S. 17810. Umgründungen

10.1. Einleitung

Wie andere Kapitalgesellschaften ist auch die FlexCo einer Vielzahl von Umgründungsarten zugänglich. Neben der formwechselnden Umwandlung in eine GmbH oder AG kann die FlexCo auch Gegenstand einer verschmelzenden oder einer errichtenden Umwandlung, einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung, einer nationalen oder grenzüberschreitenden Verschmelzung oder einer nationalen oder grenzüberschreitenden Spaltung sein.

Das Normengeflecht für diese Umgründungen ist mannigfaltig und durch die Einführung des EU-UmgrG und das Außerkrafttreten des EU-VerschG einem aktuellen Wandel unterworfen. Wenngleich durch das EU-UmgrG eine Kodifizierung des Rechts der grenzüberschreitenden Umgründungen gelang, bleibt das nationale Umgründungsrecht ein über zahlreiche Gesetze verteiltes Splitterwerk. Die zerklüftete Rechtslage mit zahlreichen Verweisnormen erschließt sich dem Rechtsanwender leider nur schwer.

10.2. Umwandlung

10.2.1. Umwandlung einer FlexCo in eine GmbH und vice versa

Das FlexKapGG regelt in § 25 die Umwandlung einer FlexCo in eine GmbH und vice versa einer GmbH in eine FlexCo. Das Gesetz lässt einen Wechsel zwischen den beiden Rechtsformen nicht nur zu, es sieht dafür auch besondere Regeln für ein einfaches Umwandlungsverfahren vor.

Bei dieser Form der Umwandlung handelt es sich um einen bloßen Formwechsel. Es kommt zu keiner Vermögensübertragung, weder in der Form der Einzel- noch der Gesamtrechtsnachfolge. Der Rechtsträger behält nach der Umwandlung seine Identität. In der Praxis bedeutet dies, dass die Gesellschaft auch nach der Umwandlung dieselbe Firmenbuchnummer fortführt.

§ 25 regelt die rein innerstaatliche formwechselnde Umwandlung, also die Umwandlung einer österreichischen FlexCo in eine österreichische GmbH oder umgekehrt. Grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge sind von § 25 hingegen nicht erfasst. Diese unterliegen dem EU-UmgrG sowie den § 2 ff UmwG.

Die Umwandlung bedarf nach § 25 Abs 1 zunächst eines Generalversammlungsbeschlusses. Für den Umwandlungsbeschluss gelten die Vorschriften des GmbHG S. 179über Abänderungen des Gesellschaftsvertrags (§ 25 Abs 2). Weiters sind nach § 25 Abs 2 S 2 die Bestimmungen des § 99 GmbHG über besondere Zustimmungserfordernisse bei Verschmelzungen sinngemäß anzuwenden. Anders als die Umwandlung einer GmbH in eine AG oder einer AG in eine GmbH erachtet der Gesetzgeber die inhaltlichen Unterschiede zwischen FlexCo und GmbH rechtlich als so gering, dass es weder besonderer Maßnahmen zum Schutz der Gläubigerinnen (wie Umwandlungsbilanz, Sicherstellungsanspruch oder Gründungsprüfung) noch eines Barabfindungsanspruchs für mit der Umwandlung nicht einverstandene Gesellschafter bedarf. Mit dem Verweis auf § 99 GmbHG importiert der Gesetzgeber allerdings – in Anlehnung an § 245 Abs 2 AktG – einen erhöhten Schutz von Minderheitsgesellschaftern aus dem Verschmelzungsrecht in das Recht der formwechselnden Umwandlung.

10.2.1.1. Beschluss der Generalversammlung

Der Umwandlungsbeschluss bedarf nach § 50 Abs 1 GmbHG iVm § 1 Abs 2 einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Beschlussfassung an höhere Anforderungen knüpfen.

Sieht der Gesellschaftsvertrag der umzuwandelnden Gesellschaft für einzelne Beschlussgegenstände über 75 % hinausgehende Beschlussquoren vor, bedarf auch der Umwandlungsbeschluss dieser höheren Mehrheit (§ 99 Abs 3 GmbHG iVm § 1 Abs 2). Dies gilt nicht, wenn im Gesellschaftsvertrag der umgewandelten Gesellschaft durch entsprechende Anhebung der Mehrheitserfordernisse für dieselben Beschlussgegenstände die Rechte der Minderheit gewahrt werden.

Soweit bei einer umzuwandelnden FlexCo eigene Geschäftsanteile bestehen, gewähren diese kein Stimmrecht (§ 15 Abs 6 S 1).

Im Umwandlungsbeschluss sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Abänderungen des Gesellschaftsvertrags festzusetzen (§ 25 Abs 3).

Der Generalversammlungsbeschluss bedarf der notariellen Beurkundung.

10.2.1.2. Besondere Zustimmungserfordernisse

Werden bei der umzuwandelnden Gesellschaft durch die Umwandlung die einzelnen Gesellschaftern durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumten Rechte, insb Rechte in der Geschäftsführung der Gesellschaft oder bei der Bestellung der Geschäftsführer oder des Aufsichtsrats, beeinträchtigt, bedarf der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung dieses Gesellschafters. Dies ergibt sich aus § 50 Abs 4 GmbHG sowie aus § 99 Abs 1 GmbHG. Das Zustimmungserfordernis entfällt, wenn den Gesellschaftern nach der Umwandlung gleichwertige Rechte gewährt werden.

S. 180Nach § 99 Abs 2 GmbHG müssen der Umwandlung jene Gesellschafter zustimmen, von deren Zustimmung die Übertragung eines Geschäftsanteils der umzuwandelnden Gesellschaft abhängig gemacht wurde. Zweck der (verschmelzungsrechtlichen) Regelung ist der Schutz dieser Gesellschafter vor einem verschmelzungsbedingten Eindringen Dritter in den Gesellschafterkreis. Diese Gefahr besteht beim Rechtsformwechsel indessen nicht. Insoweit geht der Verweis auf § 99 Abs 2 GmbHG uE ins Leere.

Sieht der Gesellschaftsvertrag der umzuwandelnden Gesellschaft ein Zustimmungsrecht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen vor, so bedarf der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung der betroffenen Gesellschafter.

Sind die Geschäftsanteile an der umzuwandelnden Gesellschaft frei übertragbar, soll jedoch die Übertragung der Geschäftsanteile fortan von bestimmten Voraussetzungen, insb von der Zustimmung der Gesellschafter, abhängig gemacht werden, so bedarf der Umwandlungsbeschluss nach § 99 Abs 4 GmbHG iVm § 1 Abs 2 der Zustimmung aller Gesellschafter. Dies ergibt sich auch schon aus dem ebenfalls anwendbaren § 50 Abs 4 GmbHG.

§ 99 Abs 5 GmbHG findet uE keine Anwendung auf die formwechselnde Umwandlung, da diese Norm auf die Zustimmung der Gesellschafter aller anderen (an einer Verschmelzung beteiligten) Gesellschaften abstellt. Da am Rechtsformwechsel keine anderen Gesellschaften beteiligt sind, geht diese Regelung ins Leere.

Die Zustimmung eines Gesellschafters ist nach § 99 Abs 6 GmbHG iVm § 1 Abs 2 entweder in der Generalversammlung der umzuwandelnden Gesellschaft oder in gerichtlich oder notariell beglaubigter Form abzugeben.

10.2.1.3. Firmenbuch

Der Umwandlungsbeschluss ist von sämtlichen Geschäftsführern des formwechselnden Rechtsträgers zum Firmenbuch anzumelden. Der Anmeldung sind ua der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags einschließlich der notariellen Bestätigung nach § 51 Abs 1 GmbHG anzuschließen.

Die Wirkungen der Umwandlung treten mit Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch ein. Die Eintragung des Rechtsformwechsels wirkt somit konstitutiv. Die Gesellschaft besteht ab diesem Zeitpunkt in anderer Rechtsform weiter.

S. 18110.2.1.4. Unternehmenswert-Anteile

Unternehmenswert-Anteile können in der GmbH nicht fortbestehen. Sie sind daher anlässlich der Umwandlung einer FlexCo in eine GmbH zu beseitigen. Dies kann etwa im Rahmen einer Kapitalherabsetzung oder durch Umwandlung in stimmberechtigte Geschäftsanteile erfolgen. § 9 Abs 9 gibt vor, dass die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile nur dadurch erfolgen kann, dass einerseits eine diese Unternehmenswert-Anteile betreffende Herabsetzung des Stammkapitals und andererseits eine entsprechende Erhöhung des Stammkapitals durchgeführt werden. Die so neu geschaffenen Anteile können als stimmberechtigte Geschäftsanteile von den bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten übernommen werden.

Für die Kapitalerhöhung gelten die Formvorschriften des § 52 Abs 4 GmbHG oder des § 12 Abs 2. Die Übernahmserklärungen können somit in der Form eines Notariatsaktes oder in der Form einer notariellen oder anwaltlichen Privaturkunde errichtet werden. Wird eine solche Kapitalherabsetzung gleichzeitig mit einer betragsgleichen Kapitalerhöhung beschlossen und kommt es weder zu einer Rückzahlung noch zu einer Leistung von Einlagen, so ist weder ein Gläubigeraufruf nach § 55 Abs 2 GmbHG noch eine Sacheinlageprüfung nach § 52 Abs 6 GmbHG erforderlich (§ 9 Abs 9 S 1).

Die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile nach § 9 Abs 9 kann nur mit Zustimmung aller davon betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten beschlossen werden (§ 9 Abs 5). Ein einziger Unternehmenswert-Beteiligter kann durch Versagung der Zustimmung zur Umwandlung seines Anteils in einen Geschäftsanteil das Vorhaben einer Umwandlung einer FlexCo in eine GmbH erschweren oder gar verhindern.

Abhilfe schaffen könnte etwa die gesellschaftsvertraglich verankerte Zwangseinziehung von Unternehmenswert-Anteilen im Fall einer Umwandlung. Die FlexCo müsste dann als vorbereitende Maßnahme zum Formwechsel die eingezogenen Unternehmenswert-Anteile durch ordentliche Kapitalherabsetzung beseitigen. Auch ein vorbereitender Ausschluss der Unternehmenswert-Beteiligten nach dem GesAusG wäre denkbar. Denn § 9 Abs 5 verlangt die Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten nur für den Fall der Änderung, nicht aber für den vollständigen Entzug des Mitgliedschaftsrechts.

Im Anschluss an Eckert/Sternig wäre auch zu erwägen, beim Formwechsel der FlexCo in die GmbH die Gewährung von GmbH-Geschäftsanteilen an UnternehS. 182menswert-Beteiligte als gleichwertige Rechte im Sinne von § 99 Abs 1 GmbHG zuzulassen.

10.2.2. Umwandlung einer FlexCo in eine AG und vice versa

§ 26 verweist hinsichtlich der Umwandlung einer FlexCo in eine AG und vice versa auf die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Umwandlung einer GmbH in eine AG bzw einer AG in eine GmbH. Anders als beim Formwechsel zwischen FlexCo und GmbH lassen die strukturellen Unterschiede zwischen FlexCo und AG kein vereinfachtes Umwandlungsverfahren zu. So sind auf den Formwechsel einer FlexCo in eine AG § 245–253 AktG sinngemäß anzuwenden (§ 26 Abs 1). Auf die formwechselnde Umwandlung einer AG in eine FlexCo kommen § 239–244 AktG sinngemäß zur Anwendung (§ 26 Abs 2).

§ 26 erfasst nur formwechselnde Umwandlungen österreichischer Gesellschaften. Grenzüberschreitende Umwandlungen richten sich indessen nach dem EU-UmgrG oder § 2 ff UmwG.

10.2.2.1. Umwandlung einer FlexCo in eine AG

Auf die Umwandlung der FlexCo in eine AG sind über den in § 247 Abs 1 AktG enthaltenen Verweis insb die aktienrechtlichen Sachgründungsvorschriften in ihrer Gesamtheit sinngemäß anzuwenden. Die Umwandlung hat sich auf eine Schlussbilanz der FlexCo zu beziehen, die auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung zum Firmenbuch liegenden Stichtag aufgestellt sein muss. Der Hergang der Umwandlung ist durch einen Umwandlungsprüfer zu prüfen. Dieser hat nach § 247 Abs 3 AktG insb zu prüfen, ob die Umwandlungsbilanz den gesetzlichen Vorschriften entsprechend aufgestellt ist. Widersprechende Minderheitsgesellschafter haben ein Austrittsrecht. Ihnen ist nach § 26 Abs 1 iVm § 253 AktG eine angemessene Barabfindung zu leisten.

Unternehmenswert-Anteile können in der AG als solche nicht fortbestehen. Sie werden im Zuge des Formwechsels entsprechend abzuändern sein, wobei sich eine Abänderung in stimmrechtslose Vorzugsaktien anbietet. Nach § 9 Abs 5 bedarf eine solche Änderung der Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten der Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten. Dieses Zustimmungsrecht ist überschießend und abzulehnen. Denn Unternehmenswert-Beteiligten steht nach § 253 AktG ohnedies ein Austrittsrecht gegen angemessene Barabfindung zu.

Die Gewährung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien zur Abgeltung von Unternehmenswert-Anteilen ist aufgrund der doch erheblichen strukturellen Unterschiede uE ohne Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten ausgeschlossen. S. 183Unternehmenswert-Anteile sind daher anlässlich der Umwandlung einer FlexCo in eine AG zunächst nach § 9 Abs 9 in Geschäftsanteile umzuwandeln. Dies bedarf der Zustimmung aller davon betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten (§ 9 Abs 5). Die Umwandlung der Unternehmenswert-Anteile in Geschäftsanteile kann mit der Umwandlung in eine AG verbunden werden.

10.2.2.2. Umwandlung einer AG in eine FlexCo

Auch bei dieser Umwandlungsrichtung ist der Umwandlung nach § 26 Abs 2 iVm § 240 Abs 2 AktG eine Schlussbilanz zugrunde zu legen.

Gläubiger der umzuwandelnden AG haben nach § 243 AktG einen Sicherstellungsanspruch. Widersprechende Aktionäre haben nach § 244 Abs 1 AktG ein Recht auf Barabfindung.

10.2.3. Errichtende Umwandlung

Kapitalgesellschaften können nach § 5 UmwG in eine OG oder KG umgewandelt werden. Man spricht von der sog „errichtenden“ Umwandlung. Die FlexCo ist eine Kapitalgesellschaft. Sie tritt insofern neben die bisherigen beiden Rechtsformen der AG (samt SE) und der GmbH. Die FlexCo kann somit durch Übertragung ihres gesamten Vermögens in eine OG oder KG umgewandelt werden. UE wird auch eine Umwandlung in eine Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) zu bejahen sein.

Das UmwG erfasst als übertragende Rechtsträger nur Kapitalgesellschaften mit Sitz in Österreich. Für Umwandlungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland kommt das UmwG indessen nicht zur Anwendung.

Bei einer FlexCo & Co KG oder einer FlexCo & Co OG handelt es sich um kapitalistische Personengesellschaften, nicht aber um Kapitalgesellschaften. Sie können daher nicht übertragender Rechtsträger iSv § 5 UmwG sein. Nur ein persönlich haftender Gesellschafter einer FlexCo & Co KG oder einer FlexCo & Co OG kann als Kapitalgesellschaft iSd § 5 UmwG in eine Personengesellschaft umgewandelt werden.

Die errichtende Umwandlung ist in § 5 UmwG nicht abschließend geregelt, weshalb § 5 Abs 5 UmwG auf die Bestimmungen der verschmelzenden Umwandlung verweist. Folglich gelten § 2 bis 4 UmwG sinngemäß für die errichtende Umwandlung. Aufgrund des Verweises des § 2 Abs 3 UmwG kommen auch die Vorschriften über die Verschmelzung zur Aufnahme sinngemäß zur Anwendung.

S. 184An der Personengesellschaft, die im Zuge der Umwandlung errichtet wird, müssen nach § 5 Abs 1 S 2 UmwG Gesellschafter beteiligt werden, die an der übertragenden FlexCo zumindest mit 90 % des Stammkapitals beteiligt sind. Die übrigen Gesellschafter haben einen Anspruch auf Abfindung.

Unternehmenswert-Beteiligte sind am Stammkapital der FlexCo beteiligt. Nach § 9 Abs 1 gelten für Unternehmenswert-Anteile grundsätzlich die Regelungen betreffend GmbH-Geschäftsanteile.

Entscheidend ist nicht die Anzahl der Stimmrechte, sondern nur die formale Beteiligung am Stammkapital der FlexCo.

10.2.4. Grenzüberschreitende Umwandlung – Sitzverlegung

10.2.4.1. Anwendbarkeit des EU-UmgrG

Das EU-UmgrG regelt grenzüberschreitende Umgründungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU. Unter Kapitalgesellschaft versteht das EU-UmgrG gem § 2 Z 1 Gesellschaften mit einer Rechtsform, die in Anhang II der Mobilitätsrichtline genannt werden. Für Österreich nennt Anhang II die AG und die GmbH.

Da die FlexCo per definitionem keine GmbH ist, erweist sich die vom Gesetzgeber in § 1 Abs 2 gewählte Anordnung der subsidiären Anwendung des GmbH-Rechts auf die FlexCo in dieser Hinsicht wenig vorteilhaft und jedenfalls interpretationsbedürftig.

Es ist dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, dass er eine Rechtsform zur Flexibilisierung des Gesellschaftsrechts schaffen wollte, dieser Rechtsform aber zugleich wesentliche Umgründungs- und Gestaltungsoptionen vorenthält. Eine Einschränkung der Flexibilität hinter das einer GmbH zugängliche Maß entspricht nicht dem Telos des Gesetzgebers.

Die in § 1 Abs 2 angeordnete „Anwendung der für die GmbH geltenden Bestimmungen“ ist daher so auszulegen, dass alle sich auf eine GmbH beziehenden gesetzlichen Regelungen sich auch auf eine FlexCo beziehen und für diese maßgeblich sind, sofern im FlexKapGG nicht Abweichendes geregelt wird. Was für die GmbH gilt, gilt grundsätzlich auch für die FlexCo. Soweit also etwa das EU-UmgrG auf die Rechtsform der GmbH Bezug nimmt, ist die FlexCo von dieser Bezugnahme mitumfasst. Die FlexCo ist daher – wie eine GmbH – in der Lage, sich nach EU-UmgrG umzugründen.

S. 18510.2.4.2. Sitzverlegung

Im Zuge einer Umwandlung iSd 2. Hauptstücks des EU-UmgrG kann eine FlexCo, die österreichischem Recht unterliegt, in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt werden, die dem Gesellschaftsrecht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt. Es handelt sich hierbei um eine bloß formwechselnde Umwandlung. Es kommt zu keiner Vermögensübertragung.

Bei der Hinaus-Umwandlung wechselt eine österreichische FlexCo ihr Rechtskleid in eine Kapitalgesellschaft nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats. Bei der Herein-Umwandlung wird eine Kapitalgesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats als Österreich unterliegt, in eine österreichische FlexCo umgewandelt. Wesentliches Element des grenzüberschreitenden Formwechsels ist die grenzüberschreitende Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes des umzuwandelnden Rechtsträgers. Der grenzüberschreitende Formwechsel ermöglicht somit die Verlegung des Satzungssitzes einer FlexCo in einen anderen Mitgliedstaat bzw die Verlegung des Satzungssitzes einer Kapitalgesellschaft mit Satzungssitz in einem anderen Mitgliedstaat nach Österreich. Auf diese Weise kann eine österreichische FlexCo zB in eine deutsche GmbH oder AG oder eine irische Limited, oder eine italienische Sarl oder eine deutsche GmbH oder AG oder eine irische Limited in eine FlexCo umgewandelt werden.

10.2.5. Verschmelzende Umwandlung

Nach § 2 ff UmwG können Kapitalgesellschaften durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter umgewandelt werden, wenn diesem Anteilsrechte an mindestens 90 % des Grund- oder Stammkapitals gehören. Man spricht von der sog „verschmelzenden“ Umwandlung.

Als Kapitalgesellschaft steht der FlexCo eine verschmelzende Umwandlung auf deren Hauptgesellschafter grundsätzlich offen. Der Hauptgesellschafter darf aber nicht die Rechtsform einer (österreichischen) AG, SE oder GmbH aufweisen (§ 2 Abs 1 UmwG). Vom Ausschluss der GmbH als aufnehmender Rechtsträger ist auch die FlexCo erfasst. Angesichts des Verweises auf Kapitalgesellschaften iSv § 2 Z 1 EU-UmgrG ist eine Umwandlung einer FlexCo auf eine Kapitalgesellschaft gem Anhang II der Mobilitätsrichtline ebenfalls ausgeschlossen.

Das UmwG erfasst als übertragende Rechtsträger nur Kapitalgesellschaften, die österreichischem Recht unterliegen. Auf ausländische Kapitalgesellschaften kommt das UmwG nicht zur Anwendung.

S. 186Für eine verschmelzende Umwandlung einer ausländischen Gesellschaft auf einen österreichischen Hauptgesellschafter, wie etwa auf eine FlexCo, fehlt eine explizite Regelung im österreichischen Recht. Eine solche ist aber auch nicht erforderlich. Auf eine derartige Umwandlung ist nach § 10 IPRG ausschließlich das Gesellschaftsstatut des ausländischen Rechtsträgers anwendbar. Es kommt daher auf das Gesellschaftsstatut des ausländischen Rechtsträgers an, unter welchen Voraussetzungen eine Umwandlung auf eine österreichische FlexCo zulässig ist.

10.3. Verschmelzung

10.3.1. Nationale Verschmelzung

Über den Verweis des § 1 Abs 2 erhält die FlexCo Zugang zum nationalen Verschmelzungsrecht, welches im GmbHG (§§ 96 ff) und im AktG (§§ 219 ff) geregelt ist. Der FlexCo stehen alle gesetzlich zulässigen Verschmelzungsvarianten offen. Die FlexCo kann übernehmende oder neue sowie übertragende Gesellschaft sein. Eine FlexCo kann auf eine andere FlexCo, eine GmbH oder eine AG verschmolzen werden und vice versa.

Wenn die übertragende Gesellschaft eine andere Rechtsform als die übernehmende oder neue Gesellschaft hat, ist ausstiegswilligen Gesellschaftern nach § 234b AktG eine Barabfindung zu leisten. Im Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann das Recht auf Barabfindung gem § 234b Abs 4 AktG ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Dies trifft auch auf die FlexCo zu.

Ein Rechtsformwechsel liegt jedenfalls bei einer Verschmelzung einer FlexCo auf eine AG oder vice versa vor. Eine Verschmelzung einer FlexCo auf eine GmbH und vice versa ist ebenfalls rechtsformübergreifend. Angesichts der in § 25 vorgenommenen gesetzgeberischen Wertung, bei der formwechselnden Umwandlung einer FlexCo auf eine GmbH und vice versa auf das Barabfindungsrecht zum Schutz widersprechender Gesellschafter wegen der strukturellen Ähnlichkeit der beiden Rechtsformen zu verzichten, ist § 234b AktG insofern teleologisch zu reduzieren, als diese Bestimmung auf die Verschmelzung einer FlexCo auf eine GmbH und vice versa keine Anwendung findet.

10.3.2. Grenzüberschreitende Verschmelzung

Das 3. Hauptstück des EU-UmgrG regelt grenzüberschreitende Verschmelzungen. Darunter sind Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften zu verstehen, an denen Gesellschaften beteiligt sind, die dem Recht unterschiedlicher Mitgliedstaaten unterliegen. Die FlexCo ist – wie eine GmbH – in der Lage, nach EU-UmgrG an Verschmelzungen teilzunehmen.

S. 187Wird eine österreichische FlexCo als übertragende Gesellschaft mit einer Kapitalgesellschaft als übernehmende oder neue Gesellschaft verschmolzen, die dem Gesellschaftsrecht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, liegt eine Hinaus-Verschmelzung iSd § 27 Z 4 EU-UmgrG vor. Wird hingegen eine Kapitalgesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, als übertragende Gesellschaft mit einer österreichischen FlexCo als übernehmende oder neue Gesellschaft verschmolzen, liegt eine Herein-Verschmelzung iSd § 27 Z 5 EU-UmgrG vor.

10.4. Spaltung

10.4.1. Nationale Spaltung

Über den Verweis des § 1 Abs 2 erhält die FlexCo auch Zugang zum nationalen Spaltungsrecht, welches im SpaltG geregelt ist. Der FlexCo stehen alle gesetzlich zulässigen Spaltungsvarianten offen. Die FlexCo kann übernehmende oder neue sowie übertragende Gesellschaft sein.

Wenn die übertragende Gesellschaft eine andere Rechtsform als die übernehmende oder neue Gesellschaft aufweist, ist ausstiegswilligen Gesellschaftern nach § 11 Abs 1 SpaltG eine Barabfindung zu leisten.

Eine rechtsformübergreifende Spaltung liegt jedenfalls bei einer Übertragung von Vermögen einer FlexCo durch Spaltung zur Neugründung einer AG oder zur Aufnahme auf eine AG oder vice versa vor. Eine Übertragung von Vermögen einer FlexCo durch Spaltung zur Neugründung einer GmbH oder zur Aufnahme auf eine GmbH und vice versa ist ebenfalls rechtsformübergreifend. Angesichts der in § 25 vorgenommenen gesetzgeberischen Wertung, bei der formwechselnden Umwandlung einer FlexCo auf eine GmbH und vice versa auf das Barabfindungsrecht zum Schutz widersprechender Gesellschafter wegen der strukturellen Ähnlichkeit der beiden Rechtsformen zu verzichten, ist § 11 Abs 1 SpaltG insofern teleologisch zu reduzieren, als diese Bestimmung auf die Verschmelzung einer FlexCo auf eine GmbH und vice versa keine Anwendung findet.

10.4.2. Grenzüberschreitende Spaltung

Das 4. Hauptstück des EU-UmgrG regelt grenzüberschreitende Spaltungen. Darunter sind Spaltungen von Kapitalgesellschaften zu verstehen, an denen Gesellschaften beteiligt sind, die dem Recht unterschiedlicher Mitgliedstaaten unterliegen. Die FlexCo ist – wie eine GmbH – in der Lage, an Spaltungen nach dem EU-UmgrG teilzunehmen.

S. 188Überträgt eine österreichische FlexCo Vermögen im Wege einer Spaltung zur Neugründung auf eine Gesellschaft, die dem Gesellschaftsrecht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, als neue Gesellschaft, liegt eine Hinaus-Spaltung iSd § 47 Z 6 EU-UmgrG vor. Überträgt hingegen eine Kapitalgesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, als übertragende Gesellschaft Vermögen im Wege einer Spaltung zur Neugründung auf eine österreichische FlexCo als neue Gesellschaft, liegt eine Herein-Spaltung iSd § 47 Z 7 EU-UmgrG vor. Eine grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme lässt das EU-UmgrG nicht zu.

Überträgt eine übertragende Gesellschaft Vermögen auf eine oder mehrere neue begünstigte Gesellschaften gegen Gewährung von Anteilen der begünstigten Gesellschaft an die übertragende Gesellschaft, spricht man von einer Ausgliederung. Auch dieser Spezialfall der Spaltung steht der FlexCo im grenzüberschreitenden Kontext offen. Die Ausgliederung ist im SpaltG für die inländische Spaltung indessen nicht vorgesehen.