VwGH 12.12.2008, 2007/12/0080

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und Hofrat Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des Dr. A F in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen das als Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 27. März 2007, Zl. P656676/51-PersC/2007, bezeichnete Schriftstück betreffend Feststellung des Amtstitels, den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der 1955 geborene Beschwerdeführer steht als Beamter der Dienstklasse VIII, Verwendungsgruppe H1, in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Heeresspital in Wien, wo er die Funktion des Leiters des Institutes für den Internationalen Medical Support und Impfzentrum bekleidet.

Bis Ende des Jahres 2006 gehörte der Beschwerdeführer der Dienstklasse VII der Verwendungsgruppe H1 an und führte den Titel "Oberstarzt". Mit (Intimations-)Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 21. Dezember 2006 wurde der Beschwerdeführer in Kenntnis gesetzt, dass er mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 12. Dezember 2006 mit Wirkung ab 1. Jänner 2007 auf eine Planstelle der Dienstklasse VIII, Verwendungsgruppe H1, ernannt werde. In dieser Erledigung wird der Beschwerdeführer mit seinem damaligen Titel angesprochen, die Erledigung enthält jedoch keinen Ausspruch über den vom Beschwerdeführer in Hinkunft zu führenden Titel (Dienstgrad).

Mit Eingabe vom 15. Jänner 2007 stellte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Aufgaben sowie darauf, dass in dem Bescheid über seine Ernennung in die Dienstklasse VIII kein Ausspruch über seinen Amtstitel enthalten sei, den Antrag auf Feststellung des Amtstitels "Brigadier". Das gemäß § 2 Abs. 2 DVG iVm § 1 Z. 2 DVPV-BMLV 2006, BGBl. II Nr. 290, als Dienstbehörde erster Instanz zuständige Kommando Einsatzunterstützung ersuchte daraufhin das Bundesministerium für Landesverteidigung entsprechend der bestehenden Erlasslage um eine "Vorgenehmigung" der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab 1. Jänner 2007 den Amtstitel "Brigadier" führen darf. In einem Schreiben vom 31. Jänner 2007 teilte das Bundesministerium für Landesverteidigung mit näherer Begründung mit, dass diese Vorgenehmigung nicht erteilt werde und der Antrag des Beschwerdeführers zurückzuweisen sei.

Mit Bescheid vom 9. Februar 2007 wies daraufhin das Kommando Einsatzunterstützung den Feststellungsantrag des Beschwerdeführers zurück; als Begründung wird die von der Dienstbehörde erster Instanz als Weisung gedeutete Stellungnahme des Bundesministeriums für Landesverteidigung wörtlich wiedergegeben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Berufung, in der er unter näherer Darlegung der maßgebenden Rechtslage darlegte, warum er Anspruch auf den Amtstitel "Brigadier" hätte. Diese Berufung ist auf Briefpapier der Rechtsabteilung der Gewerkschaft öffentlicher Dienst verfasst. In der Berufung wird ausdrücklich ausgeführt, der Berufungswerber habe mit seiner Vertretung einen namentlich bezeichneten Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst betraut und ersuche, sämtliche Zustellungen zu dessen Handen vorzunehmen. Auf der ersten Seite der Berufung findet sich der Dienststempel dieses Sekretärs mit Unterschrift und die Formulierung: "Vollmacht gemäß § 10 Abs. 4 AVG erteilt".

Mit der ausdrücklich als "Bescheid" bezeichneten angefochtenen Erledigung wurde diese Berufung abgewiesen; in der Begründung dieser Erledigung wird nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens - im Wesentlichen in Wiederholung der im erstinstanzlichen Bescheid wiedergegebenen Ausführungen - ausgeführt, dass ein Feststellungsbescheid nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts nur ein subsidiärer Rechtsbehelf sei. Der Beschwerdeführer hätte die strittige Frage seines Amtstitels durch Anfechtung seines Ernennungsbescheides und der damit "getroffenen und im Zusammenhang mit der Ernennung stehenden Feststellungen (Amtstitel 'Oberst' und nicht 'Brigadier')" beim Verwaltungsgerichtshof oder beim Verfassungsgerichtshof einer Klärung zuführen können. Zudem habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Ernennung im Dienstverhältnis und keine Parteistellung im Ernennungsverfahren, er hätte durch seine Ernennung auch keine Nachteile in dienst- oder besoldungsrechtlicher Hinsicht erfahren.

Diese Erledigung ist ausdrücklich - nur - an den Beschwerdeführer adressiert und wurde ihm - wie sich aus dem im Akt erliegenden Rückschein ergibt - persönlich an seiner Dienststelle zugestellt. Der in der Berufung als Vertreter bezeichnete Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst ist in der Erledigung nicht angeführt; aus dem Verwaltungsakt ist auch nicht ersichtlich, dass eine Zustellung an ihn erfolgt wäre. Auch in der vorliegenden Beschwerde wird ausgeführt, dass diese Erledigung an den Beschwerdeführer durch persönliche Übergabe zugestellt worden sei.

Gegen diese Erledigung richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer eine Verletzung in seinem Recht auf gesetzmäßige Feststellung seines Amtstitels gemäß § 63 BDG 1979 behauptet und der angefochtenen Erledigung sowohl Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorwirft.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

II.1. § 10 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51 (AVG) - soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung - lautet in der maßgeblichen Fassung (Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 158/1998):

"Vertreter

§ 10. (1) Die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter können sich, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.

...

(4) Die Behörde kann von einer ausdrücklichen Vollmacht absehen, wenn es sich um die Vertretung durch amtsbekannte Familienmitglieder, Haushaltsangehörige, Angestellte oder durch amtsbekannte Funktionäre von beruflichen oder anderen Organisationen handelt und Zweifel über Bestand und Umfang der Vertretungsbefugnis nicht obwalten.

..."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982 (ZustG), in der im gegenständlichen Fall

maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 10/2004 lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. 'Empfänger': die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich bezeichnete Person, in deren Verfügungsgewalt das zuzustellende Dokument gelangen soll;

...

Heilung von Zustellmängeln

§ 7. (1) Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

...

Zustellungsbevollmächtigter

§ 9. (1) Soweit in den Verfahrensvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien und Beteiligten andere natürliche oder juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts und eingetragene Erwerbsgesellschaften gegenüber der Behörde ausdrücklich zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (Zustellungsvollmacht).

...

(3) Ist ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, so hat die Behörde, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen.

..."

II.2. Nach dem gemäß § 1 DVG auch im Dienstrechtsverfahren anzuwendenden § 10 Abs. 1 AVG sind die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter (sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird) berechtigt, sich durch eigenberechtigte natürliche Personen oder bestimmte juristische Personen vertreten zu lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen; vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden. Nach § 10 Abs. 4 AVG kann die Behörde jedoch von einer ausdrücklichen Vollmacht (d.h. vom urkundlichen Nachweis derselben) absehen, wenn es sich um die Vertretung durch amtsbekannte Familienmitglieder, Haushaltsangehörige, Angestellte oder durch amtsbekannte Funktionäre von beruflichen oder anderen Organisationen handelt und Zweifel über Bestand und Umfang der Vertretungsbefugnis nicht obwalten. Der Funktionär einer beruflichen oder anderen Organisation kann sich somit insbesondere dann auf diese Bestimmung berufen, wenn eine Vollmacht zur Vertretung entweder ihm selbst oder der Organisation, deren Funktionär er ist, erteilt worden ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 1. Februar 1989, Zl. 88/01/0295, und vom 19. September 1989, Zl. 89/07/0024 = VwSlg. 12.989/A).

Im gegenständlichen Fall wurde die Berufung namens des Beschwerdeführers durch einen Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst eingebracht, der sich ausdrücklich auf die ihm nach § 10 Abs. 4 AVG erteilte Vollmacht berufen hat; Zweifel am Bestand dieser Vollmacht sind im Verwaltungsverfahren weder vom Beschwerdeführer noch von der belangten Behörde geäußert worden und auch beim Verwaltungsgerichtshof nicht entstanden. Insbesondere bezeichnet der Beschwerdeführer in der vorliegenden (von einem Rechtsanwalt verfassten) Beschwerde den Sekretär der Gewerkschaft ausdrücklich als seinen (damaligen) Vertreter. Damit war aber ab Einlangen der Berufung bei der Dienstbehörde erster Instanz (Kommando Einsatzunterstützung) dieser Gewerkschaftssekretär als Vertreter des Beschwerdeführers im Sinne des § 10 Abs. 1 AVG anzusehen.

Die allgemeine Vertretungsvollmacht im Sinne des § 10 AVG schließt im Allgemeinen die Zustellungsbevollmächtigung ein. Dies gilt auch, wenn eine der im § 10 Abs. 4 AVG bezeichneten Personen unter Berufung auf die erteilte Vollmacht einschreitet, sofern kein gegenteiliger Anhaltspunkt vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1993, Zl. 92/09/0293). Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus den im Verwaltungsakt erliegenden Schriftstücken kein Anhaltspunkt für eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis; im Gegenteil wird in der Berufung ausdrücklich begehrt, dass sämtliche Zustellungen an den namentlich bezeichneten Gewerkschaftssekretär als Vertreter des Beschwerdeführers erfolgen sollen. Somit ist davon auszugehen, dass dieser Gewerkschaftssekretär im Verwaltungsverfahren auch über eine Zustellvollmacht verfügte.

Die belangte Behörde wäre daher gemäß § 9 Abs. 3 ZustG verpflichtet gewesen, als Empfänger der von ihr intendierten bescheidförmigen Erledigung der Berufung den als Vertreter des Beschwerdeführers bevollmächtigten Gewerkschaftssekretär zu bezeichnen und diese Erledigung an ihn zuzustellen. Die Zustellung an den Beschwerdeführer persönlich äußerte daher keine Rechtswirkungen.

Eine Heilung dieses Zustellmangels gemäß § 7 Abs. 1 ZustG ist nicht eingetreten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2004/12/0212, ausführte, liegt auch die Heilung eines Zustellmangels nach der eben zitierten Bestimmung in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 10/2004 darin, dass das Schriftstück in die Verfügungsgewalt des "Empfängers", welcher aus dem Grunde des § 2 Z. 1 ZustG die in der Zustellverfügung bezeichnete Person ist, gelangt.

Anders als in seiner bis zur Novellierung durch BGBl. I Nr. 10/2004 bzw. nach seiner neuerlichen Novellierung durch BGBl. I Nr. 5/2008 maßgeblichen Fassung enthielt das ZustG in seiner im Zeitpunkt der Übermittlung der angefochtenen Erledigung in Kraft stehenden Fassung auch keine besondere Vorschrift für die Heilung einer infolge unterbliebener Bezeichnung des Zustellbevollmächtigten als Empfänger mangelhaften Zustellung durch tatsächliches Zukommen. Angesichts dieser Rechtslage kann somit dahingestellt bleiben, ob die angefochtene Erledigung dem im Verwaltungsverfahren als Vertreter des Beschwerdeführers genannten Gewerkschaftssekretär zugekommen ist (wofür im vorgelegten Verwaltungsakt im Übrigen kein Anhaltspunkt zu finden ist).

Gemäß Art. 130 Abs. 1 iVm Art. 131 Abs. 1 B-VG können vor dem Verwaltungsgerichtshof nur Bescheide bekämpft werden. Damit eine Erledigung als Bescheid wegen Rechtswidrigkeit beim Verwaltungsgerichtshof anfechtbar ist (Art. 130f B-VG), muss sie nicht nur die für Bescheide erforderlichen inhaltlichen Kriterien erfüllen, sondern auch rechtswirksam zugestellt worden sein (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zlen. 2002/13/0153, 2002/13/0163, 2006/13/0192). Da die angefochtene Erledigung der belangten Behörde nach dem Vorgesagten nicht rechtswirksam zugestellt worden ist, mangelt es ihr jedoch an der Bescheidqualität.

Die Beschwerde war daher mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

II.3. Beizufügen ist, dass die belangte Behörde auch abgesehen von dem ihr unterlaufenen Zustellmangel die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides betreffend den vom Beschwerdeführer zu führenden Titel verkannt hat.

Vorauszuschicken ist, dass durch die Novelle BGBl. I Nr. 6/1999 die im BDG 1979 getroffenen Regelungen über die Amtstitel und Verwendungsbezeichnungen der Beamten im militärischen Dienst grundlegend neu gestaltet wurden (vgl. die ErläutRV 1476 BlgNR 20. GP 19). Für jene Beamte im militärischen Dienst, die bereits dem "neuen" Besoldungsschema unterliegen, sieht § 152 Abs. 1 BDG 1979 den Amtstitel "Militärperson" vor. Abweichend von dieser Bestimmung sieht § 152 Abs. 2 BDG 1979 für Beamte der Besoldungsgruppe militärischer Dienst bestimmte militärische Dienstgrade als Verwendungsbezeichnung vor; für die Beamten der Verwendungsgruppe M BO 1 ist u.a. der Dienstgrad "Brigadier" vorgesehen. Die näheren Bestimmungen über das Führen der Dienstgrade sind unter Bedachtnahme auf die internationale Übung und die vorgesehene Verwendung der Militärperson gemäß § 152 Abs. 6 BDG 1979 vom Bundesminister für Landesverteidigung durch Verordnung festzulegen (vgl. dazu die Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung über das Führen militärischer Dienstgrade BGBl. II Nr. 418/2002 idF BGBl. II Nr. 272/2004 und Nr. 458/2005). Für Berufsoffiziere, die - wie der Beschwerdeführer - nicht dem "neuen" Besoldungsschema angehören, sondern dem Dienstklassensystem unterliegen, sieht § 271 Abs. 1 BDG 1979 als Amtstitel die Bezeichnung "Berufsoffizier" vor. Nach § 271 Abs. 2 BDG 1979 sind jedoch § 152 Abs. 2 bis 9 BDG 1979 mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Berufsoffiziere der Verwendungsgruppe H1 die Bestimmungen für Militärpersonen der Verwendungsgruppe M BO 1 gelten. Dies bedeutet, dass auch für die dem Dienstklassensystem unterliegenden Berufsoffiziere die im § 152 Abs. 2 BDG 1979 vorgesehenen Dienstgrade als Verwendungsbezeichnungen in der Terminologie des BDG 1979 anzusehen sind, nicht aber als Amtstitel. Daran kann angesichts des insofern klaren Gesetzeswortlautes auch der Umstand nichts ändern, dass die gemäß § 152 Abs. 6 BDG 1979 erlassene Verordnung über die militärischen Dienstgrade zum Teil auf ältere Vorschriften über Amtstitel verweist und diese auf die nunmehr als Verwendungsbezeichnungen qualifizierten Titel für anwendbar erklärt. Aus dem Vorgesagten folgt, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer angestrebten Titel "Brigadier" nach der Systematik des BDG 1979 somit nicht um einen Amtstitel handelt, sondern um eine Verwendungsbezeichnung.

Der 6. Abschnitt des Allgemeinen Teiles des BDG 1979 regelt die "Rechte des Beamten". Der in diesem Abschnitt enthaltene § 63 BDG 1979 sieht in seinem Abs. 1 (idF BGBl. Nr. 550/1994) ausdrücklich vor, dass der Beamte berechtigt ist einen im Besonderen Teil für ihn vorgesehenen Amtstitel zu führen. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung kann der Beamte die für ihn vorgesehene Verwendungsbezeichnung anstelle seines Amtstitels führen. Abs. 6 sieht vor, dass der Beamte des Ruhestandes berechtigt ist, den Amtstitel oder die Verwendungsbezeichnung zu führen, zu dessen oder deren Führung er im Zeitpunkt der Versetzung oder des Übertrittes in den Ruhestand berechtigt war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 8. November 1978, Zl. 1771/78 = VwSlg. 9686/A, zur weitgehend ähnlichen Rechtslage nach dem BDG ausgesprochen, dass dem Beamten das Recht zusteht, einen bestimmten Amtstitel zu führen, und dass zur Klarstellung dieses Rechts für die Zukunft dem Beamten auch ein Anspruch auf Feststellung seines Amtstitels zusteht, insbesondere, wenn die Dienstbehörde das Recht zur Führung eines Amtstitels in Frage stellt. Der Verwaltungsgerichtshof sieht keinen Anlass, angesichts der dargestellten Regelungen des BDG 1979, insbesondere des in § 63 Abs. 1 BDG 1979 verankerten Rechtes auf Führung eines Amtstitels, bezüglich des BDG 1979 zu einem anderen Ergebnis zu gelangen.

Aus § 63 BDG 1979 ergibt sich jedoch, dass der Beamte nicht nur das Recht der Führung eines Amtstitels hat, sondern dass er anstelle des Amtstitels auch die für ihn vorgesehene Verwendungsbezeichnung führen darf. Aus dem Wortlaut und der Systematik dieser Bestimmung, insbesondere aus der expliziten Einräumung eines Rechts der Ruhestandsbeamten auf Führung ihrer letzten Verwendungsbezeichnung, folgt, dass auch der Beamte des Aktivstandes ein subjektives Recht auf Führung der für ihn vorgesehenen Verwendungsbezeichnung hat; dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Führung der Verwendungsbezeichnung im Abschnitt über die "Rechte des Beamten" geregelt ist. Davon ist der Verwaltungsgerichtshof auch schon in seinem Erkenntnis vom 16. Jänner 1984, Zl. 83/12/0166, ausgegangen. Daraus folgt weiter, dass - ebenso wie bezüglich der Amtstitel - der Beamte zur Klarstellung seines Rechts für die Zukunft auch einen Anspruch auf Erlassung eines Feststellungsbescheides hat, wenn zweifelhaft ist, welche Verwendungsbezeichnung für ihn in Betracht kommt (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 21. Mai 1990, Zl. 89/12/0085, und vom 19. März 1997, Zl. 96/12/0371).

Im gegenständlichen Fall hätte daher die Dienstbehörde erster Instanz angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich die Feststellung des Amtstitels "Brigadier" begehrt hat, zunächst nach § 37 AVG ins Klare bringen müssen, ob er damit tatsächlich die Feststellung eines Amtstitels oder nicht vielmehr die Feststellung der ihm zustehenden Verwendungsbezeichnung begehrt hat. Gleichgültig, ob diese Klärung zum Ergebnis führt, dass die Feststellung eines Amtstitels oder die Feststellung einer Verwendungsbezeichnung beantragt war, hätte die Dienstbehörde erster Instanz in weiterer Folge über diesen Feststellungsantrag in der Sache absprechen müssen und diesen nicht zurückweisen dürfen. Die auf Grund der Anordnung des Bundesministeriums für Landesverteidigung von der Dienstbehörde erster Instanz ausgesprochene Zurückweisung des Feststellungsantrages war daher rechtswidrig; auf Grund der dagegen erhobenen Berufung wäre dieser Bescheid ersatzlos zu beheben und in weiterer Folge eine Sachentscheidung durch die Dienstbehörde erster Instanz zu treffen.

III. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. Dezember 2008

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