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bau aktuell 3, Mai 2012, Seite 89

Sittenwidrige Kostentragungsregel einer Ausschreibung

Allgemeines zur Bekämpfbarkeit nachteiliger Ausschreibungsbestimmungen nach Ablauf der Angebotsfrist bzw nach Zuschlagserteilung

Peter Panholzer

Kostentragungsklauseln in Ausschreibungsunterlagen, die den Bewerbern eines Vergabeverfahrens im Falle einer – auch nur teilweise erfolglosen – Anfechtung zum Ersatz sämtlicher dadurch entstandener Rechtsvertretungskosten des öffentlichen Auftraggebers verpflichten, stellen eine gröblich benachteiligende Beschränkung des Rechtsschutzinteresses der Bewerber dar. Deren Ungültigkeit steht auch die Bestandfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht entgegen. Zwar müssen grundsätzlich alle Festlegungen in Ausschreibungsbestimmungen „rechtzeitig“ beanstandet werden, für sittenwidrige Vertragsbestandteile gilt dies aber nicht. Diese – sowie allgemein nach § 864a ABGB nachteilige Bestimmungen – können auch noch nach Ablauf der Angebotsfrist bzw nach Zuschlagserteilung erfolgreich bekämpft werden.

1. Ausgangspunkt

Grundsätzlich folgt aus dem System der Aufteilung des Vergabeverfahrens in einzelne Abschnitte, dass Bewerber einer Ausschreibung, die sich durch Regelungen in Ausschreibungsunterlagen beschwert erachten, diese – bei sonstiger Präklusion (§ 321 BVergG) – innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen zu beanstanden haben.

Der österreichische Vergaberechtsschutz kennt daher das Instrument, dass ein sich in...

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