist; auch über diese ist abzustimmen. Sachgerecht ist es freilich, Anträge, die unmittelbar zusammengehören oder sich gegenseitig ausschließen (zB den Antrag, den Gewinn zur Gänze auszuschütten oder ihn zur Gänze zu thesaurieren), gemeinsam zu behandeln.

Wird ein Antrag zu Unrecht nicht zur Abstimmung gebracht (zB ein Antrag auf Sonderprüfung), kann dies Rechtsfolgen für die sonstigen gefassten Beschlüsse (zB Entlastungsbeschlüsse) haben, ungeachtet davon, ob der Antrag erfolgreich gewesen wäre oder nicht.

4.12. Stimmabgabe

Die Stimmabgabe in einer Generalversammlung der GmbH ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Gesellschafters zu einem Beschlussantrag. Sie ist, sofern der Vorsitzende keine Verfügung über die Art der Abstimmung getroffen hat oder die Gesellschafter einen verfahrensleitenden Beschluss fassen, an keine bestimmte Form gebunden. Auch ein Handheben, ein Nicken oder ein Kopfschütteln ist daher grundsätzlich eine beachtliche Stimmabgabe. Auch wenn der Gesellschafter zu ausschweifenden Ausführungen und Begründungen berechtigt ist, reduziert sich aber der Erklärungswert der Stimmabgabe darauf, ob der Abstimmende a) dem Antrag zustimmt, b) ihn ablehnt oder c) sich der Stimme enthält. Eine bedingte Stimmabgabe ist grundsätzlich nicht zulässig. Das Risiko, dass seine Erklärung falsch verstanden wird, trägt der Ausübende.

Damit die Stimme zu zählen ist, ist es Voraussetzung, dass die Willensäußerung den Mitgesellschaftern oder einem allenfalls vorhandenen Vorsitzenden zuS. 148geht. Daher wird die Mindestanforderung sein, dass eine Wahrnehmung und Ermittlung des Inhaltes möglich ist.

Aus der Empfangsbedürftigkeit ergibt sich gleichzeitig, dass eine Stimmabgabe ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr wieder zurückgezogen, widerrufen oder anders ausgeübt werden kann. Wann dieser Zeitpunkt genau ist (zB wenn nicht gleichzeitig, sondern nacheinander abstimmt wird), wird kontrovers diskutiert.

Ob geheime Abstimmungen zulässig sind, ist ungeklärt. Es empfiehlt sich daher zuvor einen einstimmigen Verfahrensbeschluss herbeizuführen und eine Form der Stimmabgabe zu verfügen, welche die Gefahr unberechtigter Stimmabgaben bannt.

Als Willenserklärung gelten für Stimmgaben grundsätzlich die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln. Dies wirft in der Praxis komplexe Fragestellungen auf, da nicht abschließend geklärt ist, inwieweit die im ABGB vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten in Bezug auf Mängel von Willenserklärungen durch § 41 GmbHG verdrängt werden oder parallel anwendbar sind. Von Relevanz wäre dies insb in Fällen, in denen Irrtum (ein Gesellschafter irrt zB darüber, ob er mit seiner Stimme einer bestimmten Maßnahme zugestimmt hat oder nicht) oder List vorliegen könnte. Auszugehen ist jedoch davon, dass die Mitberücksichtigung einer nachträglich unwirksam abgegebenen Stimme zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führt.

4.13. Stimmpflicht

4.13.1. Grundsatz und Quellen

Das GmbHG kennt keine generelle Stimmpflicht für GmbH-Gesellschafter. Jeder Gesellschafter einer GmbH hat somit grundsätzlich das Recht, seine Stimme in der Generalversammlung frei in jede Richtung auszuüben. Er kann nicht nur eine Pro- oder Contra-Stimme zu einem Beschlussantrag abgeben, sondern kann eine Stimmabgabe auch verweigern bzw sich der Stimmabgabe enthalten.

S. 149In Ausnahmefällen kann dieser Grundsatz durchbrochen werden und der Gesellschafter aus vertraglichen (zB aus sog Stimmbindungs- bzw Syndikatsverträge) oder aus gesetzlichen Gründen zur Stimmabgabe (in eine bestimmte Richtung) verpflichtet sein.

Eine gesetzliche Pflicht zu einer bestimmten Stimmausübung kann sich insb aus der sogenannten Treuepflicht, die sowohl zwischen den Gesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft besteht, ergeben.

Der Inhalt der Treuepflicht lässt sich aber nicht allgemein umschreiben. Ob ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters gegen seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft oder Mitgesellschaftern verstößt, hängt vielmehr regelmäßig von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab. Der Inhalt ist aus den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie des redlichen Verkehrs und am Gebot der guten Sitten abzuleiten. Da die Treuepflicht stets Ultima Ratio ist, ist hierfür Voraussetzung, dass a) die Beschlussfassung im Interesse der Gesellschaft unbedingt notwendig ist und b) dem Gesellschafter auch zugemutet werden kann. Eine allgemeine Pflicht eines Gesellschafters einer GmbH, die Interessen der Gesellschaft über seine eigenen zu stellen, besteht daher nur in Ausnahmefällen.

Relevante Praxisfälle für die Annahme einer gesetzlichen Stimmbindung aus der Treuepflicht kann man aber beispielsweise im Verbot der Ausnützung von Geschäftschancen durch einen Gesellschafter zu Lasten der Gesellschaft, im Verbot der sittenwidrigen Schädigung der Gesellschafter und der Mitgesellschafter, im Verbot der Verfolgung von Sondervorteilen zu Lasten der Gesellschaft oder in der Verpflichtung, eigene Interessen hinter die der Gesellschaft zu stellen und im Verbot des Eingriffs in die Mitgliedschaftsrechte der übrigen Gesellschafter sehen.

In diesem Sinne wird bei der GmbH beispielsweise eine Pflicht der Gesellschafter angenommen, für die Thesaurierung von Gewinnen zu stimmen, wenn dies für die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft erforderlich ist.

Bei sogenannten Ermessensentscheidungen bzw Entscheidungen im Gesellschaftereigeninteresse besteht hingegen keine Zustimmungspflicht des Gesellschafters. Zu dieser Kategorie zählen beispielsweise Beschlüsse, welche die folgenden Punkte betreffen:

• S. 150Feststellung des Jahresabschlusses,

• Einbehaltung von Gewinnanteilen (Thesaurierung),

• Weisungen an die Geschäftsführer,

• Nachschusspflichten,

• Geltendmachung von Ersatzansprüchen,

• Sanktionen gegen Gesellschafter und/oder Geschäftsführer bei nichtigem Grund,

• Satzungsänderungen, insb zur Beseitigung von Mängeln in der Satzung,

• Beendigung der Gesellschaft (durch Umwandlung/ Liquidation),

• Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern,

• Vinkulierung von Geschäftsanteilen.

Ob eine Treuepflicht besteht, ist im Einzelfall zu beurteilen und mitunter schwer zu bestimmen. Die Faustregel lautet, dass eine Stimmpflicht dann eher bestehen wird, wenn der Gesellschaftsvertrag für den fraglichen Beschlussgegenstand Einstimmigkeit oder aber die Zustimmung bestimmter Gesellschafter vorsieht. Als Beispiele werden unter anderem die Anpassung des Gesellschaftsvertrages bei Mängeln oder geänderten Verhältnissen sowie Sanktionen gegen Gesellschafter und/oder Geschäftsführer bei wichtigem Grund angeführt.

4.13.2. Vertragliche Zustimmungspflicht

Vertragliche Bindungen sind, sofern sie nicht, wie im Fall des Stimmenkaufs, unzulässig sind, grundsätzlich nur zwischen den Gesellschaftern, die Partei des entsprechenden Vertrages sind, wirksam. Eine entgegen einer solchen internen Verpflichtung abgegebene Stimme ist daher im Außenverhältnis grundsätzlich wirksam. Eine Ausnahme von dieser Regel besteht, sofern sich die Stimmbindung nicht darauf beschränkt, die – auch ohne Syndikatsvertrag gegebene – Treuepflicht zu konkretisieren, wenn sämtliche Gesellschafter auch Parteien des Syndikatsvertrages sind und die Gesellschaft ausreichend personalistisch geprägt ist. Letzteres ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft aufgrund der geringen Zahl und der in der Person jedes einzelnen Gesellschafters gelegenen Bedeutung der Gesellschafter für die Gesellschaft selbst, nicht losgelöst von ihren Gesellschaftern betrachtet werden kann.

S. 1514.13.3. Durchsetzung des Anspruchs

Rechtliche Konsequenz eines treuwidrig bzw gegen einen allseitigen/omnilateralen Syndikatsvertrag zustande gekommenen Beschlusses ist, dass dieser grundsätzlich anfechtbar ist. Daneben besteht ein klagbarer Erfüllungsanspruch, dh ein berechtigter Gesellschafter kann seine Mitsyndikatsmitglieder auch auf entsprechende Stimmabgabe klagen.

Schließlich ist ein vorbeugender Rechtsschutz durch Erhebung einer einstweiligen Verfügung (in Verbindung mit einer Unterlassungsklage) denkbar. Da auch hierfür die Voraussetzungen nicht immer gegeben sind (es ist auch zu berücksichtigen, ob die mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Maßnahmen rückführbar sind) und eine oft nicht gewünschte Befassung der Gerichte erforderlich ist, hat sich in der Vertragspraxis die Aufnahme einer Vertragsstrafenregelung in den Syndikatsvertrag durchgesetzt. Oft wird eine solche Regelung auch noch durch eine „unwiderrufliche“ Stimmrechtsvollmacht zusätzlich, oder überhaupt durch eine Treuhandkonstruktion und/oder die Vereinbarung von Aufgriffsrechten bei Verstößen abgesichert.

4.14. Stimmrechtsverbote/Ruhen des Stimmrechts

Trotz des Grundsatzes, dass jedem Gesellschafter zumindest eine Stimme zukommen muss, kann es in bestimmten Konstellationen vorkommen, dass ein Geschäftsanteil kein Stimmrecht vermittelt bzw einem Gesellschafter – trotz berechtigter Teilnahme – die Stimmabgabe zu bestimmten Beschlussanträgen untersagt ist.

Der in der Praxis noch seltenere Fall ist das Erlöschen bzw Ruhen des Stimmrechts. Der Geschäftsanteil als solcher vermittelt also dauerhaft oder temporär kein Stimmrecht. So erlischt das Stimmrecht im Falle des erfolgten Ausschlusses (zB infolge Kaduzierung bei Nichtzahlung der Einlage) und aus sogenannten eigenen Anteilen, also solchen die die Gesellschaft selbst hält. Auch aus Anteilen in der Hand eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens kann nicht abgestimmt werden, ebenso bei wechselseitiger Beteiligung. Begründet wird dies damit, dass es sonst zu einer Verzerrung der Willensbildung in der Gesellschaft S. 152durch die faktische Kontrolle der Ausübung des Stimmrechts durch die Gesellschaft bzw ihrer Geschäftsführung kommen würde.

Vom Erlöschen bzw Ruhen des Stimmrechts sind die in der Praxis durchaus häufigen Fälle der sogenannten „Stimmverbote“ zu unterscheiden. Grundsätzlich will das GmbHG nämlich die freie Willensbildung in der GmbH schützen. Dies erfolgt insb dadurch, dass es zur Umsetzung des Verbots des Richtens in eigener Sache bzw als Variante der Regelungen zum In-Sich-Geschäft in § 39 Abs 4 GmbHG vorsieht, dass dem Gesellschafter in bestimmten Konstellationen kein Stimmrecht in der Generalversammlung oder bei der Abstimmung im schriftlichen Weg zukommt.

Diese Stimmverbote bringen es mit sich, dass der Beschluss mit der Mehrheit der übrigen an der Abstimmung teilnehmenden Gesellschafter gefasst werden kann. Das oftmalig sorgfältig austarierte Machtgefüge in der Gesellschaft, in der es meist einen dominanten Gesellschafter gibt, wird damit aus dem Gleichgewicht gebracht. Gerade bei Gesellschafterstreitigkeiten kann es daher die einzige Möglichkeit für Minderheitengesellschafter sein, Beschlüsse in ihrem Sinne zu Stande zu bringen.

Der Stimmrechtsausschluss erfasst nicht nur die Stimmabgabe selbst, sondern auch Entscheidungen zu Verfahrensfragen, die auf den jeweiligen Beschlussantrag unmittelbaren Einfluss haben, wie beispielsweise die Absetzung eines Beschlussantrages von der Tagesordnung oder die Vertagung. Das Teilnahmerecht und auch das Recht zum Widerspruch bleiben unberührt.

Das GmbHG kennt bei Interessenkollisionen kein allgemeines Stimmverbot. Nach der abschließenden Aufstellung des § 39 Abs 4 GmbHG erfasst ein potentielles Stimmverbot:

• den Beschluss, durch den ein Gesellschafter von einer Verpflichtung befreit werden soll,

• den Beschluss, durch den einem Gesellschafter Vorteile zugewandt werden sollen,

• den Beschluss, der die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit einem Gesellschafter betrifft und

• den Beschluss, der die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen den Gesellschaftern und Gesellschaft betrifft.

S. 153Zulässig ist es auf jeden Fall, den Katalog an Stimmverboten gesellschaftsvertraglich zu präzisieren und einzuschränken. Strittig ist aber, ob dieser ausgeweitet werden kann, zumal das Stimmverbot nur auf Fälle erstreckt werden darf, die von einer den gesetzlich normierten Tatbeständen vergleichbaren institutionell bedingten Interessenkollision gekennzeichnet sind.

Laut Rsp sind die Begriffe der „Befreiung“ und der „Ansprüche iSd ersten Variante des Abs 4“ ohnehin weit auszulegen. Unter Befreiung ist jede Form der Erleichterung, insb wirtschaftlicher Natur, für den Gesellschafter zu verstehen, zB eine Stundung oder ein Verzicht. Erfasst sind Geldforderungen, Einlageverpflichtungen, Nachschussverpflichtungen, Vertragsstrafen, Befreiungen von Wettbewerbsverboten, Ansprüche gegen den Gesellschafter an sich, Freilassung von Sicherheiten etc. Das Stimmverbot erfasst somit insb Fälle des Anwendungsbereichs des Verbotes der Einlagenrückgewähr. Außerhalb dessen findet das Stimmverbot insb bei Abschluss eines (angemessenen) Vergleiches zwischen der Gesellschaft und Gesellschafter seine Anwendung.

Auch die Entlastung eines Gesellschafters, in seiner Funktion als Geschäftsführer oder Aufsichtsrat, kann unter den Tatbestand der Befreiung fallen, da mit der Entlastung zum Ausdruck gebracht wird, dass zumindest nach Ansicht der für die Entlastung stimmenden Gesellschafter keine Schadenersatzansprüche bestehen, die die Gesellschafter bei sorgfältiger Prüfung aller vorgelegten und vollständigen Unterlagen erkennen hätten können. Da bei der Entlastung eines gesamten Organes alle Gesellschafter, die dem betreffenden Organ angehören, vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, empfiehlt es sich, eine getrennte Abstimmung vorzunehmen.

Wenn beiden oder einem Geschäftsführer eine gemeinschaftliche Pflichtverletzung vorgeworfen wird bzw sich eine potentielle Solidarhaftung ergeben könnte (zB weil sie eine schädigende Handlung gemeinsam vorgenommen haben oder bei einer Pflichtverletzung des einen Geschäftsführers dem anderen eine Verletzung seiner Kontrollpflicht vorgeworfen werden kann), gilt das Stimmverbot eines kollektivvertretungsbefugten Gesellschafters der Geschäftsführung auch bei der Abstimmung über die Entlastung des anderen Geschäftsführers. Dies gilt auch bei getrennter Abstimmung. Das Stimmrechtsverbot des § 39 Abs 4 GmbHG kommt bei der Abstimmung über die Entlastung eines Mitgeschäftsführers nur S. 154dann nicht zum Tragen, wenn ausnahmsweise nicht einmal eine Billigung des Verhaltens des betreffenden Gesellschafter-Geschäftsführers durch den abstimmenden Mitgesellschafter zur Rede steht.

Unter der „Zuwendung eines Vorteils“ wird ein Vorteil verstanden, der entgegen dem Ansatz der Gleichbehandlung nicht allen Gesellschaftern zukommt. Dies wäre zB bei einer alinearen Gewinnausschüttung, bei einem Widerruf der Zustimmung zu einer konkurrenzierenden Tätigkeit oder der Einräumung von Sonderrechten an einen Gesellschafter der Fall. Eine Rechtswidrigkeit ist nicht erforderlich.

Auch die Vornahme von jeglichen Rechtsgeschäften zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ist von einem Stimmverbot erfasst. Dies gilt nach einem Teil der Lehre unabhängig davon, ob das Geschäft vorteilhaft oder nachteilig ist oder eine angemessene Gegenleistung vereinbart ist, sodass das Stimmverbot weiter als das Verbot der Einlagenrückgewähr reicht. Erfasst sind neben ein- und zweiseitigen Rechtsgeschäften auch die Erfüllung und geschäftsähnliche Handlungen wie Mahnungen. Eine Reduktion auf potentiell für die Gesellschaft nachteilige Rechtgeschäfte (dh eine reine Schenkung würde den Tatbestand nicht mehr erfüllen) ist uE aber geboten. Nicht nur Genehmigungsbeschlüsse, sondern auch Weisungs- und Ermächtigungsbeschlüsse oder Beschlüsse, die Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts sind, sollen davon erfasst sein.

In Bezug auf die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites ist der Begriff des Rechtsstreites ebenfalls weit auszulegen. Für die Anwendbarkeit des Stimmrechtsverbots ist es weder erforderlich, dass der angestrebte Prozess mit einer Sanktion gegen den Gesellschafter zu tun hat, noch kann es auf dieser Entscheidungsebene für die Zulassung zur Abstimmung darauf ankommen, ob die Einlassung in den Rechtstreit aussichtsreich ist. Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem zum eindeutigen Nachteil der Gesellschaft eine objektiv aussichtslose Klagsführung eingeleitet werden soll, wäre allenfalls auf der nächsten Ebene unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs und der Verletzung der Treuepflicht der Minderheitsgesellschafter zu prüfen. Das Stimmverbot gilt in jedem Fall, also auch bei allen im Gesellschafterverhältnis (sozietär) begründeten Rechtsstreitigkeiten, wie zB Haftungsansprüchen gegen Organe, Anfechtungsklagen oder Ausschlussklagen

S. 155Erfasst sind nicht nur Maßnahmen, die auf eine Einleitung oder Beendigung eines Rechtsstreites hinzielen, sondern alle Handlungen, die den Fortgang des Verfahrens betreffen. So etwa auch die Entscheidung darüber, ob ein Rechtsmittel eingelegt werden soll. Ebenfalls erfasst ist, ob etwa eine Klagsrücknahme, ein Vergleich oder Anerkenntnis vorgenommen werden sollen, einschließlich der Frage, ob sich die Gesellschaft in einen Rechtsstreit überhaupt einlassen soll. Daher sind weiters ordentliche Gerichtsverfahren, Schiedsgerichtsverfahren, einstweilige Maßnahmen, Exekutionsverfahren etc erfasst.

Auch bei der Einleitung sind die notwendigen vorprozessualen Handlungen, zB die Weisung an die Geschäftsführer, einen Anspruch geltend zu machen, oder einen Rechtsanwalt/Sachverständigen mit der Prüfung von Ansprüchen zu beauftragen, erfasst.

Schließlich hat der OGH erkannt, dass das nach § 118 AktG (nunmehr § 130 AktG) bestehende Gebot – von einer Sonderprüfung betroffene Aktionäre, die zugleich Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind, vom Stimmrecht auszuschließen – auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung analog anzuwenden ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei ein Stimmverbot immer bereits dann anzunehmen, wenn sich die Sonderprüfung auf Vorgänge erstrecken soll, welche für die Verantwortlichkeit der Verwaltungsträger oder deren Inanspruchnahme von Bedeutung sein könnten. Das Stimmverbot besteht absolut und unabhängig davon, ob die Sonderprüfung voraussichtlich besondere Ergebnisse zeitigen wird.

Wenn ein Gesellschafter, bei dem ein Stimmverbot besteht, auch (uU auch mittelbarer) Gesellschafter einer anderen Gesellschaft ist, so unterliegt diese Gesellschaft auch einem Stimmverbot. Strittig ist, ab welcher Beteiligungshöhe dies gilt. Der OGH hat dazu ausgesprochen, dass die Gefahr einer von gesellschaftsfremden Interessen geleiteten Stimmabgabe, der § 39 Abs 4 GmbHG vorbeugen will, umso eher besteht, je höher die Beteiligung des Gesellschafters an der Drittgesellschaft ist. Indiziert dies doch die Bedeutung, die die Beteiligung für ihn hat. Zusätzlich kann die Ausübung von Organfunktionen in der Drittgesellschaft oder ein sonstiges unternehmerisches Interesse an der Drittgesellschaft eine derartige Gefahr nahelegen. Eine bloße Minderheitsbeteiligung reicht in der Regel hingegen nicht für die Vermutung aus, der Gesellschafter werde allein aufgrund seiner Beteiligung an der Drittgesellschaft sein Interesse an der Drittgesellschaft über S. 156dasjenige der GmbH stellen. Diese Vermutung besteht insb nicht bei niedrigen Beteiligungen, etwa bloßen (geringen) Finanzbeteiligungen. Bei höheren Beteiligungen ist ein bloßes Abstellen auf einen Quotenvergleich der Beteiligungsverhältnisse bei der Gesellschaft und der Drittgesellschaft nicht ausreichend.

4.14.1. Keine Stimmverbote

Nicht erfasst von Stimmverboten sind sogenannte verbandsrechtliche Beschlüsse oder auch Grundlagenbeschlüsse. Dazu zählen insb:

• Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses;

• die Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen bei Vinkulierungen;

• Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern;

• Kooperationsrechtliche Rechtsgeschäfte wie Satzungsänderung, Verschmelzungsverträge, Spaltungs- und Übernahmsverträge, Umwandlungsverträge und Unternehmensverträge;

• die Bestellung und Abberufung sowie die Änderung der Vertretungsbefugnis von Geschäftsführern und Liquidatoren;

• Abschluss, Änderungen und Beendigung von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern (strittig).

Immer dann, wenn alle Gesellschafter gleichartig vom Stimmverbot betroffen sind, kommen die Stimmverbote nicht zur Anwendung. Dies wäre zB bei der Geltendmachung von Haftungsansprüchen der Fall, wenn die betroffenen Gesellschafter beide Geschäftsführer sind. Schließlich gilt das Stimmverbot auch bei Einmann-Gesellschaften nicht.

4.14.2. Erstreckung des Stimmverbotes

Ein oft bei der Vorbereitung und Durchführung von Generalversammlungen übersehenes Problem ist, dass sich iZm der Vertretung von Gesellschaftern auch eine unbeabsichtigte Ausweitung von Stimmverboten ergeben kann. Nach herrschender Ansicht gilt nämlich ein Stimmverbot, das einen Bevollmächtigten trifft, auch für den vertretenen Gesellschafter. Eine Bevollmächtigung kann daher zum Verlust des Stimmrechtes des Gesellschafters führen, wenn er zB einen vom Stimmrecht ausgeschlossenen Mitgesellschafter bevollmächtigt. Bei der Vertretung von juristischen Personen gilt im Falle eines Stimmverbotes gegen einen statutarischen Vertreter des Gesellschafters (zB iZm seiner Entlastung als Geschäftsführer der Gesellschaft), dass nur dieser bei der Stimmrechtsausübung betroffen ist. Eine Stimmausübung durch einen anderen gesetzlichen Vertreter S. 157(zB einen zweiten einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer), bei dem keine Unvereinbarkeit vorliegt, ist jedoch möglich.

4.14.3. Berücksichtigung von Stimmen trotz Stimmverbot/ ungerechtfertigter Ausschluss

Unterliegt ein Gesellschafter (oder sein Vertreter, zur Zurechnung siehe Kap 4.14.2.) einem Stimmverbot und stimmt dennoch ab, dann ist seine Stimme zunächst durch den Vorsitzenden zu berücksichtigen, dh dieser darf nicht darüber entscheiden, ob die Stimme unberücksichtigt bleibt. Der Beschluss bleibt dennoch anfechtbar. Falls dieser Verstoß (etwa, weil die notwendige qualifizierte Stimmenmehrheit jedenfalls nicht erreicht worden wäre) ohne Einfluss auf das Beschlussergebnis geblieben wäre, ist der beklagten Gesellschaft der zu beweisende Einwand der Einflusslosigkeit des Verstoßes gestattet.

Wurde ein Gesellschafter mangels Vorliegen eines gesetzlichen Stimmverbots zu Unrecht vom Stimmrecht ausgeschlossen, so ist der gefasste Generalversammlungsbeschluss anfechtbar, wobei die sogenannte Kausalitätstheorie gilt. Das bedeutet, dass der Gesellschaft der Beweis offen steht, dass der Mangel auf das Zustandekommen der angefochtenen Beschlüsse keinen Einfluss gehabt hat.

Die Stimmrechtsausübung entgegen einem mit einstweiliger Verfügung angeordneten Stimmverbot ist jedenfalls dann als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn das Stimmverbot auch der Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern bekannt ist. Daraus folgt die Anfechtbarkeit des unter Verletzung des Stimmverbots gefassten Generalversammlungsbeschlusses.

4.15. Feststellung des Beschlussergebnisses/Wirksamkeit

Aus dem Zusammenspiel von Präsenzquorum, Stimmberechtigung, Stimmgewichtung, Stimmverhalten und Konsensquorum ergibt sich, ob ein Beschlussantrag angenommen wurde oder nicht. Ob ein Beschluss wirksam zustande gekommen ist, ist zunächst eine materielle Frage.

Eine ausdrückliche Beschlussfeststellung, die dieses Ergebnis vorläufig verbindlich festlegt, ist bei der GmbH grundsätzlich aber nicht vorgesehen und daher auch nicht erforderlich. Sie ist aber jedenfalls sinnvoll. Erfolgt aber eine förmS. 158liche Beschlussfeststellung, so wirkt sie konstitutiv und bindet selbst dann Gesellschaft und Gesellschafter vorläufig, wenn sie aufgrund eines Fehlers bei der Stimmenauszählung oder durch Mitzählung von Stimmen, die entgegen einem Stimmverbot abgegeben wurden, vom tatsächlichen Abstimmungsergebnis abweicht. Die hA, die der OGH teilt, schränkt wegen des abstrakt nicht schutzwürdigen Interesses an einer zahlenmäßig richtigen, aber ergebnisneutralen Berücksichtigung der Stimmen die Beachtlichkeit und damit die rechtliche Relevanz von Mängeln in der Stimmenauszählung, die zu einer erfolgreichen Anfechtung führen kann, auf jene Fälle ein, in denen die zu Unrecht mitgezählten oder nicht mitgezählten Stimmen für das Abstimmungsergebnis ausschlaggebend waren oder in denen es auf die inhaltliche Überprüfung des Gesellschafterbeschlusses im Anfechtungsprozess ohne Bedachtnahme auf formelle Stimmverbote ankommt.

Eine bestimmte Vorgabe gibt es nicht. Orientierungshilfe bietet analog § 128 AktG.

Eine formale Beschlussfeststellung (dh die Feststellung eines bestimmten Abstimmungsergebnisses in Form eines angenommenen oder abgelehnten konkreten Beschlussantrages) dient damit allen von den Beschlusswirkungen erfassten Personen, insb der Geschäftsführung, und weiters zur Herstellung der Klarheit bezüglich des Beschlussergebnisses und damit der Rechtssicherheit. Selbst wenn divergierende Ansichten über die Sinnhaftigkeit oder die Gesetzmäßigkeit eines Beschlusses bestehen, kann Unklarheit über den Inhalt bzw ob dieser zu Stande gekommen ist – auch wenn keine vorläufige Verbindlichkeit daraus entsteht – weder im Interesse der Mehrheit, noch der überstimmten Minderheit sein.

Eine ganz zentrale Rolle kommt in diesem Zusammenhang, wie schon erwähnt, dem Vorsitzenden der Generalversammlung zu, da dieser – vorbehaltlich einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung – zur Beschlussfeststellung berechtigt ist. Somit kann er vorläufig über die Verbindlichkeit entscheiden.

S. 159Fehlt ein Vorsitzender oder unterlässt dieser eine Feststellung des Beschlussergebnisses und sind sich die Gesellschafter über das Beschlussergebnis auch uneinig, ist der Beschluss dennoch wirksam, weil die Feststellung – im Unterschied zum Aktienrecht – gerade kein Wirksamkeitserfordernis ist. Dem Beschluss kommt aber keine vorläufige Verbindlichkeit zu.

Rechtssicherheit kann in diesem Fall, abgesehen von der Erzielung eines nachträglichen Konsenses über das Beschlussergebnis, nur durch Erhebung einer positiven oder negativen Feststellungsklage gegen die Gesellschaft erzeugt werden. Das Begehren dieser Klage, zu der jeder Gesellschafter berechtigt ist, lautet in diesem Fall darauf, dass festgestellt wird, dass der Beschluss zu Stande gekommen ist oder eben nicht. Der Beschluss gilt abhängig von der jeweiligen materiellen Rechtslage als angenommen oder abgelehnt. Eine Anfechtungsklage nach § 41 GmbHG wäre aufgrund der mangelnden vorläufigen Verbindlichkeit verfrüht bzw gar nicht erforderlich.

Eine Feststellungsklage ist auch in Fällen, in denen der Inhalt des Beschlusses unklar bzw auslegungsbedürftig ist, zu erheben. Bei einer fehlerhaften Feststellung des Beschlussergebnisses oder auch bei Unklarheit des Abstimmungsergebnisses, darf der Vorsitzende den Abstimmungsvorgang wiederholen. Ob ein in einer Folgeversammlung gefasster sanierender „Auslegungsbeschluss“ zulässig ist, ist strittig.

4.16. Beschlussbindung

Grundsätzlich sind auch mangelhafte Beschlüsse, die nicht nichtig sind, mit der Erreichung der erforderlichen Mehrheit der abgegebenen Stimmen sofort wirksam, weil die Feststellung – im Unterschied zum Aktienrecht – gerade kein Wirksamkeitserfordernis ist. Einer gesonderten Feststellung, Zustellung bzw Verständigung der nicht anwesenden Gesellschafter oder des Firmenbuchgerichtes bedarf es somit nicht. Der Beschluss ist dann der Gesellschaft zuzurechnen. Seine Wirkungen hängen in der Regel vom Inhalt des Beschlusses ab.

Wenn die Anfechtungsfrist noch nicht verstrichen oder eine Anfechtung dieses Beschlusses anhängig ist, so ist der Beschluss (nur) vorläufig, zeitlich eingeschränkt S. 160verbindlich und vollziehbar („bestandskräftig“). Wenn eine Anfechtung unterbleibt, erlangt er endgültige Geltung, auch wenn die Feststellung dem tatsächlichen Abstimmungsergebnis (etwa zufolge Vernachlässigung von Stimmen, die entgegen einem Stimmverbot abgegeben wurden) nicht entspricht. Gleiches gilt bei einer (klagsabweisenden) rechtskräftigen Entscheidung über die Beschlussanfechtung.

Alternativ zur üblichen Feststellung wird der Beschlussinhalt auch vorläufig verbindlich, wenn alle Gesellschafter zumindest am Ende der Generalversammlung ein bestimmtes Beschlussergebnis übereinstimmend annehmen bzw der Beschlussinhalt bis zum Ende der Versammlung unstreitig bleibt. In der Beschlusssache selbst müssen sich die Gesellschafter freilich nicht einig sein, sondern nur dahingehend, ob der Antrag (mitunter auch entgegen ihrer eigenen Stimme) angenommen oder abgelehnt wurde. Wie der OGH jüngst klargestellt hat, ist das zB nicht gegeben, wenn alle Gesellschafter Widerspruch zu Protokoll erklären.

Beschlüsse, die der Eintragung im Firmenbuch bedürfen, wie zB die Änderung des Gesellschaftsvertrages oder eine Verschmelzung, sind zwar wirksam, aber entfalten noch keine rechtliche Wirkung bis die Eintragung erfolgt ist.

Fehlt die erforderliche Zustimmung bestimmter Gesellschafter (zB beim Eingriff in Sonderrechte), ist der Beschluss schwebend wirksam.

Ein wirksamer Beschluss bindet grundsätzlich die Gesellschaft und ihre Organe, was aber nicht bedeutet, dass er ewig Bestand haben muss. So können auch außerhalb der streitigen Verfahren Beschlüsse durch die Generalversammlung nach hM aufgehoben bzw abgeändert werden. Eine wirksame Abänderung oder Aufhebung setzt einen neuerlichen (fehlerfreien) Beschluss voraus und ist nur soweit möglich, als nicht bereits Rechte einzelner Gesellschafter oder Dritter wie zB ein Anspruch auf Auszahlung des Bilanzgewinnes oder Anspruch auf Entlastung eines Geschäftsführers begründet worden sind. Ob der Beschluss rückwirkend aufgehoben werden kann, hängt vom Einzelfall ab. Da der Beschluss der Gesellschaft an sich bzw dem Organ „Generalversammlung“ zugeordnet wird, kommt es nicht darauf an, ob die an der ursprünglichen Beschlussfassung beteiligten Gesellschafter auch an der Aufhebung oder Abänderung mitwirken.

S. 161Schließlich kann – wie der OGH im Rahmen der Beurteilung eines Rechtsstreites um einen „bestätigenden“ Abberufungsbeschluss erkannt hat – auch ein fehlerhafter Generalversammlungsbeschluss, der wegen eines auf sein Ergebnis auswirkenden Verstoßes (zB der Nichtberücksichtigung eines Stimmverbotes) bei der Beschlussfeststellung anfechtbar ist, durch einen ordnungsgemäßen und alle Zweifel an der Gültigkeit des betroffenen Beschlusses beseitigenden neuen Gesellschafterbeschluss mit der Wirkung, dass er nunmehr anfechtungsfrei ist (Bestätigungsbeschluss), saniert werden. Gleiches gilt auch für Beschlüsse mit Formmangel (zB notarielles Protokoll). Die Sanierung von nichtigen, Schein- oder Nichtbeschlüssen ist schon begrifflich nicht möglich.

Typischerweise ist die Sanierung jedoch nur mit Ex-nunc-Wirkung möglich. Hinsichtlich einer ausnahmsweisen Rückwirkung gelten dieselben Kriterien wie beim Aufhebungs- bzw Änderungsbeschluss, dh eine solche ist nur denkbar, wenn noch keine Rechte einzelner Gesellschafter oder Dritter begründet wurden. Ein solcher Fall lag zB bei der rückwirkenden Bestätigung der Abberufung eines Geschäftsführers vor.

4.16.1. Ermittlung des Abstimmungsergebnisses

Die von einem Gesellschafter übernommene (dh nicht geleistete) Stammeinlage bestimmt die Anzahl der ihm zustehenden Stimmen. Mangels einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag vermitteln je EUR 10 eine Stimme. Bruchteile unter EUR 10 sind nicht zu berücksichtigen. Die Grenze der Satzungsgestaltung ist jedoch, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zusteht.

Handelt es sich noch um eine sogenannte „Schilling“-Gesellschaft“, so gewähren grundsätzlich ATS 1.000 eine Stimme.

Denkbar wäre es auch, gesellschaftsvertraglich die Stimmen an die auf die Einlage geleisteten Zahlungen oder Beiträge zum Umsatz des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens zu knüpfen. Dies erscheint in der Praxis nicht nur S. 162wegen der möglicherweise herausfordernden Ermittlung, sondern insb aufgrund der Beweglichkeit der Mehrheiten problematisch.

Folglich der gesetzlich vorgesehenen Umrechnung der Stammeinlage in Stimmen und der Nichtberücksichtigung geringerer Beträge kann der dem Willen der Gesellschafter selten entsprechende Fall eintreten, dass das Stimmrechtsverhältnis vom Beteiligungsverhältnis abweicht, da nur bei einem Umrechnungsverhältnis von 1:1 (auch unter Berücksichtigung von Cent-Beträgen) das Stimmrechtsverhältnis zwingend dem Beteiligungsverhältnis entspricht. Zu sehen sind derartige Fälle der unerwünschten Verschiebungen der Stimmrechtsverhältnisse besonders häufig infolge von Teilung eines Geschäftsanteils, beispielsweise im Fall der Vererbung oder Abtretung.

Neben der Festlegung des Umrechnungsfaktors haben die Gesellschafter auch die Möglichkeit, die Stimmverhältnisse im Gesellschaftsvertrag anders festzulegen bzw zu gewichten. Beispielsweise kann erlaubt werden, dasss für bestimmte Gesellschafter ein anderes Umrechnungsverhältnis besteht oder einzelnen Gesellschaftern stets die Mehrheit der Stimmen bzw einzelnen oder mehreren Gesellschaftern eine Mindest- oder eine Höchstzahl zusteht.

Steht fest, wie viele Stimmen auf die einzelnen Stimmberechtigten entfallen, erfolgt die Ermittlung der Stimmenanzahl bzw des Abstimmungsverhaltens grundsätzlich durch das sogenannte Additionsverfahren, dh das Zählen der ausdrücklichen Stimmabgaben. Enthaltungen, passives Verhalten, Nichtteilnahme an der Abstimmung, nicht gültig abgegebene Stimmen, uneinheitliche Stimmabgaben eines Gesellschafters sowie Stimmen von nicht anwesenden oder nicht wirksam vertretenen Gesellschaftern zählen in dieser Rechnung als nicht abgegeben.

Durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag bzw Anordnung des Vorsitzenden oder einfachen Beschluss der Gesellschafter kann aber auch das Subtraktionsverfahren zur Anwendung gelangen. Hier werden ausgehend von der Gesamtzahl S. 163der vertretenen Stimmen die Gegenstimmen und die Stimmenthaltungen erfasst und die Pro-Stimmen durch Abzug dieser Stimmen ermittelt. Für tumultartige, unzureichend organisierte Generalversammlungen ist die Subtraktionsmethode nicht geeignet.

Obwohl beide Methoden grundsätzlich zur Ermittlung des gleichen Beschlussergebnisses kommen sollten, kann die Wahl der Methode Einfluss auf das Abstimmungsverhalten (durch das psychologische Hindernis zB einer ausdrücklichen Stimmenthaltung) haben. Eine Beeinflussung kann ebenfalls dadurch bedingt sein, dass bei der Additionsmethode die passiven Teilnehmer nicht gezählt, aber bei Anwendung der Subtraktionsmethode als Pro-Stimmen gewertet werden. Somit führt dies zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Die somit ermittelten Pro- und Contra-Stimmen dienen als Divisor bzw Teiler für die tatsächlich abgegebenen Stimmen. Dadurch kann es zu einem gegenüber den tatsächlichen Beteiligungsverhältnissen abweichenden Abstimmungsergebnis kommen. Ergibt die Berechnung der Pro-Stimmen, gebrochen durch die Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen die erforderliche Mehrheit, ist ein positiver (Zustimmungs-)Beschluss gefasst worden. Wird die notwendige Mehrheit nicht erreicht, liegt ein negativer Beschluss vor.

Bei Stimmengleichheit gilt der Beschluss als nicht gefasst, da nicht einmal die einfache Mehrheit erreicht wurde. Dies ist insb bei Pattsituationen, also wenn zwei Gesellschafter mit je 50/50 beteiligt sind, zu berücksichtigen, da dies zu einer dauerhaften Blockade der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft führen kann. Im Hinblick darauf, dass Nichtstimmen nicht berücksichtigt werden bzw eine Anfechtung auch aufgrund des Widersprucherfordernisses bei ordnungsgemäßer Ladung nicht möglich ist, ist es zentral für Gesellschafter, die gegen einen bestimmten Beschluss sind, zur Generalversammlung zu erscheinen und auch tatsächlich gegen den Beschlussantrag zu stimmen.

Beschlussablehnungen und damit negative Beschlüsse sind beachtlich, zumal sie als Weisungen an die Geschäftsführung, das beantragte Rechtsgeschäft nicht durchzuführen, die beantragte Thesaurierung nicht vorzunehmen etc, zu verstehen sind.

Ein Verzählen oder der Verstoß gegen das Konsensquorum führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.

S. 1644.17. Widerspruch

4.17.1. Zweck und Wirkung

Auch erfahrenen Gesellschaftern ist oftmals nicht bewusst, dass die Abgabe einer bloßen Gegenstimme einen überstimmten Gesellschafter nicht zur Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses berechtigt.

Aus § 41 Abs 2 GmbHG, wonach jeder Gesellschafter, der in der Generalversammlung erschienen ist und gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll gegeben hat, zur Anfechtung berechtigt ist, ergibt sich, dass in den meisten Fällen als Formalvoraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage die rechtzeitige Erhebung eines sogenannten Widerspruchs in der Generalversammlung erforderlich ist. Zweck dieser Bestimmung ist, den übrigen Gesellschaftern und der Gesellschaft bereits nach Beendigung der Generalversammlung Rechtssicherheit zu verschaffen, ob mit einer Anfechtung des Beschlusses seitens der überstimmten Gesellschafter gerechnet werden kann.

4.17.2. Widerspruchserfordernis

Zur Erhebung eines Widerspruchs verpflichtet sind grundsätzlich nur Gesellschafter, die in der Versammlung der Gesellschafter erschienen sind, nicht aber andere Anfechtungsbefugte.

Kein Widerspruch ist erforderlich bei

• schriftlichen Abstimmungen,

• wenn der Gesellschafter aufgrund einer mangelhaften Einladung der Versammlung ferngeblieben ist,

• wenn der Gesellschafter zur Generalversammlung unberechtigterweise nicht zugelassen wurde,

• bei Beschlüssen, die außerhalb der Generalversammlung gefasst wurden.

Strittig ist, ob auch bei Beschlussmängeln, die für einen durchschnittlichen und gut vorbereiteten Gesellschafter objektiv nicht erkennbar waren (zB Zustellungsfehler), ein Widerspruch erforderlich ist. Nach der hier vertretenen Ansicht ist in einem solchen Fall ein Widerspruch nicht erforderlich, jedoch ist dies in der Praxis für den von so einer Konstellation betroffenen Gesellschafter problematisch. Die Problematik ergibt sich insb daraus, dass die Klärung, ob ein WiderspruchserforS. 165dernis erforderlich gewesen wäre oder nicht, eine Vorfrage darstellt und somit sein Prozessrisiko erhöht. Solange dies nicht höchstgerichtlich geklärt ist, bleibt dem Betroffenen nur die Möglichkeit anzufechten und zu hoffen, dass sein Fall „begünstigt“ ist.

4.17.3. Deutlichkeit

Auch wenn § 41 GmbHG davon spricht, dass „Widerspruch zu Protokoll“ zu geben ist, macht das Gesetz damit zu Form und Inhalt des Widerspruchs keine Vorgaben und kommt es auch nicht auf die Protokollierung an. Es genügt daher jede Erklärung des Gesellschafters, aus der sich ergibt, dass er sich die Bekämpfung eines bestimmten Beschlusses vorbehält (dh ein Ausdruck des Protestes, der Missbilligung etc). Für die Annahme des Vorliegens eines Widerspruches ist kein strenger Maßstab anzulegen. So hat der OGH zum Beispiel bereits in der Erklärung eines Gesellschafters vor Schluss der Generalversammlung, dass einem anderen Gesellschafter, der sich an der Abstimmung beteiligt hat, ein Stimmrecht nicht zukommt, einen Widerspruch gesehen bzw auch einen Gegenantrag zu einem früheren Beschluss als Widerspruch gewertet.

Im Gegensatz dazu hat der OGH aber auch ausgesprochen, dass, wer sich gegen die Abstimmung über einen bestimmten Punkt ausspricht, damit allein noch nicht unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er auch gegen ein bestimmtes, zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorauszusehendes, Abstimmungsergebnis Widerspruch erhebt.

In der Praxis empfiehlt es sich daher, durch eine unmissverständliche Formulierung des Widerspruchs wie „ich widerspreche“ oder „ich gebe Widerspruch zu Protokoll“ jegliche Zweifel auszuräumen. Eine Begründung für den Widerspruch ist nicht erforderlich – es ist aber durchaus üblich, erkannte „Fehler“ anzusprechen.

4.17.4. Protokollierung

Die Protokollierung eines Widerspruches ist – trotz des gesetzlichen Begriffs „Widerspruch zu Protokoll“ – keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Widerspruchs. Die Aufnahme in das (nicht verpflichtend zu errichtende) Protokoll hat lediglich eine Dokumentationsfunktion.

S. 166Sollte daher eine Protokollierung unterbleiben, kann die Erhebung des Widerspruchs durch den Gesellschafter im Anfechtungsprozess auch durch andere Beweismittel, zum Beispiel durch Zeugen oder ein „Gegenprotokoll“ unter Beweis gestellt werden.

Grundsätzlich wäre es die Pflicht der Geschäftsführer (siehe dazu genauer 4.9.1.), im Zuge der Niederschrift gemäß § 40 GmbHG oder allenfalls im Rahmen eines gesonderten Vermerks, den übrigen Gesellschaftern den Widerspruch zur Kenntnis zu bringen bzw Nachforschungen anzustellen, ob solcher erhoben wurde. In der Praxis empfiehlt es sich daher, bei einem Unterbleiben der Protokollierung des Widerspruchs dies deutlich zu rügen und unmittelbar im Nachgang zur Generalversammlung eine entsprechende Nachricht an die Geschäftsführung und die übrigen Gesellschafter zu übermitteln.

4.17.5. Zeitpunkt

Entscheidend für die Erfüllung des Widerspruchserfordernisses ist die rechtzeitige Abgabe – der Widerspruch muss grundsätzlich bis zum Schluss der Generalversammlung abgegeben werden. Ein nachträglich erhobener Widerspruch kann diesen Mangel nicht sanieren. Bei der nachträglichen Aufarbeitung einer „verlorenen“ Generalversammlung mit einem Rechtsfremden kann dieser Umstand besonders problematisch sein, da der Grundsatz auch gilt, wenn der Gesellschafter von keinem Rechtsanwalt vertreten war und von der Notwendigkeit der Erhebung eines Widerspruchs nichts wusste.

Bei der Geltendmachung von Einberufungsmängeln durch einen dennoch erschienenen Gesellschafter genügt ein Widerspruch zum Schluss der Generalversammlung nicht. Der Gesellschafter hat sich bereits bei Einlassung in die Verhandlung der zu fassenden Beschlüsse, dh zu Beginn, auf die mangelhafte Ankündigung zu berufen und sich die Bekämpfung allfälliger Beschlüsse vorzubehalten. Zur Vermeidung der Annahme der konkludenten Genehmigung von nicht gesondert bekämpfbaren verfahrensleitenden Beschlüssen durch rügelose Einlassung, empfiehlt es sich auch bei ungewünschten verfahrensleitenden Beschlüssen (zB der Wahl eines befangenen oder nicht den Vorgaben des Gesellschaftsvertrages entsprechenden Vorsitzenden) sofort einen Widerspruch zu erheben und nicht erst gegen die (möglicherweise dadurch gar nicht beeinflussten) inhaltlichen Beschlüsse, Widerspruch zu erheben.

Auch vor einer Beschlussfassung erhobene Widersprüche können beachtlich sein. Hier ist jedoch besondere Achtsamkeit auf eine ausdrückliche Formulierung S. 167des Widerspruchs zu legen. Solche sogenannten antizipierenden Widersprüche werden nämlich nur dann berücksichtigt, wenn sie den zwingenden Rückschluss auf Vorbehalt der Bekämpfung bestimmter Beschlüsse bzw Widerspruch zu bestimmten Anträgen zulassen. In diesem Zusammenhang würde es zB nicht genügen, sich (bloß) gegen die Abstimmung über einen bestimmten Tagesordnungspunkt, bei dem die konkreten Anträge noch nicht bekannt sind, oder die Beschlussfassung allgemein auszusprechen.

4.18. Konfliktbehaftete Themen in der Praxis

4.18.1. Geschäftsführerbestellung und Abberufung: Grundsatz ohne vertragliche Regelung

Ohne gesonderte vertragliche oder gesetzliche Regelung werden Geschäftsführer mit einfacher Mehrheit der in der Generalversammlung abgegebenen Stimmen bestellt oder abberufen.

4.18.2. Geschäftsführerbestellung und Abberufung: Vertragliche Regelungen

Oftmals wird in Gesellschaftsverträgen die Bestellung und/oder Abberufung von Geschäftsführern an höhere Beschlussquoren gekoppelt oder es wird einzelnen Gesellschaftern ein Vetorecht oder Zustimmungsrecht eingeräumt. Ein Zustimmungsrecht gleicht im Regelfall einem Vetorecht einzelner Gesellschafter, weil deren Zustimmung als Voraussetzung für die Gültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses festgelegt wird. Es kann auch einer Gruppe von Gesellschaftern (zB den Minderheitsgesellschaftern für deren Interessenschutz) ein solches Recht eingeräumt werden. Stimmen diese privilegierten Gesellschafter gegen eine Person, kann diese nicht als Geschäftsführer bestellt werden. Die Bestellung wird daher von einzelnen Personen abhängig gemacht.

Vertragliche Regelungen, denen zufolge das Recht auf Bestellung eines Geschäftsführers einem anderen Organ als den Gesellschaftern eingeräumt wird, sind im Regelfall rechtlich unzulässig. So ist etwa eine Satzungsregelung, die die Bestellung der Geschäftsführer zwar nicht schlechthin dem Aufsichtsrat überträgt, sondern diesem (nur) ein Recht zur Namhaftmachung einer Person einräumt und gleichzeitig aber eine Verpflichtung für die Gesellschafter vorsieht, für die vom Aufsichtsrat vorgeschlagene Person zu stimmen, vom OGH unter Verweis auf S. 168§ 15 Abs 1 Satz 3 GmbHG als unzulässig qualifiziert worden. Die bloß formelle Beibehaltung der Kompetenz der Generalversammlung und die im Ausnahmefall (wenn sachliche oder wichtige Gründe vorliegen, die gegen eine Bestellung der benannten Person sprechen) mögliche Ausnahme von der Stimmbindung der Gesellschafter sind nicht dazu geeignet, eine solche Stimmbindung zu rechtfertigen. Entscheidend ist die gesetzliche Wertung des § 15 Abs 1 Satz 3 GmbHG, der ausschließlich Gesellschaftern als Organen die Entscheidungsbefugnis über den Geschäftsführer ermöglicht und damit eine Übertragung auf den Aufsichtsrat ausschließt.

4.18.2.1. Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag

Im Gesellschaftsvertrag können nach § 15 Abs 1 GmbHG Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden. Der Gesellschafter-Geschäftsführer verfügt dadurch jedoch über keine gesichertere Rechtsstellung als Geschäftsführer. Er kann mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen werden. Seine Position kann jedoch durch die Beschränkung auf die Abberufbarkeit aus wichtigen Gründen gestärkt werden (s dazu Kap 4.18.3.).

4.18.2.2. Einräumung und Änderung von Sonderrechten

Von der Bestellung eines Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag ist die Einräumung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung im Gesellschaftsvertrag zu unterscheiden: Häufig werden einzelnen Gesellschaftern gesellschaftsvertraglich sogenannte Sonderrechte („besondere Begünstigungen“, vgl § 6 Abs 4 GmbHG), eingeräumt. Einem Nichtgesellschafter kann ein Sonderrecht iSd § 6 Abs 4 GmbHG nicht eingeräumt werden. Somit kann nur Gesellschaftern ein Sonderrecht auf Geschäftsführung iSd § 6 Abs 4 GmbHG zukommen. Die wirksame Einräumung bedarf einer Verankerung im Gesellschaftsvertrag und bei Abänderungen ist der Gesellschaftsvertrag anzupassen. Sonderrechte sind – im Gegensatz zu Rechten aus Syndikatsverträgen – nicht gegenüber Gesellschaftern, sondern gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Gem § 12 Z 2 GmbHG können solche Sonderrechte (optional) auch gemäß § 10 Abs 1 UGB veröffentS. 169licht werden; eine Eintragung in das Hauptbuch des Firmenbuch erfolgt dadurch aber nicht.

Sonderrechte können (i) einem bestimmten Gesellschafter (ad personam) gewährt oder (ii) übertragen werden, sofern es sich nicht ohnehin um ein höchstpersönliches Sonderrecht handelt. Im Zweifelsfalle ist das Sonderrecht auf Geschäftsführung als höchstpersönliches Recht anzusehen und nicht übertragbar.

Für Änderungen von gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen gilt die Grundregel des § 50 Abs 1 GmbHG, wonach eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen in der Generalversammlung erforderlich ist. Werden aber die im Gesellschaftsvertrag verankerten Rechte als Sonderrechte qualifiziert, kommt § 50 Abs 4 GmbHG (Verkürzung der einzelnen Gesellschaftern durch den Vertrag eingeräumten Rechte) zur Anwendung. Das bedeutet, dass Personen, denen eine „besondere Begünstigung“ iSd § 6 Abs 4 GmbHG eingeräumt wurde, dieses Recht nicht ohne Zustimmung des Begünstigten (also desjenigen, der dieses Recht innehat) entzogen werden darf. Für die Zustimmung gibt es keine Formvorschriften (formfreie Willenserklärung); aufgrund der Prüfung durch das Firmenbuchgericht ist jedoch die Schriftform zu empfehlen, um im Bedarfsfall einen Nachweis vorlegen zu können. Ebenso ist für die Zustimmung keine gesetzliche Frist vorgeschrieben, eine solche könnte man aber im Beschluss verankern, wenn der Begünstigte sich nicht sofort äußert.

S. 170Bei fehlender Zustimmung des Berechtigten ist der Beschluss des Entzugs des Sonderrechts nach hL solange unwirksam, bis dieser seine Zustimmung erteilt (schwebende Unwirksamkeit). Drückt der Berechtigte seine endgültige Ablehnung aus, so entfaltet der Beschluss keine Wirkung. Ein solcher Beschluss kann angefochten werden. Laut Rechtsprechung ist eine Nichtigkeitsklage gem § 41 GmbHG notwendig, um einen Beschluss ohne die erforderliche Zustimmung zu beseitigen. Folgt man der bisherigen Rsp, werden Berechtige in ihrem Sonderrecht eingeschränkt und sollten den Beschluss zur Beseitigung des Sonderrechts unbedingt anfechten, wenn sie sich nicht dafür aussprechen wollen. In der Praxis werden die Begünstigten durch eine solche Vorgehensweise in eine für sie unangenehme Klägerrolle gezwungen.

4.18.2.3. Nominierungsrecht eines Geschäftsführers

Anerkannt ist beispielsweise die Zulässigkeit der Einräumung eines Nominierungs-, Namhaftmachungs- bzw Vorschlagrechts für einen Geschäftsführer zugunsten von einzelnen oder mehreren Gesellschaftern als Sonderrecht. Die Gesellschafter sind in der Folge an diesen Vorschlag gebunden und müssen grundsätzlich auch für diese Person stimmen. Diese Verpflichtung der übrigen Gesellschafter entfällt, wenn der Bestellung wichtige Gründe entgegenstehen. Ein solcher wichtiger Grund wäre dann gegeben, wenn die nominierte Person offensichtlich unfähig ist, das Amt des Geschäftsführers auszuführen. Auch die Unerfahrenheit oder die Vertrauensunwürdigkeit einer Person könnten eine Grenze für die Zustimmungspflicht darstellen. Da im Gesellschaftsvertrag geregelte Sonderrechte gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen sind, kann der Nominierungsberechtigte den Beschluss gerichtlich anfechten. Die Klage ist dabei gegen die Gesellschaft zu richten (§ 42 GmbHG). Anderes gilt, wenn das Nominierungsrecht nicht im Gesellschaftsvertrag sondern in einem Syndikatsvertrag festgelegt wurde; dieser begründet lediglich eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern, weshalb in diesen Fällen die Klage auf Zustimmung gegen die Gesellschafter zu richten ist.

S. 1714.18.2.4. Entsendungsrecht als Sonderrecht

Im Gegensatz zum Nominierungsrecht spricht man von einem Entsendungsrecht, wenn in einem Gesellschaftsvertrag oder aber auch in einer Syndikatsvereinbarung festgehalten wird, dass einzelnen Gesellschaftern das Recht zukommt, (einmalig oder mehrmals) einen Geschäftsführer zu entsenden. Dabei gibt es keine Mitwirkungspflicht der anderen Gesellschafter, weshalb keine Generalversammlung einberufen werden muss. Ein Entsendungsrecht kann eingeschränkt werden und beispielsweise nur für eine bestimmte Dauer gelten. Auch beim Entsendungsrecht ist es nicht möglich, dass es anderen Organen der Gesellschaft (zB einem Aufsichtsrat) eingeräumt wird (Ausnahme: Entsendungsrecht von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gem § 15 Abs 3 GmbHG).

Für die Ausübung der Entsendung eines Geschäftsführers durch einen Gesellschafter zieht die Lehre hilfsweise die Bestimmungen über Entsendungsrechte von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Gesellschafter heran (§ 30c GmbHG). Demnach hat der Entsendungsberechtigte der Gesellschaft die Ausübung seines Entsendungsrechts und seine Personenwahl der Gesellschaft mitzuteilen. Die Erklärung gegenüber dem designierten Geschäftsführer hat im Namen der Gesellschafter durch den entsendungsberechtigten Gesellschafter oder durch den Geschäftsführer zu erfolgen. Mit der Erklärung des Entsendungsberechtigten und der Annahme der Organstellung durch den designierten Geschäftsführer erlangt die Entsendung Wirksamkeit. Der Entsendete kann die Annahme jedenfalls gegenüber den Geschäftsführern, die für die Gesellschaft passiv vertretungsbefugt sind, erklären. Teilweise bewertet die Lehre auch die Erklärung gegenüber dem Entsendungsberechtigten als ausreichend.

S. 1724.18.3. Schutz gegen die Abberufung des Geschäftsführers

Die Rechtsstellung von Geschäftsführern kann gestärkt werden und dadurch eine Abberufung erschwert sein,

• wenn iSd § 16 Abs 3 GmbHG die freie Abberufbarkeit gesellschaftsvertraglich auf wichtige Gründe beschränkt wurde oder

• wenn höhere Quoren zur Abberufung von Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag festgelegt wurden oder

• wenn es gem § 6 Abs 4 GmbHG ein Sonderrecht auf Geschäftsführung (Nominierung oder Entsendung) für einen Gesellschafter gibt.

Ist die Abberufbarkeit bei einem oder mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern auf wichtige Gründe reduziert, kann eine Abberufung nur bei Vorliegen zumindest eines solchen wichtigen Grundes erfolgen. Bei einem Fremdgeschäftsführer kann die Abberufbarkeit gesellschaftsvertraglich nicht auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden; eine derartige Absicherung des Fremdgeschäftsführers wäre unzulässig. Dies ergibt sich aus dem Zusammenspiel des § 16 Abs 3 GmbHG und dem Wortlaut des § 15 Abs 1 GmbHG.

§ 15 Abs 1 GmbHG ermöglicht – sollten Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden – die Bestellung bereits im Gesellschaftsvertrag vorzunehmen. Das Gesetz gibt jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut nichts dafür her, dass auch eine gesellschaftsfremde Person schon im Gesellschaftsvertrag als Geschäftsführer bestellt werden könnte. Die Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag steht also allein Gesellschaftern offen.

§ 16 Abs 3 GmbHG bestimmt sodann, dass wenn die Bestellung der Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist, die Abberufung der so bestellten Geschäftsführer auf wichtige Gründe beschränkt werden kann. Die Beschränkung auf die Abberufung aus wichtigen Gründen kann nach § 16 Abs 3 GmbHG nur für im Gesellschaftsvertrag bestellte Geschäftsführer vorgenommen werden. Da die Möglichkeit, schon im Gesellschaftsvertrag zu Geschäftsführern bestellt zu werden, nach § 15 Abs 1 GmbHG allein Gesellschaftern offen steht, kann auch eine S. 173Beschränkung der Abberufung auf wichtige Gründe nach § 16 Abs 3 GmbHG nur für durch gesellschaftsvertraglich bestellte Gesellschafter-Geschäftsführer gelten. Als gesellschaftsfremde Person kann ein Fremdgeschäftsführer nicht nach § 15 Abs 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag zum Geschäftsführer bestellt werden und die Abberufung des Fremdgeschäftsführers kann nicht gemäß § 16 Abs 3 GmbHG an wichtige Gründe geknüpft werden.

Gesetzlich wurde der Begriff des „wichtigen Grundes“ nicht definiert. Zumindest geht aus dem Verweis des § 16 Abs 2 GmbHG auf § 117 Abs 1 UGB und § 127 UGB aber hervor, dass eine grobe Pflichtverletzung und die Unfähigkeit der ordnungsgemäßen Geschäftsführung eines Geschäftsführers solche wichtigen Gründe darstellen. Ansonsten kann ein wichtiger Grund nur dann angenommen werden, wenn eine Beibehaltung der Geschäftsführerstellung in Hinblick auf die Gesellschafter bzw die Gesellschaft als Ganzes nicht mehr zumutbar ist oder eine Gefährdung darstellt. Das muss im Einzelfall auch mit einer Abwägung der Interessen von Gesellschaftern und Gesellschaft beurteilt werden. Dafür ist eine Gesamtschau notwendig und das Verhalten von Mitgesellschaftern muss berücksichtigt werden. Im Gesellschaftsvertrag dürfen zwar an sich unwichtige Gründe aufgezählt und (objektiv) unwichtige Gründe auch für wichtig erklärt werden, jedoch dürfen keine (objektiv) wichtigen Gründe als unwichtig – und daher als nicht ausreichend für eine Abberufung – bestimmt werden. Eine gesellschaftsvertragliche Einschränkung auf bloß bestimmte wichtige Gründe ist daher nicht möglich.

Ein wichtiger Grund muss nicht in einem aktiven, schuldhaften Verhalten des jeweiligen Gesellschafter-Geschäftsführers liegen, sondern kann beispielsweise auch durch eine langwierige Krankheit oder eine altersbedingte Verschlechterung der Leistungsfähigkeit als gegeben erachtet werden. Es sind dabei eine Gesamtabwägung sowie eine Beurteilung des Einzelfalls vorzunehmen, um festzustellen, ob eine Aufrechterhaltung der Geschäftsführerposition für die anderen Beteiligten unzumutbar ist und ein wichtiger Grund vorliegt.

S. 174In der Entscheidung 2 Ob 46/97x sah der OGH einen Abberufungsgrund als wichtig an, der darin lag, dass die Vertrauensbasis gegenüber dem betreffenden Gesellschafter wegen eines Verdachts auf Untreue zerstört war, obwohl am Ende ein Freispruch vom Vorwurf der Untreue mangels Beweisen erfolgte.

Im Gesellschaftsvertrag kann die qualifizierte Mehrheit oder sogar die Einstimmigkeit erforderlich gemacht werden, um einen Geschäftsführer abberufen zu können. Höhere Beschlussmehrheiten können (anders als bei der Beschränkung der Abberufbarkeit auf wichtigen Grund oder der Einräumung eines Sonderrechtes) auch für Fremdgeschäftsführer festgelegt werden. Wesentlich ist, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer sogar bei seiner eigenen Abberufung gem § 39 Abs 5 GmbHG in der Generalversammlung ein Stimmrecht zusteht; dies auch im Falle der Geltendmachung wichtiger Abberufungsgründe.

Durch Einräumung eines Sonderrechts kann die Abberufbarkeit von Gesellschafter-Geschäftsführern noch weiter eingeschränkt werden. Die Beschränkung der Abberufung eines Geschäftsführers auf wichtige Gründe oder das Koppeln an ein höheres Quorum und/oder ein Vetorecht im Gesellschaftsvertrag ist nicht dasselbe wie ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung.

Wird ein Sonderrecht auf Geschäftsführung vereinbart, ist die Zustimmung des jeweils sonderberechtigten und abzuberufenden Gesellschafters Voraussetzung für einen mangelfreien Abberufungsbeschluss. Verweigert der sonderberechtigte Geschäftsführer die Zustimmung, bleibt nur die Abberufungsklage (§ 16 Abs 2 GmbHG – siehe sogleich). Das gilt unabhängig davon, in welchem Umfang der sonderberechtigte Gesellschafter am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt ist. Es gilt § 50 Abs 4 GmbHG. Sonderberechtigte Gesellschafter-Geschäftsführer genießen somit den größten Schutz vor einer Abberufung.

Wie soeben ewähnt, gibt es trotz hoher Schutzmöglichkeiten vor der Abberufung kein unentziehbares Recht darauf, Geschäftsführer zu sein. § 16 Abs 2 GmbHG statuiert die gerichtliche Abberufungsmöglichkeit mittels Abberufungsklage. Diese Bestimmung trifft Vorsorge dafür, dass selbst ein geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter aus wichtigem Grund abberufen werden kann, gegen den S. 176ein Mehrheitsbeschluss zur Abberufung im Falle seiner Teilnahme an der Generalversammlung nicht zustande kommt. § 16 Abs 2 GmbHG verweist hinsichtlich der Abberufungsgründe auf § 117 Abs 1 UGB und § 127 UGB. Dieser Verweis bedeutet jedoch nicht, dass nicht auch andere wichtige Gründe Grundlage für die Abberufung nach § 16 Abs 2 GmbHG sein können.

Wird beispielsweise trotz mangelnder Zustimmung des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers ein Beschluss auf Abberufung dieses sonderberechtigten Geschäftsführers festgestellt, so ist dieser nach § 41 GmbHG – mit der Voraussetzung, dass in der Generalversammlung Widerspruch zu Protokoll gegeben wurde – durch den betroffenen sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführer anzufechten. Wird der Beschluss nicht innerhalb der in § 41 Abs 4 GmbHG normierten Anfechtungsfrist angefochten, wird in das Sonderrecht eingegriffen und der Beschluss zur Abberufung des sonderberechtigten Geschäftsführers erlangt Gültigkeit. Die bisherige Rsp lehnt die von der Lehre vertretene Rechtsansicht ab, dass ein solcher Abberufungsbeschluss gegen den Willen des Sonderberechtigten solange schwebend unwirksam sei, bis die Zustimmung „endgültig abgelehnt wird“. Demnach ist eine Abberufung trotz der fehlenden Zustimmung des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers solange wirksam, bis einer Nichtigkeitsklage nach § 41 GmbHG rechtskräftig stattgegeben worden ist. Dem betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer fehlt die Legitimation, im Firmenbuchverfahren zur Löschung seiner Geschäftsführerstellung im Namen der Gesellschaft ein Rechtsmittel zu erheben. Auch im eigenen Namen kann der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer im Firmenbuchverfahren kein Rechtsmittel erheben, da die Firmenbucheintragung zur Löschung seiner Geschäftsführerstellung bloß von deklarativer Wirkung ist und keine firmenbuchrechtlichen Rechte betroffen sind.

Auch ein durch Entsendung bestellter Geschäftsführer kann nicht durch einen Gesellschafterbeschluss abberufen werden, wenn der Entsendungsberechtigte nicht zustimmt, da das Recht auf Entsendung ebenso ein Sonderrecht darstellt. Die hL sieht einen Beschluss ohne diese Zustimmung als schwebend unwirksam an, weshalb er keiner Anfechtung bedarf. Die Rsp ist in dieser Hinsicht uneinheitlich. In der Entscheidung 6 Ob 155/20t erklärte der OGH einen Generalversammlungsbeschluss zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds ohne Zustimmung der Entsendungsberechtigten für absolut nichtig. Zwei kurz darauf ergangene Entscheidungen des OGH S. 177interpretierten den Beschluss hingegen als lediglich anfechtbar. Dabei nimmt er auf vergangene Entscheidungen zu dieser Frage Bezug. Auch wenn die rezenteren Entscheidungen widersprüchlich zu 6 Ob 155/20t sind, ist diesen in der Praxis zu folgen und dementsprechend der Beschluss vom Sonderberechtigten oder einem anderen Gesellschafter anzufechten. Aufgrund der vorläufigen Wirksamkeit des Beschlusses ist der abberufene Geschäftsführer selbst nicht anfechtungslegitimiert.

Klagslegitimiert ist jeder einzelne übrige Gesellschafter (sog Individualrecht auf Klagsführung). Klagen mehrere Gesellschafter, wird eine notwendige Streitgenossenschaft gebildet. Die Klage ist gegen den sonderberechtigten Gesellschafter zu richten (Rechtsgestaltungsklage). Mit stattgebenden Urteil wird die Zustimmung des sonderberechtigten (und allenfalls abzuberufenden) Gesellschafters fingiert, wobei der Gesellschaftsvertrag damit nicht geändert wird. Aus der Treuepflicht ergibt sich, dass alle übrigen Gesellschafter eine Verpflichtung trifft, an der Abberufungsklage mitzuwirken. Tun sie das nicht, müssen sie nach hM auf Zustimmung geklagt werden (Klage auf Zustimmung). Dh, diejenigen übrigen Gesellschafter, die nicht bereits Kläger sind, müssen auf Beklagtenseite auf Zustimmung geklagt werden. Auch hier ist jeder übrige Gesellschafter individuell berechtigt, auf Mitwirkung zu klagen, das heißt der Antrag eines Gesellschafters genügt. Es besteht jedenfalls die Möglichkeit, dass eine Zustimmungs- mit einer Abberufungsklage verbunden wird.

Für eine Klage wird nicht vorausgesetzt, dass ein Abberufungsbeschluss gescheitert ist. Es kann somit sogleich geklagt werden, ohne dass zuvor eine Abstimmung durchgeführt worden ist. Empfohlen wird, den betroffenen Geschäftsführer vor Klagseinbringung zur Amtsniederlegung aufzufordern oder den sonderberechtigten Gesellschafter mitzuteilen, dass die restlichen Gesellschafter wünschen, er solle sein Sonderrecht durch eine andere Person (zB Entsendung eines anderen Geschäftsführers) ausüben, da ein voreiliges Erheben einer Klage, ohne dass der Beklagte zu einem solchen Schritt Anlass gegeben hätte, gem § 45 ZPO dazu führen kann, dass der Kläger die Prozesskosten tragen muss. Eine solche Aufforderung ist aber keine Prozessvoraussetzung. Bei einer Abberufungsklage kommt es nach der Rsp auch S. 178nicht darauf an, ob der Geschäftsführer als Gesellschafter mit seiner Stimme die Abberufung im Zuge einer Abstimmung verhindern könnte oder nicht. Somit kann auch gegen einen geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter unverzüglich eine Abberufungsklage gerichtet werden.

Handelt es sich beim abzuberufenden Geschäftsführer nicht gleichzeitig um einen Gesellschafter, sondern um einen Fremdgeschäftsführer und besteht auch kein Sonderrecht auf Geschäftsführung, kann auch dieser im Zuge einer Abberufungsklage nach § 16 Abs 2 GmbHG abberufen werden. Hier gilt jedoch S 3 des Abs 2; dh es sind jene Gesellschafter auf Zustimmung zu klagen, die nicht für die Abberufung gestimmt haben. Die Klage ist daher nicht wie beim Gesellschafter-Geschäftsführer gegen den geschäftsführenden Gesellschafter zu richten, sondern gegen die anderen Gesellschafter (Beklagten) in Form einer Leistungsklage. Auch in diesem Fall steht die Möglichkeit der Klage aber jedem einzelnen Gesellschafter zu (Individuallegitimation). Der abzuberufende Fremdgeschäftsführer ist nicht Partei des Verfahrens. Er kann allenfalls als streitgenössischer Nebenintervenient dem Verfahren beitreten. Bei Fremdgeschäftsführern ist jedoch umstritten, ob ein Versuch auf Abberufung in Form eines Gesellschafterbeschlusses (im Zuge einer Generalversammlung oder durch Umlaufbeschluss) der Klage auf Zustimmung vorausgehen muss oder nicht. Die überwiegenden Meinungen scheinen aber für dieses Erfordernis zu sein. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit wird ein solcher Versuch vor einer Klagsführung empfohlen.

Unabhängig davon, ob letztlich ein wichtiger Abberufungsgrund vorliegt, behält sowohl der Gesellschafter-Geschäftsführer als auch der Fremdgeschäftsführer – gestützt durch die erforderliche Mehrheit der Gesellschafter – seine Organstellung während des Abberufungsprozesses (bis zur rechtskräftigen Entscheidung). Seine Befugnis die Geschäftsführungstätigkeit operativ auszuüben, verliert der Geschäftsführer bereits nach Erlassen einer einstweiligen Verfügung (siehe sogleich). Im Gegensatz dazu entfaltet der Abberufungsbeschluss im Regelfall seine Wirkung ab Zugang des Beschlusses an den betroffenen Geschäftsführer.

Kann der Kläger/können die Kläger einen für die Gesellschaft konkreten und unwiederbringlichen Nachteil (strenger Maßstab) glaubhaft machen (bescheinigen), wenn der Geschäftsführer sein Amt weiter ausübt, kann gem § 16 Abs 2 S 5 GmbHG der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt und erwirkt werden. Damit wird dem Geschäftsführer die weitere Vertretung der Gesellschaft einstweilig untersagt.

Es gibt keine gesetzliche Frist für die Erhebung der Klage, wobei man aufpassen muss, dass eine späte Klagseinbringung als Verzicht auf eine Klage qualifiziert werden könnte.

S. 1804.18.4. Judikaturbeispiele zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern

• Ein Bestellungsbeschluss zum Geschäftsführer ist absolut nichtig, wenn eine handlungsunfähige Person zum Geschäftsführer bestellt wurde.

• Absolut nichtig (aufgrund gravierenden Mangels) sind Abberufungsbeschlüsse, die nicht in der in § 34 GmbHG vorgesehenen Weise (in einer Generalversammlung oder im Zuge eines Umlaufbeschlusses) ergehen.

• Bestellungsbeschlüsse sind anfechtbar, wenn im Gesellschaftsvertrag an die Person des Geschäftsführers gestellte Erfordernisse nicht eingehalten werden.

• Liegt bei einer zum Geschäftsführer bestellten Person ein Abberufungsgrund nach § 16 Abs 2 GmbHG vor, liegt darin ein Anfechtungsgrund des Bestellungsbeschlusses.

• Anfechtbar sind Abberufungsbeschlüsse zur Abberufung, die ohne die Zustimmung des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers erfolgen.

• Beschlüsse zur Abberufung eines Geschäftsführers können auch wegen Treuewidrigkeit angefochten werden. N. Arnold und Pampel sehen zumindest dann eine Möglichkeit der Anfechtung als gegeben, wenn in einer Abberufung deshalb ein treuwidriges Verhalten zu sehen ist, weil mit ihr ein schwerer Schaden für die GmbH einhergehen würde und die Abberufung daher nicht mehr dem Gesellschaftszweck zu dienen scheint. Doch wird diese Fallkonstellation nur in Ausnahmefällen vorliegen.

4.18.5. Absicherung der Geschäftsführungsfunktion in Syndikatsverträgen möglich?

Beschränkungen der Abberufbarkeit können sich auch aus Syndikats- oder Stimmbindungsverträgen ergeben. Im Regelfall wird mit (hohen) Konventionalstrafen versucht, die Vereinbarung der Syndikatspartner zu sichern und vertragswidrige Stimmabgaben zu verhindern.

S. 181Syndikatsverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, die, wenn sie nicht nur für eine Abstimmung geschlossen wurden, ein Dauerschuldverhältnis darstellen und nur die Vertragspartner (rechtsgeschäftlich) binden.

Vertragswidrig abgegebene Stimmen bedeuten nicht automatisch die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, dies ist nur in Ausnahmefällen möglich. Ein Verstoß gegen einen Syndikats-/Stimmbindungsvertrag kann bspw dann einen Anfechtungsgrund des Gesellschafterbeschlusses darstellen, wenn die Stimmbindung iZm einer Gesellschaft steht, deren Treuepflicht aufgrund von sehr personalistischen Strukturen stark ausgeprägt ist. Liegen solche besonderen Voraussetzungen nicht vor, ist die vertragswidrige (schuldrechtlich gegenüber den Vertragspartnern geschuldete) abgegebene Stimme wirksam und eine Anfechtung des Beschlusses ausgeschlossen. Unter Umständen können Schadenersatzansprüche gegenüber den Vertragspartnern entstehen. Eine Syndikatsvereinbarung kann im Wege des § 367 EO und daher auf dem Prozessweg durchgesetzt werden.

Es kann sogar auf vorbeugende Unterlassung einer treuwidrigen Stimmrechtsausübung geklagt werden. Das Urteil ersetzt die Abgabe der Stimme des jeweilig gebundenen Gesellschafters und muss dem Versammlungsleiter bzw den anderen Gesellschaftern zugehen. Unter Umständen kann eine einstweilige Verfügung zur Absicherung einer syndikatskonformen Stimmabgabe erwirkt werden, da ein stattgebendes Leistungsurteil idR zu spät kommen würde. Bei der Frage, ob eine einstweilige Verfügung gewährt wird, kommt es zu einer Abwägung durch das Gericht, bei welcher Variante ein größerer Schaden droht: mit einstweiliger Verfügung oder ohne.

4.18.6. Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Geschäftsführers

Eine Insolvenz über das Vermögen des Geschäftsführers wirkt sich nicht auf dessen Geschäftsführerfunktion aus. Die Organstellung wird daher nicht mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Geschäftsführers beendet.

S. 1824.18.7. Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Gesellschaft

Die Organstellung als Geschäftsführer wird nicht mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Gesellschaft beendet.

4.18.8. Inhaftierung eines Geschäftsführers

Da sogar eine inhaftierte Person zum Geschäftsführer bestellt werden kann, führt auch eine Inhaftierung nach erfolgter Geschäftsführerbestellung nicht automatisch zur Beendigung der Organfunktion.

Vielfach werden aber zur Vermeidung solcher Risiken gesellschaftsvertragliche Regelungen getroffen, denen zufolge der Eintritt dieser Fälle (s Kap 4.18.3.) jeweils einen wichtigen Grund darstellt, den betroffenen Geschäftsführer von seiner Organfunktion abzuberufen. Eine solche Regelung macht insb dann Sinn, wenn der Mehrheitsgesellschafter auch die Funktion des Geschäftsführers ausübt, oder wenn der betroffene Gesellschafter durch Ausübung eines Sonderrechts zum Geschäftsführer bestellt wurde.

4.18.9. Tod/Verlust der Geschäftsfähigkeit

Automatisch endet die Geschäftsführerfunktion mit dem Tod des Geschäftsführers, dh seine Verlassenschaft oder sein Erbe/Legatar tritt nicht an seine Stelle. Außerdem verliert der Geschäftsführer seine Organstellung ex lege mit dem Verlust der Geschäftsfähigkeit. Dem allfällig bestellten Erwachsenenvertreter steht keine Vertretungsbefugnis zu. Das Amt des Geschäftsführers ist höchstpersönlich und ein Erwachsenenvertreter ist daher nicht befugt, die Geschäftsführertätigkeit des geschäftsunfähig gewordenen Geschäftsführers und somit die Organstellung zu übernehmen.

4.18.10. Weisungen an die Geschäftsführer

Den Geschäftsführer trifft gegenüber der Gesellschaft die Pflicht, alle Bestimmungen des Gesetzes, des Gesellschaftsvertrages, der Beschlüsse der Gesellschafter oder einer verbindlichen Geschäftsordnung zu beachten. Dabei muss er die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwenden. So gibt es beispielsweise Maßnahmen, die der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen (§ 30j Abs 5 GmbHG) oder Maßnahmen, die der Beschlussfassung durch die Gesellschafter unterliegen (§ 35 Abs 1 GmbHG).

S. 183Als oberstes willensbildendes Organ der Gesellschaft können die Gesellschafter auch eigeninitiativ durch einen Beschluss in der Generalversammlung in die Geschäftsführung eingreifen. Den Gesellschaftern steht ein umfassendes Weisungsrecht zu; dh Weisungen können alle Angelegenheiten der Gesellschaft betreffen. Die Geschäftsführer sind sodann verpflichtet, Weisungen der Gesellschafter zu befolgen (§ 20 Abs 1 GmbHG). Andererseits können Geschäftsführer auch weisungsfrei gestellt werden.

Eine gültige Weisung bedarf eines Gesellschafterbeschlusses. Die Handlungsaufforderung eines Mehrheitsgesellschafters an den Geschäftsführer, der kein Gesellschafterbeschluss zugrunde liegt (so zB eine mündliche oder schriftliche Aufforderung unter Verweis auf die „Eigentumsverhältnisse“ an der Gesellschaft) ist rechtlich unbeachtlich und daher für den Geschäftsführer nicht bindend. Erforderlich ist ein Beschluss in einer ordentlichen oder außerordentlichen Generalversammlung oder ein Umlaufbeschluss (§ 34 GmbHG). Gibt es hingegen nur einen Gesellschafter (Alleingesellschafter), so sind dessen Weisungen auch ohne Gesellschafterbeschluss für den Geschäftsführer verbindlich.

Durch Beschluss der Gesellschafter können dem Geschäftsführer nicht nur einzelne Weisungen erteilt werden, sondern auch generelle; dies bspw durch Erlass einer Geschäftsordnung.

Das Gesetz sieht für die Fassung eines Weisungsbeschlusses besondere Voraussetzungen vor (§ 34 GmbHG); der Umlaufbeschluss muss schriftlich ergehen. Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes können aber mit formloser Zustimmung aller Gesellschafter im Einzelfall andere Beschlussformen zugelassen werden, welche analog den Regeln über die schriftliche Beschlussfassung unterliegen. Folglich könnte ein Gesellschafterbeschluss in Ausnahmefällen auch formlos ergehen (mündlich oder sogar konkludent).

S. 184Es gibt Weisungen, die der Geschäftsführer nicht beachten muss bzw nicht beachten darf. Einerseits sind das Weisungen, die auf keinem Beschluss basieren (Ausnahme: Weisungen des Alleingesellschafters; diese sind auch ohne Beschlussfassung wirksam). Andererseits sind das Weisungen, die gegen das Gesetz verstoßen. Solche Weisungsbeschlüsse sind im Regelfall absolut nichtig und kommt es zu keiner Bindung des Geschäftsführers an diesen rechtswidrigen Beschluss. Darunter fallen typischerweise

• Verstöße gegen § 82 GmbHG (Rückforderungsverbot der Stammeinlagen),

• Weisungen, den Insolvenzantrag trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht zu stellen sowie

• generell Weisungen, die eine Straftat beinhalten und der Geschäftsführer sich bei der Befolgung strafbar machen würde.

Sind Weisungen der Gesellschafter (wirtschaftlich) objektiv benachteiligend für die Gesellschaft, muss der Gesellschafter die Weisung im Regelfall trotzdem befolgen. Für die Umsetzung wirtschaftlich nachteiliger Weisungen hat der Geschäftsführer nicht einzustehen und besteht dahingehend keine Haftung für den Geschäftsführer. Eine Haftung wird aber dann zu bejahen sein, wenn Geschäftsführer eine Weisung pflichtwidrig beeinflussen, indem sie zum Beispiel unvollständige oder unrichtige Informationen weitergeben oder nachteilige Folgen verschweigen.

Bei Weisungsbeschlüssen, die noch angefochten werden können (da ein Gesellschafter bspw Widerspruch zu Protokoll erhoben hat), sind die Geschäftsführer dazu angehalten, die Vorteile einer sofortigen Beschlussausführung gegen die Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen und in weiterer Folge erfolgreichen Anfechtungsklage abzuwägen. Solche Weisungsbeschlüsse werden jedenfalls dann bindend, sobald die Anfechtungsfrist verstrichen ist, ohne dass es zu einer Anfechtung kam.

Auch ein Geschäftsführer ist zur Anfechtung eines Weisungsbeschlusses berechtigt, wenn der Beschluss eine Maßregel zum Gegenstand hat, durch deren Ausführung der Geschäftsführer ersatzpflichtig oder strafbar würde (§ 41 Abs 3 GmbHG). Ein Geschäftsführer ist nicht zur Anfechtung verpflichtet. Empfehlenswert wäre eine Anfechtung wohl dann, wenn die Umsetzung der Weisung die Existenz des S. 185Unternehmens gefährden könnte. Im Regelfall wird davon auszugehen sein, dass Geschäftsführer, die beabsichtigen einen Weisungsbeschluss anzufechten, alsbald von den Gesellschaftern als Geschäftsführer abberufen werden. Alternativ könnte der Geschäftsführer – sofern dies nicht zur Unzeit erfolgt – seine Funktion als Geschäftsführer zurücklegen (Rücktritt nach § 16a GmbHG).

Weisungen, die gegen die Satzung verstoßen, müssen dann befolgt werden, wenn die Weisung von der satzungsändernden Mehrheit gefasst wurde.

Bei der Umsetzung rechtswidriger Weisungen gibt es keinen Haftungsentfall für den Geschäftsführer. Das bedeutet, er haftet, wenn er die Weisung trotz Rechtswidrigkeit durchführt. Dasselbe gilt für Schäden der Gesellschaft, die aus der Nichtbefolgung einer rechtskonformen Weisung resultieren.

4.18.11. Haftung der Gesellschafter für die Erteilung rechtswidriger Weisungen

Grundsätzlich haftet nur die Gesellschaft den Gesellschaftsgläubigern. Es gibt allerdings die Möglichkeit eines Haftungsdurchgriffs auf Gesellschafter. Haftungsdurchgriffsauslösende Ereignisse sind unter anderem die Vermögensvermischung oder die materielle Unterkapitalisierung. Voraussetzung für die persönliche Haftung des Gesellschafters ist stets dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten. Daraus ist abzuleiten, dass rechtswidrige Weisungen des Gesellschafters einen Haftungsdurchgriff auslösen können. So ist eine mögliche Rechtsfolge der rechtswidrig erteilten Weisung eine deliktische Mittäterhaftung der Gesellschafter für eine Insolvenzverschleppung, wenn diese durch die Weisung die Geschäftsführung davon abhalten, einen nach § 69 Abs 2 IO notwendigen Insolvenzantrag zu stellen.

4.18.12. Konfliktthema Kapitalerhöhungsbeschluss

4.18.12.1. Allgemeines zur Kapitalerhöhung

Bei der Kapitalerhöhung unterscheidet man zwischen der nominellen und der ordentlichen (effektiven) Kapitalerhöhung. Für beide Arten gilt: Es kommt zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrages, die die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft zur Folge hat.

S. 1864.18.12.2. Zur nominellen Kapitalerhöhung

Die nominelle Kapitalerhöhung, auch Kapitalberichtigung genannt, findet ihre gesetzliche Grundlage im Kapitalberichtigungsgesetz (KapBG). Hier werden Bilanzgewinne und Rücklagen, also Gesellschaftsmittel, in formelles Stammkapital umgewandelt. Der Beschluss zur nominellen Kapitalerhöhung muss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erfolgen und bedarf einer notariellen Beurkundung.

Ist der Übernehmer noch kein Gesellschafter, hat er in einer Übernahmserklärung gleichzeitig seinen Beitritt zur Gesellschaft erklären. Diese Übernahmserklärung muss als Notariatsakt errichtet werden.

4.18.12.3. Zur ordentlichen (effektiven) Kapitalerhöhung

Bei der effektiven Kapitalerhöhung werden zusätzliche Mittel in die Gesellschaft eingebracht und so das Eigenkapital erhöht. Das geschieht mittels Bar- oder Sacheinlagen. Voraussetzung für die effektive Kapitalerhöhung ist ein Gesellschafterbeschluss mit einer Dreiviertelmehrheit (§§ 49 ff GmbHG). Der Gesellschaftsvertag kann ergänzende Regelungen für die Abstimmung im Falle der effektiven Kapitalerhöhung vorsehen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Kapitalerhöhung jedoch nicht von vornherein ausschließen.

Bei der Einberufung der Generalversammlung muss § 38 Abs 2 GmbHG beachtet werden; dh die beabsichtigte Kapitalerhöhung muss bei sonstiger Gefahr der Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in der Tagesordnung oder ihrer Ergänzung auch hinsichtlich der angedachten Höhe konkret definiert werden. Sacheinlagen müssen ebenso wie geplante Bezugsrechtsausschlüsse ausdrücklich und fristgerecht angekündigt worden sein.

Der Beschluss selbst muss die Höhe des Betrages beinhalten, um den das Stammkapital erhöht werden soll (Kapitalerhöhungsbetrag). Die Höhe kann dabei entweder mit einem festen Betrag bemessen werden oder es wird ein Höchstbetrag festgesetzt. Ein Höchstbetrag kann von Vorteil sein, wenn nicht das ganze neue Kapital übernommen wird, da dann die Kapitalerhöhung trotzdem (also auch mit einem geringeren Betrag) durchgeführt werden kann. Der Kapitalerhöhungsbetrag muss mindestens EUR 70 für jede neue Stammeinlage betragen (§ 6 Abs 1 S. 187GmbHG). Wo die Grenzen für Sacheinlagen/-übernahmen liegen und inwieweit solche zulässig sind, richtet sich bei einer Kapitalerhöhung nach § 6a GmbHG (§ 52 Abs 6 GmbHG). Der Gegenstand der Sacheinlagen/-übernahmen und deren Wert ist in Geld zu beziffern, dh es ist festzulegen, zu welchem Geldwert die Vermögensgegenstände übernommen werden (Festsetzung im Kapitalerhöhungsbeschluss). Je nachdem, wer die Einlagen übernimmt, erhöhen sich die bestehenden Geschäftsanteile oder es entstehen neue.

Für die Übernahme einer Stammeinlage bedarf es eines Vertrags zwischen dem Übernehmer und der Gesellschaft. Diese sogenannte Übernahmserklärung bedarf gem § 52 Abs 4 GmbHG der Form eines Notariatsaktes. Eine Verbindung von Kapitalerhöhungsbeschluss und Übernahmeerklärung ist dann formgültig, wenn der Beschluss notariell beurkundet wird. Die Kapitalerhöhung wird iSd § 53 GmbHG im Firmenbuch angemeldet und ist erst mit Eintragung wirksam. Formmängel heilen erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung ins Firmenbuch.

4.18.12.4. Sonderfall Bezugsrechtsausschluss

Gem § 52 Abs 3 GmbHG haben bestehende Gesellschafter, mangels einer anderweitigen Festsetzung im Gesellschaftsvertrag oder im Erhöhungsbeschluss, binnen vier Wochen ab Beschlussfassung ein Vorrecht zur Übernahme der neuen Stammeinlagen nach Verhältnis der bisherigen Stammeinlagen (= Bezugsrecht). Diese Bezugsfrist kann im Gesellschaftsvertrag verkürzt oder verlängert werden, muss aber mindestens zwei Wochen betragen. Wird das Bezugsrecht von einem Gesellschafter nicht innerhalb der Frist ausgeübt und wird im Gesellschaftsvertrag/Kapitalerhöhungsbeschluss nichts anderes bestimmt, dann fällt das Bezugsrecht den übrigen Gesellschaftern anteilig zu, die ihr Bezugsrecht voll ausgeübt haben (sog subsidiäres Bezugsrecht). Werden die „angewachsenen“ Bezugsrechte auch nicht ausgeübt, dann müsste ein neuer Kapitalerhöhungsbeschluss mit neuem Betrag beschlossen werden, sofern nicht ein Höchstbetrag für die Kapitalerhöhung festgesetzt wurde.

Ein Bezugsrechtsausschluss der (bzw einzelner) Gesellschafter ist im Zuge einer Abstimmung zwar mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen möglich, unterliegt jedoch zusätzlich einer materiellen Prüfung. Dabei werden (i) die Verhältnismäßigkeit sowie (ii) die Gleichbehandlung der Gesellschafter bzw deren nicht willkürliche Ungleichbehandlung sowie geprüft, (iii) ob die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gewahrt bleibt.

S. 188Gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung wird beispielsweise nicht verstoßen, wenn allen Gesellschaftern Bezugsrechte aliquot (dh im Verhältnis zu ihren Stammeinlagen) entzogen werden und gleichzeitig einem Dritten ein Bezugsrecht eingeräumt wird. Anders sieht es jedoch aus, wenn dieser Dritte zB mit einem Gesellschafter so verbunden ist, dass dieser als mit einem Gesellschafter identisch angesehen werden kann. Eine reine finanzielle Beteiligung des Gesellschafters an dem Dritten alleine wird dabei im Regelfall nicht für eine solche Identitätsannahme ausreichen. Bei einer Identitätsannahme muss in weiterer Folge geprüft werden, ob keine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegt; dh es ist zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist und potentielle Vermögensnachteile angemessen ausgeglichen werden. Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund liegt typischerweise dann vor, wenn der Ausschluss vom Bezugsrecht im überwiegenden Interesse der Gesellschaft, erforderlich und einziges/gelindestes Mittel zur Erreichung der Kapitalbeschaffung ist. Gibt es für einen Ausschluss vom Bezugsrecht keinen sachlichen Rechtfertigungsgrund bzw erfolgt ein solcher nicht nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und unter Berücksichtigung der Treuepflicht, muss eine Eigenkapitalbeschaffung in einem ersten Schritt über die Gesellschafter versucht werden.

Ein Bezugsrecht könnte von vornherein gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen werden, wenn mehr Flexibilität für die Aufnahme neuer Gesellschafter gewünscht wird. In einem solchen Fall muss wiederum bei Zuspruch eines Bezugsrechtes an einen Gesellschafter der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet werden. Eine Bezugspflicht kann wiederum nicht im Gesellschaftsvertrag verankert werden.

Steht einem Gesellschafter ein im Gesellschaftsvertrag verankertes Bezugsrecht als Sonderrecht iSd § 50 Abs 4 GmbHG zu, so kann es ihm nur mit seiner Zustimmung entzogen werden, dies selbst dann, wenn ein Bezugsrechtausschluss sachlich gerechtfertigt wäre.

S. 1894.18.12.5. Stimmverbot bei Kapitalerhöhungen

Ein Stimmverbot nach § 39 Abs 4 GmbHG bei Kapitalerhöhungen greift nur in Sonderfällen, bspw dann, wenn einem Gesellschafter anlässlich der Kapitalerhöhung ein besonderer Vorteil zugewendet werden soll. Wird hingegen ein Gesellschafter zugunsten eines anderen vom Bezugsrecht ausgeschlossen, gilt das nicht als Begünstigung oder besonderer Vorteil und führt folglich nicht zu einem Stimmverbot.

Um einen Bezugsrechtsausschluss zu bekämpfen, ist es notwendig, zunächst Widerspruch zu Protokoll zu geben und anschließend eine Klage auf Nichtig-erklärung des Kapitalerhöhungsbeschlusses einzubringen.

4.18.13. Konfliktthema Kapitalherabsetzungsbeschlüsse

Grundsätzlich können drei Formen der Kapitalherabsetzung unterschieden werden:

• die ordentliche Kapitalherabsetzung;

• die vereinfachte nominelle Kapitalherabsetzung;

• die Einziehung von Geschäftsanteilen.

4.18.13.1. Zur ordentlichen Kapitalherabsetzung

Zunächst gibt es die ordentliche Kapitalherabsetzung mit Gläubigeraufgebot (§§ 54 ff GmbHG). Bei ordentlichen Kapitalherabsetzungen kann wiederum zwischen der effektiven und der nominellen Kapitalherabsetzung unterschieden werden. Die effektive Kapitalherabsetzung liegt gemäß § 54 Abs 2 GmbHG entweder in einer Rückzahlung von Stammeinlagen an die Gesellschafter (Fall 1) oder in der gänzlichen oder teilweisen Befreiung der Gesellschafter und ihrer haftungspflichtigen Vormänner von der Verpflichtung zur Volleinzahlung der Stammeinlagen (Fall 3).

Die nominelle Kapitalherabsetzung besteht hingegen in einer Herabsetzung des Nennbetrages der Stammeinlage (§ 54 Abs 2 Fall 2 GmbHG) und damit des Stammkapitals, um Gesellschaftsverluste auszugleichen. Es erfolgt keine Auszahlung an die Gesellschafter bzw keine Befreiung von Einlageverpflichtungen. Der verbleibende Betrag der einzelnen Stammeinlage darf in diesen Konstellationen die Grenze von EUR 70 unterschreiten (§ 54 Abs 3 GmbHG e contrario). Häufig wird zur Sanierung einer Gesellschaft eine nominelle Kapitalherabsetzung mit einer effektiven Kapitalerhöhung (Aufnahme eines neuen Kapitalgebers) verbunden.

S. 190Ein Beschluss zur Kapitalherabsetzung ist aber nichtig, wenn dieser zu einem Stammkapital von unter EUR 35.000 führt und dieser Beschluss und die zugleich mit der Herabsetzung zu beschließende Durchführung der Erhöhung nicht binnen 6 Monaten in das Firmenbuch eingetragen werden (§ 54 Abs 4 GmbHG iVm § 181 Abs 2 AktG).

Der Kapitalherabsetzungsbeschluss geht – wie auch der Kapitalerhöhungsbeschluss – mit einer Satzungsänderung einher. Daher ist für den Beschluss eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen in der Generalversammlung (§ 50 Abs 1 GmbHG) und eine notarielle Beurkundung (§ 49 Abs 1 GmbHG) erforderlich. Ein Umlaufbeschluss ist aufgrund der Notwendigkeit der notariellen Beurkundung nicht ausreichend.

Nach Ablauf der für die Anmeldung der Gläubiger bestimmten Frist kann die durch Herabsetzung des Stammkapitals bewirkte Abänderung des Gesellschaftsvertrages zum Firmenbuch angemeldet werden (§ 56 GmbHG). Die Geschäftsführer müssen bei dieser Anmeldung einen Nachweis darüber erbringen, dass die Gläubigerschutzbestimmungen eingehalten wurden (§ 56 Abs 2 GmbHG). Sie haften dabei für falsche Angaben den Gläubigern gegenüber (vgl § 56 Abs 3 und 4 GmbHG). Mit der Eintragung wird die ordentliche Kapitalherabsetzung wirksam. Anschließend erfolgt bei der effektiven Kapitalherabsetzung im Regelfall die Rückzahlung von Einlagen (§ 57 GmbHG).

4.18.13.2. Zur vereinfachten nominellen Kapitalherabsetzung

Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist auch eine nominelle Kapitalherabsetzung, bei der der Nennbetrag der Stammeinlagen herabgesetzt wird. Außerdem dürfen keine Auszahlungen an Gesellschafter und auch keine Befreiungen zur Einlagenleistung erfolgen. Es ist ein Bilanzverlust mit einer Stammkapitalreduktion in den Büchern auszugleichen (§§ 59 f GmbHG). Diese vereinfachte nominelle Kapitalherabsetzung ist außerdem nur zulässig, nachdem der die 10 % des nach der Herabsetzung verbleibenden Grundkapitals übersteigende Teil der gebundenen Rücklagen und alle freien Rücklagen vorweg aufgelöst sind (vgl § 59 Abs 1 GmbHG iVm § 183 AktG).

Dafür wird hier weitestgehend auf die Gläubigerschutzbestimmungen verzichtet, dh es gibt kein Aufgebotsverfahren. Es wird weder das Gesellschaftsvermögen S. 191noch das Eigenkapital der Gesellschaft verändert. Es geht allein darum, das Unternehmen „formell“ zu sanieren und mit der Kapitalherabsetzung dafür zu sorgen, dass die Bilanz keinen Verlust ausweist.

Auch bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung benötigt man einen satzungsändernden Beschluss (Dreiviertelmehrheit; notarielle Beurkundung). Die Grenze der vereinfachten Kapitalherabsetzung ist die Höhe des Bilanzverlustes und bei einer „großen“ GmbH zusätzlich die höchstzulässige Dotierung der gebundenen Kapitalrücklagen (§ 186 AktG). Auch die vereinfachte Kapitalherabsetzung muss ins Firmenbuch eingetragen werden (Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführer), wobei diese Eintragung ausreicht, da kein Aufgebotsverfahren stattfindet. Die Eintragung wirkt konstitutiv.

Ein Beschluss auf vereinfachte nominelle Kapitalherabsetzung ist dann anfechtbar, wenn vorhandene Rücklagen nicht aufgelöst wurden oder die gebundenen Rücklagen noch mehr als 10 % des herabgesetzten Stammkapitals betragen. Außerdem kann ein solcher Beschluss angefochten werden, wenn der Zweck der Herabsetzung oder die Form des vereinfachten Verfahrens nicht angegeben wurden. Ist der angegebene Zweck gesetzeswidrig und wird damit insb versucht, den Gläubigerschutz zu umgehen, kann man von einem nichtigen Beschluss ausgehen.

4.18.13.3. Zur Einziehung von Geschäftsanteilen

Als dritte Form besteht noch die Möglichkeit zur Herabsetzung des Kapitals durch Einziehung von Geschäftsanteilen gemäß § 58 GmbHG, die in der Praxis jedoch kaum Relevanz hat. Sie bildet einen Sonderfall für „Substanzgesellschaften“ (dh Gesellschaften, deren Vermögenssubstanz durch den Geschäftsbetrieb naturgemäß aufgezehrt wird; bspw Betrieb eines Steinbruches oder Bergwerkes) und Gesellschaften, deren Vermögen aus zeitlich beschränkten Rechten besteht (etwa Patentverwertungsgesellschaften). Es besteht ein vereinfachtes Herabsetzungsverfahren, das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden kann: Ein Aufgebotsverfahren ist nicht nötig, die Mindesthöhe des Stammkapitals kann hier auch unterschritten werden (im Fall einer teilweisen Zurückzahlung darf die einzelne Stammeinlage aber nicht unter EUR 70 herabgesetzt werden). Die Rückzahlung kann aber nur nach vollständiger Einzahlung der Stammeinlagen und nur aus Bilanzgewinnen bzw Rücklagen erfolgen. Ein gleicher Betrag muss als Passivposten in die Bilanz aufgenommen werden.

S. 192Bei jeder Form von Kapitalherabsetzung muss stets der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet werden, daher dürfen Stammeinlagen nur gleichmäßig reduziert werden, außer es liegt ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung (beispielsweise ein Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund) oder die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters vor. Wird der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht eingehalten, ist der Beschluss anfechtbar.

4.18.14. Beschluss auf Zustimmung zur Anteilsübertragung trotz Vinkulierung

Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes bestimmt, sind Geschäftsanteile frei veräußerbar, sofern sie als Ganzes veräußert werden (§ 76 Abs 1 GmbHG).

Will ein Gesellschafter nur einen Teil seines Geschäftsanteiles veräußern, geht das nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies explizit erlaubt (§ 79 GmbHG). Gesellschaftsvertraglich gibt es aber auch Gestaltungsmöglichkeiten zur Einschränkung der Übertragbarkeit bzw der Teilung von Geschäftsanteilen.

In der Praxis werden gerne Vinkulierungsklauseln in Kombination mit Aufgriffs- und Vorkaufsrechten vorgesehen.

Bei der Vinkulierung wird die Zulässigkeit der Übertragung von Geschäftsanteilen an einen Beschluss der Gesellschafter geknüpft. Gesellschaftsvertraglich kann die Zustimmung zur Zulässigkeit der Übertragung auch an andere Organe (wie bspw dem Aufsichtsrat) übertragen werden. Vinkulierungen können neben der Satzung auch in Syndikatsverträgen und anderen Gesellschaftervereinbarungen (hier auch formfrei) festgelegt werden. In das Firmenbuch werden Vinkulierungen nicht eingetragen.

Der Gesellschafter, der seinen vinkulierten Geschäftsanteil veräußern möchte, ist bei einer Abstimmung über diese Veräußerung stimmberechtigt. Problematisch kann dies deshalb werden, da Mehrheitsgesellschafter eine gewünschte Veräußerung eines vinkulierten Geschäftsanteiles immer erreichen können, hingegen Minderheitsgesellschafter auf die Zustimmung anderer Gesellschafter angewiesen sind. Um dem entgegenzuwirken besteht die Möglichkeit, zusätzliche Anforderungen im Gesellschaftsvertrag festzulegen, so könnte zum Beispiel die Veräußerung an eine Zustimmungspflicht eines anderen (minderbeteiligten) Gesellschafters geknüpft werden.

S. 193Eine Vinkulierungsklausel, die in den Statuten verankert ist, wirkt absolut und unabhängig von der Kenntnis von Dritten. Solange eine Übertragung eines Geschäftsteiles nicht die entsprechende gesellschaftsvertraglich vorgesehene Genehmigung hat, ist sie bis zu einer nachträglich gewährten Genehmigung schwebend unwirksam und im Falle einer Verweigerung der Zustimmung endgültig unwirksam. Ist eine Vinkulierung hingegen nicht in den Statuten der Gesellschaft verankert, sondern „nur“ in einer Syndikatsvereinbarung oder in einem anderen Vertrag außerhalb des Gesellschaftsvertrages, dann gilt sie relativ. Das bedeutet, dass der jeweilige Erwerber von der Vinkulierung wissen hätte müssen bzw diese offenkundig war, damit der Erwerb des Geschäftsanteils unwirksam ist.

Wurde eine statutarische Vinkulierung vereinbart und sollte die erforderliche Anzahl an Gesellschaftern bzw das in der Satzung bestimmte Organ der Anteilsübertragung nicht zustimmen, so besteht die Möglichkeit, gemäß § 77 GmbHG eine gerichtliche Zustimmung (Entscheidung im Außerstreitverfahren mit Beschluss) zu erwirken. Voraussetzungen sind, dass einerseits die Zustimmung zur Anteilsveräußerung versagt worden sein muss und andererseits die Stammeinlage des betreffenden Gesellschafters voll eingezahlt sein muss. Bei § 77 GmbHG handelt es sich um eine zwingende Norm.

Vinkulierungsklauseln können auch nachträglich in den Gesellschaftsvertrag eingefügt werden. Bei nachträglichen statutarischen Vinkulierungen wirken diese auch nach unserem Verständnis nicht gegenüber jenen Gesellschaftern, die der Vinkulierung nicht zugestimmt haben. Daher können gegen den Willen einzelner Gesellschafter keine nachträglichen Vinkulierungen von Geschäftsanteilen bestimmt werden und ist ein einfacher Mehrheitsbeschluss nicht ausreichend (Zustimmungserfordernis aller betroffenen Gesellschafter). Dasselbe gilt wohl auch für nachträgliche Verschärfungen der Vinkulierungsbestimmungen.

Eine gesellschaftsvertraglich verankerte Vinkulierungsklausel kann natürlich auch nachträglich beseitigt bzw in ihrer Wirkung abgeschwächt werden. Um eine Umgehung der Klausel zu vermeiden, gelten die für die Übertragung des betroffenen Geschäftsanteils im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Quoren auch für die Beseitigung/Abschwächung der Vinkulierungsklausel. Jedenfalls ist aber § 50 GmbHG S. 194zu beachten (Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen). Sieht nun beispielsweise der Gesellschaftsvertrag für die Anteilsübertragung eine Mehrheit von 85 % der abgegebenen Stimmen vor, muss dieses Erfordernis auch für die Beseitigung/Abschwächung der betroffenen Vinkulierungsklausel zur Anwendung kommen. Wenn für die Übertragbarkeit eines gewissen Geschäftsanteils Einstimmigkeit vorgesehen ist, kann darin ein Sonderrecht liegen, welches nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters geändert werden kann.

Wurden die erforderlichen Quoren zur Verschärfung oder Beseitigung der Vinkulierungsklausel nicht eingehalten, muss der betroffene Gesellschafter den Beschluss anfechten. Selbiges gilt, wenn durch die Vinkulierung ein Sonderrecht für einen Gesellschafter geschaffen wurde.

4.18.15. Beschluss auf Feststellung des Jahresabschlusses

Der Beschlussfassung auf Feststellung des Jahresabschlusses geht die Aufstellung des Jahresabschlusses voraus. Die Aufstellung obliegt gemäß § 22 GmbHG den Geschäftsführern. Der aufgestellte Jahresabschluss ist den Gesellschaftern unverzüglich zu übermitteln.

Gegenstand der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses ist die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung samt Anhang. Mit der Beschlussfassung auf Feststellung des Jahresabschlusses wird dieser rechtlich verbindlich.

Bei prüfungspflichtigen Gesellschaften ist der aufgestellte Jahresabschluss samt Anhang vorab durch einen Abschlussprüfer (§ 268 UGB) sowie dem Aufsichtsrat (§ 30k GmbHG) zu prüfen.

Die Beschlussfassung auf Feststellung erfolgt, sofern der Gesellschaftsvertrag keine andere Mehrheit festlegt, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Das einfache Mehrheitserfordernis gilt auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag für die Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung eine qualifizierte Mehrheit vorsehen würde; diese gilt nämlich nicht für den Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses. Bei der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses ist auch der Gesellschafter-Geschäftsführer stimmberechtigt.

S. 195Kommt ein Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses mangels erforderlicher Mehrheit nicht zu Stande, wird man ausnahmsweise aufgrund der gesellschaftlichen Treuepflicht eine Zustimmungspflicht der Gesellschafter dann annehmen müssen, wenn keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Weigerung bestehen.

Der Beschluss auf Feststellung des Jahresabschlusses ist nichtig, wenn eine Prüfung gem § 268 UGB nicht stattgefunden hat (§ 202 Abs 1 Z 4 AktG). Ist hingegen eine gesetzlich verpflichtende Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat unterblieben und wurde der Jahresabschluss beschlussmäßig festgestellt, so wäre ein solcher Beschluss „nur“ anfechtbar aber nicht nichtig.

Die Feststellung eines Jahresabschlusses, der mit dem Gesetz oder der Satzung (Gesellschaftsvertrag) im Widerspruch steht, macht den Beschluss anfechtbar. Dazu zählen auch unrichtige Bilanzierungsansätze (Über- oder Unterbewertungen, betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigte Rückstellungen, Überbewertung von Aktivposten und der Bewertung oder das Weglassen von Passivposten etc).

4.18.16. Beschluss über die Verteilung des Bilanzgewinnes

Die Feststellung des Jahresabschlusses ist notwendige Voraussetzung für einen Ergebnisverwendungsbeschluss.

Generell ist bei der Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes der Gleichbehandlungsgrundsatz zu wahren. Nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter ist eine ungleichmäßige, dh nicht nach dem Verhältnis der Beteiligung beschlossene Gewinnverteilung zulässig. Wird ein Gewinnverteilungsbeschluss über die ungleichmäßige Gewinnverteilung ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafter gefasst, ist dieser Beschluss anfechtbar.

Ein Beschluss auf Gewinnthesaurierung (zB Vortrag auf laufende Rechnung oder Bildung einer Gewinnrücklage) kann dann unrechtmäßig sein, wenn eine solche Gewinnthesaurierung unter Minderheitenschutzgesichtspunkten kaufmännisch weder sinnvoll, geboten oder zweckmäßig ist. Die Gesellschaftermehrheit ist nämlich verpflichtet, auch die wirtschaftlichen Interessen der MinderheitsgesellS. 196schafter zu beachten. Diese sollen vor einem wirtschaftlichen Aushungern geschützt werden. Die Notwendigkeit, wirtschaftliche Interessen der Mitgesellschafter zu beachten, ergibt sich aus der Treuepflicht, weshalb eine Stimmabgabe entgegen dieser treuwidrig und ein entsprechender Beschluss anfechtbar sein kann. Der Beweis, dass die Mitgesellschafter die Gewinnthesaurierung mit dieser Absicht beschlossen haben, wird jedoch für den Minderheitsgesellschafter regelmäßig schwer zu erbringen sein.

Ab dem Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses oder der Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes haben die Gesellschafter grundsätzlich einen fälligen und einklagbaren Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes. In Sonderfällen kann dennoch eine Verpflichtung bestehen, den Bilanzgewinn nicht (zur Gänze) auszuschütten. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn in der Zeit zwischen dem Schluss des Geschäftsjahres und der Beschlussfassung über den Jahresabschluss sowie der anschließenden Gewinnverteilung hervorkommt, dass der Vermögensstand der Gesellschaft durch eingetretene Verluste oder Wertminderungen erheblich und voraussichtlich nicht bloß vorübergehend geschmälert worden ist (§ 82 Abs 5 GmbHG). Wenn für die Gesellschaft durch die Auskehrung des Bilanzgewinnes als Folge dieser Maßnahme ein Reorganisationsbedarf iSd Bestimmungen des URG entsteht, würde ein Gesellschafter, der trotz Kenntnis darüber die Ausschüttung einfordert, treuwidrig handeln.

Eine Beschlussfassung über die Verteilung des festgestellten Bilanzgewinnes ist aber nur dann einer besonderen Beschlussfassungsmehrheit vorbehalten, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche Regelung vorsieht. Fehlt eine diesbezügliche Regelung im Gesellschaftsvertrag, ist entsprechend dem Grundsatz der Vollausschüttung der festgestellte Bilanzgewinn nach dem Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen zu verteilen. Dem Prinzip der Vollausschüttung folgend, wäre nicht nur der gesamte Jahresgewinn, sondern auch ein allfälliger Gewinnvortrag auszuschütten. Es ist den Geschäftsführern nicht gestattet, über die gesetzliche Rücklage hinaus freie Rücklagen iSd § 224 Abs 3 A III. 3. UGB zu bilden. Kommt der Geschäftsführer dieser Verpflichtung nicht nach, so sind die Gesellschafter verpflichtet, dies im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses entsprechend S. 197zu korrigieren. Fehlt eine gesellschaftsvertragliche Regelung über die Beschlussfassung zur Verteilung des Bilanzgewinnes, hat jeder Gesellschafter einen direkten klagbaren Anspruch auf Ausschüttung des Gewinnes gegenüber der Gesellschaft.

Wird trotz Ermangelung einer gesellschaftsvertraglichen Regelung über die Verteilung des Bilanzgewinnes zB ein Gesellschafterbeschluss auf Bildung freier Rücklagen gefasst, wäre dieser zwar nicht nichtig, wohl aber anfechtbar. Handelt es sich bei dem Gewinnverwendungsbeschluss jedoch um einen satzungsändernden Beschluss, dem auch jene Gesellschafter zustimmen, in deren Ansprüche eingegriffen wird, so ist eine Anfechtbarkeit zu verneinen.

Verstößt ein Gewinnverwendungsbeschluss bspw gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§§ 82 ff GmbHG), so ist der Beschluss nichtig. Gleiches gilt, wenn dem Gewinnverwendungsbeschluss ein nichtiger oder als nichtig erklärter Feststellungsbeschluss über den Jahresabschluss zu Grunde gelegt wird.

4.18.17. Beschlussfassung über die Entlastung des Geschäftsführers

Die Zuständigkeit zur Beschlussfassung auf Entlastung der Geschäftsführer ist zwingend den Gesellschaftern zugewiesen und kann nicht übertragen werden.

Der Entlastungsbeschluss wird – sofern keine anderslautende gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen wurde – mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Für einen Gesellschafter-Geschäftsführer, der entlastet werden soll, gilt das Stimmverbot nach § 39 Abs 4 S 1 GmbHG. Das Stimmverbot gilt zudem, wenn

• im Rahmen eines Beschlusses über die Gesamtentlastung sämtlicher Geschäftsführer entschieden werden soll oder

• nach herrschender Lehre sogar dann, wenn über die Entlastung eines jeden einzelnen Geschäftsführers ein gesonderter Beschluss gefasst werden soll und über die Entlastung eines anderen Geschäftsführers Beschluss gefasst wird.

Wird beim Entlastungsbeschluss kein gesonderter sachlicher Bezug vorgesehen und im Vorfeld der Jahresabschluss festgestellt, so bezieht sich ein in weiterer Folge gefasster Entlastungsbeschluss konkludent auf das betreffende GeschäftsS. 198jahr. Möglich ist die Entlastungserteilung jedoch auch für andere Zeitabschnitte oder bestimmte Geschäftsvorfälle. Eine Entlastung für die Zukunft ist nicht möglich.

Wird ein Entlastungsbeschluss gefasst, so bedeutet dies die Präklusion der nachträglichen Geltendmachung haftungsbegründender Tatsachen gegen den Geschäftsführer. Die Präklusionswirkung erstreckt sich sowohl auf Schadenersatzansprüche als auch auf andere Rechtsgründe (zB ungerechtfertigte Bereicherung) und auf die zum Hauptanspruch zählenden Nebenrechte, nicht aber auf selbstständige Ansprüche wie Auskunftsansprüche. Wird die Entlastung erteilt, so scheidet eine Abberufung des Geschäftsführers gemäß § 16 Abs 2 GmbHG aus; ebenso eine Kündigung des Dienstverhältnisses wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes. Wesentlich ist jedoch, dass sich die Präklusionswirkung nur auf bekannte oder nach Maßgabe der übermittelten Unterlagen erkennbare Umstände bezieht. Eine Erkennbarkeit ist dann zu verneinen, wenn die Unterlagen nur Anhaltspunkte enthielten, die die Geschäftsführung aber nicht thematisiert hatte. Verschleierungsmaßnahmen der Geschäftsführer schließen Entlastungswirkungen somit aus. Hat die Geschäftsführung Interesse daran, auf möglichst rechtssichere Weise eine Entlastung zu erhalten, so sollte über kritische Punkte gesondert berichtet werden und dieser Bericht dem Protokoll entnommen werden können.

Wird ein Mehrheitsbeschluss (dh keine Einstimmigkeit) auf Entlastung gefasst, so muss jene Minderheit, die Schadenersatzansprüche nach § 48 GmbHG verfolgen will, in einem ersten Schritt den Entlastungsbeschluss durch Anfechtung bekämpfen.

S. 199Stellt der Vorsitzende den Entlastungsbeschluss fest, bei dem ein Gesellschafter, der einem Stimmverbot unterliegt, an der Abstimmung mitgewirkt hat, so liegt ebenfalls ein anfechtbarer Gesellschafterbeschluss vor. Die Anfechtung kann aus Effizienzgründen gleich mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden werden, um das richtige Beschlussergebnis – also ohne Berücksichtigung der Stimme des dem Stimmverbot unterliegenden Gesellschafters – festzustellen.

Entlastungsbeschlüsse sind typischerweise auch dann anfechtbar, wenn zwischen der Gesellschaftermehrheit und dem Geschäftsführer ein kollusives Zusammenwirken und somit ein missbräuchliches Stimmverhalten vorliegt; ebenso wenn die Entlastungserteilung wegen der Schwere der Pflichtwidrigkeit unvertretbar ist. Hat die Geschäftsführung grobe Pflichtverletzungen zu verantworten und sind diese evident, so wäre ein dennoch gefasster Entlastungsbeschluss rechtswidrig. Auch unter solchen Umständen wird jedoch keine Nichtigkeit angenommen werden können, da der OGH bereits die Anfechtbarkeit dieser Entlastungsbeschlüsse relativ restriktiv beurteilt. Der OGH begründet dies damit, dass der Entlastungsbeschluss eine Ermessensentscheidung der Gesellschafter sei und daher die Gesellschafter nur in einem gewissen Rahmen „pflichtgebunden“ in der Erteilung der Entlastung seien. Die Konsequenz ist – auch unter oben genannten Umständen – regelmäßig lediglich die Anfechtbarkeit des Beschlusses.

Zudem ist ein Entlastungsbeschluss anfechtbar, wenn die Gesellschafter unter Berücksichtigung ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, einen Beschluss nach § 35 Z 6 GmbHG zu fassen. Im Rahmen dessen obliegt nämlich den Gesellschaftern die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer zustehen. Typischerweise handelt es sich dabei um Fälle, in denen die Gesellschaft schwerwiegende Schädigungen durch die Geschäftsführer erlitten hat.

S. 200Wird kein Entlastungsbeschluss erteilt, so steht dem Organträger kein genereller Anspruch auf Entlastung zu. Das Organmitglied hat jedoch die Möglichkeit, eine negative Feststellungsklage zu erheben, wenn behauptet wird, dass aufgrund bestimmter Fehler die Entlastung verweigert würde und deshalb Ersatzansprüche bestünden. Gegenstand der Feststellungsklage ist dabei nicht die Entlastung selbst – diese ist eine Ermessensentscheidung der Gesellschafter –, sondern das Nichtbestehen der behaupteten Schadenersatzansprüche. Beklagte Partei ist in solchen Fällen die Gesellschaft. Ziel dieser Klage ist, dass mit dem Urteilsbegehren festgestellt werden möge, dass Schadenersatzansprüche nicht vorliegen. In einem solchen Fall müsste jedoch der Geschäftsführer sämtliche Unterlagen beibringen, die zur Überprüfung des Nichtvorliegens von Schadenersatzansprüchen erforderlich sind. Umgekehrt – also im Falle der Verfolgung schadenersatzrechlicher Ansprüche der Gesellschaft gegen den (ehemaligen) Geschäftsführer – wäre es Sache der Gesellschaft, jene Umstände konkret darzulegen, in denen sie ein schadenersatzbegründendes Verhalten erblickt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Geltendmachung einer negativen Feststellungsklage allein schon aus Überlegungen der Beweislast wenig praktikabel und zielführend.

S. 2014.18.18. Insichgeschäfte

4.18.18.1. Generelle Vorschriften

Insichgeschäfte umfassen solche Geschäfte, in welchen ein Geschäftsführer, als Vertreter der GmbH, eine Willenserklärung an sich selbst richtet. Davon erfasst sind einerseits Geschäfte, in denen ein Geschäftsführer im eigenen Namen (so auch Gesellschafter-Geschäftsführer) mit der GmbH kontrahiert; diese sind grundsätzlich aufgrund des Interessenkonfliktes, die solchen Geschäften zugrunde liegen, unzulässig. Man spricht hier auch von Selbstkontraktion.

Andererseits liegt ein Insichgeschäft auch dann vor, wenn der Geschäftsführer als Vertreter eines Dritten oder einer anderen Gesellschaft, an welcher er ebenfalls wirtschaftlich beteiligt ist, fungiert und mit der GmbH, welche er vertritt, kontrahiert. Solche Fälle bezeichnet man als Doppel- oder Mehrfachvertretung; sie wird von der Rsp wie die Selbstkontraktion behandelt.

Ein Insichgeschäft (und somit eine Selbstkontraktion) ist dann zulässig, wenn keine Interessenkollision droht und zusätzlich der Abschlusswille so geäußert wird, dass er nicht unkontrollierbar wieder zurückgenommen werden kann. Ob eine Interessengefährdung besteht, ist ex ante zu beurteilen. Eine Interessengefährdung wird bereits dann bejaht, wenn die Interessen der GmbH abstrakt gefährdet sein könnten.

Eine Interessenkollision ist typischerwiese dann nicht gegeben, wenn das Geschäft nur Vorteile für die Gesellschaft bringt und keine Gefahr der Schädigung der Gesellschaft besteht. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, muss für das Insichgeschäft eine Einwilligung durch sämtliche übrigen alleinvertretungsbefugten (die bloße Zustimmung durch einen Geschäftsführer mit Gesamtvertretungsbefugnis reicht nicht) Geschäftsführer oder den Aufsichtsrat eingeholt werden (§ 25 Abs 4 GmbHG). Gibt es keine anderen alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer und auch keinen Aufsichtsrat, ist subsidiär die Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss einzuholen.

S. 202Für einen solchen Gesellschafterbeschluss genügt – sofern nicht eine höhere Mehrheit gesellschaftsvertraglich vorgesehen wurde – die einfache Mehrheit. Es ist grundsätzlich möglich, eine Zustimmung für ein Insichgeschäft schon im Gesellschaftsvertrag zu verankern. Das schützt den Geschäftsführer jedoch nicht vor einer Haftung (§ 25 Abs 2 GmbHG), wenn er ein Geschäft abschließt, das für die Gesellschaft ungünstig ist. Eine Selbstkontrahierungserlaubnis kann nicht in das Firmenbuch eingetragen werden.

Jener Gesellschafter, der Partei des Insichgeschäftes ist, ist von der Abstimmung in der Generalversammlung ausgeschlossen; dieser Stimmrechtsausschluss gilt unabhängig davon, ob das betreffende Geschäft für die Gesellschaft (abstrakt) vorteilhaft ist oder nicht. Wirkt dieser Gesellschafter dennoch an der Beschlussfassung mit, ist der Beschluss anfechtbar.

Wird keine Zustimmung eingeholt, haftet der jeweilige Geschäftsführer für Schäden aufgrund des Insichgeschäftes gem § 25 Abs 4 GmbHG. Eine Umgehung des Insichgeschäftes durch Einbindung eines Prokuristen ist nicht möglich. Liegen die soeben genannten Voraussetzungen nicht vor, ist das Geschäft solange schwebend unwirksam, bis es zu einer Zustimmung der übrigen Geschäftsführer, des Aufsichtsrates oder uU der Gesellschafter kommt. Demnach ist eine nachträgliche Zustimmung ausreichend. Diese muss nicht der für Gesellschafterbeschlüsse notwendigen Form entsprechen. Eine nachträgliche Zustimmung kann nämlich sogar stillschweigend (konkludent) erfolgen, wobei hier ein strenger Maßstab S. 203anzulegen ist. Eine diesbezügliche Willensäußerung, welche auch als solche erkennbar ist, ist jedenfalls erforderlich; bloßes Schweigen kann daher, gemäß den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, nicht als Zustimmung gedeutet werden. Die Genehmigung einer Bilanz durch die Gesellschafter, die auch das Insichgeschäft aufzeigt, ist nicht ausreichend.

4.18.18.2. Insichgeschäfte bei Ein-Personen-Gesellschaften

Bei Rechtsgeschäften, welche Ein-Personen-Gesellschaften betreffen, ist ebenfalls zwischen Selbstkontraktion und Doppelvertretung zu unterscheiden. Es ist aber strittig, ob die Formalvorschriften für die Selbstkontraktion auch (analog) für die Doppelvertretung anzuwenden sind. Der OGH verneint dies bisher. Für Alleingesellschafter einer GmbH ist es (bezogen auf die Willensbildung) einfacher, Selbstkontraktionen abzuschließen, weil dieser die „Gesamtheit der Gesellschafter“ alleine darstellt und ein Interessenkonflikt daher üblicherweise nicht zu erwarten ist. Dennoch bestehen besondere Dokumentationspflichten für derartige Rechtsgeschäfte (§ 18 Abs 5 GmbHG). Dabei ist es unerheblich, ob der Alleingesellschafter als organschaftlicher Vertreter, also als Geschäftsführer, Aufsichtsrat oder Gesellschafter oder als rechtsgeschäftlicher Vertreter, wie bspw als Prokurist, auftritt. Auch eine Kollektivvertretungsbefugnis schließt eine Dokumentationspflicht nicht aus. Das bedeutet, dass selbst wenn der Alleingesellschafter nur gemeinsam mit einem weiteren (Fremd)Geschäftsführer rechtsgültig handeln kann, § 18 Abs 5 GmbHG anzuwenden ist.

§ 18 Abs 5 GmbHG statuiert besondere Formalvoraussetzungen, die beachtet werden müssen, damit eine Selbstkontraktion wirksam zustande kommt. Demnach trifft den Alleingesellschafter, wenn er im eigenen Namen mit der Gesellschaft ein Geschäft abschließt, die Pflicht, darüber unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) eine Urkunde zu errichten. Die Dokumentationspflicht gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte. Ziel dieser Regelung ist, Manipulationen, also nachträgliche Änderungen am Inhalt oder am Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäftes zu vermeiden. Deswegen sind insb der Abschlusszeitpunkt, die Art und die Höhe der Leistung und auch allfällige Nebenpflichten zu dokumentieren.

Typischerweise wird der Dokumentationspflicht durch Aufbewahrung von Rechnungen oder Schreibverkehr, mit der Aufnahme in die Bücher, mit Zeugen etc nachgekommen. Wichtig ist, dass mit der Dokumentation Zweifel der Manipulation und des Abschlussdatums eines Geschäftes ausgeräumt werden können.

Wird der Dokumentationspflicht nicht nachgekommen, kann sich ein Alleingesellschafter nicht auf einen Vertrag mit der Gesellschaft berufen. Entstehen Schäden, steht der Gesellschaft im Interesse der Gläubiger ein Schadenersatz zu. Außerdem könnte eine Durchgriffshaftung auf den Alleingesellschafter in Frage kommen und Haftungen aufgrund der Verletzung von finanz- oder unternehmensrechtlichen Aufzeichnungspflichten (zB: § 51 FinStrG oder § 190 UGB) bestehen.

Von der Dokumentationspflicht kann gemäß § 18 Abs 5 GmbHG nur dann abgesehen werden, wenn das Geschäft ein Geschäft des gewöhnlichen Betriebs der Gesellschaft darstellt und zusätzlich zu geschäftsüblichen Bedingungen geschlossen wird (§ 18 Abs 6 GmbHG).

Aufgrund der Vorschriften des § 18 Abs 5 und Abs 6 GmbHG ist die Bestellung eines Kollisionskurators nicht mehr erforderlich.

Die Vorschriften des § 18 Abs 5 und Abs 6 GmbHG gelten allein für die Ein-Personen-GmbH, also nicht für Selbstkontraktionen von Alleingeschäftsführern mit Minderheitsbeteiligungen.

4.18.19. Verbot der Einlagenrückgewähr

Die Vorschriften über die Kapitalerhaltung sind ein wesentlicher Bestandteil des Gläubigerschutzsystems der GmbH. Zu diesen Vorschriften gehört insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewähr (§§ 82 f GmbHG), das vermögensmindernde Leistungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter oder ihnen zurechenbare Dritte verbietet. Das Verbot der Einlagenrückgewähr kann prägnant so formuliert werden: „Was nicht Verteilung von Bilanzgewinn, gesetzlicher Ausnahmefall oder drittübliches Austauschgeschäft ist, ist Einlagenrückgewähr“ S. 205und daher verboten. Der Zweck der § 82 f GmbHG ist es, die Gesellschaftsgläubiger zu schützen: Das einzige Befriedigungsobjekt der Gläubiger ist das Gesellschaftsvermögen, daher soll es gegen Schmälerungen durch Leistungen an die Gesellschafter abgesichert werden.

4.18.19.1. Erfasstes Gesellschaftsvermögen

Der Wortlaut des § 82 GmbHG („[…] können ihre Stammeinlage nicht zurückfordern“) und die Bezeichnung dieser gesellschaftsrechtlichen Thematik als „Verbot der Einlagenrückgewähr“ verleiten zur Annahme, dass nur die „Stammeinlagen“ bzw das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst sind. Entgegen dem Wortlaut ist jedoch das gesamte Gesellschaftsvermögen durch das Verbot der Einlagenrückgewähr geschützt (anderes gilt etwa in Deutschland, wo nur das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen dem Verbot der Einlagenrückgewähr unterliegt, vgl § 30 dGmbHG).

4.18.19.2. Verbotsadressaten

4.18.19.2.1. Gesellschafter

Das Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst zunächst alle Gesellschafter. Auf deren Rechtsform oder das Ausmaß ihrer Beteiligung kommt es nicht an. Auch ehemalige und zukünftige Gesellschafter sind erfasst.

4.18.19.2.2. Dritte, die als faktische Gesellschafter anzusehen sind

Ebenfalls vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst und wie Gesellschafter behandelt werden faktische Gesellschafter: Dabei handelt es sich um Nichtgesellschafter, denen eine Gesellschafterstellung zugerechnet wird. Das wird von der Rechtsprechung in folgenden Fällen angenommen:

• Leistungen an den Treugeber des Gesellschafters;

• Leistungen an den Gesellschafter-Gesellschafter (zB Enkelin an Großmutter).

S. 2064.18.19.3. Fallgruppen

4.18.19.3.1. Offene Einlagenrückgewähr

Eine offene Einlagenrückgewähr liegt vor, wenn die Vermögenszuwendung an den Gesellschafter als einseitige Zuwendung der GmbH erfolgt. Dazu gehören:

• Zinsverbot des § 82 Abs 3 GmbHG;

• Entnahmen des Gesellschafters, die keine Gewinnauszahlungen sind;

• Abfindung ausscheidender Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen.

4.18.19.3.2. Verdeckte Einlagenrückgewähr

4.18.19.3.2.1. Allgemeines

§ 82 Abs 1 GmbHG erfasst nicht nur offene, sondern auch verdeckte Ausschüttungen an Gesellschafter. In diesem Fall erfolgt die Ausschüttung an den Gesellschafter nicht durch eine einseitige Zuwendung der Gesellschaft. Vielmehr ist die Ausschüttung in ein Umsatzgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter oder einem ihm nahestehenden Dritten gekleidet, das von inäquivalenten Bedingungen geprägt ist. Das Gesetz erlaubt zwar, dass die Gesellschaft mit Gesellschaftern wie mit Dritten Geschäfte abschließt, unzulässig sind aber Geschäfte (oder sonstige Vermögenstransfers) zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, die den Gesellschafter zu Lasten des Gesellschaftsvermögens bevorteilen. Dabei ist es unerheblich, ob sich die Transaktion in der Bilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters niederschlägt.

4.18.19.3.2.2. Einzelfälle

Leistungen an einen Gesellschafter:

• Unausgeglichene Umsatzgeschäfte zulasten der Gesellschaft (Gesellschaft kauft Auto oder Wohnung des Gesellschafters zu überhöhtem Preis; Gesellschaft mietet Wohnung von Gesellschafter zu überhöhtem Mietzins). Diese Fallgruppe hat in der Praxis überragende Bedeutung.

• Darlehen der Gesellschaft an Gesellschafter bei unzureichender Bonität und mit zu geringem Zinssatz.

• S. 207Überhöhte Geschäftsführer- oder Pensionsbezüge für Gesellschafter-Geschäftsführer.

• Sicherheitenbestellung zugunsten der Muttergesellschaft ohne angemessene Gegenleistung oder sonstige betriebliche Rechtfertigung.

• Verlagerung von Geschäftschancen auf eine Konzerngesellschaft oder einen Gesellschafter, wenn vermögenswerte Leistungen, für die ein Dritter ein Entgelt zahlen würde, unentgeltlich übertragen werden oder wenn im Hinblick auf die Erwerbschance durch die Gesellschaft bereits Aufwendungen getätigt wurden, die sich der Empfänger nun erspart (Projekt wird durch Muttergesellschaft realisiert; Entwicklungskosten hat die Tochtergesellschaft getragen).

Leistungen an Dritte, die dem Gesellschafter zugerechnet werden:

Diese Fallgruppe ist von den unter 4.18.19.2.2. angesprochenen faktischen Gesellschaftern zu unterscheiden. Während faktische Gesellschafter selbst dem Verbot der Einlagenrückgewähr unterliegen, geht es hier darum, dass Leistungen der Gesellschaft an Dritte einem Gesellschafter zugerechnet werden. Fälle, in denen Leistungen an Dritte Gesellschaftern zugerechnet werden, sind:

• Scheindienstverhältnisse mit Angehörigen;

• Bezahlung von Privatverbindlichkeiten eines Gesellschafters durch die Gesellschaft;

• Umgründungen (aber zu bestimmten Fällen im Rahmen von Umgründungen [zB § 2 Abs 2 Z 3 UmwG; § 9 SpaltG; § 11 SpaltG] siehe unten).

4.18.19.4. Rechtsfolgen

4.18.19.4.1. (Teil-)Nichtigkeit von Rechtsgeschäften

Nach hA sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, absolut nichtig. Ob das Geschäft nur teilweise, oder zur Gänze nichtig ist, richtet sich nach der Rechtsaufassung des OGH nach dem Einzelfall. Ein wichtiges Kriterium für den OGH ist, ob die Parteien das Geschäft auch zu S. 208gesetzeskonformen Bedingungen abgeschlossen hätten. Der Meinungsstand in der Lehre ist unübersichtlich.

4.18.19.4.2. Rückerstattungsanspruch nach § 83 GmbHG

4.18.19.4.2.1. Allgemeines

Das unerlaubt Empfangene ist zurückzustellen. Der Rückerstattungsanspruch nach § 83 GmbHG steht der Gesellschaft zu. Anders als nach § 56 AktG sind die Gläubiger nicht aktivlegitimiert. Der Rückerstattungsanspruch nach § 83 GmbHG ist ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch sui generis, der nicht bereicherungsrechtlicher oder schadenersatzrechtlicher Natur ist.

Die Rückerstattungspflicht besteht daher – abweichend von schadenersatzrechtlichen Grundsätzen – unabhängig davon, ob den Leistungsempfänger ein Verschulden am Verbotsverstoß trifft. Eine Ausnahme dazu stellt § 83 Abs 1 S 2 GmbHG dar, demzufolge ein Gesellschafter Leistungen, die er gutgläubig als Dividende bezogen hat, nicht zurückerstatten muss. Diese Bestimmung ist eng auszulegen.

Die Gesellschaft kann auf den Rückerstattungsanspruch nicht verzichten (§ 83 Abs 4 GmbHG). § 63 Abs 3 GmbHG gelangt auch auf den Rückerstattungsanspruch zur Anwendung.

Rückerstattungsansprüche nach § 83 GmbHG verjähren gemäß Abs 5 grundsätzlich nach 5 Jahren.

4.18.19.4.2.2. Anspruchsgegner

Der Rückerstattungsanspruch richtet sich gegen den begünstigten Gesellschafter. Ob und unter welchen Voraussetzungen er sich gegen Dritte richtet, deren Begünstigung derjenigen eines Gesellschafters gleichgehalten wird, ist noch nicht vollständig geklärt. Unstrittig dürfte sein, dass sich der Rückerstattungsanspruch S. 209nach § 83 GmbHG gegen Treugeber und mittelbare Gesellschafter richtet. Oft kann diese Hürde umgangen werden, weil für gesellschaftsähnliche Dritte, wie auch für sonstige Dritte Folgendes gilt: Wenn sie vom Verstoß gegen das Einlagenrückgewährverbot wussten oder der Verstoß für sie evident sein musste, ist das Geschäft unwirksam und kann bereicherungsrechtlich rückabgewickelt werden.

4.18.19.4.2.3. Verhältnis zu anderen Ansprüchen

Das Verhältnis des Rückerstattungsanspruchs nach § 83 GmbHG zu anderen Ansprüchen, die der Gesellschaft aufgrund der Nichtigkeit der verbotswidrigen Transaktion zustehen, nämlich bereicherungsrechtlichen Ansprüchen und der Eigentumsherausgabeklage (§ 366 ABGB), ist umstritten. Der OGH nimmt an, dass zwischen dem Anspruch nach § 83 GmbHG und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen volle Konkurrenz besteht: Daher könne nach Ablauf der kurzen Verjährungsfrist des § 83 Abs 5 GmbHG die Leistung dennoch aufgrund von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen zurückgefordert werden.

4.18.19.4.3. Bereicherungsrechtlicher Rückerstattungsanspruch gegen echte Dritte

„Echte“ Dritte (also nicht Gesellschaftergleiche), die vom Verbot der Einlagenrückgewähr nicht erfasst sind, aber in die Transaktion einbezogen wurden, können unter bestimmten Voraussetzungen auch zum Rückersatz verpflichtet sein. Handelt der Dritte mit den Geschäftsführern in der Absicht zusammen, die Gesellschaft zu schädigen (Kollusion), ist das Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 879 ABGB). Ebenso kann ein Rechtsgeschäft, das gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt, wegen Missbrauch der Vertretungsmacht nichtig sein. Das ist dann der Fall, wenn der Dritte vom Verstoß wusste oder dieser für ihn evident sein musste (zB Privatverbindlichkeiten des Gesellschafters werden der Gesellschaft in Rechnung gestellt), denn in diesem Fall ist die gesetzliche Regelung der unbegrenzten Vertretungsmacht teleologisch zu reduzieren.

4.18.19.4.4. Haftung der Geschäftsführer (§ 25 Abs 3 GmbHG)

Verstoßen Geschäftsführer schuldhaft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, haften sie der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden. Das ergibt sich bereits aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Gesellschafter (§ 25 Abs 1 und 2 GmbHG), wird jedoch explizit in § 25 Abs 3 GmbHG angeordnet.

S. 2104.18.19.4.5. Subsidiäre Haftung der Gesellschafter (§ 83 Abs 2 und 3 GmbHG)

Nach § 83 Abs 2 und 3 GmbHG trifft die Co-Gesellschafter des begünstigten Gesellschafters eine subsidiäre und anteilige Ausfallshaftung, wenn durch die verbotswidrige Leistung das Gesellschaftsvermögen auf einen Betrag unterhalb der Stammkapitalziffer vermindert worden ist (Unterbilanz). Auch die Vertiefung einer Unterbilanz führt zur Haftung. Die Haftung ist von einem Verschulden des Gesellschafters unabhängig und trifft – anders als nach § 70 GmbHG – auch die Gesellschafter, die ihre Stammeinlage voll eingezahlt haben. Trotz ihrer Subsidiarität birgt diese Haftung ein beträchtliches Risiko.

Die Haftung tritt nur ein, wenn die Erstattung weder vom begünstigten Gesellschafter noch von den Geschäftsführern erlangt werden kann.

Die Gesellschafter haften nur im Ausmaß ihres relativen Beteiligungsverhältnisses. Gemäß § 83 Abs 3 GmbHG werden jedoch Beträge von leistungsunfähigen Gesellschaftern auf die übrigen verteilt.

Ob die Haftung der Gesellschafter mit der Stammkapitalziffer begrenzt ist (diese Rechtsaufassung verritt der BGH) oder ob die Gesellschafter unbegrenzt bis zur Wiederauffüllung des vollen Stammkapitals haften, wurde vom OGH noch nicht entschieden.

4.18.19.5. Abgrenzung zur verdeckten Gewinnausschüttung

Das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) weist eine gewisse Nahebeziehung zur steuerrechtlichen Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung auf. Es besteht keine inhaltliche oder verfahrensrechtliche Bindung zwischen diesen beiden Rechtsfiguren. Das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr dient, wie oben bereits ausgeführt wurde, vor allem dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Bei der steuerrechtlichen Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung geht es hingegen um die korrekte Ermittlung der Steuerbemessungsgrundlage, um einen Steuerausfall zu vermeiden: So dürfen bei der Ermittlung des Gewinns der Körperschaft Aufwendungen, S. 211die in Wahrheit als Gewinnausschüttung an Gesellschafter zu werten sind, nicht gewinnmindernd – und daher steuersenkend – berücksichtigt werden.

Beispiel: Eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter erhält eine überhöhte Miete von der Gesellschaft. Sie hat hohe Verlustvorträge und kann den gewährten Vorteil mit Verlustvorträgen verrechnen.

4.18.19.6. Einlagenrückgewähr und die Generalversammlung

Wesentliche Rechtsfolge des Verbotes der Einlagenrückgewähr für die Generalversammlung und deren Willensbildung ist, dass Gesellschafterbeschlüsse, die gegen das Einlagenrückgewährverbot verstoßen, absolut nichtig sind. Die Nichtigkeit ist von Amts wegen wahrzunehmen, weshalb bspw das Firmenbuchgericht eine Verschmelzung, die gegen das Einlagenrückgewährverbot verstößt, nicht eintragen dürfte.

Geschäftsführer, die an einem Verstoß mitgewirkt haben, werden daher auch nicht von der Haftung befreit, wenn sie aufgrund eines Weisungsbeschlusses der Generalversammlung die Leistung erbracht haben, weil solche Weisungsbeschlüsse nichtig sind. Umstritten ist, ob die Geschäftsführer im Fall, dass sie aufgrund eines nichtigen Weisungsbeschlusses die Leistung erbracht haben, nur insoweit haften, als der Erstattungsanspruch zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist.

Auch für die Geltendmachung des Ersatzanspruches gelten andere Regeln als üblich:

Die Geschäftsführer können Rückforderungsansprüche gegen Gesellschafter oder Dritte – anders als gegen Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 Z 6 GmbHG, siehe dazu 5.2.3.) – ohne Gesellschafterbeschluss geltend machen. Gesellschafterbeschlüsse, in denen den Geschäftsführern verboten wird, Rückerstattungsansprüche zu verfolgen, sind absolut nichtig (§ 83 Abs 4 GmbHG) und dürfen nicht exekutiert werden.

S. 212Soll der Ersatzanspruch der Gesellschaft gemäß § 83 Abs 2 GmbHG gegen einen Geschäftsführer geltend gemacht werden, ist gemäß § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG ein Beschluss der Generalversammlung erforderlich. Vom Rückforderungsanspruch betroffene Gesellschafter unterliegen bei der Beschlussfassung jedoch dem Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG.