S. 877Kapitel V

52. Überblick zum BAG

Zum „Schnuppern“ vor Beginn eines Arbeits- bzw. Lehrverhältnisses siehe 3.

Zur Probezeit der Lehrlinge siehe 14.2.3.

Zu Schulabschlüssen, die eine Lehre ersetzen, siehe § 34a BAG.

Zum Lehrlingseinkommen bei Fehlen einer Regelung in einem KV siehe 9.1.

Seit der Novelle BGBl. I 2020/18, welche mit 22.3.2020 in Kraft getreten ist, wird das Entgelt des Lehrlings nicht mehr als „Lehrlingsentschädigung“, sondern als „Lehrlingseinkommen“ (§ 17 BAG) bezeichnet. Der Begriff „Weiterverwendung“ wird durch den Begriff „Weiterbeschäftigung“ (§ 18 BAG) ersetzt.

Anzeigepflichten des Lehrberechtigten

Der Lehrberechtigte hat der zuständigen Lehrlingsstelle (eingerichtet bei der Wirtschaftskammer des jeweiligen Bundeslandes) ohne unnötigen Aufschub, spätestens jedoch binnen 4 Wochen, Folgendes anzuzeigen (§ 9 Abs. 9 BAG):

• Unterbrechungen des Lehrverhältnisses, die über 4 Monate im jeweiligen Lehrjahr hinausgehen (§ 13 Abs. 3 BAG - siehe dazu im Folgenden unter „Nichtanrechnung von Verhinderungszeiten auf die Dauer der Lehrzeit“);

• eine „automatische“ Beendigung des Lehrverhältnisses (siehe im Folgenden unter „Beendigung des Lehrvertrages“);

• eine vorzeitige Auflösung des Lehrverhältnisses nach § 15 BAG (Probezeit siehe 14.2.3, einvernehmliche Lösung siehe 43.1, Entlassung siehe 42.4, vorzeitiger Austritt siehe 44.3, wegen Konkurseröffnung siehe 41.9) und

• die Betrauung und der Wechsel des Ausbildners, sofern jedoch ein Ausbildungsleiter betraut wurde, dessen Betrauung und Wechsel.

Abschluss des Lehrvertrages

Der Lehrvertrag ist schriftlich abzuschließen (§ 12 BAG). Der Abschluss bedarf weiters der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, falls der Lehrling minderjährig ist (bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres siehe 41.1.6.1). Der Lehrvertrag ist (ebenso wie jeder Arbeitsvertrag) gebührenfrei (§ 12 Abs. 6 BAG).

Der Lehrberechtigte hat binnen drei Wochen nach Beginn des Lehrverhältnisses den Lehrvertrag bei der zuständigen Lehrlingsstelle zur Eintragung anzumelden und dieser Anmeldung vier Ausfertigungen des Lehrvertrages anzuschließen (§ 20 BAG). Die Lehrlingsstelle hat binnen sechs Wochen den Lehrvertrag einzutragen oder die Eintragung mit Bescheid zu verweigern, wenn einer der gesetzlich genannten Ablehnungsgründe (z.B. der Lehrling hat die allgemeine Schulpflicht noch nicht erfüllt) vorliegt.

S. 878Wird ein Lehrvertrag nicht eingetragen und vom AG aufgelöst, so sind die Ansprüche auf Basis der Lehrlingseinkommen zu berechnen, wenn der Lehrling bis zur Auflösung typische Lehrlingstätigkeiten verrichtet hat (OLG Wien 9 Ra 171/06t = ARD 5809/3/2007). Entsprechendes gilt auch bei nichtigen Lehrverträgen (OGH 8 Ob A 216/02a = ARD 5392/3/2003) und der faktischen Verwendung als Lehrling (OGH 21.12.2011, 9 Ob A 27/11b).

Falls der Lehrvertrag die im § 2 Abs. 2 AVRAG vorgesehenen Angaben enthält, wird damit den Verpflichtungen dieser Bestimmung entsprochen, daher ist kein Dienstzettel auszustellen (siehe auch 12.).

Nichtanrechnung von Verhinderungszeiten auf die Dauer der Lehrzeit

Falls der Lehrling in einem durchgehenden Zeitraum von über vier Monaten (unabhängig vom Lehrjahr) aus in seiner Person gelegenen Gründen verhindert ist, den Lehrberuf zu erlernen, so ist die 4 Monate übersteigende Zeit nicht auf die für den Lehrberuf festgesetzte Lehrzeit anzurechnen. Das Gleiche gilt, wenn die Dauer mehrerer solcher Verhinderungen in einem Lehrjahr insgesamt vier Monate übersteigt (§ 13 Abs. 3 BAG).

In der Praxis könnten nun anzeigepflichtige, vier Monate übersteigende Verhinderungszeiten etwa durch folgende Gründe eintreten:

• Präsenz- oder Zivildienst,

• Schutzfrist und Karenzurlaub nach MSchG oder VKG und

• ein vier Monate überschreitender Krankenstand bzw. mehrere Krankenstände, die insgesamt mehr als vier Monate innerhalb eines Lehrjahres andauern.

Tritt nun eine Verhinderung von über 4 Monaten ein, so ist binnen vier Wochen nach dem Ende der Verhinderungszeit eine Anzeige an die Lehrlingsstelle zu erstatten (§ 13 Abs. 3 BAG). Damit der Lehrling seine Lehrzeit erfüllen kann, verlängert sich der Lehrvertrag um die Verhinderungszeit, die für die Erfüllung der Lehrzeit nicht angerechnet wurde, sofern der Lehrling bzw. sein gesetzlicher Vertreter dies verlangt. Wenn etwa bei einer dreijährigen Lehrzeit der Lehrling im 3. Lehrjahr sechs Monate im Krankenstand war, so ist das Lehrverhältnis auf Verlangen des Lehrlings bzw. seines gesetzlichen Vertreters um zwei Monate zu verlängern, wobei der Lehrberechtigte die Verlängerung des Lehrvertrages anzubieten hat (Kontrahierungszwang; OGH 4 Ob 106/80).

Teilzeit

Lehrling und Lehrberechtigter können eine Reduktion der täglichen oder wöchentlichen Ausbildungszeit bis auf die Hälfte der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit vereinbaren bei Kinderbetreuung (Betreuung des Kindes des Lehrlings bis zum 31.12. des Jahres des Schuleintritts), bei Vorliegen gesundheitlicher Gründe (eine ärztliche Bestätigung ist erforderlich) und wenn es für die Kurzarbeit (siehe 30.10.1) nötig ist (§ 13 Abs. 7 BAG).

S. 879Beendigung des Lehrvertrages

Das Lehrverhältnis endet mit Ablauf der im Lehrvertrag vorgesehenen Dauer der Lehrzeit (meistens 3 Jahre).

„Automatisch“, also ohne Erklärung, endet das Lehrverhältnis (§ 14 Abs. 2 BAG, siehe auch 39.), wenn

• der Lehrling stirbt,

• der Lehrberechtigte stirbt und kein Ausbildner vorhanden ist, es sei denn, dass er ohne unnötigen Aufschub bestellt wird,

• die Eintragung des Lehrvertrages rechtskräftig verweigert oder die Löschung der Eintragung des Lehrvertrages rechtskräftig verfügt wurde,

• der Lehrberechtigte nicht mehr zur Ausübung der Tätigkeit befugt ist (durch Zurücklegung oder Entziehung der Gewerbeberechtigung, etwa auch durch Zurücklegung des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter - OGH 30.8.2013, 8 Ob S 9/13a), in deren Rahmen der Lehrling ausgebildet wird oder der Lehrberechtigte auf Grund des § 4 BAG von der Ausbildung von Lehrlingen ausgeschlossen ist oder die juristische Person untergeht und damit die Gewerbeberechtigung endet (§ 11 Abs. 1 GewO - OGH 15.4.2004, 8 Ob A 26/04p) und der Lehrling vom Lehrberechtigten über die Auflösung des Lehrverhältnisses unverzüglich informiert wird (§ 14 Abs. 4 BAG),

• der Lehrling die Lehrabschlussprüfung erfolgreich ablegt, wobei die Endigung des Lehrverhältnisses mit Ablauf der Woche, in der die Prüfung abgelegt wird, eintritt, und

• wenn das Asylverfahren des Lehrlings mit einem negativen Bescheid beendet wurde.

Die automatische Auflösung kann keinen Anspruch auf Kündigungsentschädigung bewirken (z.B. OGH 17.6.1986, 4 Ob 69/85, Arb 10.534 - siehe auch 42.7.6.2 - 4. Lehrlinge), wobei dies aber nicht gilt, wenn der Lehrling vom Verlust der Gewerbeberechtigung nicht unverzüglich informiert wird (§ 14 Abs. 4 BAG).

Zur Auflösung während der Probezeit siehe 14.2.3.

Zur vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses durch den Lehrberechtigten nach § 15 Abs. 3 BAG siehe 42.4.1.

Zur außerordentlichen Auflösung nach § 15a BAG siehe 42.4.2.

Zum vorzeitigen Austritt des Lehrlings siehe 44.3.

Zur einvernehmlichen Lösung des Lehrverhältnisses siehe 43.1.

Zu den Formvorschriften bei der Auflösung eines Lehrverhältnisses siehe 42.4.1 und 2. sowie Rauch, Formvorschriften bei der Auflösung eines Lehrverhältnisses, ASoK 2007, 336 ff.

Zur Anrechnung der Lehrzeit bei der Abfertigung alt siehe 45.1.

In den Fällen der verkürzten Lehrzeit (etwa aufgrund einer Matura) ist die Kürzung bei Einreihung in die kollektivvertraglichen Lohntabellen zu berücksichtigen (Beispiel: drei Jahre bzw. sechs Monate Lehrzeit verkürzt auf 24 Monate wegen Matura. - Ein Lehrjahr i.S. des KV hat daher diesfalls acht Monate - OGH 9 Ob A 79/02m = ARD 5347/6/2002).

Zur Leistung von Überstunden durch Lehrlinge siehe 30.4 und 30.9.

Krankenstand (Umstellung des Arbeitsjahres)

Zum Lehrlings-Krankenstand siehe 20.17.

Beim Übertritt vom Lehrverhältnis in das Verhältnis eines Arbeiters bzw. Angestellten entsteht der Anspruch auf die Entgeltfortzahlung neu (OGH 25.7.2020, 8 ObA 31/20x; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 50 f.). Dies unabhängig davon, ob im vorausgegangenen Lehrverhältnis der Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 17a BAG bereits zur Gänze ausgeschöpft wurde und wann das letzte Lehrjahr begonnen hat. Wenn der Übertrittsstichtag vom Stichtag des Beginns des Lehrverhältnisses abweicht, so ergibt sich für den Lehrling bzw. den Angestellten oder Arbeiter der Vorteil, dass innerhalb von 12 Monaten der volle Anspruch auf die Entgeltfortzahlung zunächst nach § 17a BAG und anschließend nach § 8 AngG bzw. § 2 EFZG gegeben ist.

Behaltezeit

Der Lehrberechtigte ist nach § 18 BAG verpflichtet, den Lehrling drei Monate im erlernten Beruf weiter zu verwenden. In etlichen KV ist eine längere Behaltezeit geregelt.

Hat der Lehrling bei dem Lehrberechtigten (bei dem er das Lehrverhältnis beendet) die für den Lehrberuf festgesetzte Lehrzeit bis zur Hälfte zurückgelegt, so trifft diesen Lehrberechtigten die Behaltepflicht nur im halben Ausmaß. Hat hingegen der Lehrling bei dem Lehrberechtigten, bei dem er die Lehrzeit beendet, mehr als die Hälfte der Lehrzeit absolviert, so hat dieser Lehrberechtigte die volle Behaltezeit zu erfüllen.

Die Behaltezeit dient der Vertiefung der erlernten Erkenntnisse. Daher kann der AN in der Behaltezeit nicht zur Besorgung berufsfremder Tätigkeiten herangezogen werden (OGH 8 Ob A 108/98k = ARD 4951/40/98).

Es ist empfehlenswert, für die Dauer der Behaltezeit ein befristetes Arbeitsverhältnis zu vereinbaren (Details und Muster siehe 14.4).

Falls keine Befristung vereinbart wurde und der AG das Arbeitsverhältnis zum erstmöglichen Zeitpunkt beenden will, so ist es zulässig, noch während der Behaltezeit zu kündigen, sodass die Kündigungsfrist in die Behaltezeit fällt. Es muss lediglich die komplette Behaltezeit erfüllt werden (OGH 9 Ob A 187/94 = ARD 4616/3/95).

S. 882Falls die Behaltepflicht aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfüllt werden kann, muss bei der Wirtschaftskammer des jeweiligen Bundeslandes (Landeswirtschaftskammer) ein Antrag auf Erlassung der Weiterbeschäftigungspflicht oder die Bewilligung zur Kündigung eingebracht werden. Diesem Antrag kann die Landeswirtschaftskammer nur dann stattgeben, wenn dies von der zuständigen AK binnen 14 Tagen befürwortet wird. In der Regel lehnt jedoch die AK eine Zustimmung ab. In diesen Fällen entscheidet schließlich die Bezirksverwaltungsbehörde (§ 18 Abs. 3 BAG). Es ist zu empfehlen, im Fall einer absehbaren Betriebsstilllegung möglichst rasch den Antrag auf Erlassung der Behaltepflicht bei der zuständigen Landeswirtschaftskammer einzubringen. Eine gänzliche Erlassung der Behaltezeit kommt nur bis zur Beendigung des Lehrverhältnisses in Frage (OGH 25.11.2020, 9 Ob A 78/20s).

Der AG ist nur während des Lehrverhältnisses verpflichtet den Lehrling mit Entgeltanspruch für den Schulbesuch freizustellen (§ 9 Abs. 5 und 6 BAG). Besucht der AN während der Behaltezeit die Berufsschule, so ist ihm die dafür erforderliche Freizeit zu gewähren, wobei aber für die entfallene Arbeitszeit kein Entgeltanspruch besteht (OGH 3.9.2010, 9 Ob A 146/09z, Rauch Arbeitsrecht 2012, 37 f).

Verzicht auf die Behaltezeit

Der Lehrling kann erklären, dass er auf die Einhaltung der Behaltezeit verzichtet. Der AG hat jedoch zunächst die Ableistung der Behaltezeit anzubieten (OGH 23.3.2010, 8 Ob S 4/10m). Verzichtet der Lehrling, so endet das Lehrverhältnis mit dem Ablauf der Lehrzeit oder mit dem Ablauf der Woche, in der die Lehrabschlussprüfung erfolgreich abgelegt wurde (§ 14 Abs 2 lit e BAG).

Da ein Verzicht möglich ist, ist auch die Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung zulässig, falls dies nicht der KV ausschließt (OGH 25.11.2020, 9 ObA 78/20s).

S. 883Hemmung der Behaltezeit

Wie schon angesprochen, kann für die Behaltezeit eines Lehrlings ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart werden. Diesfalls endet das Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf (eine Auflösungserklärung wie etwa eine Kündigung ist daher nicht erforderlich).

Wird der Lehrling zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst einberufen, so wird der Ablauf der Behaltezeit nach § 6 Abs. 1 Z 2 APSG gehemmt. Hat also der Lehrling erst einen Monat der Behaltezeit abgelegt und absolviert er dann für 6 Monate einen Präsenzdienst, so sind die restlichen zwei Monate nach dem Wehrdienst zu absolvieren. Zur Frage, welche Auswirkungen eine Karenz nach MSchG bzw. VKG auf die Behaltezeit hat, fehlt eine gesetzliche Regelung.

Nunmehr hat sich das OLG Wien (25.4.2017, 10 Ra 22/17d, ARD 6575/7/2017) mit dieser Frage beschäftigt. Im gegenständlichen Fall hat die klagende AN während der Karenz die Lehrabschlussprüfung erfolgreich abgelegt. Dadurch hat das Lehrverhältnis automatisch geendet (§ 14 Abs. 2 lit. e BAG) und die Behaltezeit begonnen. Nach der Auffassung des OLG Wien ist die Behaltezeit während der Karenz abgelaufen, weil im MSchG keine Bestimmung vorhanden ist (ebenso im VKG), die dem § 6 Abs. 1 Z 2 APSG entspricht. Diese Auffassung wurde vom OGH bestätigt (28.11.2017, 9 Ob A 99/17z).

Lehrlingseinkommen

Zur Höhe des Lehrlingseinkommens bei Fehlen kollektivvertraglicher Regelungen siehe 9.1.

In den Fällen der verkürzten Lehrzeit (etwa auf Grund einer Matura) ist die Kürzung bei der Einreihung in die kollektivvertraglichen Lohntabellen zu berücksichtigen. Wenn nun für das 1., 2. und 3. Lehrjahr im KV je ein unterschiedlicher Entschädigungssatz vorgesehen ist und die Lehrzeit drei Jahre dauert, aber auf Grund der vom Lehrling abgelegten Matura eine Verkürzung um ein Jahr zu gewähren ist, so sind die (für die Höhe des Lehrlingseinkommens) maßgeblichen kollektivvertraglichen Lehrjahre jeweils in der Dauer von acht Monaten anzusetzen (OGH 9 Ob A 79/02m = ARD 5347/6/2002 - zum KV für das Friseurgewerbe).

Zutrittsrecht von AK-Vertretern

§ 5 AKG ermächtigt die AK zur Überwachung der Einhaltung arbeitsrechtlicher, sozialversicherungsrechtlicher und arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften, die Besichtigung von Arbeitsstätten aller Art bei den Arbeitsinspektoraten und sonstigen zuständigen Behörden zu beantragen und daran sowie an polizeilichen Tatbestandsaufnahmen anlässlich von Betriebsbesichtigungen teilzunehmen. Weiters sind sie berufen, mit dem Betriebsinhaber über die Abstellung gesetzwidriger Zustände zu verhandeln.

S. 884Zum Schutz von Lehrlingen können die AK Lehrlings- und Jugendschutzstellen einrichten, welche die Arbeits- und Wohnverhältnisse von Lehrlingen überprüfen und die Abstellung gesetzwidriger Zustände bei der zuständigen Behörde beantragen. Diese Kompetenzbestimmung des § 5 AKG ist jedoch keine Grundlage für die Ableitung eines Zutrittsrechts von AK-Vertretern zum Betrieb, es besteht hier keine Duldungspflicht des Betriebsinhabers (Adametz/Ruggenthaler, Zutrittsrechte Betriebsfremder, 19 f.; Rauch, Zutrittsrechte externer Arbeitnehmervertreter, ASoK 2009, 166 ff.).

Förderungen bei Ausbildung von Lehrlingen

Die Ausbildung von Lehrlingen wird in vielfältiger Form gefördert. Lehrbetriebe erhalten insbesondere für jeden Lehrling eine Basisförderung, die beispielsweise im 1. Lehrjahr drei monatliche Lehrlingseinkommen umfasst. Weiters werden positive Ausbildungsergebnisse gefördert. Förderungen sind bei der Lehrlingsstelle der WK des jeweiligen Bundeslandes zu beantragen (Details: www.lehre-foerderung.at). Die Frist für die Antragstellung endet drei Monate nach Ablauf des jeweiligen Lehrjahres bzw. des förderbaren Ereignisses. In bestimmten Fällen ist das jeweilige AMS (z.B. Lehrlinge mit Lernschwächen) zuständig (www.ams.at).

Berufsschulbesuch während der Behaltezeit

Während des Lehrverhältnisses ist der Lehrberechtigte zur Freistellung des Lehrlings zum Besuch der Berufsschule verpflichtet (§ 9 Abs. 5 und 6 BAG). Die Unterrichtszeit ist auf die wöchentliche Arbeitszeit einzurechnen (§ 11 Abs. 4 bis 8 KJBG - siehe 30.9). Mit dem Beginn der Behaltepflicht endet die Freistellungspflicht für die Berufsschule. Falls der ehemalige Lehrling während der Behaltepflicht weiterhin die Berufsschule besuchen will (weil die Ausbildung noch nicht abgeschlossen ist), so ist eine Regelung mit dem AG abzuschließen. Eine Teilzeitvereinbarung zwecks Berufsschulbesuch ist insofern problematisch, als für die Behaltezeit eine Vollzeitbeschäftigung vorgesehen ist. Eine Urlaubsvereinbarung ist denkbar, wobei in diesem Fall allerdings der Erholungszweck nicht erfüllt wird. M.E. sollte dies jedoch keine Rolle spielen, weil es grundsätzlich Angelegenheit des AN ist, wie er sich während seines Urlaubs beschäftigt. Denkbar wäre etwa auch ein Zeitausgleich.

Jüngst hat sich der OGH zu diesem Thema geäußert und festgehalten, dass der AG zur Freistellung verpflichtet sei, wobei aber der AN keinen Entgeltanspruch habe (OGH 3.9.2010, 9 Ob A 146/09z; Rauch, Arbeitsrecht 2012, 37 f.). Jedenfalls ist bei fehlender Absprache das Fernbleiben des AN, um die Berufsschule zu besuchen, kein Entlassungsgrund. Demnach ist also die Freistellung für die Berufsschule bei Entfall des Entgelts eine durch die Judikatur des OGH abgesicherte Vorgangsweise.

Lehrlinge und Pflicht zur Beschäftigung behinderter AN siehe 54.

S. 88553. Überblick zur Betriebsverfassung

Eine ausführliche Darstellung zu diesem Thema mit zahlreichen Mustern und Hinweisen aus der Praxis ist im Fachbuch Rauch, AG und BR im betrieblichen Alltag, Linde-Verlag, Wien 2020, zu finden.

Zum absolut zwingenden Charakter des ArbVG siehe 14.1 sowie Rauch, Die absolut zwingende Wirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen, ASoK 2017, 338 ff.).

Pflicht zur Errichtung eines BR

In Betrieben, in denen mindestens fünf aktiv wahlberechtigte AN beschäftigt werden, ist ein BR einzurichten. Vom passiven Wahlrecht ausgeschlossene Familienangehörige (siehe im Folgenden) bleiben außer Ansatz (§ 40 Abs. 1 ArbVG). Aktiv wahlberechtigt sind alle AN ohne Unterschied der Staatsbürgerschaft, die am Tag der Betriebs-(Gruppen-)versammlung zur Wahl des Wahlvorstandes, bei Teilversammlungen am Tag der letzten Teilversammlung, das 16. Lebensjahr vollendet haben und an diesem Tag und am Tag der Wahl im Rahmen des Betriebes beschäftigt sind (§ 49 Abs. 1 ArbVG, § 6 Abs. 1 BR-WO).

Die Einrichtung eines BR ist ausschließlich Angelegenheit der Belegschaft (zur Errichtung getrennter Arbeiter- und Angestellten-BR siehe im Folgenden). Es bleibt der Belegschaft auch in großen Betrieben unbenommen, keinen BR einzurichten. Es besteht für das Unterlassen der Wahl eines BR keine Sanktionsmöglichkeit. In der Praxis gibt es in etlichen größeren Betrieben keinen BR. Dies dürfte mit den Erfahrungen einiger Mitarbeiter mit ineffizienten BR-Mitgliedern, die primär persönliche Interessen verfolgen, zusammenhängen.

Der BR wird für fünf Jahre gewählt (§ 61 Abs. 1 ArbVG).

Betriebsbegriff

Die Wahl eines BR setzt voraus, dass ein eigener Betrieb im Sinne des § 34 ArbVG vorliegt. Als Betrieb gilt jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht.

Ein Betrieb ist daher durch folgende Elemente gekennzeichnet:

• Betriebsinhaber,

• Betriebsmittel,

• die Beschäftigten und

• der Umstand, dass eine Tätigkeit vorliegt, die fortgesetzt verfolgt wird oder die auf Dauer gerichtet ist (OGH 15.9.1981, 4 Ob 36/81, Arb. 10.016; 18.12.2017, 9 Ob A 101/17v).

S. 886Ein Betrieb ist eine geschlossene Einheit, die für sich allein bestehen könnte. Es ist daher ein gewisses Mindestmaß an Selbständigkeit, besonders in technischer Hinsicht, eine wenn auch beschränkte Abgeschlossenheit des Ergebnisses des Arbeitsvorganges oder die Unabhängigkeit von anderen Betriebsvorgängen erforderlich (OGH 25.6.2003, 9 Ob A 79/03p, 22.1.2020, 9Ob A 89/19g).

Bilden einzelne Arbeitsstätten eines Unternehmens keinen Betrieb, so sind sie in ihrer Gesamtheit ein Betrieb. Für betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten, die nur eine Arbeitsstätte betreffen, ist das Gericht zuständig, in dessen Sprengel die Arbeitsstätte liegt (OGH 4.8.2009, 9 Ob A 155/08x).

Nach § 35 ArbVG kann eine räumlich vom Hauptbetrieb weit entfernte Arbeitsstätte, in der ständig mehr als 50 AN beschäftigt sind, einem selbständigen Betrieb mittels Klage gleichgestellt werden, wenn sie räumlich vom Hauptbetrieb weit entfernt ist und hinsichtlich der Organisation einem Betrieb nahe kommt.

AN im Sinne des ArbVG

AN sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen einschließlich der Lehrlinge und Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters (§ 36 ArbVG).

Nicht als AN in diesem Sinne gelten unter anderem:

• in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist (da der § 36 Abs. 2 Z 1 ArbVG nur auf die Organfunktion abstellt, ist nicht zu prüfen, ob das Organ tatsächlich Leitungsaufgaben wahrnimmt, OGH 24.6.2021, 9 ObA 69/21v; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 83, falls ein überlassener AN beim Beschäftigerbetrieb eine Organfunktion wahrnimmt, bleibt er AN nach § 36 ArbVG, wenn dem Überlasser weiterhin alle wesentlichen AG-Funktionen zukommen, OGH 24.7.2013, 9 ObA 79/13b);

• leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht;

• Personen, die zu Schulungs- und Ausbildungszwecken kurzfristig beschäftigt werden (Volontäre - § 8 Abs. 1 Z 3 lit. c ASVG);

• freie AN.

S. 887Zum Begriff des leitenden Angestellten (auch nach ArbVG) siehe 30.1.

Zur betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung überlassener AN siehe 35.2 (Abschnitt „Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung“). Grundsätzlich sind überlassene AN betriebsverfassungsrechtlich dem Beschäfigerbetrieb zuzuordnen. Die Verständigung von der beabsichtigten Kündigung (siehe 41.1.1) hat jedoch beim BR des Überlasserbetriebes zu erfolgen. Eine subsidiäre Pflicht zur Verständigung des BR des Beschäftigerbetriebes besteht auch dann nicht, wenn beim Überlasserbetrieb kein BR existiert (OGH 15.7.1987, 9 Ob A 63/87).

Der BR kann keinerlei Agenden bezüglich Personen wahrnehmen, die keine AN im arbeitsverfassungsrechtlichen Sinn sind. Insbesondere ist keine Kündigungsanfechtung (§ 105 ArbVG) und kein Einblick in den Personalakt möglich.

Titel- und Rangbezeichnungen sind für die Stellung als leitender Angestellter unerheblich. Auch die Erteilung der Prokura bewirkt nicht die Stellung als leitender Angestellter, soferne nicht die entsprechenden Befugnisse gegeben sind.

Im Gegensatz zum Begriff des leitenden Angestellten im AZG, „dem maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind“, ist ein leitender Angestellter nach § 36 Abs. 2 lit. 3 ArbVG ein solcher, „dem maßgeblicher Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht“. Der Gesetzgeber hat im AZG diesen Begriff bewusst weiter gefasst als im ArbVG (OGH 9 Ob A 193/01z = ARD 5299/22/2002 - Details siehe 30.1).

Im ArbVG steht vor allem der Einfluss auf den Abschluss und die Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund (OGH 28.6.2018, 9 Ob A 66/18y, 27.6.2019, 8 Ob A 76/18m, Rauch, Arbeitsrecht 2020, 80; Rauch, AG und BR, 12). Ebenso ist aber auch sein Einfluss bei Vorrückungen und in Gehaltsfragen, bei der Urlaubseinteilung, der Anordnung von Überstunden, der Ausübung des Weisungsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb maßgeblich. Hat zB ein Hoteldirektor die personelle Verantwortung für ca 25 AN (inklusive Einstellungen und Auflösungen von Arbeitsverhältnissen), so ist er ein leitender Angestellter (OGH 14.2.2024, 9 ObA 8/24b). Auch wenn der Einfluss des leitenden Angestellten auf eine Betriebsabteilung beschränkt ist, kann er in die Interessenssphäre anderer AN eingreifen und in einen Interessengegensatz mit diesen geraten (OGH 17.6.1992, 9 ObA 110/92).

Es reicht aber für die Stellung als leitender Angestellter auch aus, wenn der Angestellte im Rahmen des vorgelegten Personal- und Schulungsplanes eigenverantwortlich mit dem zweiten Geschäftsleiter Personalaufnahmen, Versetzungen etc durchführt, eine Dienstfreistellung verfügt oder eine einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses vereinbart (auch wenn dies von beiden Geschäftsleitern unterfertigt wird, OGH 11.2.1998, 9 ObA 413/97v).

Die Befugnis, Kündigungen auszusprechen, macht für sich allein einen AN noch nicht zum leitenden Angestellten, falls dessen sonstige Befugnisse deutlich vom Bild eines leitenden Angestellten abweichen (OGH 17.5.2000, 9 ObA 73/00a).

S. 888Errichtung getrennter Arbeiter- und Angestellten-BR

Wenn sowohl die Gruppe der Arbeiter wie auch die Gruppe der Angestellten mindestens je fünf AN umfasst, sind getrennte BR zu errichten. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen (§ 40 ArbVG) ist jedoch im Einzelfall ein gemeinsamer BR zu errichten, wenn

• nur eine Gruppe weniger als fünf AN umfasst (z.B. sieben Angestellte und ein Arbeiter), oder

• beide Gruppen jeweils weniger als fünf, zusammen jedoch mindestens fünf AN umfassen (z.B. drei Arbeiter und vier Angestellte).

Freiwillig kann ein gemeinsamer BR jederzeit errichtet werden, wenn sich sowohl die Gruppe der Arbeiter wie die der Angestellten in geheimer Abstimmung jeweils mit 2/3-Mehrheit dafür ausspricht (§ 49 Abs. 2 ArbVG).

Ein Arbeiter-BR kann seine Aufgaben ausschließlich bezüglich der Arbeiter und ein Angestellten-BR ausschließlich bezüglich der Angestellten wahrnehmen. Sind getrennte BR errichtet, so finden in der Regel getrennte Gruppenversammlungen der Arbeiter bzw. der Angestellten statt.

BR-Wahl (§§ 50 ff. ArbVG), Zahl der Mitglieder des BR

Den AG trifft diesbezüglich lediglich die Pflicht, dem Wahlvorstand die zur Durchführung der Wahl erforderlichen Verzeichnisse der AN rechtzeitig zur Verfügung zu stellen (siehe auch Rauch, Arbeitgeberpflichten und BR-Wahl = ARD 5514/10/2004).

In der Praxis werden den an der Wahl eines BR interessierten AN von der zuständigen Gewerkschaft Unterlagen zur Durchführung der Wahl überreicht.

Zu beachten wäre, dass diejenigen AN, welche die Wahl organisieren bzw. in die Wege leiten, einen Motivkündigungsschutz (siehe 41.8.3) genießen. Sobald ein AN als Wahlwerber auftritt, steht er unter dem besonderen Bestandschutz (siehe 41.7.4).

Die Zahl der Mitglieder des BR ist im § 50 Abs. 1 ArbVG sowie übersichtlicher in § 2 Abs. 1 BR-WO angeführt.

Betriebsversammlung

Soll nun eine BR-Wahl abgehalten werden, so ist zunächst eine Betriebsversammlung durchzuführen. Wenn es dem Betriebsinhaber unter Berücksichtigung der betrieblichen Verhältnisse zumutbar ist, können Betriebsversammlungen während der Arbeitszeit abgehalten werden. Wird die Versammlung während der Arbeitszeit abgehalten, so haben die AN für den erforderlichen Zeitraum einen Anspruch auf Arbeitsfreistellung. In dieser Betriebsversammlung wird der Wahlvorstand (drei Personen ausgenommen beim vereinfachten Wahlverfahren nach § 58 ArbVG) gewählt.

S. 889Im Übrigen ist der Zeitpunkt der Betriebsversammlung spätestens zwei Wochen vor dem Stattfinden vom Einberufer im Betrieb auszuhängen (§ 11 Abs. 1 BR-WO).

Die Betriebsversammlung kann im Betrieb oder außerhalb desselben stattfinden. Findet die Versammlung innerhalb des Betriebes statt, hat der Betriebsinhaber nach Tunlichkeit die erforderlichen Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen (§ 47 Abs. 2 ArbVG).

Der Betriebsinhaber oder sein Stellvertreter kann auf Einladung der Einberufer an der Betriebsversammlung teilnehmen (§ 48 ArbVG). Die AK und die Gewerkschaft sind berechtigt, Vertreter zur Betriebsversammlung zu entsenden. Die Regelungen bezüglich der Betriebsversammlung sind ebenso auf die Gruppenversammlungen der Arbeiter bzw. der Angestellten bei getrennten BR anzuwenden.

Stimmberechtigt in der Betriebsversammlung ist jeder betriebszugehörige AN ohne Unterschied der Staatsbürgerschaft, sofern er das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheit und in offener Abstimmung (Erheben einer Hand). Lediglich Beschlüsse über

• die Enthebung des BR oder

• eines BR-Mitgliedes sowie

• über die Bildung eines gemeinsamen BR

erfordern eine qualifizierte Mehrheit und die jeweilige Abstimmung muss geheim erfolgen. Eine qualifizierte Mehrheit bedeutet hier, dass für das Zustandekommen des jeweiligen Beschlusses 2/3 der abgegebenen Stimmen erforderlich sind. Beschlüsse über die Bildung eines gemeinsamen BR bedürfen hingegen der Mehrheit von 2/3 der für die Wahl des jeweiligen Gruppen-BR aktiv Wahlberechtigten.

Für die Beschlussfähigkeit der Betriebsversammlung ist die Anwesenheit von mindestens der Hälfte der stimmberechtigten AN erforderlich. Ist bei Beginn der Betriebsversammlung weniger als die Hälfte der stimmberechtigten AN anwesend, so ist eine halbe Stunde zuzuwarten. Nach Ablauf dieser Zeit ist die Betriebsversammlung (mit Ausnahme insbesondere der Abstimmung über einen gemeinsamen BR, die Betriebsratsumlage, die Enthebung des BR oder des Wahlvorstandes) ohne Rücksicht auf die Zahl der anwesenden AN beschlussfähig (§ 49 Abs. 3 ArbVG).

Die Vorsitzführung obliegt dem Vorsitzenden des BR, falls ein solcher noch nicht eingerichtet ist, dem Einberufer der Betriebsversammlung.

Zur Protestversammlung siehe 50.2.

Passives Wahlrecht (§ 53 ArbVG)

Zum aktiven Wahlrecht siehe am Beginn dieses Überblicks unter „Pflicht zur Errichtung eines BR“.

S. 890Wählbar sind alle AN (unabhängig von der Staatsangehörigkeit), die

• am Tag der Ausschreibung der Wahl das 18. Lebensjahr vollendet haben und

• seit mindestens sechs Monaten im Rahmen des Betriebes oder des Unternehmens, dem der Betrieb angehört, beschäftigt sind.

Bei getrennten Wahlen sind auch Angehörige der anderen AN-Gruppe wählbar.

Nicht wählbar sind:

• der Ehegatte oder eingetragene Partner des Betriebsinhabers und Personen, die mit dem Betriebsinhaber bis zum zweiten Grad verwandt oder verschwägert sind oder zu ihm im Verhältnis von Wahl- oder Pflegekind, Wahl- oder Pflegeeltern sowie Mündel oder Vormund stehen (siehe auch § 8 Abs. 3 BR-WO);

• in Betrieben einer juristischen Person die Ehegatten oder eingetragenen Partner von Mitgliedern des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, sowie Personen, die mit Mitgliedern eines solchen Vertretungsorgans im ersten Grad verwandt oder verschwägert sind;

• Heimarbeiter.

Unter bestimmten Voraussetzungen sind auch Vorstandsmitglieder und Angestellte einer zuständigen freiwilligen Berufsvereinigung der AN wählbar. In neu errichteten Betrieben und Saisonbetrieben sind auch AN wählbar, die noch nicht sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen beschäftigt sind (§ 53 ArbVG).

Werden Beamte und Vertragsbedienstete einem betriebsratspflichtigen Betrieb zugeteilt, so haben sie das aktive und das passive Wahlrecht (OGH 9 Ob A 121/05t = ARD 5720/3/2006).

Durchführung der Wahl und Ermittlung des Ergebnisses

Die Durchführung der Wahl und die Ermittlung des Wahlergebnisses obliegt dem Wahlvorstand.

Die Wahl hat auf der Grundlage des freien, gleichen und geheimen Wahlrechtes zu erfolgen (§ 4 BR-WO). Detaillierte Regelungen zum Wahlablauf finden sich in den §§ 4 ff. BR-WO.

AN, die wegen Urlaubs, Karenzurlaubs, Leistung des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes oder Krankheit oder sonstige wichtige persönliche Gründe an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sind, haben die Möglichkeit der Briefwahl (§ 56 Abs. 3 ArbVG).

Das Wahlergebnis ist im Betrieb kundzumachen und unter anderem dem Betriebsinhaber mitzuteilen (§ 57 ArbVG).

Anfechtung und Nichtigkeit der Wahl

Wenn wesentliche Bestimmungen des Wahlverfahrens und leitende Grundsätze des Wahlrechts verletzt wurden und hierdurch das Wahlergebnis beeinflusst werS. 891den konnte, so kann die Wahl binnen einem Monat ab Mitteilung des Ergebnisses mittels Klage angefochten werden (§ 59 ArbVG). Anfechtungsberechtigt sind jeder Wahlberechtigte und jede wahlwerbende Gruppe sowie der Betriebsinhaber.

Der Betriebsinhaber kann innerhalb der einmonatigen Frist ab Mitteilung des Wahlergebnisses die Wahl nur dann anfechten,

• wenn statt eines gemeinsamen BR getrennte BR für Arbeiter und Angestellte gewählt werden (oder umgekehrt), sofern nicht entsprechende Beschlüsse der beiden Gruppenversammlungen vorliegen (Anfechtbarkeit wegen der Art der Wahl), oder

• wenn zu viele BR-Mitglieder gewählt werden (Anfechtbarkeit wegen des Umfanges der Wahl) oder

• wenn in einer Arbeitsstätte gewählt wurde, die kein Betrieb (§ 34 ArbVG) ist.

Eine unvollständige Wählerliste stellt eine Verletzung einer wesentlichen Bestimmung des Wahlverfahrens dar, die ein Anfechtungsrecht nur einzelnen Wahlberechtigten und den wahlwerbenden Gruppen, nicht jedoch dem Betriebsinhaber einräumt (ASG Wien 11 Cga 81/94).Wurden zur Wahl des Angestellten-BR 166 Arbeiter zugelassen, die mangels einer Zustimmung des AG keine Vertragsangestellten sind, so wurden wesentliche Bestimmungen des Wahlverfahrens verletzt, wenn dadurch das Wahlergebnis objektiv beeinflusst werden konnte (OGH 27.2.2025, 8 ObA 47/24f).

Gibt der Wahlvorstand in seiner Wahlkundmachung ein rechtswidriges Fristende für die Erstattung von Wahlvorschlägen an (2 Tage zu lange i.S.d. § 20 BRWO), so ist die Wahl anfechtbar, aber nicht absolut nichtig. Dies gilt ebenso, wenn eine wahlwerbende Gruppe ein Mandat an eine andere wahlwerbende Gruppe abgibt und daher ein anderes Wahlergebnis kundgemacht wird, als es der Stimmenauszählung entspricht (OGH 17.12.2020, 9 ObA 110/20x).

Mit dem Urteil, welches der Anfechtungsklage nach § 59 ArbVG stattgibt, wird die Wahl für ungültig erklärt. Die bis zu diesem Zeitpunkt vom BR gesetzten Handlungen bleiben jedoch rechtswirksam. Die Belegschaft kann nun einen neuen BR wählen. Während der Dauer des Anfechtungsverfahrens kann ein neuer BR nicht gewählt werden (OGH 9 Ob A 2187/96 = ARD 4810/24/97).

Wird eine anfechtbare Wahl innerhalb der einmonatigen Frist nicht angefochten, so wird sie gültig, auch wenn wesentliche Bestimmungen des Wahlverfahrens verletzt wurden und hierdurch das Wahlergebnis beeinflusst wurde.

Die über die Anfechtbarkeit (relative Nichtigkeit) im Sinne des § 59 ArbVG hinausgehende absolute Nichtigkeit der Wahl kann bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses jederzeit auch durch Klage auf Feststellung beim Gericht geltend gemacht werden. Ein solches rechtliches Interesse wird insbesondere auch beim Betriebsinhaber gegeben sein. Die Nichtigkeit der Wahl wird durch derart massive S. 892Verletzungen der Grundsätze des Wahlverfahrens verursacht, dass von einer gleichen, unmittelbaren und geheimen Wahl im üblichen Sinn nicht mehr gesprochen werden kann.

Fehlt einem als gewählt angegebenen BR-Mitglied die Wählbarkeit, so begründet dies keine Nichtigkeit der Wahl, sondern kann eine Mandatsaberkennungsklage eingebracht werden (§ 64 Abs. 4 ArbVG, OGH 24.11.2010, 9 Ob A 47/10t).

Die Nichtigkeit einer BR-Wahl liegt insbesondere vor:

• wenn ohne Wahlvorschläge gewählt wurde,

• wenn der BR durch offene Abstimmung oder Beifall bestellt wurde,

• wenn nicht alle stimmberechtigten AN von der Einberufung der Betriebsversammlung, in der die Wahl beschlossen wurde, Kenntnis erlangen konnten.

Mit einem der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der BR-Wahl nach § 60 ArbVG stattgebenden Urteil ist davon auszugehen, dass der BR nie bestand und daher auch keine rechtswirksamen Handlungen setzen konnte (OGH 9 Ob A 2187/96 = ARD 4810/24/97).

Bei einer BR-Wahl gibt es keine Verbotszonen für Wahlwerbung rund um das Wahllokal (wie etwa bei einer Nationalratswahl) und dürfen weiters Fraktionsstimmzettel verwendet werden (OGH 23.2.2018, 8 Ob A 61/17d).

Tätigkeitsdauer des BR

Die Tätigkeitsdauer des BR beträgt fünf Jahre. Sie beginnt mit dem Tag der Konstituierung des BR (Wahl der Organe des BR insbesondere des Vorsitzenden nach der BR-Wahl) oder mit Ablauf der Tätigkeitsdauer des früheren BR, wenn die Konstituierung vor diesem Zeitpunkt erfolgt ist (§ 61 ArbVG).

Vor Ablauf der fünfjährigen Tätigkeitsperiode endet die Tätigkeitsdauer des BR insbesondere wenn,

• der Betrieb dauernd eingestellt wird;

• der BR dauernd funktionsunfähig wird, insbesondere wenn die Zahl der Mitglieder unter die Hälfte der im § 50 Abs. 1 ArbVG festgesetzten Mitgliederzahl fällt (nach der Rechtsprechung werden BR mit zwei Mitgliedern bei Absinken der Mitgliederzahl auf eine Person beschluss- und damit funktionsunfähig; OGH 9 Ob A 60/94);

• die Betriebsversammlung (Gruppenversammlung) die Enthebung des BR beschließt;

• der BR seinen Rücktritt beschließt (§ 62 ArbVG).

• Das Herabsinken der Anzahl der AN unter 5 bewirkt nicht die vorzeitige Beendigung der Tätigkeitsdauer (OGH 9 Ob A 90/05h = ARD 5706/3/2006).

Die Tätigkeitsdauer des BR ist zwingend gesetzlich geregelt (§ 62 ArbVG). Ein gerichtlicher Vergleich ist im Gesetz nicht als Beendigungsgrund angeführt und S. 893bewirkt daher nicht die Beendigung der Tätigkeitsdauer des BR (OGH 28.11.2017, 9 Ob A 117/17x). In der Praxis bedeutet dies, dass ein gerichtlicher Vergleich, wonach die Tätigkeitsdauer zu einem bestimmten Zeitpunkt endet, rechtlich bedeutungslos ist. Allenfalls könnte der BR, dessen Wahl vom AG mittels Klage angefochten wurde, seinen Rücktritt beschließen (§ 62 Z 4 ArbVG) und könnte dieser Beschluss Teil einer vergleichsweisen Bereinigung des Gerichtsverfahrens sein.

Einzelne BR-Mitglieder können jederzeit ihren Rücktritt mittels Erklärung an den BR-Vorsitzenden vornehmen. Eine an den Geschäftsführer gerichtete Rücktrittserklärung ist rechtsunwirksam (OLG Linz 13.1.2021, 12 Ra 65/20w, ARD 6742/8/2021).

Ersatzmitglieder

Der BR-Vorsitzende hat unmittelbar nach der konstituierenden Sitzung dem Betriebsinhaber unter anderem die Reihenfolge der Ersatzmitglieder mitzuteilen (§ 11 BR-GO).

Das Ersatzmitglied tritt im Falle des Erlöschens der Mitgliedschaft oder der Verhinderung eines BR-Mitglieds an dessen Stelle. Ersatzmitglieder sind die auf einem Wahlvorschlag den gewählten Mitgliedern des BR folgenden Wahlwerber. Die Reihenfolge des Nachrückens der Ersatzmitglieder wird durch die Reihung auf dem Wahlvorschlag bestimmt. Verzichtet ein Ersatzmitglied oder verzichten mehrere Ersatzmitglieder zugleich zu Gunsten eines nachgereihten Ersatzmitgliedes auf das Nachrücken, so bleiben sie weiterhin als Ersatzmitglieder in der ursprünglichen Reihung. Eine solche Verzichtserklärung ist dem BR-Vorsitzenden schriftlich bekannt zu geben. Sie kann nicht widerrufen werden (§ 12 Abs. 2 BR-GO, siehe Rauch, Ersatzmitglieder des BR, ARD 6681/5/2020).

Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz der Ersatzmitglieder des BR siehe 41.7.4.1.

Rechtsstellung des BR

Dem BR kommt keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Er vertritt die Belegschaft, die der materielle Träger der betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse ist. Er ist nicht der gesetzliche Vertreter der Belegschaft oder einzelner AN in Bezug auf deren privatrechtliche Ansprüche. Dem BR kommt keine Rechtsfähigkeit zu, die für den BR- bzw. ZBR-Fonds ausdrücklich vorgesehen ist (§§ 74 und 86 ArbVG). Der BR ist auch kein Betroffener i.S.d. Datenschutzgesetzes (OLG Wien 10 Ra 164/04t = ARD 5579/2/2005).

S. 894Rechtsstellung der Mitglieder des BR

Ehrenamt

Das BR-Mitglied darf aus seinem Mandat keinen Vorteil ziehen. Es dürfen ihm daher für die BR-Tätigkeit als solche keine wie immer gearteten materiellen Vorteile zugewendet werden (OGH 15.1.1992, 9 Ob A 227/91, Arb 11.005). Die Gewährung einer Zulage für die Ausübung der Tätigkeit als BR wäre daher rechtswidrig (OGH 29.10.2014, 9 Ob A 89/14z). Falls dennoch solche Vereinbarungen getroffen werden oder eine entsprechende faktische Übung vorliegt, handelt es sich um unzulässige Regelungen, die keine Verpflichtungswirkung haben können, weil sie gegen absolut zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßen. Derartige Mehrleistungen kann der Betriebsinhaber jederzeit auf das gesetzliche Maß herabsetzen. Bisherige rechtswidrige Zusatzleistungen können zurückverlangt werden, weil sonst das Privilegierungsverbot unterlaufen werden könnte (OGH 19.3.2025, 9 ObA 96/24v). Es widerspricht den absolut zwingenden Bestimmungen des ArbVG, wenn etwa einem BR-Mitglied die zur Erfüllung seiner Obliegenheiten zu gewährende Freizeit günstiger vergütet wird als seine Arbeitszeit (OGH 10.7.1991, 9 Ob A 133/91, Arb 10.951, Details siehe Rauch, BR ist ein Ehrenamt, ASoK 2001, 313 ff.).

Nur für BR-Tätigkeiten, die außerhalb der Arbeitszeit unmöglich oder nur unverhältnismäßig erschwert ausgeübt werden können, besteht Anspruch auf eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht während der Arbeitszeit. Es stellt auch keine unzulässige mittelbare Diskriminierung von Frauen dar, wenn BR-Tätigkeiten, die unvermeidlich in die übliche Arbeitszeit einer Vollzeitkraft fallen, bei teilzeitbeschäftigten BR-Mitgliedern häufiger in ihre Freizeit fallen und daher nicht entlohnt werden (OGH 30.10.2018, 9 Ob A 72/18f).

Interessenausgleich und Friedenspflicht

Der BR hat zum Wohl der AN und des Betriebes einen Interessenausgleich herbeizuführen (§ 39 ArbVG). Sowohl dem AG als auch dem BR ist daher die Kampfführung gegeneinander untersagt. Daraus ergibt sich das Verbot von Kampfmaßnahmen durch den BR. So etwa ist es verboten, dass der BR Flugzettel mit rufschädigendem Inhalt (i.S. des § 1330 Abs. 2 ABGB) verbreitet (OGH 9 Ob A 125/03b = ARD 5472/5/2004).

Recht auf Freistellung von der Arbeit

Amtsfreistellung

Das ArbVG sieht zwei Freistellungsformen für Mitglieder des BR vor, nämlich die Amtsfreistellung (§§ 116 und 117 ArbVG) und die Bildungsfreistellung (§§ 118 und 119 ArbVG, 33 und 34 BR-GO). Während der Amtsfreistellung nimmt der BR seine Aufgaben für die Belegschaft wahr. Die BR-Agenden sind S. 895tunlichst ohne Störung des Betriebes und daher - soweit möglich - außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen (§ 39 Abs. 3 ArbVG). Soweit die Aufgaben des BR während der Arbeitszeit wahrgenommen werden müssen, hat der Betriebsinhaber die entfallene Arbeitszeit nach dem Ausfallsprinzip zu entlohnen. Den Mitgliedern des BR ist daher jenes Entgelt zu bezahlen, wie wenn sie uneingeschränkt gearbeitet hätten (OGH 24.3.2021, 9 Ob A 10/21 t). Je nach Größe des Betriebes sind (ab 150 AN) ein oder mehrere BR-Mitglieder auf Grund eines schriftlichen an den Betriebsinhaber gerichteten Antrages (§ 32a Abs. 1 BR-GO) des BR zur Erfüllung von BR-Aufgaben zur Gänze freizustellen (§ 117 ArbVG). Ein freigestelltes BR-Mitglied kann auf Beschluss des BR jederzeit abberufen und durch ein anderes Mitglied ersetzt werden (§ 32 Abs. 1 BR-GO). Nach Auffassung des OGH besteht auch während der gänzlichen Freistellung ein voller Urlaubsanspruch (OGH 14 Ob 76/86, 8 Ob A 20/08m, Rauch, Amtsfreistellung eines BR-Mitglieds, ASoK 2009, 206 ff.). Vereinbarungen über die Freistellung weiterer BR-Mitglieder (über § 117 ArbVG hinausgehend) sind rechtsunwirksam (weil die Normen des ArbVG absolut zwingend sind). Nicht nach dem Gesetz freigestellte BR-Mitglieder können daher zum Arbeitsantritt aufgefordert werden (OGH 19.3.2013, 9 Ob A 133/12t).

Ein nicht gänzlich freigestelltes Mitglied des BR, welches für einen bestimmten Anlass eine Amtsfreistellung begehrt, hat dies dem AG mitzuteilen. Dabei ist dem AG wenigstens in groben Umrissen der Grund der Arbeitszeitversäumnis bekannt zu geben. Auch ist dem AG die voraussichtliche Dauer der erforderlichen Arbeitsversäumnis anzugeben. Die Information soll den AG in die Lage versetzen, festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Freizeitgewährung gegeben sind (OGH 25.5.1994, 9 Ob A 72/94, Arb 11.200). Dabei kann vom AG auch angeordnet werden, dass die Mitteilung der gewünschten Amtsfreistellung schriftlich (in einem hierfür vom AG zur Verfügung gestellten Formular) erfolgt (OGH 10.7.1991, 9 Ob A 133/91, Arb 10.951).

S. 896Bildungsfreistellung

Jedes Mitglied des BR hat Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen bis zum Höchstausmaß von drei Wochen und drei Arbeitstage innerhalb einer Funktionsperiode unter Fortzahlung des Entgelts nach dem Ausfallsprinzip (Bildungsfreistellung). Die Schulungs- und Bildungsveranstaltungen müssen von kollektivvertragsfähigen Körperschaften der AN oder der AG veranstaltet oder von diesen übereinstimmend als geeignet anerkannt werden und vornehmlich die Vermittlung von Kenntnissen zum Gegenstand haben, die der Ausübung der Funktion als Mitglied des BR dienen. Hierzu zählen auch Veranstaltungen, die neben der Vermittlung solcher Kenntnisse zur Erweiterung der Ausbildung der BR-Mitglieder durch Einführung in die Rechts-, Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung oder durch die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in der Gesetzeshandhabung, Rhetorik und dergleichen beitragen (§ 33 Abs. 1 BR-GO).

In Betrieben, in denen dauernd weniger als 20 AN beschäftigt sind, haben BR-Mitglieder, die Bildungsfreistellung konsumieren, keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. In Ausnahmefällen bei Vorliegen eines Interesses an einer besonderen Ausbildung kann die Bildungsfreistellung bis zu fünf Wochen ausgedehnt werden.

In Betrieben mit mehr als 200 AN ist neben der Bildungsfreistellung für drei Wochen und drei Arbeitstage bzw. fünf Wochen auf Antrag des BR ein weiteres Mitglied des BR für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen bis zum Höchstausmaß eines Jahres gegen Entfall des Entgeltes von der Arbeitsleistung freizustellen (erweiterte Bildungsfreistellung nach § 119 ArbVG). Während der Zeit der erweiterten Bildungsfreistellung ist kein Anspruch auf Sonderzahlungen gegeben. Der Urlaub gebührt in vollem Ausmaß, das Urlaubsentgelt jedoch in dem Ausmaß, das dem um die Dauer einer Bildungsfreistellung verkürzten Dienstjahr entspricht. Soweit sich Ansprüche eines AN nach der Dauer der Dienstzeit richten, sind die Zeiten einer erweiterten Bildungsfreistellung, während der das Arbeitsverhältnis weiterhin bestanden hat, auf die Dauer der Dienstzeit anzurechnen (§ 119 Abs. 2 bis 4 ArbVG).

Der BR hat den Betriebsinhaber ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber vier Wochen vor der beabsichtigten Freistellung (kleine oder erweiterte Bildungsfreistellung) in Kenntnis zu setzen. Kommt eine Einigung über den Zeitpunkt der Freistellung zwischen dem BR und dem Betriebsinhaber nicht zustande, so kann eine Klärung im Wege einer Klage erfolgen (§§ 33 Abs. 5 bis 7 und 34 BR-GO).

BR-Mitglieder, die in der laufenden Funktionsperiode bereits eine erweiterte Bildungsfreistellung konsumiert haben, haben während dieser Funktionsperiode keinen Anspruch auf eine kleine Bildungsfreistellung (§ 118 Abs. 5 ArbVG).

In Betrieben, in denen getrennte BR der Arbeiter und der Angestellten zu wählen sind, gelten die maßgeblichen Zahlen für die gänzliche Freistellung einzelner S. 897BR-Mitglieder bzw. für die erweiterte Bildungsfreistellung jeweils für die betreffende AN-Gruppe. Daher kann beispielsweise die gänzliche Freistellung von der Arbeit eines Mitglieds des Arbeiter-BR nur dann erfolgen, wenn dem Betrieb mindestens 150 Arbeiter angehören.

Benachteiligungsverbot

BR-Mitglieder dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden (inbesondere bezüglich Entgelt und Aufstiegsmöglichkeiten - § 115 Abs. 3 ArbVG z.B. OLG Wien 10 Ra 74/07m = ARD 5871/5/2008 etwa wenn durch die Tätigkeit im BR die Voraussetzungen für eine Vorrückung entfallen sollen).

Hausverbot

Ein begründetes Hausverbot für BR-Mitglieder ist zulässig, wenn dadurch keine Behinderung der BR-Tätigkeit eintritt. Ist also das Betreten des Betriebes zur Erfüllung der Aufgabe als Mitglied des BR erforderlich, so gilt insoweit das Hausverbot nicht (OLG Wien 27.2.2008, 8 Ra 116/07y, ARD 5871/6/2008, OGH 29.11.2016, 9 Ob A 59/16k).

Beistellung von Sacherfordernissen

Dem BR und dem Wahlvorstand sind zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben Räumlichkeiten, Kanzlei- und Geschäftserfordernisse in einem der Größe des Betriebes und den Bedürfnissen des BR bzw des Wahlvorstandes angemessenen Ausmaß vom Betriebsinhaber zur Verfügung zu stellen (§ 72 ArbVG). Dies umfasst allenfalls Faxgeräte, Telefon, PC und etwa Schreibkräfte bei entsprechender Betriebsgröße, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben unerlässlich ist, wobei jedoch auch die Leistungsfähigkeit des Betriebes zu beachten ist (ZAS 1988, 175). Die Bedürfnisse des BR sind von diesem nachzuweisen (OGH 8 Ob A 92/04v, SZ 64/99 = ZAS 1992/16, 131, OGH 9 Ob A 89/07i = ARD 5907/2/2008).

Werden dem BR vom AG ohne Rechtfertigung Sacherfordernisse entzogen, so kann er auf Rückstellung klagen (OGH 29.11.2016, 9 Ob A 95/16k).

Der Anspruch auf Sachmittel steht dem BR als Organ zu. Für die Aufteilung auf einzelne BR-Mitglieder ist der BR zuständig (OGH 30.10.2017, 9 Ob A 124/17a).

Der AG hat die Kanzleierfordernisse am jeweiligen Stand der Technik zu gewähren. Bei entsprechender Leistungsfähigkeit des AG und objektiven Bedürfnissen des BR ist auch ein Internetzugang, Mobiltelefon und ein Zugang zum „Intranet“ sowie die Möglichkeit der Verständigung aller Mitarbeiter („Mail an Alle“) zur Verfügung zu stellen (OGH 20.10.2004, 8 Ob A 92/04v).

BR-Fonds

Zur Deckung der Kosten des BR und der Konzernvertretung sowie zur Errichtung und Erhaltung von Wohlfahrtseinrichtungen und zur Durchführung von S. 898Wohlfahrtsmaßnahmen zu Gunsten der Arbeitnehmerschaft und der ehemaligen AN des Betriebes kann die Betriebsversammlung (Gruppenversammlung) auf Antrag des BR die Einhebung einer BR-Umlage beschließen. Sie darf höchstens 1/2 % des monatlichen Bruttoarbeitsentgeltes betragen.

Die BR-Umlage ist in den §§ 73 ff. ArbVG sowie in der BR-Fonds-Verordnung (BRF-VO) geregelt.

Die Umlage ist vom Betriebsinhaber beim AN vom Entgelt abzuziehen und an den BR-Fonds abzuführen.

Die Einhebung und Höhe der BR-Umlage beschließt auf Antrag des BR die Betriebsversammlung (Gruppenversammlung). Die Beschlussfassung erfordert die Anwesenheit von mindestens der Hälfte der stimmberechtigten AN. Liegt ein solcher Beschluss nicht vor, so darf keine BR-Umlage eingehoben werden!

Die Eingänge aus der BR-Umlage bilden den mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten BR-Fonds. Die Verwaltung des BR-Fonds obliegt dem BR. Der BR-Fonds wird vom Vorsitzenden des BR vertreten. Für Schäden aus der unrechtmäßigen Verwendung von Mitteln aus dem BR-Fonds haften alle Mitglieder des BR (OGH 8 Ob A 22/02x = ARD 5411/10/2003).

Es besteht auch die Möglichkeit der Einhebung einer Zentral-BR-Umlage und der Bildung eines Zentral-BR-Fonds (§ 85 Abs. 3 ArbVG, § 38 ff. BRF-VO).

Zentral-BR

Umfasst ein Unternehmen mindestens zwei Betriebe, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und vom Unternehmen zentral verwaltet werden, ist ein Zentral-BR zu wählen (§ 40 Abs. 4 ArbVG). Die Mitglieder des Zentral-BR sind von der Gesamtheit der Mitglieder der im Unternehmen errichteten BR (Betriebsräte-Versammlung) aus ihrer Mitte zu wählen.

Die BR-Versammlung ist mindestens einmal in jedem Kalenderjahr vom Zentral-BR einzuberufen (§ 78 Abs. 1 ArbVG).

Bei Erstellung der Wahlvorschläge für die Zentral-BR-Wahl soll auf eine angemessene Vertretung der weiblichen und männlichen AN, der Gruppen der Arbeiter und Angestellten und der einzelnen Betriebe des Unternehmens im Zentral-BR Bedacht genommen werden (§ 81 Abs. 3 ArbVG).

Die Tätigkeitsdauer des Zentral-BR beträgt fünf Jahre. Dem Zentral-BR sind die erforderlichen Sacherfordernisse vom Betriebsinhaber zur Verfügung zu stellen. Es kann eine Zentral-BR-Umlage beschlossen werden. Sie darf höchstens 10 % der BR-Umlage betragen (§ 85 Abs. 1 ArbVG). Der AG hat die Zentral-BR-Umlage von der einbehaltenen BR-Umlage in Abzug zu bringen und unmittelbar an den Zentral-BR-Fonds abzuführen (§ 85 Abs. 3 ArbVG).

S. 899Konzernvertretung

In einem Konzern im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes oder des § 115 des GmbH-Gesetzes, in dem in mehr als einem Unternehmen BR bestehen, kann eine Konzernvertretung zur Vertretung der gemeinsamen Interessen der in diesem Konzern beschäftigten AN errichtet werden. Die Konzernvertretung wird mit Zustimmung von mindestens 2/3 der Zentral-BR errichtet, die zusammen mehr als die Hälfte der im Konzern beschäftigten AN repräsentieren.

Die Konzernvertretung wird von den einzelnen Zentral-BR durch Delegierte beschickt. Eine Wahl, die mit einer BR-Wahl vergleichbar wäre, findet nicht statt. Die Konzernvertretung wird vom Vorsitzenden nach außen vertreten. Die Errichtung der Konzernvertretung, die Konstituierung, die Zusammensetzung und allfällige Änderungen der Zusammensetzung, die Geschäftsordnung sowie allfällige Änderungen der Tätigkeitsdauer (die in der Regel fünf Jahre dauert), sind jedem im Konzern bestehenden Unternehmen schriftlich zur Kenntnis zu bringen (§ 88d Abs. 8 ArbVG).

In großen Unternehmen mit einer zentralen Leitung in Österreich, die mindestens 1.000 AN in den Mitgliedstaaten des EWR beschäftigen, können europäische BR eingerichtet werden (§§ 171 ff. ArbVG).

Wird ein Unternehmen in der Rechtsform der Europäischen Gesellschaft (SE - Societas Europaea) organisiert und ist der Sitz in Österreich, so kann ein SE-BR gegründet werden (§§ 208 ff. ArbVG).

Befugnisse des BR

Überwachungsrechte

Der BR hat das Recht, die Einhaltung der die AN des Betriebes betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen. Insbesondere stehen ihm folgende Überwachungsrechte zu:

• Der BR kann in die vom Betrieb geführten Aufzeichnungen über die Bezüge der AN und die zur Berechnung dieser Bezüge erforderlichen Unterlagen Einsicht nehmen (zB in eine Vordienstzeitenaufstellung - OGH 30.10.2017, 9 Ob A 115/17b), sie überprüfen und die Auszahlung kontrollieren. Dies gilt auch für alle anderen die AN betreffenden Aufzeichnungen, deren Führung durch Rechtsvorschriften vorgesehen ist (es besteht jedoch kein Recht des BR auf einen direkten elektronischen Zugriff auf das Personalverrechnungssystem - OGH 4.6.2003, 9 Ob A 3/03m = ARD 5434/4/2003).

• Der BR hat die Einhaltung der für den Betrieb geltenden KV, der Betriebsvereinbarungen und sonstiger arbeitsrechtlicher Vereinbarungen zu überwachen.

• Der BR hat die Durchführung und Einhaltung der Vorschriften über den AN-Schutz, über die SV, über eine allfällige betriebliche Altersversorgung sowie über die Berufsausbildung zu überwachen.

S. 900Informationspflichten des Betriebsinhabers

Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, dem BR über alle Angelegenheiten, welche die wirtschaftlichen, sozialen, gesundheitlichen oder kulturellen Interessen der AN des Betriebes berühren, Auskunft zu erteilen.

So etwa hat der Betriebsinhaber dem BR Mitteilung zu machen, welche Arten von personenbezogenen AN-Daten wer automationsunterstützt aufzeichnet und welche Verarbeitungen und Übermittlungen er vorsieht. Dem BR ist auf Verlangen die Überprüfung der Grundlagen für die Verarbeitung und Übermittlung zu ermöglichen. Sofern nicht aus den Rechtsvorschriften ein unbeschränktes Einsichtsrecht des BR abzuleiten ist, ist zur Einsicht in die Daten einzelner AN deren Zustimmung erforderlich (§ 91 ArbVG).

Der Betriebsinhaber hat den BR von jedem Arbeitsunfall (siehe 22.) unverzüglich in Kenntnis zu setzen (§ 89 Z 3 ArbVG).

In bestimmten Fällen kann der BR nach § 160 ArbVG einen Strafantrag stellen, wenn der AG gegen seine Informationspflichten verstößt.

Beratungen

Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, mit dem BR mindestens vierteljährlich und auf Verlangen des BR monatlich gemeinsame Beratungen über laufende Angelegenheiten abzuhalten und den BR dabei über wichtige Angelegenheiten zu informieren. Dem BR sind auf Verlangen die zur Beratung erforderlichen Unterlagen auszuhändigen (§ 92 Abs. 1 ArbVG).

Der Betriebsinhaber hat weiters den BR in allen Angelegenheiten des AN-Schutzes rechtzeitig anzuhören und mit ihm darüber zu beraten. Der Betriebsinhaber ist insbesondere verpflichtet,

• den BR bei der Planung und Einführung neuer Technologien zu den Auswirkungen auf die AN zu hören,

• den BR bei der Auswahl der persönlichen Schutzausrüstung zu beteiligen,

• den BR bei der Ermittlung und Beurteilung der Gefahren und der Festlegung der Maßnahmen (zur Evaluierung siehe 33.3) sowie bei der Planung und Organisation der Unterweisung zu beteiligen (zur Unterweisung nach § 14 ASchG siehe 33.5.2),

• den BR über Auflagen, Vorschreibungen und Bewilligungen auf dem Gebiet des AN-Schutzes zu informieren.

Zugang zu Unterlagen

Der Betriebsinhaber ist weiters verpflichtet, dem BR bestimmte Unterlagen zugänglich zu machen. Dies betrifft insbesondere

• S. 901die Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumente sowie die Aufzeichnungen und Berichte über Arbeitsunfälle,

• die Unterlagen betreffend die Erkenntnisse auf dem Gebiet der Arbeitsgestaltung,

• die Unterlagen über die Ergebnisse von Messungen und Untersuchungen betreffend gefährliche Arbeitsstoffe und Lärm sowie die Ergebnisse sonstiger Messungen und Untersuchungen, die mit dem AN-Schutz im Zusammenhang stehen und

• die Aufzeichnungen betreffend Arbeitsstoffe und Lärm (§ 92a ArbVG).

Sonstige Mitwirkungsbefugnisse

Weiters hat der Betriebsinhaber mit dem BR über die beabsichtigte Bestellung oder Abberufung von Sicherheitsfachkräften, Arbeitsmedizinern sowie von Personen zu beraten, die für die erste Hilfe, die Brandbekämpfung und Evakuierung zuständig sind, außer wenn die beabsichtigte Maßnahme im Arbeitsschutzausschuss (siehe 33.7) behandelt wird.

Der BR hat weiters Mitwirkungsbefugnisse bei der betrieblichen Frauenförderung (§ 92b ArbVG), der Errichtung und Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen (§ 93 ArbVG) und in Angelegenheiten der betrieblichen Berufsausbildung und Schulung (§ 94 ArbVG).

Der BR ist nicht berechtigt, individuelle Ansprüche des AN mittels Klage geltend zu machen. Dazu steht ihm nur das Feststellungsverfahren nach § 54 ASGG offen (OGH 15.12.2009, 9 Ob A 112/09z).

Betriebsvereinbarungen

Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen, die vom Betriebsinhaber einerseits und dem BR andererseits in Angelegenheiten abgeschlossen werden, deren Regelung durch Gesetz oder KV der Betriebsvereinbarung vorbehalten sind (§ 29 ArbVG).

Sind keine BR errichtet, so kann eine Betriebsvereinbarung im Sinne des ArbVG nicht abgeschlossen werden. Wird eine Betriebsvereinbarung (Disziplinarordnung) von einem unzuständigen Belegschaftsorgan abgeschlossen, so ist sie rechtsunwirksam, auch wenn sich der AN auf ein Disziplinarverfahren nach dieser Disziplinarordnung einlässt (OGH 27.7.2011, 9 Ob A 13/11v). Eine vom ZBR abgeschlossene Betriebsvereinbarung ist selbst dann wirksam, wenn ein ausdrücklicher Beschluss auf Übertragung der Befugnis zum Abschluss der Betriebsvereinbarung an den ZBR nicht festgestellt werden kann, aber der AG davon ausging, mit dem zuständigen Organ abzuschließen (OGH 24.9.2012, 9 Ob A 108/11i). Hat der AG keinen Grund, an der Akzeptanz der Kompetenzübertragung durch den ZBR an die Konzernvertretung zu zweifeln, so ist die Betriebsvereinbarung rechtswirksam (OGH 28.10.2015, 9 Ob A 114/15b). Eine Kompetenzübertragung kann jederzeit widerrufen werden (§ 114 Abs. 1 ArbVG, OGH 16.12.2016, 8 Ob A 15/16p).

S. 902Die mündliche Vereinbarung einer Verlängerung einer befristeten Betriebsvereinbarung ist rechtsunwirksam (OGH 9 Ob A 68/05y = ARD 5673/6/2006 - siehe auch „Unechte Betriebsvereinbarungen“ im Folgenden). Die Rückwirkung einer Betriebsvereinbarung ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, muss sich jedoch auf noch nicht ausgeschiedene AN beschränken (OGH 13.2.2003, 8 Ob A 137/02h, 29.11.2016, 9 Ob A 134/16w). Die Betriebsvereinbarung ist auf AG-Seite von einem vertretungsbefugten Organ zu unterfertigen. Fehlt eine wenigstens schlüssige Bevollmächtigung eines Betriebsleiters, so ist die vom Betriebsleiter unterschriebene Betriebsvereinbarung nicht rechtswirksam (OGH 9 Ob A 80/06i = ARD 5826/1/2007).

Die BV kann gegenüber den AN nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie ordnungsgemäß im Betrieb kundgemacht wurde (§ 30 Abs. 1 ArbVG). Das bloße Auflegen der BV im Personalbüro oder der Hinweis auf die BV bei Sitzungen oder Feiern ist keine ordnungsgemäße Kundmachung (OGH 28.1.2009, 9 Ob A 168/07g). Auch Änderungen sind kundzumachen, wobei die Veröffentlichung im betriebsinternen Computernetz ausreichend ist (OGH 29.1.2013, 9 Ob A 153/12h). Wesentlich ist, dass sich sämtliche AN jederzeit problemlos Kenntnis vom Inhalt der BV verschaffen können (OGH 29.11.2016, 9 Ob A 134/16w).

Unterlassungsklage

Werden vom AG Anordnungen bzw. Maßnahmen getroffen, für die zunächst eine BV abzuschließen wäre und der AG missachtet diese gesetzliche Vorgabe, so kann der BR eine Unterlassungsklage einbringen (auch in Verbindung mit einer einstweiligen Verfügung, für die eine konkrete Gefahr nach § 383 EO zu bescheinigen ist, OGH 20.12.2006, 9 Ob A 109/06d - siehe auch im Folgenden).

Es gibt folgende Arten von Betriebsvereinbarungen:

Betriebsvereinbarungen über zustimmungspflichtige Maßnahmen (§ 96 ArbVG)

Solche Maßnahmen können nur dann rechtswirksam verwirklicht werden, wenn der BR in Form einer Betriebsvereinbarung zugestimmt hat (in Betrieben ohne BR nach § 10 AVRAG mit Zustimmung der betroffenen AN). Verweigert der BR die Zustimmung, können daher derartige Maßnahmen nicht umgesetzt werden. Die fehlende Zustimmung des BR kann auch nicht durch die Entscheidung einer Behörde ersetzt werden.

Folgende Maßnahmen sind zustimmungspflichtig:

• die Einführung einer betrieblichen Disziplinarordnung;

• die Einführung von Personalfragebögen, sofern in diesen nicht bloß die allgemeinen Angaben zur Person und Angaben über die fachlichen Voraussetzungen für die beabsichtigte Verwendung des AN enthalten sind (siehe 6. - anonyme Betriebsklimaanalysen sind zustimmungsfrei - OGH 9 Ob A 114/04m = ARD 5595/3/2005, ebenso Personalbeurteilungsbögen für konkrete Stellen - S. 903OGH 9 Ob A 95/08y nicht aber der Zugang zum Betrieb mittels Fingerscanner, OGH 20.12.2006, 9 Ob A 109/06d);

• die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der AN, sofern diese Maßnahmen (Systeme) die Menschenwürde berühren (siehe auch § 10 AVRAG - bezüglich Betrieben ohne BR, Rauch, Grenzen der Kontrollmaßnahmen, ASoK 2010, 102 ff.);

• insoweit eine Regelung durch KV oder Satzung nicht besteht, die Einführung und die Regelung von Akkordlöhnen bzw. akkordähnlichen und sonstigen leistungsbezogenen Prämien und Entgelten, die auf Arbeitsbewertungsverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen, sowie der maßgeblichen Grundsätze für die Ermittlung und Berechnung dieser Löhne bzw. Entgelte.

Betriebsvereinbarungen in diesen Angelegenheiten können, soweit sie keine Vorschriften über ihre Geltungsdauer enthalten, von jedem der Vertragspartner jederzeit ohne Einhaltung einer Frist schriftlich gekündigt werden.

GPS-Überwachung

Wenn die laufende GPS-Ortung des AN im Außendienst jenes Maß übersteigt, welches für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch und geboten ist, ist eine BV nach § 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG erforderlich. Dies ist wohl dann erreicht, wenn neben der ständigen Ortung auch überwacht wird, wann die Zündung eingeschaltet wird. Da (in einem vom OGH beurteilten Fall) überdies diese Überwachung auch im Privatleben durchgeführt wurde (trotz der Einsprüche des AN), wurden diesem wegen unzulässigen Eingriffen in die Privatsphäre ein Schadenersatz in der Höhe von ca. € 1.000,- monatlich zugesprochen (§ 1328a ABGB; OGH 22.1.2020, 9 ObA 120/19s; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 83 f.).

EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

Zur Aufbewahrung von Personaldaten siehe 6.

Die DSGVO ist als EU-VO (2016/679) in Österreich unmittelbar anwendbar, sie enthält aber etliche Öffnungsklauseln und lässt dem nationalen Gesetzgeber einige Spielräume. Zur Durchführung dieser Öffnungsklauseln und Spielräume wurden in Österreich (neben Anpassungen in etlichen Gesetzen) zwei Novellen des DSG (das Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018 und das Datenschutz-Deregulierungs-Gesetz 2018) beschlossen.

Die angeführten Bestimmungen enthalten keine speziellen Regelungen zum Datenschutz für AN. Insbesondere bleiben die dem BR nach dem ArbVG zustehenden Befugnisse unberührt. Es wurden keine Änderungen arbeitsrechtlicher Gesetzesbestimmungen vorgenommen.

Allenfalls kann im Einzelfall eine Anpassung insbesondere einer BV nach § 96 ArbVG geboten sein, falls diese auf das nunmehr novellierte Datenschutzgesetz (DSG 2000) bzw. nicht mehr anwendbare Bestimmungen Bezug nimmt.

S. 904Die nur auf die AN (i.S.d. § 36 ArbVG) bezogenen Einsichts- und Informationsrechte des BR (z.B. §§ 89 und 91 ArbVG) werden durch die eingangs erwähnten Regelungen zum Datenschutz nicht erweitert.

Da die AN zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, besteht keine generelle Notwendigkeit, Vereinbarungen zur Geheimhaltung abzuschließen (dazu sowie zur Bindung an die Geheimhaltung bis 5 Jahre nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses siehe 14.9).

Nach Art. 6 DSGVO benötigt die Datenverarbeitung eine Rechtfertigung und betrifft dies auch AN-Daten (z.B. Vertragserfüllung, berechtigte Interessen des AG). Das Lesen von E-Mails von AN oder das Kontrollieren der Surf-Protokolle kann im berechtigten Interesse des AG liegen (OGH 28.6.2023, 6 Ob A 1/22y, Rauch, Arbeitsrecht 2024, 45) - etwa bei krankheitsbedingten Absenzen oder bei Verdacht auf eine unerlaubte Internetnutzung. Im Zweifelsfall sollte eine Zustimmung des AN eingeholt werden, falls nicht eine Deckung durch eine BV gegeben ist.

Betriebsvereinbarungen über Maßnahmen, denen der BR oder die Schlichtungsstelle zustimmen muss

Diese im § 96 a ArbVG und im § 97 Abs. 1 Z 1 bis 6 und 6a ArbVG (§ 97 Abs. 2 ArbVG) geregelte Gruppe von Betriebsvereinbarungen ist dadurch gekennzeichnet, dass die Zustimmung des BR durch eine Zustimmung der Schlichtungsstelle ersetzt werden kann. Die Schlichtungsstelle ist auf Antrag eines der Streitteile am Sitz des mit Arbeits- und Sozialrechtssachen in erster Instanz befassten Gerichtshofes, in dessen Sprengel der Betrieb liegt, zu errichten (§§ 144 ff. ArbVG). Gegen die Entscheidung der Schlichtungsstelle kann Beschwerde an das BVwG erhoben werden (§ 146 Abs. 2 ArbVG).

S. 905U.a. bei folgenden Maßnahmen ist nun die Zustimmung des BR durch eine Entscheidung der Schlichtungsstelle ersetzbar:

• Die Einführung von Systemen zur automationsunterstützten Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von personenbezogenen Daten des AN, die über die Ermittlung von allgemeinen Angaben zur Person und fachlichen Voraussetzungen hinausgehen. Eine Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die tatsächliche oder vorgesehene Verwendung dieser Daten über die Erfüllung von Verpflichtungen nicht hinausgeht, die sich aus Gesetz, KV oder Arbeitsvertrag ergeben (§ 96 Abs. 1 Z 1 ArbVG, soweit der BR einen Unterlassungsanspruch, der mit einer einstweiligen Verfügung verbunden werden kann, durchsetzen will, weil keine BV abgeschlossen wurde, muss er eine konkrete Gefährdung nach § 381 EO behaupten und bescheinigen - OGH 29.6.2006, 6 Ob A 1/06z, ARD 5726/7/2006; siehe auch den Abschnitt „Unterlassungsklage“ zuvor).

• Die Einführung von Systemen zur Beurteilung von AN des Betriebes, sofern mit diesen Daten erhoben werden, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind.

Wenn etwa die persönliche, berufliche und soziale Kompetenz von AN zwecks Besetzung von Stellen in Beurteilungsbögen von Vorgesetzten erfasst wird, so ist dies mitbestimmungsfrei, wenn die Bögen lediglich für die Besetzung der konkreten Stellen verwendet werden (OGH 9 Ob A 95/08y). Werden ausschließlich „Soft Skills“ (Neigungen, Interessen, Belastbarkeit etc.) abgefragt, so ist eine Betriebsvereinbarung erforderlich (OGH 27.2.2018, 9 Ob A 94/17i, Rauch, Arbeitsrecht 2019, 83).

Falls die fehlende Zustimmung des BR zu einer solchen Maßnahme durch eine Entscheidung der Schlichtungsstelle ersetzt wird, so kann die auf diese Weise zu Stande gekommene Betriebsvereinbarung nicht aufgekündigt werden. Sie kann vielmehr nur einvernehmlich oder durch neuerliche Anrufung der Schlichtungsstelle beendet oder abgeändert werden (§ 32 ArbVG).

Betriebsvereinbarungen nach § 97 ArbVG

Diese Bestimmung erfasst die restlichen Bereiche, die Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können. Insgesamt zählt der § 97 Abs. 1 ArbVG 29 verschiedene Themen auf. Bei 7 dieser Themen kann im Fall einer Nichteinigung von jedem der beiden Streitteile (also Betriebsinhaber oder BR) die Schlichtungsstelle angerufen werden (insoweit eine Regelung durch KV oder Satzung nicht vorliegt).

In der Praxis sind insbesondere die in § 97 Abs. 1 Z 4 ArbVG genannten Maßnahmen zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung der Folgen einer Betriebsänderung (Einschränkung oder Stilllegung des Betriebs, Massenkündigungen, Verlegung des Betriebes, Zusammenschluss mit anderen Betrieben, erhebliche Rationalisierungsmaßnahmen, Änderungen des Betriebszwecks - siehe S. 906§ 109 Abs. 1 Z 1-6 ArbVG), sofern diese wesentliche Nachteile für alle oder für erhebliche Teile der Arbeitnehmerschaft mit sich bringen (Sozialplan), von Bedeutung. In der Regel legt in diesen Fällen der BR dem Betriebsinhaber einen konkreten Vorschlag bezüglich zusätzlicher Zahlungen an die von den Änderungen betroffenen AN vor. Falls in den Verhandlungen schließlich eine Einigung erzielt wird, kann in der Folge die schriftliche Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Sollte jedoch eine Einigung nicht gelingen, so hat der BR die Möglichkeit, die Schlichtungsstelle anzurufen. Diese hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Sozialplan vorliegen.

In Betrieben, in denen dauernd weniger als 20 AN beschäftigt werden, sind die Bestimmungen über den Sozialplan nicht anzuwenden (§ 97 Abs. 3 ArbVG).

Unter wesentlichen Nachteilen für die AN im Sinne der arbeitsverfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Sozialplan können nur solche Nachteile verstanden werden, die nicht mit jeder Kündigung verbunden sind und welche die soziale Situation des AN erheblich beeinträchtigen. So etwa durch längere Zeit drohende Arbeitslosigkeit, eine wesentliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, eine Verschlechterung der Einkommenssituation, die zu einer Änderung der Lebensführung zwingt, der Entfall von Zulagen, ein Abfall des Sozialprestiges und anderes mehr. Der Sozialplan soll somit sozialwidrige Folgen einer Betriebsänderung mildern. Beim Begriff der Sozialwidrigkeit ist von einer Anlehnung an die Judikatur zur sozialwidrigen Kündigung im Sinne des § 105 ArbVG auszugehen (siehe 41.8.4.1). Der abgeschlossene Sozialplan ist nach seinem objektiven Inhalt (wie ein Gesetz nach den §§ 6 und 7 ABGB) auszulegen. Der Wille der Vertragsparteien ist nicht maßgeblich (OGH 9 Ob A 257/01m).

Der Verzicht auf das Recht der Kündigungsanfechtung (§ 105 ArbVG - siehe 41.8.1) in einem Sozialplan für die vom Sozialplan erfassten AN ist schon aufgrund des absolut zwingenden Charakters des ArbVG rechtsunwirksam (OLG Wien 9 Ra 10/03m = ARD 5417/1/2003). Daher sollte der Sozialplan an einvernehmliche Auflösungen der einbezogenen Arbeitverhältnisse gebunden werden.

Falls ein Sozialplan aufgrund einer bevorstehenden Betriebsstilllegung abgeschlossen wird, so kann sich der AG nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn in der Folge der Betrieb fortgeführt wird. Der AG hätte die Betriebsstilllegung zur Bedingung des Sozialplanes machen müssen (OGH 8 Ob A 72/03a).

Der Anspruch auf eine freiwillige Abfertigung kann in einem Sozialplan von einer über Angebot des AG abgeschlossenen einvernehmlichen Lösung abhängig gemacht werden (OGH 29.3.2004, 8 Ob A 77/03m, ähnlich OGH 26.11.2012, 9 Ob A 129/12d).

Der Sozialplan als BV ist eine kollektive Rechtsquelle und kann keine Einzelfallregelungen enthalten. Daher kann ein Sozialplan keine individuellen VereinbarunS. 907gen für namentlich genannte AN regeln (OLG Wien 25.11.2016, 9 Ra 113/16b, ARD 6538/7/2017).

Auslandsmitarbeiter können nur dann in einen Sozialplan einbezogen werden, wenn sie noch als dem Betrieb zugehörig anzusehen sind (OGH 2.6.2009, 9 Ob A 54/09w). Weitere Details siehe Rauch, Der Sozialplan, ASoK 2010, 45 ff.

Nach § 97 Abs. 1 Z 10 ArbVG können Grundsätze betreffend den Verbrauch des Erholungsurlaubes in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden. Nach dem Ausschussbericht zu dieser Regelung bleiben auch im Falle einer Betriebsvereinbarung betreffend Verbrauch des Erholungsurlaubes die Rechte des einzelnen AN auf individuelle Urlaubsvereinbarungen unberührt. Es ist daher auch im Falle eines Betriebsurlaubs die Zustimmung des einzelnen AN erforderlich. Diese kann auch schlüssig erfolgen. Die Betriebsvereinbarung zum Urlaub kann daher lediglich allgemeine Regelungen (z.B. Vorrang bei der Urlaubseinteilung für AN mit schulpflichtigen Kindern) enthalten (Details siehe 27.11).

Eine ablösende Betriebsvereinbarung kann gegenüber aktiver AN im Vergleich zur früher geltenden Betriebsvereinbarung grundsätzlich eine Verschlechterung des Entgelts und der Pensionsanwartschaften wirksam vornehmen, sofern dies dem Sachlichkeitsgebot und der Verhältnismäßigkeit genügt (OGH 8 Ob A 20/99w, 9 Ob A 106/00d, 9 Ob A 57/05f).

Unechte Betriebsvereinbarungen

Gegenstand einer Betriebsvereinbarung kann nur ein solcher Inhalt sein, der durch ein Gesetz oder einen KV zum zulässigen Inhalt einer Betriebsvereinbarung erklärt wurde. In der Praxis kommt es jedoch immer wieder vor, dass Betriebsvereinbarungen zu solchen Themen abgeschlossen werden, für die das Gesetz den Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht vorsieht. Eine solche „Betriebsvereinbarung“ über unzulässige Regelungsgegenstände ist nach dem ArbVG rechtsunwirksam (unechte oder freie Betriebsvereinbarungen).

Falls nun eine derartige rechtsunwirksame Betriebsvereinbarung abgeschlossen wird, so kann sie in Bezug auf einzelne Arbeitsverhältnisse Rechtswirkungen entfalten, wenn es auf Grund dieser Vereinbarung zu regelmäßigen Übungen kommt. Durch die regelmäßige Übung entsteht ein gewohnheitsrechtlicher Anspruch zu Gunsten des einzelnen AN (OGH 29.1.2014, 9 Ob A 150/13v, 28.10.2015, 9 Ob A 109/15t, siehe auch 14.15).

S. 908Durch die wiederholte vorbehaltlose Auszahlung eines solchen 15. Gehaltes entsteht ein gewohnheitsrechtlicher Anspruch der begünstigten AN. Ein Widerruf dieser Begünstigung ist daher nicht möglich (siehe 14.15).

Eine Kündigung der Betriebsvereinbarung nach § 32 Abs. 1 ArbVG ist ebenfalls nicht möglich, da eine Betriebsvereinbarung im Sinne des § 29 ArbVG nicht vorliegt. Der Anspruch auf das 15. Gehalt ist somit Inhalt des Einzelarbeitsvertrages der begünstigten AN geworden und kann nur im Wege einer Verschlechterungsvereinbarung aufgehoben werden. Wird jedoch der Abschluss einer Verschlechterungsvereinbarung von den AN abgelehnt, so könnte allenfalls mit einer Änderungskündigung vorgegangen werden (siehe 41.2).

Ist aber in der unechten BV eine Kündigungsklausel geregelt, so wird diese ebenfalls Inhalt der Einzelarbeitsverträge und ermöglicht die Kündigung der gewohnheitsrechtlich entstandenen Ansprüche (OGH 29.1.2014, 9 Ob A 150/13v).

Mitwirkung des BR in personellen Angelegenheiten

Der Betriebsinhaber hat den BR über den künftigen Bedarf an AN und die im Zusammenhang damit in Aussicht genommenen personellen Maßnahmen rechtzeitig zu unterrichten (§ 98 ArbVG).

Sobald dem Betriebsinhaber die Zahl der aufzunehmenden AN, deren geplante Verwendung und die in Aussicht genommenen Arbeitsplätze bekannt sind, hat er den BR jener Gruppe, welcher die Einzustellenden angehören würden, darüber zu informieren.

Jede erfolgte Einstellung eines AN ist dem BR unverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilung hat Angaben über die vorgesehene Verwendung und Einstufung des AN, den Lohn oder das Gehalt sowie eine allfällige vereinbarte Probezeit oder Befristung des Arbeitsverhältnisses zu enthalten (§ 99 Abs. 4 ArbVG).

S. 909Der BR ist vor der beabsichtigten Aufnahme der Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften zu informieren. Auf Verlangen ist ihm mitzuteilen, welche Vereinbarungen hinsichtlich des zeitlichen Arbeitseinsatzes der überlassenen Arbeitskräfte und hinsichtlich der Vergütung für die Überlassung mit dem Überlasser getroffen wurden.

Der BR kann auch speziell zu diesen personalpolitischen Maßnahmen Beratungen verlangen.

Zur Mitwirkung bei Versetzungen nach § 101 ArbVG siehe 29.

Der BR hat an der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb mitzuwirken. Die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen im Einzelfall ist nur dann zulässig, wenn sie in einem KV oder in einer Betriebsvereinbarung vorgesehen ist. Überdies kann eine Disziplinarmaßnahme nur mit Zustimmung des BR verhängt werden, sofern darüber nicht eine mit Zustimmung des BR eingerichtete Stelle entscheidet (§ 102 ArbVG). Eine Geldbuße durch Abzug vom Gehalt kann vom AN mittels Leistungsklage (Unterlassung des Gehaltsabzugs) oder Feststellungsklage (Feststellung, dass die verhängte Ordnungsstrafe rechtsunwirksam ist) bekämpft werden (OGH 9 Ob A 35/08z).

Der arbeitsverfassungsrechtlichen Bestimmung über die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen liegt ein besonderer, vom allgemeinen Arbeitsrecht abweichender Begriff der Disziplinarmaßnahme zu Grunde, welcher Versetzungen, Kündigungen oder Entlassungen von AN auch dann nicht umfasst, wenn es sich dabei im Einzelfall um disziplinäre Maßnahmen handelt (OGH 29.10.2015, 8 Ob A 74/15p - ebenso auf Kündigungen oder Entlassungen ausgerichtete „schlichte“ Verwarnungen, OGH 29.11.2016, 9 Ob A 131/16d - siehe auch 42.1.4). Da die für diese Fälle getroffenen speziellen Vorschriften des ArbVG (§§ 101, 105 bis 107) eine Beschränkung des im § 102 vorgesehenen Mitwirkungsrechtes des BR bedeuten, ist eine Anwendung der letztgenannten Bestimmung auf disziplinäre Versetzungen, Kündigungen oder Entlassungen ausgeschlossen. Dienstfreistellungen sind verfahrensrechtliche Schritte und keine Disziplinarmaßnahmen (OGH 16.6.1994, 8 Ob A 262/94).

Die beabsichtigte Vergabe einer Werkwohnung an einen AN hat der Betriebsinhaber dem BR ehestmöglich mitzuteilen und über Verlangen des BR mit diesem zu beraten (§ 103 ArbVG).

Der Betriebsinhaber hat die beabsichtigte Beförderung eines AN dem BR ehestmöglich mitzuteilen und über Verlangen des BR mit diesem zu beraten (§ 104 ArbVG).

Zur Mitwirkung des BR bei einvernehmlichen Lösungen siehe 43.

Zur Anfechtung von Kündigungen siehe 41.8 ff.

Zur Anfechtung von Entlassungen siehe 42.6.

S. 910Mitwirkung des BR in wirtschaftlichen Angelegenheiten

Der Betriebsinhaber hat den BR über die wirtschaftliche Lage einschließlich der finanziellen Lage des Betriebes sowie über deren voraussichtliche Entwicklung, den Auftragsstand und andere wesentliche betriebswirtschaftliche Details zu informieren. Auf Verlangen des BR ist mit ihm über diese Informationen zu beraten (108 Abs. 1 ArbVG).

Der Betriebsinhaber hat den BR von der schriftlichen Anzeige gemäß § 45a AMFG an das zuständige AMS unverzüglich in Kenntnis zu setzen (siehe 41.3).

In Konzernen hat der Betriebsinhaber den BR auch über alle geplanten und in Durchführung begriffenen Maßnahmen seitens des herrschenden Unternehmens bzw. gegenüber den abhängigen Unternehmen, soferne es sich um Betriebsänderungen oder ähnlich wichtige Angelegenheiten handelt, die erhebliche Auswirkungen auf die AN haben, auf Verlangen des BR Aufschluss zu geben und mit ihm darüber zu beraten (§ 108 Abs. 2 und 2a ArbVG).

In Handelsbetrieben, Banken und Versicherungsunternehmen, in denen dauernd mindestens 30 AN beschäftigt sind, in sonstigen Betrieben, in denen dauernd mindestens 70 AN beschäftigt sind, sowie in Industrie- und Bergbaubetrieben hat der Betriebsinhaber dem BR jährlich, spätestens einen Monat nach der Erstellung eine Abschrift des Jahresabschlusses und des Anhangs mit Ausnahme der Angaben des § 239 Abs. 1 Z 2 bis 4 UGB (dies betrifft insbesondere die Bezüge von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern) für das vergangene Geschäftsjahr zu übermitteln. Geschieht dies nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Ende des Geschäftsjahres, so ist dem BR durch Vorlage eines Zwischenabschlusses oder anderer geeigneter Unterlagen vorläufig Aufschluss über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebes zu geben. Dem BR sind die erforderlichen Erläuterungen und Aufklärungen zu erteilen. Ist im Konzern ein Konzernabschluss zu erstellen, so ist der Konzernabschluss samt Konzernanhang einschließlich der erforderlichen Erläuterungen und Aufklärungen spätestens einen Monat nach der Erstellung dem BR zu übermitteln (§ 108 Abs. 3 und 4 ArbVG).

Die Nichteinhaltung dieser Verpflichtungen steht unter Strafsanktion. Dies gilt auch für die Geheimhaltungspflicht des BR (§ 160 ArbVG).

Mitwirkung bei Betriebsänderungen

Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, den BR von geplanten Betriebsänderungen ehestmöglich, jedenfalls aber so rechtzeitig vor der Betriebsänderung in Kenntnis zu setzen, dass eine Beratung über deren Gestaltung noch durchgeführt werden kann. Als Betriebsänderungen gelten insbesondere:

• die Einschränkung oder Stilllegung des ganzen Betriebes oder von Betriebsteilen;

• die Auflösung von Arbeitsverhältnissen, die eine Meldepflicht nach § 45a Abs. 1 Z 1 bis 3 AMFG (Frühwarnsystem siehe 41.3) auslöst;

• S. 911die Verlegung des ganzen Betriebes oder von Betriebsteilen;

• der Zusammenschluss mit anderen Betrieben;

• Änderungen des Betriebszwecks, der Betriebsanlagen, der Arbeits- und Betriebsorganisation sowie der Filialorganisation;

• die Einführung neuer Arbeitsmethoden;

• die Einführung von Rationalisierungs- und Automatisierungsmaßnahmen von erheblicher Bedeutung;

• Änderungen der Rechtsform oder der Eigentumsverhältnisse an den Betrieb (§ 109 Abs. 1 ArbVG).

Im Fall der Auflösung von Arbeitsverhältnissen, die das Frühwarnsystem auslöst, hat die Information des BR jedenfalls die Gründe für die Maßnahme, die Zahl und die Verwendung der voraussichtlich betroffenen AN sowie der regelmäßig beschäftigten AN und die Qualifikation und Beschäftigungsdauer der betroffenen AN sowie die Kriterien für die Auswahl der von der vorgesehenen Auflösung von Arbeitsverhältnissen betroffenen AN, den Zeitraum, in dem die geplante Maßnahme verwirklicht werden soll (diese Informationen haben schriftlich an den BR zu ergehen) und allfällige zur Vermeidung nachteiliger Folgen für die betroffenen AN geplante Begleitmaßnahmen.

Die Informations- und Beratungspflicht trifft den Betriebsinhaber auch dann, wenn die geplante Maßnahme von einem herrschenden Unternehmen veranlasst wird. Der BR kann der Beratung Sachverständige beiziehen.

Bringt eine Betriebsänderung wesentliche Nachteile für alle oder erhebliche Teile der Arbeitnehmerschaft mit sich, so können in Betrieben, in denen dauernd mindestens 20 AN beschäftigt sind, Sozialpläne abgeschlossen werden (Betriebsvereinbarung im Sinne des § 97 Abs. 1 Z 4 ArbVG).

Es ist zulässig, im Sozialplan zu vereinbaren, dass Leistungen aus diesem an eine einvernehmliche Auflösung oder einen Verzicht auf eine Kündigungsanfechtung durch den AN (und nicht durch den BR) gebunden sind (OGH 29.4.2021, 9 ObA 9/21w; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 99).

Mitwirkung im Aufsichtsrat

In Unternehmen, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (GmbH mit Aufsichtsrat etc. - § 110 Abs. 5 ArbVG) geführt werden, entsendet der Zentral-BR oder, sofern nur ein Betrieb besteht, der BR aus dem Kreise der BR-Mitglieder, denen das aktive Wahlrecht zum BR zusteht, für je zwei nach dem AktG oder der Satzung bestellte Aufsichtsratsmitglieder einen AN-Vertreter in den Aufsichtsrat. Ist die Zahl der nach dem AktG oder der Satzung bestellten Aufsichtsratsmitglieder eine ungerade, so ist ein weiteres Mitglied des BR zu entsenden (§ 110 Abs. 1 ArbVG).

S. 912Die Mitglieder des BR, die im Aufsichtsrat tätig sind, üben ihre Aufsichtsratsfunktion ehrenamtlich aus. Sie haben lediglich Anspruch auf Ersatz der angemessenen Barauslagen (§ 110 Abs. 3 ArbVG). Das ergibt sich schon daraus, dass das Mandat des BR ein Ehrenamt ist (§ 115 Abs. 1 ArbVG - siehe auch Rechtsstellung der Mitglieder des BR).

Ein Beschluss des Aufsichtsrates über die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Vorstandes bedarf, abgesehen von den allgemeinen Beschlusserfordernissen des AktG, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Mehrheit der nach dem AktG oder der Satzung bestellten Mitglieder. Das Gleiche gilt für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines 1. Stellvertreters. Daraus ergibt sich, dass gegen die Mehrheit der bestellten (nicht der anwesenden oder abstimmenden) Kapitalvertreter kein Beschluss durch ihr Überstimmen seitens einer Minderheit der Kapitalvertreter zusammen mit den AN-Vertretern wirksam werden kann (Dungl, Handbuch des österreichischen Arbeitsrechts, 7. EL 377).

Im Übrigen haben die AN-Vertreter im Aufsichtsrat gleiche Rechte und Pflichten wie nach dem AktG oder der Satzung bestellte Aufsichtsratsmitglieder.

In börsenotierten Unternehmen sowie in Unternehmen, in denen dauernd mehr als 1.000 AN beschäftigt sind, gilt für die Mitwirkung im Aufsichtsrat, dass unter den in den Aufsichtsrat entsandten AN-Vertretern jedes der beiden Geschlechter im Ausmaß von mindestens 30 % vertreten sein muss, sofern mindestens drei AN-Vertreter in den Aufsichtsrat zu entsenden sind und die Belegschaft zu mindestens 20 % aus weiblichen und männlichen AN besteht. Als Sanktion für die Nichterfüllung der Quote bleibt das Aufsichtsratsmandat unbesetzt. Eine Nachnominierung auf die frei bleibenden Sitze zur Erfüllung des Mindestanteils ist jederzeit möglich (§ 110 Abs. 2b ArbVG; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 28 f.).

Die Details sind im § 110 ArbVG sowie in der Aufsichtsrats-VO geregelt.

Einspruch gegen die Wirtschaftsführung

In Betrieben, in denen dauernd mehr als 200 AN beschäftigt sind, kann der BR gegen Betriebsänderungen oder gegen andere wirtschaftliche Maßnahmen, sofern sie wesentliche Nachteile für die AN mit sich bringen, binnen drei Tagen ab Kenntnisnahme beim Betriebsinhaber Einspruch erheben. Diese Bestimmung gilt auch für Unternehmen, bei denen die Zahl der im Unternehmen beschäftigten AN dauernd mehr als 400 beträgt und von der wirtschaftlichen Maßnahme mehr als 200 AN betroffen sind. Kommt innerhalb bestimmter Fristen (Details siehe § 111 Abs. 2 und 3 ArbVG) eine Einigung zwischen dem Betriebsinhaber und dem BR nicht zustande, so hat eine von den zuständigen kollektivvertragsfähigen Körperschaften der AG und AN paritätisch besetzte Schlichtungskommission Schlichtungsverhandlungen einzuleiten. Die Schlichtungskommission kann zur Beilegung der Streitigkeit einen Schiedsspruch nur fällen, wenn die beiden Streitteile vorher S. 913die schriftliche Erklärung abgeben, dass sie sich dem Schiedsspruch unterwerfen. Schiedssprüche sowie vor der Schlichtungskommission abgeschlossene schriftliche Vereinbarungen gelten als Betriebsvereinbarungen.

Nach den näheren Bestimmungen des § 112 ArbVG kann in diesen Fällen auch die staatliche Wirtschaftskommission angerufen werden.

Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz nach dem ArbVG siehe 41.7.4 sowie 42.7.3.

Jugendvertretung

In den §§ 123 ff. ArbVG ist die Einrichtung einer Jugendvertretung geregelt. Jugendliche AN im Sinne des ArbVG sind AN, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 123 Abs. 3 ArbVG), sowie Lehrlinge, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.

In jedem Betrieb, in dem dauernd mindestens fünf jugendliche AN beschäftigt werden, ist ein Jugendvertrauensrat zu wählen. In den Jugendvertrauensrat sind alle AN wählbar, die am Tag der Wahlausschreibung das 23. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und am Tag der Wahl seit mindestens sechs Monaten im Betrieb beschäftigt sind.

Im Übrigen sind die Wahl des Jugendvertrauensrates, die Rechtsstellung seiner Mitglieder, der Kündigungs- und Entlassungsschutz etc. analog den Bestimmungen des BR geregelt.

Die Tätigkeitsdauer des Jugendvertrauensrats beträgt zwei Jahre (§ 126 Abs. 1 ArbVG). Die Funktion als Jugendvertrauensrat (ebenso als Wahlwerber oder Mitglied des Wahlvorstands) hemmt den Ablauf der Behaltefrist nach § 18 BAG (siehe 52. bzw § 130 Abs. 2 ArbVG).

Behindertenvertrauensrat

Falls in einem Betrieb dauernd wenigstens fünf Behinderte beschäftigt sind, ist von den Behinderten (tunlichst mit der BR-Wahl) ein Behindertenvertrauensrat zu wählen (§ 22a BEinstG). Die Wahl der Behindertenvertrauenspersonen sowie deren Rechtsstellung etc. sind analog den Bestimmungen des BR geregelt. Diesem steht auch ein Freistellungsanspruch nach den §§ 116 und 117 ArbVG (siehe 52.) zu (OGH 24.7.2013, 9 Ob A 42/13m).

54. Begünstigte Behinderte

Zur Vorschreibung der Ausgleichstaxe durch das SMS siehe 6.

Zum Diskriminierungs- und Belästigungsschutz für Behinderte siehe 4.

Zum Kündigungsschutz eines Behinderten siehe 41.7.1.

S. 914Zum fehlenden Entlassungsschutz siehe 42.7.1.

Zur Kündigungsentschädigung Behinderter siehe 42.7.6.2.

Die BSA wurden mit 1.6.2014 auf „Sozialministeriumservice“ (SMS) umbenannt.

54.1. Ausgleichstaxe

Alle AG, die im Bundesgebiet 25 oder mehr AN beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25 AN mindestens einen begünstigten Behinderten einzustellen (§ 1 Abs. 1 BEinstG). Wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist, so ist für jede einzelne behinderte Person, die zu beschäftigen wäre, eine Ausgleichstaxe zu entrichten, die alljährlich für das abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheides vorzuschreiben ist und mit dem für den Bereich des ASVG festgesetzten Anpassungsfaktor jährlich erhöht wird (§ 9 Abs. 1 und 2 BEinstG). Seit 2011 gilt eine Staffelungsregelung, die für größere Unternehmen eine höhere Ausgleichstaxe vorsieht (für 2024 für AG mit 25 bis 99 AN monatlich € 320-, für AG mit 100 bis 399 AN monatlich € 451,- sowie für AG mit 400 oder mehr AN monatlich € 477,-).

Der Einwand, dass auf Grund der Eigenart des Betriebes (z.B. Überlassung von Sportlern oder Kraftfahrern) Behinderte nicht beschäftigt werden können, ist gegenstandslos (VwGH 16.6.2014, 2013/11/0149, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 22), weil es um einen Ausgleich für den Entfall wirtschaftlicher Lasten, die mit der Beschäftigung eines Behinderten verbunden sind, geht (VwGH 26.11.2024, Ra 2024/11/0015).

54.1.1. Zum Begriff des AG i.S.d. BEinstG

Die Beschäftigungspflicht ist für jeden AG gegeben, welcher 25 oder mehr AN beschäftigt (§ 1 Abs. 1 BEinstG). Demnach ist unabhängig von Betrieben (§ 34 ArbVG - siehe 53.) oder Arbeitsstätten (§ 35 ArbVG) auf alle AN eines AG abzustellen. Betreibt also ein AG mehrere Betriebe und Arbeitsstätten in Österreich, so ist für die Berechnung der zu beschäftigenden begünstigten Behinderten die Anzahl aller AN iSd § 4 BEinstG (siehe 54.1.2) zu ermitteln, die vom AG im österreichischen Bundesgebiet insgesamt beschäftigt werden (§ 4 Abs. 2 BEinstG).

Für die AG-Eigenschaft ist das Arbeitsrecht und nicht das ASVG maßgebend. Der Begriff „AG“ im arbeitsrechtlichen Sinn ist gesetzlich nicht definiert (siehe 15.3). § 51 ASGG verweist lediglich darauf, dass AG und AN alle Personen sind, die zueinander in einem privat- oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis, in einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnis stehen oder gestanden sind. Im Zweifelsfall ist es etwa in einem Konzern entscheidend, welche Gesellschaft bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen AG-Pflichten wahrgenommen hat (OGH 11.11.2004, 8 Ob A 114/04d).

Letztlich ist die Gesamtzahl der vom AG in Österreich beschäftigen AN iSd BEinstG (siehe 54.1.2) durch 25 zu dividieren, um die Pflichtzahl (Zahl der zu beschäftigenden begünstigten Behinderten) festzustellen.

S. 915Ausgenommen von der Beschäftigungspflicht sind gemäß § 1 Abs. 1 BEinstG bestimmte internationale Organisationen (wie z.B. die Welt-Fremdenverkehrsorganisation). Diese Ausnahme gilt aber nicht für ausländische Botschaften (OGH 21.11.1990, 9 Ob A 244/90).

54.1.2. Zum Begriff des AN i.S.d. BEinstG

Persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit

Da sich die Pflichtzahl aus der Gesamtzahl der von einem AG in Österreich beschäftigten AN ergibt, ist weiters zu klären, welche Personen als AN iSd BEinstG einem AG zuzuordnen sind. Nach § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG sind „Dienstnehmer“ i.S.d. Berechnung der Pflichtzahl solche Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge). Dabei wird die wirtschaftliche Abhängigkeit auch bei Teilzeitbeschäftigten angenommen (siehe im Folgenden).

Die Frage, ob AN-Eigenschaft i.S.d. BEinstG gegeben ist, kann nicht ausschließlich nach den Anmeldungen bei der ÖGK als AN beurteilt werden. Vielmehr müssen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BEinstG geprüft werden. Als AN nach dem BEinstG sind nämlich ausschließlich solche Personen anzusehen, die unter eines der in § 4 Abs. 1 BEinstG taxativ genannten Kriterien fallen. Grundsätzlich müssen zwar bei einer Annahme der AN-Eigenschaft i.S.d. § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG nicht sämtliche Voraussetzungen für ein persönliches und wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben sein, es genügt vielmehr ein Überwiegen der dafür entsprechenden Merkmale z.B. gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit (z.B. VwGH 23.1.1975, 738/74, maßgeblich für die persönliche Abhängigkeit sind in insbesondere die Bindung an Weisungen, Vorgaben zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort, die vom AG zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel und die fehlende Vertretungsmöglichkeit, da auch § 4 Abs. 2 ASVG auf die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit abstellt, kann auch auf die diesbezügliche Judikatur verwiesen werden - z.B. VwGH 16.3.2011, 2008/08/0153, siehe auch 17.)

Es reicht sohin nicht, die von der ÖGK auf dem Dienstnehmerkonto angeführten Personen der Berechnung der Ausgleichstaxe zu Grunde zu legen. Diese sind nur dann in die Berechnung einzubeziehen, wenn sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt sind.

So ist etwa bei einem geschäftsführenden Gesellschafter zu prüfen, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung des jeweiligen Gesellschafters seine Bestimmungsfreiheit durch diese Beschäftigung insbesondere infolge seiner Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (VwGH 30.9.2011, 2007/11/0218).

S. 916Teilzeitbeschäftigte

Die Rechtsprechung sieht für den Begriff des AN i.S.d. BEinstG die Höhe des Entgelts als gegenstandslos an. Daher ist ein geringfügig beschäftigter AN ebenso wie ein im Rahmen eines Vollzeit-Arbeitsverhältnisses tätiger AN jeweils als ein AN nach § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG, der bei Beschäftigungspflicht zu berücksichtigen ist, anzusehen (z.B. VwGH 6.5.1997, 97/08/0123). Eine verhältnismäßige Berücksichtigung teilzeitbeschäftigter AN ist daher unzulässig, wobei sich daraus keine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten ergibt (VwGH 21.2.2012, 2010/11/0109). Dagegen seien auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken zu hegen, weil die Kopfzahl nicht unsachlich erscheine, da auch bei der Einstellpflicht begünstigter Behinderter lediglich die Kopfzahl der eingestellten begünstigten Behinderten zu berücksichtigen sei (VwGH 25.8.1998, 98/11/0052, 30.4.2014, 2013/11/0220).

Die Kopfzahl wurde weiters insbesondere damit begründet, dass die durch die Ausgleichstaxe abzugeltenden Probleme, die andere AG durch eine Beschäftigung von Behinderten auf sich nehmen, nicht so sehr von der wöchentlichen Beschäftigungsdauer eines Behinderten, sondern von der Tatsache der Beschäftigung an sich abhängen würden, wie z.B. häufigere krankheitsbedingte Absenzen eines Behinderten. Es sei daher durchaus sachgerecht, wenn die Berechnung der Pflichtzahl (bzw. letztlich die Berechnung der Ausgleichstaxe für die Nichtbeschäftigung von Behinderten) nach der Anzahl von AN erfolge und nicht nach dem jeweiligen Ausmaß des Arbeitsverhältnisses (VwGH 6.5.1997, 97/08/0123). Ebenso sind fallweise Beschäftigte zu berücksichtigen (BVwG 24.2.2015, G 303 2009344-1, ARD 6470/10/2015, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 86 f.).

Überlassene AN schließen den Arbeitsvertrag mit dem Überlasser ab und sind daher diesem und nicht dem Beschäftiger, an den sie (auf Grund eines Werkvertrages zwischen dem Überlasser und dem Beschäftiger) überlassen werden, zuzurechnen (zur Arbeitskräfteüberlassung siehe 35.).

54.1.3. Ausnahmen von der Einrechnung in die Pflichtzahl

Lehrlinge

Nach § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG sind Lehrlinge (siehe 52.) nicht in die Pflichtzahl einzurechnen. Aus dieser Ausnahmebestimmung ergibt sich, dass die Einstellung eines oder mehrerer Lehrlinge (iSd § 1 BAG) für die Beschäftigungspflicht gegenstandslos ist. Wenn beispielsweise ein AG, der im Bundesgebiet 24 AN i.S.d. § 4 BEinstG (und keinen begünstigten Behinderten) beschäftigt, einen Lehrling (oder mehrere Lehrlinge) einstellt, so führt dies nicht zu einer Beschäftigungspflicht und es kann daher weiterhin diesem AG keine Ausgleichstaxe vorgeschrieben werden (zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht durch die Einstellung eines behinderten Lehrlings siehe im Folgenden).

S. 917AN ohne Entgeltanspruch

Da eine AN, die Wochengeld bezieht, keinen Entgeltanspruch gegen den AG hat, sind für diesen Zeitraum die Kriterien der wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit nicht erfüllt (VwGH 1.3.1988, 87/09/0158). Dies gilt auch bei alleinigem Krankengeldbezug (VwGH 18.10.1990, 90/09/0075). Dementsprechend ist dies wohl auch bei Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst nach § 3 APSG oder einer Karenz (etwa nach § 15 MSchG, § 2 VKG oder § 11 AVRAG) anzunehmen.

Freie AN (siehe 17.)

Freie AN sind nicht im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig und sind daher keine AN nach § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG. Abgesehen davon sind auf einen freien Arbeitsvertrag grundsätzlich nur jene arbeitsrechtlichen Normen anwendbar, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des AN ausgehen (OGH 29.10.2008, 9 Ob A 133/08m - siehe 17.). Daher ist das BEinstG auf freie AN nicht anzuwenden.

54.1.4. Erfüllung der Beschäftigungspflicht

Allgemeines

Wurde die für den jeweiligen AG anzuwendende Pflichtzahl festgestellt (siehe am Beginn dieses Kapitels), so ist weiters zu ermitteln, inwieweit die sich aus der Pflichtzahl ergebende Beschäftigungspflicht erfüllt wird.

Beschäftigt z.B. ein AG im Bundesgebiet 58 AN i.S.d. § 4 BEinstG, so ergibt sich daraus die Pflicht, zwei begünstigte Behinderte (oder einen Behinderten mit Doppelanrechnung - siehe im Folgenden) zu beschäftigen. Wird diese Beschäftigungspflicht nicht oder nicht zur Gänze erfüllt, so ist dem AG eine Ausgleichstaxe vorzuschreiben (§ 9 Abs. 1 BEinstG - zur Höhe der Ausgleichstaxe siehe die Ausführungen am Beginn dieses Kapitels sowie § 9 Abs. 2 BEinstG).

Anrechnung der beschäftigten begünstigten Behinderten

Auf die Beschäftigungspflicht sind vom AG beschäftigte und nach § 7 BEinstG entlohnte begünstigte Behinderte mit einem in Österreich zuerkannten Grad der Behinderung von mindestens 50 % anzurechnen. Österreichern oder EWR-Staatsbürgern oder Flüchtlingen, denen Asyl gewährt worden ist (solange sie zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind), kann der Status begünstigter Behinderter vom SMS gewährt werden. Dies gilt weiters für Behinderte, mit deren Heimatstaaten entsprechende Vereinbarungen getroffen wurden (§ 2 Abs. 4 BEinstG: dies betrifft z.B. Russland, Mazedonien, die Maghreb-Staaten, AKP-Staaten und die Türkei - VwGH 14.5.2009, 2006/11/0039; siehe auch 41.7.1). Staatsbürger dieser Staaten können aber nur dann als begünstigte Behinderte angesehen werden, wenn ihnen im Inland der Behindertenstatus zuerkannt wurde (OGH 5.4.2013, 8 Ob A 50/12d; Rauch, Arbeitsrecht 2014, 64 f.). Als Nachweis für die BehinderS. 918teneigenschaft gilt der Bescheid, mit dem der Grad der Behinderung mit mindestens 50 % festgestellt wird (§ 14 Abs. 1 BEinstG). Ein Behindertenpass nach § 40 Bundesbehindertengesetz konnte diesen Nachweis nicht ersetzen (VwGH 14.12.2015, 2013/11/0034; Rauch, Arbeitsrecht 2013, 79 f.). Nach der aktuellen Judikatur des OGH (25.1.2023, 8 Ob A 76/22t, 17.3.2023, 9 Ob A 130/22s) verschafft der Behindertenpass, der eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50 % bescheinigt, auch den Status eines begünstigten Behinderten (ohne Anrechnung an die Beschäftigungspflicht bzw Reduktion der Ausgleichstaxe, wenn nicht der VwGH der Rechtsauffassug des OGH folgt).

Lehrlinge sind bei der Pflichtzahl nicht anzurechnen (siehe 54.1.3). Wird jedoch ein behinderter Lehrling beschäftigt, so ist dies bei der Beschäftigungspflicht zu berücksichtigen (zur Doppelanrechnung von Lehrlingen siehe im Folgenden).

Weiters ist der AG selbst einzurechnen, wenn er ein begünstigter Behinderter i.S.d. § 2 BEinstG ist (§ 5 Abs. 1 BEinstG).

Die Anrechnung eines beschäftigten begünstigten Behinderten erfolgt auch während einer Karenz nach MSchG, VKG oder AVRAG (Bildungskarenz, Pflegekarenz, VwGH 16.1.2020, Ra 2019/11/0137; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 93 f, Details siehe im übernächsten Abschnitt „Entlohnung nach § 7 BEinstG).

Doppelanrechnung

Bestimmte beschäftigte begünstigte Behinderte werden auf die Pflichtzahl mit dem Doppelten ihrer Zahl angerechnet (§ 5 Abs. 2 BEinstG). Dies betrifft Blinde, Personen vor Vollendung des 19. Lebensjahres (darüber hinaus für die Dauer eines Ausbildungsverhältnisses), Personen nach Vollendung des 50. Lebensjahres, wenn (und solange) der Grad der Behinderung mindestens 70 % beträgt, und nach Vollendung des 55. Lebensjahres (auch bei einem Grad der Behinderung ab 50 %) sowie Behinderte, die überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhls angewiesen sind.

Entlohnung nach § 7 BEinstG

Der AG erfüllt seine Beschäftigungspflicht, wenn er die erforderliche Zahl von begünstigten Behinderten „einstellt“ (§ 1 Abs. 1 BEinstG). Weiters ist der begünstigte Behinderte nach § 7 BEinstG zu entlohnen (§ 5 Abs 1 BEinstG). Dies ist dann der Fall, wenn dem Behinderten im Arbeitsvertrag der gleiche Entgeltanspruch gesichert wird wie einem nicht behinderten AN (Diskriminierungsverbot nach § 7 BEinstG). Wird also gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, so kann keine Anrechnung der betroffenen eingestellten begünstigten Behinderten erfolgen.

Damit bleibt aber die Frage offen, ob eine Anrechnung auch dann möglich ist, wenn der AG den begünstigten Behinderten nicht entlohnt, weil kein Entgeltanspruch zusteht (z.B. langer Krankenstand oder Karenz). Hierzu hat die Rechtsprechung die S. 919Auffassung vertreten, dass der Wegfall des Entgeltanspruchs des begünstigten Behinderten aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, die Anrechenbarkeit dieses beschäftigten Behinderten auf die Pflichtzahl unberührt lasse (z.B. VwGH 18.10.1990, 90/09/0075, 22.11.1990, 90/09/0090, 17.1.1991, 90/09/0164). Es genüge, dass dem Behinderten im Arbeitsvertrag der gleiche Entgeltanspruch zugesichert sei wie einem nicht behinderten AN (OGH 27.8.2013, 9 Ob A 107/13w). Dies gelte sowohl für die Dauer des ausschließlichen Krankengeldbezugs wie auch einer Karenzierung nach § 15 MSchG (VwGH 28.6.2011, 2009/11/0223) sowie einer Bildungskarenz (VwGH 16.12.2020, Ra 2019/11/0137, ARD 6737/5/2021). ME ist auch ein unbezahlter Urlaub, der ausschließlich auf Wunsch des behinderten AN gewährt wird (und somit seiner Sphäre zuzurechnen ist), nicht schädlich bei der Anrechnung auf die Beschäftigungspflicht. Weiters ist es bei gesetzlicher Karenz bzw. Absenz vom Arbeitsplatz auch nicht relevant, ob ein Kinderbetreuungsgeld oder ein Weiterbildungsgeld (im Fall der Karenzierung nach § 11 AVRAG) gewährt wird bzw. der Krankengeldbezug nach § 139 ASVG ausgeschöpft ist (weil die Zurechenbarkeit zur Sphäre des AN und die Einhaltung des Diskriminierungsverbotes maßgeblich ist). Die Anrechenbarkeit kann überdies nicht etwa davon abhängig gemacht werden, dass der AN die entsprechenden Anträge ordnungsgemäß einbringt sowie die sonstigen Voraussetzungen für öffentliche Leistungen einhält (z.B. Zuverdienstgrenze beim Kinderbetreuungsgeld), worauf der AG auch keinen Einfluss hat (und regelmäßig dazu über keine Informationen verfügt).

Anders wurde vom VwGH die Rechtslage gesehen, wenn ein begünstigter Behinderter eine befristete Berufsunfähigkeitspension bezieht und daraufhin das Arbeitsverhältnis einvernehmlich für die Dauer des Pensionsbezuges karenziert wird. Dies sei einer Erkrankung, welche die weitere Dienstleistungserbringung aus in der Sphäre des AN gelegenen Gründen verhindere und letztlich zum Bezug von Krankengeld führe, nicht gleichzuhalten (VwGH 24.5.2011, 2008/11/0012 - dazu kritisch Rauch, Pflichtzahl und Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach dem BEinstG, ASoK 2012, 104 ff.; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 93 f.).

Ist die mittels Bescheid vorgeschriebene Ausgleichstaxe überhöht, so sollte der AG einen Einspruch gegen den Bescheid erheben (siehe auch 31.6).