Praxishandbuch LSD-BG
1. Aufl. 2021
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S. 1015. Verwaltungsstrafverfahren und Rechtsmittel
Das LSD‑BG regelt in weiten Teilen das Verwaltungsstrafverfahren selbst. Teilweise finden aber auch die Bestimmungen des VStG Anwendung. Im nachfolgenden Kapitel soll der Gang des Verwaltungsstrafverfahrens sowie der Instanzenzug im Falle der Erhebung eines Rechtsmittels dargestellt werden.
5.1. Verfahrensgang
Kommt das Kompetenzzentrum, die Finanzpolizei oder die ÖGK nach Prüfung der Erhebungsergebnisse im Hinblick auf die Melde- und Bereithaltepflichten sowie die Entlohnung zum Ergebnis, dass eine Übertretung des LSD‑BG vorliegt, hat sie Anzeige an die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten. Diese Anzeige, die in Form eines Strafantrags erfolgt, enthält den Vorwurf der Übertretung eines gewissen Verwaltungsstraftatbestands, Angaben zum nach außen zur Vertretung befugten Organ, den von der Kontrollbehörde festgestellten Sachverhalt sowie Ausführungen zu Milderungs- und Erschwerungsgründen. Im Strafantrag ist vom Kompetenzzentrum, der Finanzpolizei oder der ÖGK auch eine entsprechende Strafhöhe zu beantragen.
Sofern die ÖGK Unterentlohnungen feststellt, ist der betroffene Arbeitnehmer darüber zu informieren (§ 14 Abs 3 LSD‑BG). Dadurch soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gewährt werden, Erkundigungen hinsichtlich der potenziellen Unterentlohnung einzuholen, seine Interessenvertretungen zu informieren und gegebenenfalls den Zivilrechtsweg einzuschlagen. Inhalt dieser Informationspflicht ist jedoch lediglich der Umstand, dass eine Anzeige vorgenommen wurde, nicht jedoch der konkrete Inhalt ebendieser. Der Arbeitnehmer hat kein Recht auf Übermittlung einer Kopie und ihm kommt durch dieses gesetzlich normierte Informationsrecht auch keine Parteistellung im Verfahren nach dem LSD‑BG zu.
5.2. Verfahren vor der Bezirksverwaltungsbehörde
Kommt es zu einer Anzeige, wird das Verwaltungsstrafverfahren nach dem LSD‑BG durch die zuständige Verwaltungsstrafbehörde eingeleitet. Verwaltungsstrafbehörde iSd LSD‑BG ist die jeweils örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel die Übertretung festgestellt wurde. Bezirksverwaltungsbehörden sind die Bezirkshauptmannschaften und im Fall von Städten mit eigenem Statut der jeweilige Magistrat.
Der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde wird dabei der Verwaltungsstrafakt samt Strafantrag von der zuständigen Kontrollbehörde übermittelt. In der Praxis S. 102bekommt in weiterer Folge der oder die Beschuldigte(n), als nach außen zur Vertretung befugten Organen der Gesellschaft, die Möglichkeit, eine Stellungnahme zum Vorwurf der Übertretung des LSD‑BG bzw zum Strafantrag abzugeben. Im Zuge dieser Stellungnahme kann eine Rechtfertigung zum Vorwurf unter Vorlage von Beweismitteln oder Nennung von Zeugen erfolgen. Zudem kann sogleich bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 45 VStG gestellt werden. In der Praxis empfiehlt es sich, von dieser Möglichkeit zur Stellungnahme sofort und umfassend Gebrauch zu machen, weil so mitunter das Verfahren noch relativ kostengünstig beendet oder zumindest lediglich der Ausspruch einer Ermahnung erreicht werden kann. Als Beschuldigter oder Berater sollte man sich daher bereits im Rahmen dieses ersten Verfahrensschrittes umfassend mit dem Akt und den zugrunde liegenden Tatsachen auseinandersetzen.
Folgende Prüfschritte empfehlen sich diesbezüglich:
Sachverhaltserhebung durch Abklärung der relevanten Tatsachen.
Einsichtnahme in den Strafantrag samt Beilagen und Anforderung des gesamten Verwaltungsstrafakts der Bezirksverwaltungsbehörde.
sofortige Offenlegung/Nachreichung von sämtlichen relevanten Informationen – ein Taktieren oder Zurückhalten ist kontraproduktiv;
Um Wiederholungen zu vermeiden: Prüfung des Verwaltungsstrafaktes, welche Unterlagen der Behörde bereits vorliegen (diese sollten nicht erneut vorgelegt werden).
Bei Unterentlohnungen: Konkrete Prüfung, ob eine strafbefreiende Nachzahlung möglich ist und in welcher Höhe (vgl dazu näher Kapitel 3.6.).
Sofern eine Stellungnahme des Beschuldigten erfolgt, steht es der Verwaltungsstrafbehörde frei, daraufhin wieder eine Stellungnahme der Kontrollbehörde einzuholen. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine fixen Fristen vor, weshalb dies im Ermessen der Behörde steht. Kürzere Fristen als 14 Tage zur Abgabe einer Stellungnahme werden wohl zweifelsfrei nicht verhältnismäßig bzw angemessen sein. Sollte die Frist faktisch nicht bewältigbar sein (etwa, weil der Beschuldigte sich erst zeitverzögert an den Berater wendet oder ein Vertretungswechsel erfolgt ist), wäre eine Fristerstreckung zu beantragen, die in den meisten Fällen auch genehmigt wird. Es empfiehlt sich in diesen Fällen eine kurze direkte Kontaktaufnahme mit der Behörde, bevor ein schriftlicher Fristerstreckungsantrag eingebracht wird.
Sind sämtliche Erhebungen durch die Bezirksverwaltungsbehörde abgeschlossen und wurde allen Parteien die Möglichkeit zum rechtlichen Gehör geboten, entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde mittels Straferkenntnis (Bescheid). Das Straferkenntnis führt zur Beendigung des Verwaltungsstrafverfahrens in erster Instanz.
S. 1035.3. Absehen von der Bestrafung
Der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz steht nach § 29 Abs 3 LSD‑BG die Möglichkeit zu, von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe auch nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen. Für ein Absehen von der Bestrafung gem § 29 Abs 3 LSD‑BG ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgelt nachweislich leistet. Zusätzlich muss die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts lediglich gering sein oder darf das Verschulden des Arbeitgebers leichte Fahrlässigkeit nicht überschreiten. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen zum Absehen von der Anzeige und zur tätigen Reue zu verweisen (vgl Kapitel 3.6. ff).
Bei Vorliegen der Voraussetzungen in § 29 Abs 3 LSD‑BG hat der Arbeitgeber einen Rechtsanspruch darauf, dass die Verwaltungsstrafbehörde von der Verhängung einer Strafe absieht.
Sofern weder eine geringe Unterschreitung noch leichte Fahrlässigkeit gegeben ist, kommt der Verwaltungsstrafbehörde keine Möglichkeit zu, von einer Bestrafung abzusehen. In diesem Fall wirkt die Nachzahlung nach § 29 Abs 3 letzter Satz LSD‑BG nicht strafbefreiend, sondern kann lediglich zu einer Strafmilderung führen, welche auch die Hälfte der Mindeststrafe unterschreiten kann, sofern die Voraussetzungen des § 20 VStG vorliegen und die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen (vgl diesbezüglich die Ausführungen in Kapitel 5.5. zur Strafbemessung).
5.4. Aussetzung des Verfahrens in Vorfragenkonstellationen
§ 29 Abs 3 LSD‑BG sieht für Unterentlohnungsverfahren eine verfahrensrechtliche Besonderheit vor und normiert eine Aussetzung des Verfahrens vor der Bezirksverwaltungsbehörde, wenn deren Entscheidung von der Klärung einer Vorfrage iSd § 38 AVG abhängt, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet.
Unter einer Vorfrage ist eine präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, die für den Ausgang des Verfahrens eine entscheidende und unabdingbare Voraussetzung bildet, die aber nicht in den Zuständigkeitsbereich der Bezirksverwaltungsbehörde im konkreten Fall fällt. Eine Vorfrage liegt vor, wenn der entscheidende Tatbestand ein Element enthält, das für sich allein betrachtet Gegenstand einer bindenden Entscheidung einer anderen Behörde oder eines anderen Gerichts ist.
S. 104Sofern eine Vorfrage iSv § 38 AVG vorliegt, hat die Bezirksverwaltungsbehörde in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vorfrage von der für sie tatsächlich zuständigen Behörde bzw dem Gericht als Hauptfrage bereits rechtskräftig entschieden wurde. Liegt noch keine rechtskräftige Entscheidung vor, kann die Behörde das Verfahren aussetzen und die Entscheidung abwarten oder die Vorfrage selbst beurteilen und diese Beurteilung der eigenen behördlichen Entscheidung zugrunde legen. Es handelt sich dabei um eine Ermessensentscheidung des Gerichts.
Derartige Vorfragenkonstellationen können sich im Anwendungsbereich des § 29 LSD‑BG dann ergeben, wenn vor dem Zivilgericht bereits ein Verfahren zu folgenden Rechtsfragen anhängig ist:
Vorliegen einer Unterentlohnung, wenn der Arbeitnehmer den Entgeltanspruch zivilrechtlich einklagt.
Generelle Qualifikation des Dienstverhältnisses (echter Dienstvertrag, freier Dienstvertrag, Werkvertrag).
Anwendbarer Kollektivvertrag auf das Dienstverhältnis.
Sofern eine rechtskräftige Entscheidung des zuständigen Gerichts iSd § 29 Abs 3 LSD‑BG vorliegt, kommt es innerhalb der Grenzen der Rechtskraft sowohl für die Behörde als auch die Parteien des Verfahrens zu einer Bindungswirkung an eine derartige Entscheidung. Für diese Bindungswirkung ist es ausreichend, wenn der Arbeitgeber im Gerichtsverfahren als Beklagter und im Verwaltungsstrafverfahren als Beschuldigter fungiert. Die mangelnde Parteistellung des Arbeitnehmers im Unterentlohnungsverfahren ist nicht schädlich für die Bindungswirkung.
UE ist die Bezirksverwaltungsbehörde in diesem Fall nicht befugt, eine vom gerichtlichen Urteil abweichende Entscheidung zu treffen. Hat das Gericht bspw rechtskräftig festgestellt, dass der geltend gemachte Entgeltanspruch nicht zu Recht besteht (die KV-Einstufung war korrekt, die Überstunden wurden tatsächlich nicht geleistet etc) steht es der Bezirksverwaltungsbehörde nicht frei, die Unterentlohnung dem Grunde und der Höhe nach abweichend zu beurteilen. In diesem Fall wäre das Verwaltungsstrafverfahren durch die Bezirksverwaltungsbehörde einzustellen. Das Verwaltungsstrafrecht hat sich dabei somit dem Grunde nach an der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu orientieren und darf keine davon abweichenden Beurteilungen und Entscheidungen vornehmen.
5.5. Strafbemessung
Die Strafbemessung durch die Bezirksverwaltungsbehörde folgt den Grundsätzen des VStG (insb § 19, 20, und 22 VStG). Nach § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Weiters sind die nach dem S. 105Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, sofern sie nicht bereits die Strafdrohung bestimmen (§ 19 Abs 2 VStG). Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zunehmen. Ebenso sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgfaltspflichten des Beschuldigten bei der Strafbemessung miteinzubeziehen.
5.5.1. Vorliegen eines Rechtsirrtums
Wie bereits in Kapitel 3.3. ausgeführt, setzt die Verhängung einer Strafe nach dem LSD‑BG ein Verschulden des Arbeitgebers voraus, wobei zur Verwirklichung der Verwaltungsstraftatbestände Fahrlässigkeit genügt.
Bei der Schuldfrage ist zu prüfen, ob die Verwaltungsvorschrift dem Täter iSd § 5 Abs 2 VStG vorwerfbar ist, oder ob vielmehr ein Rechtsirrtum vorliegt. Vorwerfbar und schuldhaft handelt nur, wer mit dem Unrechtsbewusstsein bzw im Bewusstsein handelt, dass die Tat gegen die Rechtsordnung verstößt. Vorwerfbar wäre der Rechtsirrtum, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann trotz Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift leicht erkennbar war. Ein Rechtsirrtum ist vorwerfbar, wenn der Täter sich mit den einschlägigen Vorschriften nicht auseinandergesetzt hat, obwohl er aufgrund seines Berufes, seiner Beschäftigung oder nach sonstigen Umständen dazu verpflichtet gewesen wäre. Im Bereich des Arbeitsrechts haben sich Arbeitgeber bspw mit den Arbeitnehmerschutzvorschriften ebenso wie Vorschriften zur Entlohnung bekannt zu machen.
Kommt der Täter dieser Erkundigungspflicht nach, bleibt sein Verhalten bei Übertretung eines Delikts zwar rechtswidrig, aber nicht schuldhaft. Diese Konstellation kann sich insb bei der Einholung von Auskünften kompetenter Stellen (zuständiger Behörden, Krankenversicherungsträger, Kollektivvertragspartner oder Kammern) ergeben, sofern eine vollständige Offenlegung des Sachverhaltes erfolgt. Dasselbe gilt auch für Ergebnisse von Beratungen des Arbeitnehmers mit überbetrieblichen Interessenvertretungen und darauf basierenden Vergleichen.
Nach der Rechtsprechung handelt der Täter dann nicht schuldhaft, wenn er sein Verhalten an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und – sofern eine solche fehlt – an der Vollzugspraxis der Behörden orientiert. Nicht zum Ausschluss des Verschuldens führt demgegenüber nach der strengen Rechtsprechung eine Einholung von Auskünften unzuständiger Behörden bzw berufsmäßiger Parteienvertreter (Rechtsanwalt, Steuerberater, Personalverrechner), wenngleich dies wenig nachvollziehbar erscheint. Sollte es sich bei dieser Auskunft um eine vertretbare Rechtsansicht handeln, ist nicht ersichtlich, weshalb diese nicht zum Ausschluss des Verschuldens auf Seite des Arbeitgebers führen sollte.
S. 106Die Rechtsprechung zum Vorliegen eines Rechtsirrtumes kann kurz zusammengefasst als streng bezeichnet werden, insb auch im Hinblick auf die Einholung einer Rechtsauskunft bei einem Berater.
In der Praxis empfiehlt sich daher bei extrem heiklen Gestaltungsfragen bzw bei Fragen, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern betreffen (zB im Bereich der Arbeitsvertragsgestaltung oder der Gestaltung von Arbeitszeitvereinbarungen) und mit einem Unterentlohnungsrisiko verbunden sind, die Einholung einer Stellungnahme der Kollektivvertragspartner, wenngleich diese erfahrungsgemäß oftmals nicht so leicht zu bekommen ist. Insb Berater bekommen oftmals keine Auskünfte, weil eine direkte Kontaktaufnahme durch den Arbeitgeber als Mitglied der Wirtschaftskammer gefordert wird. Von Arbeitgeberseite bei den Arbeitnehmervertretern (Gewerkschaft) Auskünfte zu erhalten, stellt sich noch schwieriger dar. Aufgrund der oftmals mit Auslegungsfragen des Kollektivvertrags verbundenen Unterentlohnungsrisiken ist diese abwehrende Haltung der Kollektivvertragspartner nicht verständlich und wäre eine größere Bereitschaft zu Klarstellungen und zur Schaffung von Rechtssicherheit wünschenswert.
In weiterer Folge ist dann iRd Verwaltungsstrafverfahrens das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums zu behaupten und durch Vorlage von entsprechenden Unterlagen (Auskunftseinholung) nachzuweisen.
5.5.2. Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens
Der Bezirksverwaltungsbehörde kommt nach § 45 Abs 1 Z 1–6 VStG die Möglichkeit zu, eine Einstellung des Verfahrens zu verfügen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Für das LSD‑BG ist insb Z 4 einschlägig, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind (§ 45 Abs 1 Z 4 VStG).
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist das Verschulden dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.
Eine geringe Beeinträchtigung der durch die Delikte des LSD‑BG geschützten Rechtsgüter kann dann argumentiert werden, wenn es zu keiner Verzerrung des Wettbewerbs gekommen ist (keine Unterentlohnung, aufrechte Sozialversicherung, keine Hinterziehung von Steuern und Abgaben). Diese „Rechtfertigung“ kann bei den Formaldelikten des LSD‑BG (zB Melde- oder Bereithaltungspflichten) herangezogen werden. Bei Unterentlohnungsverfahren scheidet ein VorS. 107gehen nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG jedoch aus, weil § 20 Abs 3 LSD‑BG normiert, dass diese Bestimmung in Unterentlohnungsverfahren nicht anwendbar ist. Der Bezirksverwaltungsbehörde ist beim Delikt der Unterentlohnung die Einstellung des Verfahrens verwehrt, weil nicht von einer geringen Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes und dessen geringer Bedeutung ausgegangen werden kann.
Grundsätzlich ist die Einstellung von Amts wegen wahrzunehmen. Die Bestimmung ermächtigt die Behörde nicht zu einer Ermessensausübung, sondern der Beschuldigte hat, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, Anspruch darauf, dass von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht wird. Trotzdem empfiehlt es sich, ebenso wie die außerordentliche Strafminderung auch die Einstellung zu beantragen, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen.
5.5.3. Ausspruch einer Ermahnung
Liegen die soeben dargestellten Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG (geringe Bedeutung des geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat, geringes Verschulden) kann die Behörde anstatt der Verhängung einer Strafe auch lediglich eine Ermahnung aussprechen, wenn dies geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Bei einer festgestellten Unterentlohnung kommt der Ausspruch einer Ermahnung iSd § 45 Abs 1 letzter Satz VStG nicht in Betracht, weil § 29 Abs 3 LSD‑BG diese Möglichkeit explizit ausschließt.
5.5.4. Unterschreiten der Mindeststrafe
Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, können die im LSD‑BG vorgesehenen Mindeststrafen um die Hälfte unterschritten werden. Bei den Milderungsgründen sind die § 32–35 StGB analog anzuwenden. Als Milderungsgründe können vom Beschuldigten im Anwendungsbereich von der Rechtsprechung anerkannt folgende Gründe vorgebracht werden:
Bisheriger ordentlichen Lebenswandel/Unbescholtenheit;
Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam;
reumütiges Geständnis;
unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer, die nicht vom Beschuldigten zu vertreten ist (diese wird in der Rechtsprechung des VwGH eher streng ausgelegt, bspw wurde sie nicht angenommen bei einer Verfahrensdauer von 18 Monaten).
S. 108Darüber hinaus können im Anwendungsbereich des LSD‑BG noch weitere Milderungsgründe angeführt werden, wobei nicht abschließend geklärt ist, ob diese von der Bezirksverwaltungsbehörde und den Verwaltungsgerichten auch anerkannt werden:
Bereitschaft zur Klärung des Sachverhaltes;
kooperatives Verhalten des Beschuldigten und sämtlicher Beteiligter während der Kontrolle und auch danach;
umgehende Übermittlung fehlender Dokumente an die Behörde;
nachträgliche Beantragung von ZKO-Meldungen oder A1-Formularen;
Nichtvorliegen von Unterentlohnungen, womit auch der Schutzzweck der Norm, die Sicherstellung des Entgeltanspruchs, erfüllt ist (bei Formaldelikten);
keinerlei Missachtung von arbeitsrechtlichen Vorschriften;
nachweislich aufrechte Sozialversicherung;
Leistung sämtlicher gesetzlicher Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge;
keinerlei Gefährdung oder gar der Eintritt eines Schadens;
Rechtsirrtum;
kurze Dauer der Beschäftigung (wenige Tage);
umgehende Einführung von Maßnahmen zur Verhinderung von künftigen Übertretungen (durch Weisung an die verantwortlichen Mitarbeiter, Einführung eines wirksamen Kontrollsystems etc).
Als Erschwerungsgrund kommt im Bereich der Delikte des LSD‑BG insb Vorsatz in Betracht, weil zur Verwirklichung der Delikte Fahrlässigkeit bereits genügt. Ob ein Wiederholungsfall vorliegt oder mehrere Arbeitnehmer betroffen sind, darf nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden, weil dies bereits bei den Strafsätzen Einfluss findet.
Grundsätzlich ist die Behörde nicht verpflichtet, Ermittlungen über das Vorliegen jedes denkbaren Milderungsgrundes anzustellen. Den Beschuldigten trifft diesbezüglich eine gewisse Mitwirkungspflicht. Von Amts wegen zu berücksichtigen ist nur die Unbescholtenheit. Es empfiehlt sich daher in der Praxis, iRe Stellungnahme zu den Vorwürfen sogleich etwaige Milderungsgründe möglichst umfassend darzustellen und gegebenenfalls durch entsprechende Nachweise zu begründen, um so eine Unterschreitung der Mindeststrafe bis zur Hälfte zu erreichen. Die Unterschreitung der Mindeststrafe bis zur Hälfte ist in der einzubringenden Beschwerde zum Schluss unter dem Punkt „Anträge“ zu beantragen.
5.6. Untersagung der Dienstleistung
Bei rechtskräftiger Bestrafung nach dem LSD‑BG sieht § 31 die Möglichkeit der Bezirksverwaltungsbehörde vor, Arbeitgebern die Untersagung der Dienstleistung für ein Jahr anzuordnen.
S. 109Von einer derartigen Untersagung sind Arbeitgeber betroffen, deren Sitz in der EU, im EWR oder in der Schweiz liegt, die entweder Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich beschäftigen oder grenzüberschreitend entsenden oder überlassen. Erfasst sind aber gleichsam auch Arbeitgeber mit Sitz in Österreich, die Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort im Ausland nach Österreich entsenden. Umfasst sind auch Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat (aufgrund der Verweise in § 31 LSD‑BG auf § 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1).
Voraussetzung für die Verhängung der Untersagung der Dienstleistung ist eine rechtskräftige Bestrafung hinsichtlich eines der folgenden Delikte:
Wiederholte nicht rechtzeitige oder unvollständige Erstattung der Entsendemeldung oder Änderungsmeldung (§ 26 Abs 1 Z 1 LSD‑BG);
wiederholte Erstattung der Entsendmeldung oder Änderungsmeldung mit vorsätzlich unrichtigen Angaben (§ 26 Abs 1 Z 2 LSD‑BG);
wiederholte Verweigerung des Zutritts sowie Erschwerung oder Behinderung von Kontrollen (§ 27 Abs 2 LSD‑BG);
Nichtbereithaltung der Lohunterlagen hinsichtlich mehr als drei Arbeitnehmern oder im Wiederholungsfall (§ 28 LSD‑BG);
Unterentlohnung von mehr als drei Arbeitnehmern oder im Wiederholungsfall (§ 29 Abs 1 LSD‑BG).
Hinsichtlich der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung der Wiederholungstat sind zumindest zwei voneinander unabhängige Übertretungen gefordert, deren zeitliche Lage zueinander nicht beachtlich ist, solange dies in der Evidenz über Verwaltungsstrafverfahren gem § 35 LSD‑BG rechtskonform nicht gelöscht sind.
Weitere Voraussetzung ist, dass es sich um eine bereits rechtskräftige Strafe handelt, welche dem Arbeitgeber zurechenbar ist. Diesem sind Bestrafungen zuzurechnen, die gegenüber dem zur Vertretung nach außen berufenen Vertreter oder gegenüber dem verantwortlich Beauftragten rechtskräftig verhängt wurden.
Liegen alle gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Recht, die Dienstleistung für eine Dauer von mindestens einem und maximal fünf Jahren zu untersagen. Der konkrete Zeitraum der Untersagung ist im Bescheid datumsmäßig festzuhalten, damit dieser ausreichend konkretisiert ist. Die Bemessung der Dauer hat dabei anhand der Kriterien für die Bemessung der Bestrafung nach § 19 Abs 1 VStG zu erfolgen und ist nach der Bedeutung der dort geschützten Rechtsgüter und der Intensität der Beeinträchtigung festzulegen. Grundsätzlich darf nur jene Tätigkeit untersagt werden, welche Gegenstand der Dienstleistung war, wofür die Verwaltungsübertretung verhängt wurde. Es darf zu keiner generellen Untersagung jedweder Tätigkeit des Unternehmens kommen, sondern nur jener, die Gegenstand des konkreten verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Auftrags war.
S. 110§ 31 Abs 2 LSD‑BG sieht die Möglichkeit vor, dass die Bezirksverwaltungsbehörde von einer Untersagung der Dienstleistung absehen kann, wenn der Arbeitgeber oder der Überlasser glaubhaft macht, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, die nochmalige Begehung der Verwaltungsübertretung abzuwenden und die Bezahlung der verhängten Geldstrafe erfolgt ist. Derartige Maßnahmen sind:
Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens;
Einschaltung eines Organs der internen Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften;
Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen zur Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften.
Aus verfahrensrechtlicher Sicht ist zu berücksichtigen, dass Voraussetzung der Verhängung eine rechtskräftige Bestrafung ist. Einer Bescheidbeschwerde im Rechtsmittelweg kommt grundsätzlich immer aufschiebende Wirkung zu. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann die aufschiebende Wirkung aber nach Abwägung der betroffenen öffentlichen Interessen und den Interessen der Parteien ausschließen, nach denen der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheids oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr in Verzug dringend notwendig ist (§ 13 VwGVG). Auch das Landesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wirkung unter denselben Voraussetzungen ausschließen.
Erbringt der Arbeitgeber trotz Untersagung der Dienstleistungen weiterhin die betreffende Dienstleistung, begeht er eine Verwaltungsübertretung. Es handelt sich dabei um ein Dauerdelikt, welches zudem als Ungehorsamsdelikt zu qualifizieren ist, für dessen Verwirklichung Fahrlässigkeit genügt, welche von der Behörde vermutet wird. Der Strafrahmen beträgt zwischen 2.000 € und 20.000 €. Gesetzlich ist kein Wiederholungsfall vorgesehen, weshalb die Wiederholung bei der Strafbemessung Einfluss nehmen wird.
5.7. Entzug der Gewerbeberechtigung
Neben der Untersagung der Dienstleistung nach § 31 LSD‑BG können Bestrafungen des LSD‑BG für inländische Arbeitgeber auch zu einem Entzug der Gewerbeberechtigung nach § 87 GewO führen. Die Gewerbeberechtigung ist zu entziehen, wenn die geforderte Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers aufgrund diverser Verwaltungsübertretungen nicht mehr angenommen werden kann. Dies wäre etwa denkbar, wenn der Arbeitgeber wegen wiederholten Unterentlohnungen bestraft wird, wobei es diesbezüglich noch keine veröffentlichten Entscheidungen gibt.
Der Entzug der Gewerbeberechtigung wird faktisch zu einem schwereren Eingriff in die Tätigkeit des Unternehmens führen als die Untersagung der Dienstleistung, S. 111weil davon auszugehen ist, dass in einem Betretungsfall wohl alle bestehenden Gewerbeberechtigungen entzogen werden, und es somit zu einem kompletten Verbot der Leistungserbringung kommt.
5.8. Rechtsmittel
Gegen das Straferkenntnis der Bezirksverwaltungsbehörde kann binnen vier Wochen ab Zustellung von sämtlichen Parteien des Verfahrens (Beschuldigter und Kontrollbehörde) Beschwerde an das jeweils zuständige LVwG erhoben werden.
5.8.1. Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht
Einer rechtzeitig beim LVwG eingebrachten Beschwerde kommt aufschiebende Wirkung zu (§ 41 VwGVG). In der Bescheidbeschwerde ist die Verletzung von subjektiven Rechten zu behaupten. Die Beschwerdelegitimation ist dabei stärker formalisiert als die Berufungslegitimation im AVG. Nach § 9 VwGVG hat die Beschwerde aus formaler Sicht folgende Punkte zu enthalten:
Bezeichnung des angefochtenen Straferkenntnisses mit konkreter Geschäftszahl und Datum der Ausstellung;
Bezeichnung der belangten Behörde;
Angaben zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde (exakter Zeitpunkt der Zustellung ist relevant);
Beschwerdegründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt:
–Unzuständigkeit;
–inhaltliche Rechtswidrigkeit;
–Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften;
das Begehren, zB:
–Antrag auf Einstellung nach § 45 Abs 1 Z 1–6 VStG;
–Antrag auf Ausspruch einer Ermahnung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG;
–Antrag auf Unterschreitung der Mindeststrafe bis zur Hälfte nach § 20 VStG.
Das LVwG ist an die in der Bescheidbeschwerde geltend gemachten Beschwerdegründe und das Beschwerdebegehren gebunden und kann Rechtswidrigkeiten, die in der Bescheidbeschwerde nicht geltend gemacht wurden, grundsätzlich nicht aufgreifen. Es ist daher unerlässlich, sämtliche einschlägigen Beschwerdegründe zu prüfen und diese in der Bescheidbeschwerde geltend zu machen.
Im Verfahren hinsichtlich Beschwerden gegen Verwaltungsstrafbescheide ist die Bestellung eines Verfahrenshilfeverteidigers vorgesehen (§ 40 VwGVG), sofern der Beschuldigte selbst keinen Wahlverteidiger heranzieht. Die aufschiebende S. 112Wirkung der Beschwerde kann bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ausgeschlossen werden (§ 13 VwGVG). Es gilt das Verbot der reformatio in peius. Aufgrund einer vom Beschuldigten erhobenen Beschwerde darf im Erkenntnis vom LVwG keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid (§ 42 VwGVG). Zudem ist eine mündliche Verhandlung vorgesehen, in der das LVwG Beweise aufzunehmen hat. Aufgrund der im LSD‑BG normierten Verwaltungsstraftatbestände entscheidet das LVwG selbst in der Sache mittels Erkenntnis, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
5.8.2. Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof
Gegen das Erkenntnis des LVwG kann binnen sechs Wochen ab Zustellung Revision an den VwGH erhoben werden, sofern eine Verletzung von subjektiv-öffentlichen Rechten vorliegt. Die Möglichkeit der Anrufung des VwGH wurde jedoch durch das Revisionsmodell stark eingeschränkt. Der Weg zum VwGH steht über das Revisionszulassungsmodell nur dann offen, wenn eine Rechtsfrage von „grundsätzlicher Bedeutung“ vorliegt (Art 133 Abs 4 B-VG). Darüber hat das LVwG im Erkenntnis mittels Beschluss auszusprechen und den Ausspruch kurz zu begründen (§ 25a VwGG). Der VwGH kann daher entweder durch Erhebung einer vom LVwG zugelassenen ordentlichen Revision angerufen werden oder im Falle der Nichtzulassung der Revision durch das LVwG mittels Erhebung einer außerordentlichen Revision, welche nur bei Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zulässig ist. Eine derartige Rechtsfrage liegt insb vor, wenn das Erkenntnis des LVwG von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH nicht einheitlich beantwortet wurde. In der außerordentlichen Revision müssen besondere Gründe dafür angeführt werden, warum die Revision entgegen der Auffassung des LVwG zulässig ist.
Die Revision ist beim zuständigen LVwG einzubringen. Die Revisionsfrist beträgt sechs Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses des LVwG. Der Revision kommt per se keine aufschiebende Wirkung zu, eine solche kann jedoch beantragt werden (§ 30 VwGG), sofern dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und mit dem Vollzug des Erkenntnisses ein unverhältnismäßiger Nachteil für den Revisionswerber verbunden wäre.
Formal hat jede Revision zwingend folgende Bestandteile zu enthalten (§ 28 Abs 1 VwGG):
Bezeichnung des angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses des LVwG samt Geschäftszahl und Datum;
Bezeichnung des LVwG, welches das Erkenntnis oder den Beschluss erlassen hat;
S. 113Angaben zur Rechtzeitigkeit der Revision;
Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision, sofern es sich um eine außerordentliche Revision handelt;
Sachverhalt;
Revisionspunkte:
–jene Rechte, in denen der Revisionswerber verletzt zu sein behauptet, sind taxativ aufzuzählen, eine exakte Zitierung der Gesetzesstelle ist zwar nicht gefordert, aber zweifelsfrei empfehlenswert;
Revisionsgründe:
–Unzuständigkeit;
–inhaltliche Rechtswidrigkeit;
–Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften;
–Aktenwidrigkeit;
–Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes;
–sonstige wesentliche Verfahrensmängel;
das Begehren, zB:
–Antrag auf Einstellung nach § 45 Abs 1 Z 1–6 VStG;
–Antrag auf Ausspruch einer Ermahnung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG;
–Antrag auf Unterschreitung der Mindeststrafe bis zur Hälfte nach § 20 VStG;
Antrag auf Kostenersatz (§ 59 Abs 1 VwGG, pauschaler Kostenersatz aktuell in Höhe von 1.106,40 € laut VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014).
Im Falle einer ordentlichen Revision werden seitens des LVwG den anderen Parteien jeweils Ausfertigungen der Revision samt Beilagen zugestellt und es ergeht eine Aufforderung, binnen höchstens acht Wochen eine Revisionsbeantwortung einzubringen. Bei Vorliegen einer außerordentlichen Revision hat das LVwG diese dem VwGH umgehend vorzulegen und sie gleichzeitig an die anderen Parteien des Verfahrens zuzustellen. Sofern sich diese zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, erfolgt eine Aufforderung zur Einbringung einer Revisionsbeantwortung (ebenfalls binnen acht Wochen).
Der VwGH ist grundsätzlich an die Feststellung des belangten LVwG gebunden, er kann die Entscheidung aber wegen Aktenwidrigkeit oder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts aufheben. Weiters kann er die Revision als unbegründet abweisen, die angefochtene Entscheidung des LVwG aufheben oder direkt in der Sache selbst entscheiden, wenn die Angelegenheit entscheidungsreif ist und die Entscheidung in der Sache selbst im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit, und Kostenersparnis liegt. In diesem Fall kann der VwGH auch selbst den maßgeblichen Sachverhalt feststellen oder gegebenenfalls das LVwG mit weiteren Sachverhaltsermittlungen beauftragen. Im Falle einer Aufhebung tritt die Rechtssache in jene Lage zurück, in der sie sich vor Erlass der angefochtenen Entscheidung des LVwG befunden hat.
S. 1145.8.3. Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof
Bei Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten, oder wegen der Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes steht auch der Weg zum VfGH über eine Entscheidungsbeschwerde nach Art 144 B-VG offen. Geltend gemacht werden kann somit entweder die Verletzung von Rechten durch die Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes oder aber auch die Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten. Dies kann dann der Fall sein, wenn das LVwG dem LSD‑BG irrtümlich einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, es bloß zum Schein anwendet oder überhaupt gesetzlos vorgeht. Wird rein die Verletzung von Rechten wegen der Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm geltend gemacht, prüft der VfGH nicht von sich aus, ob auch eine Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten vorliegt. Eine solche Prüfung muss ausdrücklich begehrt werden, erfolgt dies jedoch, muss der VfGH jede derartige Rechtsverletzung aufgreifen, auch wenn sie der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat. Sollten Bedenken gegen eine gesetzliche Bestimmung vom VfGH gehegt werden, muss dieser von sich aus einem Verfahren zur Prüfung dieser Norm einleiten und sie im Falle der Rechtswidrigkeit aufheben. Im Beschwerdeverfahren vor dem VfGH besteht Anwaltszwang. Die Beschwerde ist direkt beim VfGH in elektronischer Form binnen sechs Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses des LVwG einzubringen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, wobei eine solche beantragt werden kann.
Folgenden Inhalt hat die Beschwerde zu enthalten (§ 82 VfGG):
Bezeichnung des angefochtenen Erkenntnisses und des LVwG samt Geschäftszahl und Datum;
Angaben zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde;
Sachverhalt;
Angaben, ob der Beschwerdeführer durch das Erkenntnis in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen der Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt ist;
das Begehren;
Antrag auf Kostenersatz;
gegebenenfalls: Antrag auf Abtretung an den VwGH (kann auch noch innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Abweisung oder Ablehnung durch den VfGH beantragt werden).
Die Entscheidung des VfGH kann auf Zurückweisung, Abweisung der Beschwerde oder auf Aufhebung des Erkenntnisses lauten. Im Falle einer Aufhebung muss das LVwG eine Ersatzentscheidung mit Bindung an die Rechtsansicht des VfGH erlassen.
S. 115Im Falle eines Individualantrages (Art 139 und Art 140 B-VG) könnte auch die Aufhebung von verfassungswidrigen Gesetzen begehrt werden. In einem derartigen Verfahren könnte der VfGH auch die Aufhebung der gesetzlichen Bestimmung beschließen.
5.9. Grenzüberschreitende Vollstreckung von Entscheidungen
Das 3. Hauptstück des LSD‑BG regelt spezielle Bestimmungen zur Durchsetzung von Maßnahmen zum Schutz arbeitsrechtlicher Ansprüche bei grenzüberschreitenden Sachverhalten. Die Bestimmungen der § 36 ff kommen erst nach Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens zur Anwendung, und somit auch erst nach Ausschöpfung des Instanzenzuges. Um die grenzüberschreitende Vollstreckung derartiger Entscheidungen zu erleichtern, wurde ein eigenes Binnenmarkt-Informationssystem (IMI) geschaffen, welches von den Verwaltungsbehörden und Gerichten für Zustellungen, Informationsbeschaffung und die Vollstreckung von Entscheidungen zu verwenden ist.
5.10. Zusammenfassender Überblick
Wer ist die zuständige Verwaltungsstrafbehörde 1. Instanz?
Die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde. Diese entscheidet in 1. Instanz mittels Straferkenntnis (Bescheid).
Besteht auch noch nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens die Möglichkeit einer Einstellung?
Ja. Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des Entgelts bei einer Unterentlohnung lediglich gering ist oder das Verschulden leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt, kann die Bezirksverwaltungsbehörde das Verfahren einstellen, wenn der Arbeitgeber über Aufforderung die ausstehende Entgeltsdifferenz nachzahlt.
Welche Möglichkeiten kommen der Bezirksverwaltungsbehörde neben der Verhängung einer Verwaltungsstrafe noch zu?
Die Bezirksverwaltungsbehörde kann bei Übertretungen der Formaldelikte – nicht aber bei der Unterentlohnung – eine Einstellung verfügen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des VStG (geringe Rechtsgutbeeinträchtigung, geringes Verschulden) vorliegen. In diesem Fall kann auch nur eine Ermahnung ausgesprochen werden. Sofern die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen, können die im LSD‑BG normierten Mindeststrafen auch um die Hälfte unterschritten werden.
S. 116Gibt es neben einer Bestrafung weitere negative Konsequenzen für den Arbeitgeber?
Ja, bei wiederholter Übertretung von gewissen Tatbeständen kann die Bezirksverwaltungsbehörde auch die Dienstleistungserbringung für einen Zeitraum von einem bis fünf Jahren untersagen. Im rein innerstaatlichen Bereich kann es auch zu einem Entzug der Gewerbeberechtigung nach § 87 GewO kommen.
Wie ist der Instanzenzug geregelt?
Gegen die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde kann binnen vier Wochen ab Zustellung Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden, welches mit Erkenntnis entscheidet. Gegen dieses Erkenntnis kann binnen sechs Wochen ab Zustellung Revision an den VwGH erhoben werden, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Bei Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten steht binnen sechs Wochen auch der Weg zum VfGH über eine Entscheidungsbeschwerde offen.