S. 11. Einleitende Bemerkungen zur FlexCo

1.1. Die FlexCo als neue Rechtsform in Österreich

Österreich hat seit dem 1.1.2024 eine neue Rechtsform, die sog Flexible Kapitalgesellschaft, kurz „FlexCo“ oder „FlexKapG“. Seit vielen Jahren kam vor allem aus der Start-up-Branche der Ruf nach einer neuen Rechtsform. Mit der FlexCo sollen wesentliche Forderungen der Start-up-Community umgesetzt werden.

Vorausgegangen waren jahrelange Diskussionen zwischen Befürwortern und Gegnern. Sieht man sich die Stellungnahmen und öffentlichen Äußerungen seit der Vorstellung der FlexCo an, fällt auf, dass diese kontrovers sind. Die FlexCo regt offenbar auf. Wird über die neue Rechtsform gesprochen, ist meist auch die GmbH nicht weit. Die GmbH ist die Rechtsform, welche von den meisten Start-ups und auch dem Großteil anderer Wirtschaftstreibender bisher als Rechtsform gewählt wurde. Die GmbH sei nicht mehr zeitgemäß und nicht mehr für die vielfältigen Bedürfnisse der Gründerszene geeignet, hört man von manchen. Als in Österreich im Jahr 1907 die GmbH eingeführt wurde, wurde ganz ähnlich argumentiert. Den Begriff „Start-up“ gab es freilich noch nicht, die GmbH sollte aber damals vor allem kleineren Unternehmen offenstehen, für welche die Rechtsform der AG ungeeignet, zu schwerfällig erschien. Seitdem hat die GmbH ihren Siegeszug angetreten, sie ist heute die beliebteste Rechtsform in Österreich mit etwa 189.000 registrieren GmbHs im Firmenbuch (Stichtag 31.12.2022). Ob das der FlexCo 115 Jahre später auch gelingen wird? Das darf bezweifelt werden. Die FlexCo wird sich aber ihren Marktanteil vor allem bei Neugründern (zu Lasten der GmbH) sichern. Wie hoch ihr Marktanteil sein wird, wird sich zeigen.

Bei den Diskussionen der letzten Jahre gab es drei Stoßrichtungen. Die einen meinten, die derzeitige Rechtslage sei ausreichend. Andere meinten, das bestehende GmbH-Recht sei zu modernisieren bzw für Gründer flexibler zu gestalten. Wieder andere wollten eine völlig neue Rechtsform. Interessant ist, dass sich eigentlich gar keine dieser drei Meinungen durchgesetzt hat, sondern es anders gekommen ist: Die FlexCo, wie sie nun besteht, ist zwar formal gesehen eine neue eigenständige Rechtsform. Sie funktioniert aber weitestgehend wie eine GmbH. Dieses Ergebnis war zuletzt angesichts der unterschiedlichen Interessen, die während der Gesetzeswerdung verfolgt wurden, erwartbar gewesen. Die neuen Möglichkeiten der FlexCo auch im GmbH-Recht vorzusehen und sie allen 190.000 GmbHs zu eröffnen, war politisch nicht machbar, diesbezüglich gab es zu viel Widerstand. Auf der anderen Seite gab es Akteure, die zumindest nach außen hin eine neue Rechtsform präsentieren wollten. Das Ergebnis ist daher das bekannte: Wir haben es formal mit einer neuen Rechtsform zu tun, inhaltlich ist man versucht zu sagen, ist es aber doch eine „GmbH“ geworden, mit einigen Abweichungen zum GmbHG-Gesetz.

S. 2Die FlexCo steht allen Unternehmern offen, nicht nur Gründern und Start-ups, wenngleich die FlexCo für diese konzipiert wurde. Anders als dies medial zT berichtet wird, handelt es sich aber um keine Rechtsform ausschließlich für Start-ups. Die FlexCo ist nicht auf einzelne Branchen oder Größen eines Unternehmens beschränkt. Im Unterschied zur vielfach kritisierten „gründungsprivilegierten GmbH“, die auf zehn Jahre ab Gründung begrenzt war, unterliegt die FlexCo auch keinen zeitlichen Beschränkungen oder sonstigen Anwendungsvoraussetzungen. Sie kann grundsätzlich von jeder Person für jeden Zweck gegründet werden. Die FlexCo muss auch nicht später in eine GmbH überführt werden, sondern kann auf Dauer bestehen bleiben.

Jeder Gründer (und auch jedes bestehende Unternehmen, denn die Umwandlung in eine FlexCo ist sehr einfach möglich) muss sich daher nun die Frage stellen, welche Rechtsform gewählt werden soll. Man wird nun nicht immer sofort die GmbH auswählen, wie das bisher meist der Fall war.

Die bisherige „gründungsprivilegierte GmbH“ (§ 10b GmbHG), die oft von Gründern gewählt wurde, war keine eigenständige Rechtsform, sondern tatsächlich eine GmbH, die auch im Rechtsverkehr nur als „GmbH“ bezeichnet wurde und nicht etwa als „gründungsprivilegierte GmbH“. Deshalb war die Entscheidung, ob eine Gründungsprivilegierung, die eine Gründung mit einer Einzahlung von lediglich EUR 5.000 ermöglicht hat, in Anspruch genommen wird, oft schnell getroffen. Es gab keine Nachteile durch die Gründungsprivilegierung, nach außen war man trotzdem eine GmbH und hatte keinen Erklärungsbedarf.

Jetzt müssen die Gründer aber gleich zu Beginn eine Entscheidung treffen, nämlich ob sie eine FlexCo oder eine GmbH gründen oder vielleicht doch zu einer anderen Rechtsform greifen. Die FlexCo bietet jedenfalls ab sofort eine zusätzliche Alternative.

1.2. Einordnung der FlexCo im Vergleich zu anderen Rechtsformen

1.2.1. Überblick über die österreichischen Rechtsformen

Dem Gründer in Österreich stehen grundsätzlich folgende Rechtsformen zur Verfügung (sieht man von einigen kaum praxisrelevanten Rechtsformen ab):

• die Flexible Kapitalgesellschaft (FlexCo)

• die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

• die Aktiengesellschaft (AG oder SE – Societas Europaea)

• S. 3die rechtsfähige Personengesellschaft (insb OG, KG, GmbH & Co KG)

• die nicht rechtsfähige Personengesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts [GesbR], stille Gesellschaft)

• die Tätigkeit als Einzelunternehmer

Personengesellschaften, vor allem die GmbH & Co KG, haben ihren praktischen Anwendungsbereich, der ihnen auch mit der FlexCo nicht zu nehmen sein wird. Sie haben vor allem unter bestimmten Umständen steuerliche Vorteile (insb direkte steuerliche Gewinn- und Verlustzurechnung beim Gesellschafter, was vor allem bei Anfangsverlusten von Vorteil sein kann, uU Vorteile in der Immobilienbesteuerung). Sieht man von den steuerlichen Vorteilen und überschaubaren Kostenvorteilen ab, würde aber vermutlich kaum jemand heutzutage eine Personengesellschaft gründen. Sie haben gegenüber den Kapitalgesellschaften zahlreiche Nachteile, vor allem die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter, die man mit einer GmbH & Co KG daher idR zu vermeiden versucht. Nichtrechtsfähige Personengesellschaften sind für die unternehmerische Tätigkeit, vor allem für ein Start-up, noch weniger geeignet.

Wenn man also nicht allein als Einzelunternehmer tätig ist, sondern einen oder mehrere Partner hat und damit die Tätigkeit als Einzelunternehmer (allenfalls mit einer stillen Beteiligung eines Dritten im Hintergrund) keine Option mehr darstellt, läuft es idR darauf hinaus, sich für eine GmbH, eine FlexCo oder eine AG (bzw SE) zu entscheiden. In der Folge wird daher auf die Unterschiede dieser drei Rechtsformen eingegangen.

1.2.2. FlexCo im Vergleich zur GmbH und AG/SE

1.2.2.1. Die FlexCo – eine Schwester der GmbH

Die FlexCo ist – wie bereits erwähnt – als eigene Rechtsform konzipiert. Sie ist in einem eigenen Gesetz, dem „Bundesgesetz über die Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKapGG)“ gesetzlich geregelt. Im öffentlichen Verkehr ist sie zudem zwingend mit der Abkürzung „FlexKapG“ oder „FlexCo“ zu bezeichnen (§ 2).

Tatsächlich ist aber auch die FlexCo inhaltlich weitestgehend an die GmbH angelehnt. In § 1 Abs 2 FlexKapGG findet sich ein „Generalverweis“ auf das GmbH-Recht. Dieser kommt immer dann zur Anwendung, wenn das FlexKapGG keine abweichende Regelung enthält.

Das FlexKapGG selbst enthält nur 26 inhaltlich relevante Paragraphen (§§ 1–26), die hauptsächlich zusätzliche Regelungen zum GmbH-Gesetz für die FlexCo bereithalten. In ganz wenigen Punkten gibt es auch abweichende Regelungen zum GmbH-Recht. Die wesentlichen Regelungen für eine Kapitalgesellschaft finden sich aber gar nicht im FlexKapGG, hier gilt aufgrund des Generalverweises ausschließlich das GmbH-Gesetz. Das FlexKapGG enthält zB keine Regelungen über die Gründung und die Beendigung der Gesellschaft, keine Regelungen über die S. 4Geschäftsführer, die Gesellschafterversammlung, die Mehrheitserfordernisse und die Haftung der Geschäftsführer. Hier kommt aufgrund des Generalverweises durchgehend GmbH-Recht zur Anwendung.

Materiell handelt es sich bei der FlexCo daher um eine Unterform der GmbH. Im Unterschied zur GmbH hat sie aber zusätzliche Handlungsinstrumente. Zu nennen sind insb die einfachere Übertragbarkeit der Geschäftsanteile in Form einer „Anwaltsurkunde“, die Möglichkeit der Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen, die Möglichkeit der Stückelung des Geschäftsanteils und damit die Einführung von unterschiedlichen Anteilsklassen, die Ausgabe von bedingtem Kapital und genehmigtem Kapital, das Halten von eigenen Anteilen durch die Gesellschaft. Einige dieser Instrumente sind aus dem Aktienrecht bekannt.

Wieso sollte man sich daher für eine GmbH entscheiden, wenn die FlexCo doch im Wesentlichen gleich funktioniert wie eine GmbH, aber „mehr kann“ als die GmbH (insb wenn man bedenkt, dass die Gründungskosten und das aufzubringende Gründungskapital für GmbH und FlexCo ident sind)? Viele werden sich vor allem deshalb nicht für die FlexCo entscheiden, weil der Name „FlexCo“ – zumindest noch – in der Öffentlichkeit weitgehend unbekannt ist. Vor allem außerhalb Österreichs ist die FlexCo unbekannt, während die GmbH nicht nur in Österreich, sondern auch im Ausland sehr geläufig ist. Den meisten internationalen Investoren ist eine „deutsche GmbH“ oder eine „German Limited Liability Company“ geläufig, und damit auch das österreichische Pendant, welches sich von der deutschen GmbH kaum unterscheidet. Die FlexCo ist hingegen völlig unbekannt. Wenn einem dieser Nachteil egal ist, spricht tatsächlich alles oder doch sehr vieles für die Gründung der FlexCo, es sei denn, die zusätzlichen Möglichkeiten der FlexCo haben für den eigenen Fall keine Relevanz. Die GmbH ist ja nicht nur die beliebteste Rechtsform für Start-ups und KMUs, sie wird zB auch oft als Holdinggesellschaft, vermögensverwaltende Gesellschaft oder als untergeordnete Konzerntochtergesellschaft mit Spezialfunktion (zB Einkaufsgesellschaft, Gesellschaft mit lokaler Verantwortung) eingesetzt. In derartigen Anwendungsfällen wird man auch in Zukunft die FlexCo nicht brauchen, deren Vorteile vor allem in den flexiblen Beteiligungsmöglichkeiten und der einfacheren Anteilsübertragung liegen und die daher vor allem für Gründer, die regelmäßige Kapitalrunden oder Anteilsbewegungen erwarten, interessant ist.

1.2.2.2. Die FlexCo – kein Bruder der AG

Manche meinen, die FlexCo sei inhaltlich zwischen einer AG und einer GmbH anzusiedeln, sie sei eine „Hybridform“ und vereine quasi beide Welten. Das ist unrichtig. Sieht man sich das AktG, das GmbHG und das neue FlexKapGG an und weiß man, wie eine GmbH und eine AG funktionieren, wird man schnell zum Ergebnis kommen müssen, dass die FlexCo inhaltlich der GmbH viel nähersteht als der AG – dies schon allein aufgrund des Generalverweises auf das GmbH-Recht, S. 5der für die meisten Regelungsbereiche von Relevanz ist, und der nur wenigen eigenständigen Regelungen im FlexKapGG. Die FlexCo als eine Art „kleine AG“ oder „private AG“ darzustellen, wäre verfehlt. Auch wenn die FlexCo einige wenige Bausteine der AG übernommen hat (bedingtes und genehmigtes Kapital und stimmrechtslose Anteile), macht sie das noch lange nicht inhaltlich zu einer Aktiengesellschaft – vor allem deshalb nicht, weil die Corporate Governance einer AG mit jener der FlexCo nicht vergleichbar ist. Während die AG einen weisungsfreien Vorstand kennt und die Rolle der Aktionäre auf bloße Kapitalgeber beschränkt ist, denen in der Hauptversammlung nur wenige Kompetenzen zukommen, hat die FlexCo (und die GmbH) jedoch eine weisungsunterworfene Geschäftsführung, die Mehrheit der Gesellschafter trifft dort die wesentlichen Entscheidungen. Die Gesellschafter der FlexCo können alle Entscheidungen an sich ziehen und den Geschäftsführern detaillierte Vorgaben zur Unternehmensleitung machen. Ein Aufsichtsrat ist nur ausnahmsweise einzurichten. Damit ist sie bezogen auf die Corporate Governance mit einer AG überhaupt nicht vergleichbar.

Warum nicht gleich eine AG gründen?

Die Gründung einer AG kann durchaus Sinn machen und liegt sicher auch in der Unternehmensphilosophie der Beteiligten begründet. Die Rechtsform der AG wird mehr mit Internationalität und Professionalität in Verbindung gebracht als die GmbH und vermutlich auch die FlexCo. Die AG hat einen Vorstand, der grundsätzlich weisungsunabhängig ist. Die Aktionäre sind von der Unternehmensleitung weiter weg, als die Gesellschafter einer GmbH (oder FlexCo) es sind. Damit steigt die Verantwortung des Vorstands. Der Vorstand kann den Aktionären zwar auch Geschäftsführungsmaßnahmen zur Entscheidung in der Hauptversammlung vorlegen, er muss dies aber nicht tun und kann dazu grundsätzlich auch nicht gezwungen werden. Den Aktionären kommt – zumindest was das operative Geschäft betrifft – kein Initiativrecht zu. Die Kompetenzen einer Hauptversammlung einer AG sind, wenn der Vorstand die Versammlung der Aktionäre nicht freiwillig einbindet, sehr überschaubar. Der Aufsichtsrat hat eine wesentlich wichtigere Rolle als der Aufsichtsrat einer GmbH oder FlexCo. Während Gesellschaftern einer GmbH und einer FlexCo umfassende Informationsrechte zukommen, bestehen diese bei der AG nur sehr eingeschränkt. Zudem geht mit der AG eine höhere Komplexität einher, vor allem eine deutlich höhere Regelungsdichte, die viele Gründer abschreckt. So hat das AktG über 270 lange Paragraphen, während das GmbHG mit 120 (zum großen Teil sehr kurzen) Paragraphen auskommt. Viele Bestimmungen des AktG sind aber nur auf börsenotierte AGs anwendbar. Mit der Gründung der nicht börsenotierten AG sind jedenfalls die Einrichtung eines Aufsichtsrats und die zwingende Prüfung des Jahresabschlusses durch einen Abschlussprüfer (unabhängig von der Unternehmensgröße) verbunden. Die zwingende Prüfung des Jahresabschlusses, auch für kleine AGs, wird zT als Vorteil erkannt, denn dies erhöht das Vertrauen in die Rechtsform durch Vertragspartner S. 6und Gläubiger. Ein weiterer Vorteil gegenüber der FlexCo ist die noch einfachere Übertragbarkeit der Aktien. Bei der AG braucht es dazu grundsätzlich keinen Notar und keinen Rechtsanwalt. Anteilsübertragungen werden nicht im Firmenbuch eingetragen, sondern der Vorstand hat ein Aktienbuch zu führen. Bei der FlexCo braucht es für die Anteilsübertragung die Anwesenheit eines Rechtsanwalts oder Notars.

Wenn man sich von der etwas erhöhten Komplexität der AG nicht abschrecken lässt und man sich mit der Corporate Governance der AG (unabhängiger Vorstand, Aktionäre sind auf ihre Rolle als Kapitalgeber beschränkt, Auslagerung der Kontrollbefugnisse der Gesellschafter weitgehend an den Aufsichtsrat) anfreunden kann, sollte man durchaus die Rechtsform der AG in Erwägung ziehen. Das kann vor allem dann Sinn machen, wenn man einen größeren Gesellschafterkreis hat, der sich nur wenig in das Geschäft der Gesellschaft einbringen möchte. Der Vorteil der AG gegenüber der FlexCo besteht auch in der erhöhten Bekanntheit der Rechtsform. Die AG (bzw „Corporation“) ist nicht nur in Österreich, sondern auch in Europa und weltweit bekannt and akzeptiert.

1.3. Merkmale der FlexCo

In der Folge soll ein kurzer Überblick über die FlexCo gegeben werden, bevor in den einzelnen Kapiteln weitergehende Ausführungen erfolgen.

1.3.1. Juristische Person und Kapitalgesellschaft

Die FlexCo ist eine vollwertige juristische Person. Das bedeutet, sie ist von den Gesellschaftern rechtlich unabhängig und existiert neben den Gesellschaftern. Sie ist rechtlich gesehen selbst Trägerin ihrer Rechte und Pflichten, sie kann Verträge abschließen und als Klägerin und Beklagte auftreten.

Die FlexCo ist eine Kapitalgesellschaft. Damit tritt sie neben die anderen in Österreich bekannten Kapitalgesellschaften (GmbH, AG und SE). Kapitalgesellschaft bedeutet, dass die Funktionsweise der Gesellschaft anders als bei Personengesellschaften (OG, KG) weitgehend von den Kapitalbeteiligungen ihrer Gesellschafter abhängt und die einzelnen Gesellschafter in den Hintergrund treten. Es gilt das Trennungsprinzip und die Gesellschafter haften grundsätzlich nicht für die Schulden der Gesellschaft. Die FlexCo hat als Kapitalgesellschaft auch eine von den Gesellschaftern unabhängige Geschäftsführung. Die Geschäftsführer der FlexCo, welche die Vertretungshandlungen der FlexCo setzen, müssen nicht gleichzeitig Gesellschafter sein.

Gesellschafter (Anteilsinhaber) einer FlexCo kann jede Person sein, sowohl eine natürliche als auch eine andere juristische Person. Jeder Gesellschafter übernimmt einen Anteil (Geschäftsanteil). Jeder Geschäftsanteil muss mindestens S. 7eine Stammeinlage von EUR 1 repräsentieren (§ 3). Siehe dazu weiterführend Kapitel 3.4.4.

Die FlexCo kennt neben den „normalen“ Geschäftsanteilen sog Unternehmenswert-Anteile. Dabei handelt es sich um Gesellschaftsanteile, die am Veräußerungserlös, am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös entsprechend dem Anteilsverhältnis in gleicher Weise beteiligt sind wie andere Geschäftsanteile. Allerdings haben Unternehmenswert-Anteile grundsätzlich kein Stimmrecht in der Generalversammlung, die Inhaber dürfen aber in der Generalversammlung ohne Stimmrecht teilnehmen (§ 9 Abs 4). Unternehmenswert-Anteile dürfen nur weniger als 25 % des Stammkapitals einer FlexCo ausmachen (§ 9 Abs 1). Siehe dazu weiterführend Kapitel 6.2.2.

1.3.2. Gesellschaftsvertrag

Die Gesellschafter der FlexCo schließen zwingend einen Gesellschaftsvertrag ab. Der Mindestinhalt ist gesetzlich vorgegeben; weitergehende Regelungen können aufgenommen werden (siehe Kapitel 3.4. und 3.5.).

Neben dem Gesellschaftsvertrag, der beim Firmenbuch einzureichen ist, können die Gesellschafter auch weitere Vereinbarungen abschließen (zB Syndikatsverträge oder Stimmbindungsvereinbarungen). Siehe dazu weiterführend Kapitel 4.

1.3.3. Stammkapital und Kapitalerhaltung

Als Kapitalgesellschaft verfügt die FlexCo über ein Stammkapital. Das Stammkapital ist die Summe der von den Gesellschaftern übernommenen Stammeinlagen. Es stellt die Eigenkapitalbasis der FlexCo dar und muss mindestens EUR 10.000 betragen, wobei zumindest ein Betrag von EUR 5.000 bei der Gründung einzubezahlen ist (§ 6 Abs 1 GmbHG iVm § 1 Abs 2).

Das Stammkapital der FlexCo kann grundsätzlich nicht zurückbezahlt werden (Grundsatz der Kapitalerhaltung), außer in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (zB bei beschlossenen Gewinnausschüttungen und Kapitalherabsetzungen). Sowohl offene als auch verdeckte Rückzahlungen (zB aufgrund von nicht drittvergleichsfähigen Geschäften zwischen der FlexCo und ihren Gesellschaftern) sind unzulässig (Kapitalerhaltungsgrundsatz).

1.3.4. Organe

Die FlexCo verfügt zwingend über einen oder mehrere Geschäftsführer. Dem Geschäftsführer oder den Geschäftsführern obliegen die Geschäftsführung und die Vertretung der FlexCo nach außen.

S. 8Die FlexCo kann über einen Aufsichtsrat verfügen. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats ist nur in seltenen Fällen zwingend (siehe Kapitel 5.2.2.). Die Einrichtung kann aber freiwillig im Gesellschaftsvertrag erfolgen. Ist ein Aufsichtsrat eingerichtet, so überwacht dieser die Geschäftsführer.

Jede FlexCo verfügt zwingend über eine Generalversammlung. Die Generalversammlung ist das oberste Gremium. Hier sind alle Gesellschafter versammelt und ihnen kommen grundsätzlich Stimmrechte im Verhältnis ihrer Beteiligungen zu. Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt ist, kommt jedem Gesellschafter pro EUR 10 Stammeinlage eine Stimme zu (§ 39 Abs 2 GmbHG iVm § 1 Abs 2). Die Generalversammlung kann grundsätzlich alle Entscheidungen der Geschäftsführer an sich ziehen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen (§ 20 Abs 1 GmbHG iVm § 1 Abs 2).

Daneben können in der FlexCo auch andere Organe eingerichtet werden (zB Beiräte oder Steering Committee). Meist sind derartige Organe in Gesellschaftervereinbarungen vorgesehen, sie können aber auch im Gesellschaftsvertrag geregelt sein.

1.3.5. Wesentliche Abweichungen zum GmbH-Recht

Da die FlexCo wie oben ausgeführt ganz ähnlich funktioniert wie die GmbH, soll an dieser Stelle als Vorgriff zu den einzelnen Unterkapiteln ein kurzer Überblick über die wesentlichen Abweichungen zum GmbH-Recht gegeben werden.

1.3.5.1. Rechtsformzusatz

Die FlexCo muss im öffentlichen Verkehr zwingend mit der Abkürzung „FlexKapG“ oder „FlexCo“ abgekürzt werden. Daneben sind auch die Bezeichnungen „Flexible Kapitalgesellschaft“ oder „Flexible Company“ zulässig (§ 2).

Es wäre jedoch unzulässig, eine andere Abkürzung oder Bezeichnung zu wählen. Die FlexCo kann sich in der Öffentlichkeit nicht „GmbH“ nennen oder eine Abkürzung wählen, die eine Verwechslung mit der GmbH ermöglichen würde („flexGmbH“ udgl sind unzulässig).

1.3.5.2. Stammkapital und übernommene Stammeinlagen

Sowohl bei der GmbH als auch bei der FlexCo beträgt das Mindeststammkapital EUR 10.000, wovon zumindest EUR 5.000 einbezahlt werden (§ 6 Abs 1 GmbHG iVm § 1 Abs 2).

Die übernommene bar zu leistende Stammeinlage muss bei der FlexCo pro Gesellschafter jedoch mindestens EUR 1 betragen (§ 3), bei der GmbH sind es EUR 70 (§ 10 Abs 1 GmbHG).

Die Stammeinlage eines Unternehmenswert-Anteils bei der FlexCo beträgt hingegen nur mindestens 1 Eurocent (§ 9 Abs 2).

S. 91.3.5.3. Geschäftsanteil: Zulässigkeit von Stückanteilen und unterschiedlichen Anteilsklassen

Der Geschäftsanteil eines jeden Gesellschafters einer FlexCo kann in sog Stückanteile geteilt werden, wenn der Gesellschaftsvertrag der FlexCo das vorsieht (§ 13). Dies erlaubt es bei der FlexCo, dass verschiedene Anteilsklasse (zB A-Shares, B-Shares) ausgegeben werden können und ein Gesellschafter verschiedene Anteilsklassen halten kann. Bei der GmbH ist aufgrund der Einheitlichkeit des Geschäftsanteils eines jeden Gesellschafters die Ausgabe von unterschiedlichen Anteilsklassen nicht oder nur erschwert möglich. Siehe dazu weiterführend Kapitel 6.2.1.2.1.

1.3.5.4. Aufsichtsrat

Ein Aufsichtsrat ist bei der FlexCo zwingend einzurichten, wenn die FlexCo eine mittelgroße oder große Gesellschaft iSd § 221 Abs 2 und 4 UGB ist. Lediglich wenn die Gesellschaft eine kleine Gesellschaft ist, ist kein Aufsichtsrat einzurichten. Demnach ist ein Aufsichtsrat einzurichten, wenn zwei der folgenden drei Kriterien überschritten werden:

• Bilanzsumme von EUR 5 Mio,

• Umsatzerlöse von EUR 10 Mio,

• 50 Mitarbeiter im Jahresdurchschnitt.

Bei der GmbH kommt es hingegen auf die Größenkriterien des § 221 UGB nicht an und wäre ein Aufsichtsrat nur einzurichten, wenn ein Fall des § 29 Abs 1 GmbHG vorliegt. Liegt ein derartiger Fall bei der FlexCo vor, ist auch dort ein Aufsichtsrat einzurichten (§ 6). Demnach ist ein Aufsichtsrat ua auch einzurichten, wenn das Stammkapital EUR 70.000 übersteigt und gleichzeitig mehr als 50 Gesellschafter beteiligt sind oder die Anzahl der Arbeitnehmer 300 übersteigt. Siehe dazu weiterführend Kapitel 5.2.2.

1.3.5.5. Vorhandensein von Unternehmenswert-Anteilen

Die FlexCo kann Unternehmenswert-Anteile ausgeben (siehe dazu weiterführend Kapitel 6.2.2.). Die GmbH kennt dieses Instrument nicht und kann Mitarbeiterbeteiligungen daher nur in Form gewöhnlicher Geschäftsanteile ausgeben, über schuldrechtliche Verträge Anteile nachbilden oder Beteiligungserlöse bei gewissen Vorkommnissen, idR Exit-Szenarien, vorsehen (Phantom-Share-Programme udgl).

Die Inhaber von Unternehmenswert-Anteilen können Mitarbeiter sein, es kann aber auch jede andere Person derartige Anteile übernehmen.

Inhaber von Unternehmenswert-Anteilen sind am Bilanzgewinn und Liquidationserlös beteiligt. Sie dürfen auch an der Generalversammlung teilnehmen. Sie S. 10haben aber kein Stimmrecht und können Beschlüsse der Generalversammlung nicht durch Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage bekämpfen. Die Zustimmung von Inhabern ist nur erforderlich, wenn in ihre Rechte eingegriffen werden sollte (§ 9 Abs 5). Der Gesellschaftsvertrag könnte ihnen aber weitere Zustimmungsrechte gewähren. Ihnen stehen gewisse Informationsrechte zu, die aber nicht so weit gehen wie bei den anderen stimmberechtigten Gesellschaftern (§ 9 Abs 4 iVm § 22 Abs 2 u 3 GmbHG).

Für die Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen reicht die Schriftform, es bedarf keines mitwirkenden Notars oder Rechtsanwalts (§ 9 Abs 6). Die Inhaber werden auch nicht namentlich im Firmenbuch eingetragen, dort ist nur ersichtlich, dass Unternehmenswert-Anteile ausgegeben wurden. Stattdessen müssen die Geschäftsführer der FlexCo ein „Anteilsbuch“ führen. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, jährlich beim Firmenbuch eine „Anteilsliste“ und eine „Namensliste“ einzureichen. Diese Listen sind jährlich spätestens neun Monate nach dem Bilanzstichtag der Gesellschaft dem Firmenbuch aktualisiert vorzulegen (§ 9 Abs 8).

Den Inhabern der Unternehmenswert-Anteile kommt ein Mitverkaufsrecht zu (§ 10 Abs 1), wenn die „Gründungsgesellschafter“ die Mehrheit ihrer Anteile verkaufen. Zu diesem Zweck sind die Gründungsgesellschafter im Gesellschaftsvertrag zu definieren (§ 10 Abs 2).

Bei den Unternehmenswert-Anteilen handelt es sich um eines der Hauptanliegen des FlexKapGG. Es wird sich zeigen, ob sich diese neue Beteiligungsform in der Praxis durchsetzen wird oder weiterhin mehrheitlich die bekannten schuldrechtlichen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme („phantom shares“) vereinbart werden. Skepsis ist angebracht, weil die Ausgabe mit Nachteilen verbunden ist. Viele Gründer möchten zwar ihre Mitarbeiter wirtschaftlich beteiligen, wollen aber nicht, dass die Mitarbeiter im obersten Gremium der Gesellschaft (Generalversammlung) anwesend sein dürfen (wenn auch ohne Stimmrecht) und Einsichtsrechte haben. Außerdem wird das Vorhandensein von Unternehmenswert-Anteilen Exit-Strukturierungen erschweren.

1.3.5.6. Bestehende Geschäftsanteile können ohne Notar übertragen werden

Anders als bei einem GmbH-Geschäftsanteil, der nur in der Form eines Notariatsakts übertragen werden kann, können Geschäftsanteile an einer FlexCo auch ohne Notariatsakt übertragen werden, sofern ein Rechtsanwalt oder ein Notar eine Urkunde über die Übertragung errichtet, die Zulässigkeit der Übertragung überprüft und die Parteien über die Rechtsfolgen ihrer Erklärungen und mögliche weitere Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Übertragung belehrt.

S. 11Es war ein Hauptanliegen der Gründerszene, die Übertragung von Anteilen zu erleichtern.

In der Praxis wird darauf zu achten sein, dass der Rechtsanwalt, welcher die Urkunde errichtet, nicht gleichzeitig als Bevollmächtigter einer Vertragspartei auftreten kann (wie das in der Praxis im Moment oft der Fall ist). Dies wäre als Beteiligung des Rechtsanwalts an dem Rechtsgeschäft anzusehen, sodass er die Urkunde nicht aufnehmen darf (§ 12 Abs 4).

1.3.5.7. Neue Geschäftsanteile können ohne Notar übernommen werden (§ 12)

Werden neue Anteile bei einer Kapitalerhöhung ausgegeben, ist die Übernahmserklärung nicht zwingend in der Form eines Notariatsakts durch den neuen Gesellschafter abzugeben. Bei einer GmbH wäre dazu zwingend ein Notariatsakt erforderlich. Bei der FlexCo reicht wiederum die Aufnahme einer Urkunde durch einen Notar oder Rechtsanwalt.

Das ändert aber nichts daran, dass trotzdem für den erforderlichen Kapitalerhöhungsbeschluss in der Generalversammlung der FlexCo ein notarielles Protokoll durch einen Notar aufzunehmen ist (§ 49 GmbHG iVm § 1 Abs 2) und auch die Unterschrift auf der dazugehörigen Firmenbucheingabe notariell beglaubigt werden muss. Die in der Praxis häufig vorkommenden Finanzierungsrunden bei Start-ups werden also auch bei der FlexCo idR nicht gänzlich ohne Notar auskommen (sofern nicht die Anteile aus einem vorhandenen bereits genehmigten Kapital [§ 21] stammen, sodass ein Generalversammlungsbeschluss nicht erforderlich ist).

1.3.5.8. Erwerb eigener Geschäftsanteile (§§ 15–18)

Anders als im GmbH-Recht kann die FlexCo bis zu einem gewissen Umfang Geschäftsanteile an sich selbst erwerben (sog „eigene Geschäftsanteile“). Die Regelungen sind den aktienrechtlichen Regelungen nachgebildet. Siehe dazu weiterführend Kapitel 8.3.1.

1.3.5.9. Bedingtes Kapital (§§ 19 f) und genehmigtes Kapital (§ 21)

Sowohl die Regelungen über das „genehmigte Kapital“ als auch das „bedingte Kapital“ sind dem Aktienrecht nachgebildet. Zweck dieser Vorschriften ist im Grunde, dass die Geschäftsführung der FlexCo Anteile ausgeben kann, ohne dass die Generalversammlung (dh die Gesellschafter) unmittelbar einen Beschluss fassen müssen. Die Geschäftsführung ist daher in der Anteilsausgabe wesentlich flexibler.

Beim genehmigten Kapital fassen die Gesellschafter einen Kapitalerhöhungsbeschluss auf Vorrat, noch weit bevor die Kapitalerhöhung umgesetzt wird oder S. 12wenn eine Kapitalerhöhung noch gar nicht absehbar ist. Sie ermächtigen damit im Vorfeld die Geschäftsführer zur späteren Durchführung einer Kapitalerhöhung. Eine derartige Ermächtigung kann nur bis zu maximal fünf Jahren erteilt werden und auch von bestimmten Umständen abhängig gemacht werden. Im GmbH-Recht ist Derartiges nicht vorgesehen, weshalb dort bei echten Kapitalerhöhungen immer die Gesellschafter einzubeziehen sind und oft stattdessen kurzfristig Wandeldarlehen ausgegeben werden, um die erforderlichen Kapitalerhöhungsbeschlüsse erst später einholen zu müssen.

Die bedingte Kapitalerhöhung (§ 19) hat den Zweck, Gläubiger mit Umtausch- oder Bezugsrechten abzusichern, einen Zusammenschluss von Unternehmungen vorzubereiten und Aktienoptionen an Mitarbeiter einräumen zu können.

Siehe dazu weiterführend Kapitel 8.4.1.4. und 8.4.1.5.

1.3.5.10. Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 23)

Ebenfalls dem Aktienrecht nachgebildet ist die Möglichkeit der „Einziehung“ von Geschäftsanteilen. Damit können Geschäftsanteile nachträglich wieder beseitigt werden, sofern gewisse Gläubigerschutzvorschriften eingehalten werden.

Siehe dazu weiterführend Kapitel 8.4.2.4.

1.4. Generalverweis ins GmbH-Recht

Wie bereits in Kapitel 1.2.2.1. erwähnt, ist auf die FlexCo in ganz vielen Bereichen aufgrund des Generalverweises in § 1 Abs 2 GmbH-Recht anwendbar. Das FlexKapGG enthält sehr viele Regelungen, die für eine eigenständige Rechtsform essenziell sind, gar nicht. Es fehlen zB Regelungen über die Gründung, die Kapitalerhaltung, die Organe, die Haftung der Organe, das Organisationsrecht, das Recht der Liquidation udgl. Der Generalverweis ist daher überaus oft relevant und nicht eine bloße Auffangregelung.

§ 1 Abs 2 bestimmt konkret, dass für den Fall, dass im FlexKapGG keine abweichenden Regelungen getroffen werden, für die FlexCo „die für Gesellschaften mit beschränkter Haftung geltenden Bestimmungen anzuwenden“ sind. Die Gesetzesmaterialien schweigen zur Reichweite dieses Verweises.

Man kann jedoch gar nicht genug betonen, wie weit dieser Generalverweis in der Praxis reicht.

Zunächst ist festzuhalten, dass der Verweis nicht nur auf die Regelungen des GmbHG abzielt, sondern seinem Wortlaut nach auch auf anderen Bestimmungen, welche für die GmbH anzuwenden sind. Der Verweis erfasst daher auch alle S. 13anderen Gesetze, die für die GmbH gelten, und nicht nur das GmbHG. Es sind vielmehr alle Nebengesetze anzuwenden, die auch für die GmbH gelten. Manche Nebengesetze sind rechtsformneutral ausgestaltet oder beziehen sich nur auf Kapitalgesellschaften. Wenn sich eine Regelung an eine Kapitalgesellschaft richtet und damit auch die GmbH umfasst, so ist dieses Gesetz auch für die FlexCo anzuwenden, sofern das FlexKapGG keine Sonderreglung bereithält. Es braucht dazu keinen Analogieschluss, die Anwendung ergibt sich aus § 1 Abs 2. Insb sind daher die folgenden Nebengesetze auch auf die FlexCo anzuwenden: das Eigenkapitalersatzgestz (EKEG), das Spaltungsgesetz (SpaltG), das EU-Umgründungsgesetz (EU-UmgrG), das Umwandlungsgesetz (UmwG), das Unternehmensreorganisationsgesetz (URG), das Gesellschafterausschlussgesetz (GesAusG), das Virtuelle Gesellschafterversammlungen-Gesetz (VirtGesG) und das Kapitalberichtigungsgesetz (KapBG). Des Weiteren gilt auch das sonstige für Kapitalgesellschaften anwendbare Umgründungsrecht, vor allem das im AktG geregelte Verschmelzungsrecht (§§ 220 ff AktG iVm § 96 Abs 2 GmbHG iVm § 1 Abs 2).

Immer dann, wenn eine gesetzliche Regelung auf eine Kapitalgesellschaft abzielt, wird sie immer auch für die FlexCo gelten. Wenn ein Gesetz eine genauere Definition für eine Kapitalgesellschaft, Gesellschaft, juristische Person, einen Rechtsträger udgl bereithält und dabei auch die GmbH mitumfasst, wird die Regelung aufgrund von § 1 Abs 2 auch auf die FlexCo anzuwenden sein.

Während der Gesetzgeber im Firmenbuchgesetz (FBG) und im Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz (WiReG) die FlexCo ausdrücklich genannt hat, ist besonders augenfällig, dass die FlexCo im Unternehmensgesetzbuch (UGB) offenbar vergessen wurde. § 2 UGB regelt die Formunternehmer, damit ua alle in Österreich bestehenden Kapitalgesellschaftsformen, so auch die GmbH. Es fehlt jedoch die FlexCo in § 2 UGB. Dennoch kann kein Zweifel bestehen, dass aufgrund des Generalverweises des § 1 Abs 2 und der Tatsache, dass die FlexCo eine Kapitalgesellschaft ist (§ 1 Abs 1), sie auch eine Formunternehmerin ist. Das UGB ist im selben Umfang auf die FlexCo anzuwenden wie für die GmbH.

1.5. Kein Verweis auf das AktG

Wenn sich hingegen eine gesetzliche Regelung auf die Rechtsform der AG bezieht, ist die FlexCo nicht umfasst. Das FlexKapGG enthält insb keinen Verweis auf das AktG. Aufgrund des Verweises in § 1 Abs 2 zu den GmbH-rechtlichen Bestimmungen verbietet sich grundsätzlich eine analoge Anwendung von aktienrechtlichen Bestimmungen, wenn das FlexKapGG keine Regelung bereithält. Eine Analogie ist allenfalls – bei Vorliegen der dafür erforderlichen methodischen Voraussetzungen – bei jenen Rechtsinstrumenten denkbar, die aus dem Aktienrecht entlehnt wurden (zB Regelung über genehmigtes und bedingtes Kapital).