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Schranken- und Sperrwirkung des Fremdvergleichsgrundsatzes nach Art 9 OECD-MA
Vogel (StuB 2016, 462 ff) führt einleitend aus, dass der BFH in jüngeren Entscheidungen (vgl BFH , I R 23/13; , I B 103/13; , I R 29/14) eine Sperrwirkung des Fremdvergleichsgrundsatzes in den Art 9 Abs 1 OECD-MA nachgebildeten Bestimmungen deutscher DBA bejaht habe. Diese Bestimmungen in deutschen DBA haben daher eine Schrankenwirkung gegenüber nationalen Normen, die eine weitgehende Gewinnerhöhung vorsehen. Dies gelte aber nur unter der Einschränkung, dass kein Treaty Override vorliege, was aber etwa bei § 1 Abs 1 dAStG nicht der Fall sei. Das deutsche BMF hat zu dieser Rechtsprechung nunmehr einen Nichtanwendungserlass veröffentlicht ( IV B 5 – S 1341/11/10004-07). Vogel erläutert die Argumentation der Finanzverwaltung für das Nichteingreifen der Sperrwirkung. Die Anweisung der Nichtbefolgung der BFH-Rechtsprechung beschränke sich jedenfalls auf die vom BFH angenommene Sperrwirkung gegenüber § 1 Abs 1 dAStG. Er lehnt aber darüber hinaus die Sichtweise der Finanzverwaltung ab, weil allein die Lösung des BFH dem Zweck des Art 9 Abs 1 OECD-MA gerecht werde. Der Gesetzgeber wollte bei Schaffung des § 1 Abs 1 dAStG die DBA-rechtlichen Bestimmungen nicht ...