„Aufsichtsrat mit Hausverstand muss fragen, wo die Gewinne herkommen“

Kurzbiografie

Kommenda:Was können wir für Lehren aus den beiden großen Finanzskandalen Wirecard und Commerzialbank ziehen? In beiden Fällen haben Vorstände lange Zeit ungestört ihr Unternehmen in den Ruin führen können.

Doralt: Lernen muss man daraus zuerst, dass solche Fälle möglich, also auch in Zukunft denkbar sind. Oft schließen Abschlussprüfer, Mitarbeiter der Aufsichtsbehörden oder Mitglieder des Aufsichtsrats solche Szenarien ja aus. Das hat etwa der Gouverneur der OeNB kürzlich mit Blick auf die Commerzialbank so erwähnt. Man muss also nicht überall Verschwörung und Betrug wittern, soll das aber ebenso nicht für undenkbar halten. Es gibt die Fälle. Zweitens: Hätte man da und dort genauer gefragt, wäre manches wohl früher aufgekommen.

Konzentrieren wir uns auf Österreich. Banken unterliegen ja sogar einer verschärften öffentlich-rechtlichen Kontrolle, und doch hat niemand etwas von der Schieflage der Commerzialbank bemerkt. Gehört die behördliche Aufsicht reformiert?

Ja, die Aufsicht muss sich diese Fragen gefallen lassen – auch diese! Unklar ist aus meiner Sicht, ob die Ressourcen der Aufsicht ausreichend sind und ob die Schnittstellen mit der Abschlussprüfung besser gestaltbar sind. Es sollte dabei besonders an die Informationsflüsse gedacht werden. So sollte zB ein Whistleblower direkt eine Möglichkeit bekommen, auch den Abschlussprüfer zu kontaktieren. Das kann auch für die Prüfer enorm hilfreich sein und hätte bei der Commerzialbank wohl etwas bewirkt. Ebenso sollten Behörden direkt, wo sie zur Aufsicht berufen sind, mit dem Prüfer näheren, auch informellen Austausch pflegen. Das ist derzeit nur ganz beschränkt vorgesehen und nicht immer in jede Richtung überhaupt zulässig.

Hat die Abschlussprüfung, losgelöst von diesem konkreten Fall, die Möglichkeiten, die sie braucht, um Bilanzfälschungen vorzubeugen?

Ja – definitiv hat die Abschlussprüfung diese Möglichkeiten. Zuerst aber: Wir müssen schon noch abwarten, ob und, wenn ja, wer im konkreten Fall Fehler gemacht hat. Natürlich soll so eine Fälschung im Grunde nie vorkommen. Das bedeutet aber nicht, dass alle schuld sind! Losgelöst vom Fall zur Frage: Ja, Abschlussprüfer können nachfragen, Belege anfordern, das System eines Unternehmens und der Finanzbuchhaltung hinterfragen, Stichproben nehmen und bei Zweifeln weiterfragen und bohren, bis die Zweifel ausgeräumt sind – oder bis, ausnahmsweise, ein bis dahin verborgener Fehler aufgedeckt wird. Fehler können übrigens auch auf einem Versehen beruhen, nicht immer ist kriminelle Energie dahinter. Manchmal sind es auch Fehler von Mitarbeitern weit unterhalb der Geschäftsführung. Niemand außer dem Prüfer, kein anderes Kontrollorgan, kann Fälschungen ähnlich gut aufspüren. Das ist die eigentliche Aufgabe bei der Prüfung.

Foto: Christopher Skrabel

Heißt das, dass Prüfer überall nach Betrug suchen müssen?

Nein. Aber es bedeutet, dass sie mit Skepsis alles hinterfragen dürfen und mit Stichproben die Plausibilität prüfen. Und ja: Definitiv sind Prüfer auch dazu da, kriminelle Fälschungen aufzudecken, soweit die bei einer ordentlichen Prüfung auch auffallen mussten. Das hat der OGH seit Langem geklärt. Die Linie ist auch absolut richtig.

S. 4Sollte die Abschlussprüfung reformiert werden?

Zu erwägen sind striktere Regeln zur Unabhängigkeit, teilweise aber auch – ganz gegen den Trend – Vereinfachungen und Abbau überbordender Bürokratie. Ein Zuviel an Dokumentation und Checklisten bindet viele Ressourcen, die oft besser in der Prüfung selbst investiert sind.

Wie sieht es mit Prüfung und Beratung aus?

Striktere Trennung wäre gut. Das wirkt auch vereinfachend. Abgrenzungsfragen, was gerade noch zulässig ist, was nicht, können dann entfallen. Die Zeiträume der externen Rotation, also für den Pflichtwechsel der Prüfungsgesellschaft, sollten wohl etwas kürzer werden. Sie müssen aber dennoch lange genug bleiben, damit ein Prüfer sich einarbeiten kann. Zehn Jahre wären ein guter Ansatz. Sehr wichtig wäre noch, dass Abschlussprüfer fix bestellt werden, für mehrere Jahre, zB fünf Jahre, einmal wiederbestellbar.

Derzeit erfolgt die Bestellung jährlich.

Ja, das ist schlecht, weil damit das Mandat immer erst neu „verdient“ werden muss. Wirklich unabhängig ist der Prüfer damit nicht. Ein großes Mandat will niemand verlieren.

Die unternehmensinterne Aufsicht scheint auch nichts bemerkt zu haben. Was hätte der Aufsichtsrat leisten können und sollen?

Mehr. Ob die Aufsichtsratsmitglieder haften müssen, ist erst zu klären. Es scheint aber – soweit Medienberichte zutreffen –, als wären nicht alle Mitglieder für die Funktion geeignet gewesen. Doch auch ohne besondere Fachkompetenz und nur mit Hausverstand muss sich ein Aufsichtsratsmitglied etwa fragen, wo eigentlich das Geld eines Unternehmens verdient wird. Wenn also in einer Bank Kunden für Spareinlagen ungewöhnlich hohe Zinsen geboten und gleichzeitig Kredite sehr günstig vergeben werden, muss ein Aufsichtsratsmitglied fragen, wo die Gewinne herkommen.

Anscheinend wurde da nicht genug gefragt.

Vielleicht wurden diese und ähnliche Fragen gestellt, und vielleicht gab es auch gute, oberflächlich befriedigende Antworten. Wirklich hinreichend nachgefragt, vermute ich, hat dieser Aufsichtsrat aber wahrscheinlich nicht. Auch im Aufsichtsrat muss man, bei Bedarf, zwar taktvoll, aber soweit nötig auch hartnäckig, nachfragen. Gerade bei verbleibenden Fragen muss man dranbleiben, bis Klarheit besteht – wenn es um wirklich Wichtiges geht.

Sollte die interne Aufsicht generell gestärkt werden und, wenn ja, wie?

Die weitere Professionalisierung des Aufsichtsrats wäre wichtig. Ein zentraler Bestandteil dabei ist, ideal qualifizierte Personen zu gewinnen und eine gute Kombination von Kenntnissen und Fähigkeiten zusammenzustellen. Deswegen ist auch Diversität im Aufsichtsrat unternehmerisch sinnvoll. Ein zweiter Punkt ist die Vergütung. Sie ist im Durchschnitt in Österreich zu gering. Es ist eine Aufgabe mit Verantwortung. Das sollte angemessen bezahlt sein.

Als Folge des Skandals stellt sich die Frage nach der Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat. Noch sind zum konkreten Fall keine straf- oder zivilrechtlichen Urteile gesprochen. Die abschreckende Wirkung der Haftungsregeln scheint aber jedenfalls überschaubar zu sein.

Ich glaube, die abschreckende Wirkung gibt es schon. Vielleicht hat sie hier nicht bei den handelnden Personen gewirkt. Ich bin vorsichtig mit der Annahme, dass deswegen alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder höheren straf- und zivilrechtlichen Sanktionen zu unterwerfen sind. Möglicherweise ist die Haftung für die meisten Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder derzeit in etwa angemessen geregelt und hat nur hier, vielleicht auch mangels hinreichender Kenntnisse, nicht präventiv gewirkt.

Passt das Zusammenspiel von zivil- und strafrechtlicher Haftung?

Darüber wurde oft gestritten. Ich meine, für manche schwerwiegenden Verstöße brauchen wir das Strafrecht. Bilanzfälschung etwa. Für viele andere Pflichtverletzungen genügt oft eine Sanktion im Zivilrecht, also die Haftung auf Schadenersatz. Sehr wichtig wäre dabei allerdings, dass in der AG in Österreich die Rechte der Minderheit zur Durchsetzung der Haftung gestärkt werden. Da ist unser Gesetz zu lax. Auch im Vergleich zu Deutschland fehlt für das Funktionieren ein Baustein.

Dann können schädigende Handlungen nicht verfolgt werden?

Ja, so ist es manchmal, und das ist ein Fehler: Wenn der Aufsichtsrat absichtlich untätig bleibt und noch Deckung durch größere Aktionäre hat, ist die Durchsetzung extrem schwierig. Das kann besonders dann drohen, wenn etwa ein Hauptaktionär selbst im Vorstand ist; dann muss die Minderheit oft lange zusehen, auch bei Missständen. Die Gerichte sollten deswegen vielleicht bei Minderheitenrechten manchmal mutiger sein. Eigentlich gehört da aber gesetzlich eine Verbesserung gemacht.

S. 5Sind sich Vorstände und Aufsichtsräte ihrer rechtlichen Verantwortung ausreichend bewusst?

Ja, ich meine schon, zumindest im Allgemeinen. Meistens erlebt man, soweit ich dazu Erfahrungen habe, ein Bewusstsein und Sensibilität für diese Themen. Das gilt zumindest in professionell aufgestellten Unternehmen. Die anderen wird man vielleicht nicht primär durch mehr Haftung verbessern. Nicht genug Aufmerksamkeit schenken Vorstände und Aufsichtsräte übrigens der D&O-Versicherung und ihrer konkreten Gestaltung.

Gegen vorsätzliche Schädigungen hilft eine D&O-Versicherung naturgemäß nichts. Aber auch davon abgesehen gibt es oft Probleme. Welche Fragen werden Ihrer Erfahrung nach am häufigsten übersehen, die dann zu Streit führen?

Die Fragen sind vielfältig. Aber praktisch kein Vorstand beschäftigt sich auch nur halb so lange mit der Gestaltung der D&O-Versicherung wie mit der Auswahl seines Dienstwagens. Das kann später sehr teuer werden. Denn vieles lässt sich im Voraus gut regeln. Das gilt zB für eine Zusage der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand, eine D&O-Versicherung zu verschaffen. Praktisch hat das im Haftungsfall eine enorme Bedeutung, wenn die Versicherung tatsächlich fehlt. Eine günstige Formulierung kann das Haftungsproblem des Vorstands dann sehr weitgehend entschärfen. Genauso denkbar ist das übrigens für den Aufsichtsrat. Andere Punkte sind einfacher: Regelung des Aktenzugangs im Streitfall, zum Beispiel; Über den wird manchmal gestritten, wenn aggressive Berater beteiligt sind.

Wäre eine Trennung der Deckung je nach Organ sinnvoll?

Die Trennung ist ein wenig teurer, aber sie vermeidet manche der im Haftungsfall drohenden Interessenkonflikte zwischen Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern. Diese drohen, wenn alle aus derselben Summe bedient werden müssen: Aufsichtsratsmitglieder, die die Haftung eines Vorstandsmitglieds verfolgen, „verbrauchen“ dann ohne Trennung auch ihre eigene D&O-Versicherungssumme.

Themenwechsel: Justizministerin Alma Zadić möchte eine neue Gesellschaftsform schaffen, eine Austrian Limited mit vereinfachtem Einstieg, vor allem, um Start-ups zu helfen. Was halten Sie von der Idee?

Ob das rechtlich sinnvoll ist, erscheint unsicher, zumal die Pläne bislang nicht klar erläutert wurden. Die Justizministerin und das Ministerium werden das sicher bestmöglich vorbereiten. Ob es ein Instrument primär mit Marketingwert ist, das nun auf Wunsch des Kanzlers gemacht werden muss, oder ein echter Gewinn wird, hängt vom Inhalt ab. Allerdings: Anders als die Rechtsform der AG ist die GmbH bereits recht flexibel. Vielleicht wäre es einfacher, weiter in der GmbH über die eine oder andere Flexibilisierung nachzudenken.

Was wünschen Sie sich von so einer Gesellschaft?

Dass man zuerst überlegt, welches Bedürfnis sie abdecken soll, und dass geprüft wird, ob und wo dieses in den aktuellen Gesellschaftsformen nicht bedient wird. Kapitalaufbringung ist noch immer ein Thema. Da ist Österreich auch im Vergleich mit anderen Ländern ziemlich altmodisch – und das ohne Gewinn, also ohne dass die Rechtslage hier besser funktioniert. Man sollte dieses Thema im Interesse der Gründer nochmals prüfen und mutiger sein.

Was könnte aus Sicht der Gläubiger dagegen sprechen?

Aus meiner Sicht: Zunächst nichts! Entgegen allen lehrbuchartigen Hinweisen in vielen juristischen Büchern bringt das Mindestkapital für sich allein genommen nahezu nichts für die Gläubiger. Das ist empirisch belegbar, Studien dazu gab es etwa in Frankreich bei Einführung einer GmbH ohne Mindestkapital neben einer mit Mindestkapital.

Warum ist das so?

Gute Frage. Das anfangs vorhandene Kapital muss doch etwas helfen und die Insolvenzanfälligkeit senken oder wenigstens die Quote für Insolvenzgläubiger erhöhen. Meint man. Aber nein. Gründe sind schnell erklärt: Gläubiger sind meist auch professionell und kommen fast immer vertraglich in diese Position. Sie besichern sich daher oder geben eben keinen Kredit bzw sie leisten nur mit Eigentumsvorbehalt. Deswegen bringt ein Mindestkapital zwar mehr Bürokratie bei der Gründung und eine (kleine) Hürde für Gründer, aber ohne nachweisbare Besserung für die Gläubiger. Daher kann man diesen alten Zopf neu überdenken.

Warum haben frühere Reformen sich dagegen entschieden?

Dass das Mindestkapital doch die Gläubiger irgendwie schützen muss, klingt extrem plausibel. Seit Langem hält sich die Annahme gegen alle empirischen Befunde. Und vielleicht will man einfach auch daran glauben, weil man es seit Langem so gewohnt ist. Anders als mit dem Mindestkapital ist es übrigens mit der Kapitalerhaltung – die schützt die Gläubiger wirklich, auf sie muss also geachtet werden.

Was könnte bei einer Austrian Limited noch erwogen werden?

Nachdenken muss man, wo und in welcher Form das Notariat erforderlich ist. Soll wirklich, wenn zwei Rechtsanwaltskanzleien eine Anteilsübertragung vorbereiten, noch ein Notar erforderlich sein? Das Notariat arbeitet gut, die Leistungen bringen einen Mehrwert. Aber gratis ist das natürlich nicht!