Obliegenheit, neben Verletzung des rechtlichen Gehörs auch in der Sache vorzubringen

iFamZ 2009/66

§ 58 AußStrG

OGH 25. 11. 2008, 9 Ob 51/08b

Wird im erstinstanzlichen Außerstreitverfahren das rechtliche Gehör verletzt, so wird dieser Mangel behoben, wenn die Gelegenheit bestand, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten. Dieser Grundsatz gilt auch nach Inkrafttreten des AußStrG (OGH 5. 2. 2008, 10 Ob 5/08w; 17.10.2007, 7 Ob 182/07a; 3.10.1973, 1 Ob 150/73, RIS-Justiz RS0006057; s dazu insb § 58 Abs 1 Z 1 und Abs 3 AußStrG). Da der Revisionsrekurswerber die Gelegenheit hatte, im Rekurs zu sämtlichen seinem Rechtsvertreter nicht zugestellten Verfahrensergebnissen und Äußerungen Stellung zu nehmen, wurde somit die Verletzung des rechtlichen Gehörs des Revisionsrekurswerbers im erstinstanzlichen Verfahren saniert. Der Revisionsrekurswerber hält dem entgegen, dass er nur berechtigt, aber nicht verpflichtet sei, Gehörverstöße durch entsprechendes Vorbringen bzw durch Stellungnahmen zu Urkunden zu sanieren. Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend und steht im Widerspruch zur bereits oben wiedergegebenen Rsp. Macht die Partei, der in erster Instanz das rechtliche Gehör nicht (oder nicht ausreichend) gewährt wurde, von ihrer Möglichkeit, im Rekurs ihren Standpunkt darzulegen und entsprechendes Vorbringen zu erstatten, nicht Gebrauch, steht die in erster Instanz erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs der der Sache nach sonst möglichen Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht entgegen (§ 58 Abs 1 Z 1 AußStrG). Der Entscheidung 10 Ob 5/08w ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen: Offen ließ der OGH in dieser Entscheidung lediglich die Frage, ob der Rekurswerber, der in seinem Rechtsmittel Vorbringen erstattet, das weitere Erhebungen notwendig macht, auch entsprechende Beweise anbieten muss. Dass der Rekurswerber, dem in erster Instanz das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde, die Sanierung S. 92des Mangels verhindern könne, indem er von der ihm nun offenstehenden Möglichkeit, seinen Standpunkt darzulegen, nicht Gebrauch macht, ist der zitierten Entscheidung hingegen mit keinem Wort zu entnehmen. Von einer iSd § 62 Abs 1 AußStrG erheblichen Rechtsfrage kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Nichts anderes gilt für das Vorbringen des Revisionsrekurswerbers, wonach das Rekursgericht, das die Möglichkeit der Sanierung der Verletzung des rechtlichen Gehörs bejahe, in jedem Fall eine mündliche Rekursverhandlung durchführen müsse. Dass dies unzutreffend ist, ergibt sich bereits aus § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG, der in solchen Fällen, wenn selbst aufgrund der Angaben im Rekursverfahren der angefochtene Beschluss zur Gänze zu bestätigen ist, die (sofortige) Entscheidung in der Sache durch das Rekursgericht ermöglicht. Zu erörtern bleibt daher nur mehr die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Frage, ob das kursorische Vorbringen des Rekurswerbers in seinem Rekurs „für das Verfahren relevant“ sei.

Fraglich könnte nur sein, ob die zweite Instanz unter den gegebenen Umständen verpflichtet gewesen wäre, den Rekurswerber aufzufordern, sein (abermals) unkonkretisiertes Vorbringen zu konkretisieren und schlüssige Behauptungen über seine Einwände gegen die erstgerichtliche Einkommensermittlung und über die von ihm geltend gemachten Belastungen und deren Relevanz für die Unterhaltsbemessung aufzustellen. Selbst wenn man eine solche Verpflichtung der zweiten Instanz bejahen wollte, wäre aber für den Revisionsrekurswerber nichts zu gewinnen. Es wäre dann an ihm gelegen, im Revisionsrekurs die Relevanz des in einer Verletzung einer allfälligen Erörterungspflicht gelegenen Verfahrensmangels aufzuzeigen und darzulegen, welche relevanten Behauptungen er hätte aufstellen können. Derartiges Vorbringen bleibt der Revisionsrekurswerber aber auch in seinem Revisionsrekurs zur Gänze schuldig.