S. 794. Kontrollverfahren

Im LSD‑BG ist die Behörde, die das Verwaltungsstrafverfahren vollzieht und die Strafe zu verhängen hat, von den Kontrollorganen zu unterscheiden, die Prüfungshandlungen und Ermittlungen vornehmen. Die Bezirksverwaltungsbehörden, die als Verwaltungsbehörden das Verwaltungsstrafverfahren von Amts wegen durchführen, sind aber nicht an vorher stattgefundene Kontrollen durch die Kontrollorgane gebunden, sondern können auch bspw aufgrund von Anzeigen Dritter selbst tätig werden.

Die Kontrollorgane im LSD‑BG sind:

• Die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) im Hinblick auf Arbeitnehmer, die dem ASVG unterliegen oder ihren gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich haben.

• Die Finanzpolizei im Auftrag des Kompetenzzentrums LSDB im Hinblick auf Arbeitnehmer, die nicht dem ASVG unterliegen und ihren gewöhnlichen Arbeitsort nicht in Österreich haben.

• Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse im Hinblick auf Arbeitnehmer, die dem BUAG unterliegen.

Da für Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich regelmäßig im Anwendungsbereich des LSD‑BG nur der Tatbestand der Unterentlohnung relevant ist, beschränkt sich die Prüfung der ÖGK im Wesentlichen auf diesen einen Tatbestand.

Im folgenden Kapitel soll im Besonderen auf die spezifischen Prüfhandlungen der Kontrollorgane aus Sicht des geprüften Arbeitgebers eingegangen werden.

4.1. Prüfung durch die Österreichische Gesundheitskasse

Die ÖGK ist verpflichtet, iRd LSD‑BG tätig zu werden – insb zur Erstattung einer Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde –, wenn sie im Rahmen ihrer Tätigkeit Unterentlohnung iSd LSD‑BG feststellt. Dies erfolgt regelmäßig iRv Außenprüfungen, die im Kern auf die Einhaltung von Melde- und Abgabenentrichtungsverpflichtungen gerichtet sind. Die Prüfer sind aber durch Richtlinien angewiesen, auch Prüfungshandlungen durchzuführen, die explizit auf die Aufdeckung von Unterentlohnung gerichtet sind.

Die gesetzlichen Grundlagen für die Sozialversicherungsprüfung finden sich in § 41a ASVG. Diese Bestimmung umfasst die Prüfung der Sozialversicherungsbeiträge und die Beiträge zum BMSVG. Seit 2003 war diese Prüfung sowie die Lohnabgabenprüfung (§ 86 EStG) in der Gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben S. 80(GPLA) zusammengefasst; was bedeutete, dass sowohl die damaligen Gebietskrankenkassen als auch das Finanzamt abwechselnd alle lohnabhängigen Abgaben prüften. Mit dem Bundesgesetz über die Prüfung lohnabhängiger Abgaben und Beiträge (PLABG, BGBl I 2018/98) sollte eine weitere Vereinheitlichung des Verfahrens erreicht werden, indem dem im BMF eingerichteten „Prüfdienst für lohnabhängige Abgaben und Beiträge“ die Kompetenz für sämtliche Prüfungshandlungen – dabei auch der Prüfkompetenz für Kontrollen nach dem LSD‑BG – übertragen wurde.

Wesentliche Teile des PLABG wurden aber in einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes als verfassungswidrig aufgehoben, da die Bündelung sämtlicher Einflussmöglichkeiten auf das Prüfverfahren beim BMF gegen das verfassungsrechtlich geschützte Prinzip der Selbstverwaltung der Krankenversicherungsträger verstößt. Im Reparaturgesetz, das mit Wirkung zum 1.7.2020 umgesetzt wurde, wurde neben Umbenennung des Prüfdienst in „Prüfdienst für Lohnabgaben und Beiträge“ (PLB) geändert, dass der PLB wieder der jeweils zuständigen Behörde (Finanzamt, ÖGK und Gemeinden) weisungsgebunden ist. Zudem erhält die ÖGK wieder eigene Prüfkompetenz und kann wie bisher selbst Sozialversicherungsprüfungen gemeinsam mit der Lohnsteuer- und Kommunalsteuerprüfung durchführen.

Mit dieser gesetzlichen Neuregelung erfolgte auch eine Rückübertragung der Kompetenz im Hinblick auf den Vollzug des LSD‑BG vom Prüfdienst an die ÖGK. Diese wird also weiterhin auf Basis der Richtlinien für ihre Prüfer und die Prüfer des PLB eigene Prüfungshandlungen im Hinblick auf Aufdeckung von Unterentlohnung durchführen.

4.1.1. Prüfungsablauf und Wiederholungsprüfung

Vor Beginn der Prüfung ergeht ein Prüfungsauftrag in Form eines Bescheids, gegen den ein abgesondertes Rechtsmittel nicht möglich ist, und der den Zeitraum der Prüfung und die betroffenen Abgaben zu bezeichnen hat. Die Lohnkontrolle iSd LSD‑BG ist dabei nicht gesondert aufgeführt – dennoch kann und muss der Prüfer Prüfungshandlungen im Hinblick auf das Vorliegen von Unterentlohnung durchführen und allenfalls eine Anzeige wegen Unterentlohnung erstatten.

Im Prüfungsauftrag ist anzugeben, ob eine Selbstanzeige iSd § 29 FinStrG erstattet wird. Im Hinblick auf das Thema dieses Buches ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der strafbefreienden tätigen Reue in Bezug auf Unterentlohnung, auch wenn sie dem Wesen nach einer Selbstanzeige gleicht – Straffreiheit durch nachträgliche Wiedergutmachung –, um keine Selbstanzeige iSd § 29 FinStrG handelt. S. 81Die Voraussetzungen für die Straffreiheit sind bei der tätigen Reue andere als beim Institut der Selbstanzeige, so bedingt Erstere unbedingt die Schadenswiedergutmachung (iSe Nachzahlung an die Arbeitnehmer), bevor Ermittlungen durch die Behörden aufgenommen werden. Die bloße Bekanntgabe, dass es zu Unterentlohnungen gekommen ist, ohne entsprechende Schadenswiedergutmachung, wirkt nicht strafbefreiend.

Die Prüfungshandlungen sind grundsätzlich beschränkt auf die im Prüfungsauftrag angeführten Jahre. Die Prüfung kann aber nach Ermessen des Prüfers auf davor oder danach liegende Zeiträume ausgedehnt werden. Eine Wiederholungsprüfung, also die erneute Prüfung bereits geprüfter Zeiträume, ist aber rechtlich nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegen. Das ist in der Praxis insb dann der Fall, wenn iZm dem abgeschlossenen Verfahren neue Tatsachen hervorgekommen sind. Neue Tatsachen sind zB Feststellungen über konkrete Sachverhalte, die iRe Betriebsprüfung aufkommen. Keine neuen Tatsachen liegen vor und eine Wiederholungsprüfung ist damit nicht möglich, wenn der Lohnabgabenprüfer Tatsachen rechtlich anders würdigt (zB die Einstufung der Arbeitnehmer als zu gering ansieht) als der Lohnabgabenprüfer des bereits abgeschlossenen Zeitraums.

4.1.2. Vorzulegende Unterlagen

Der Arbeitgeber hat iRv Lohnabgaben- und Beitragsprüfungen sämtliche Unterlagen vorzulegen, die über Bestand und Umfang einer Abgabepflicht Auskunft geben. Darüber hinaus kann die ÖGK gem § 14 Abs 2 LSD‑BG Einsicht in sämtliche Unterlagen nehmen, die für die Lohnkontrolle erforderlich sind. Das können etwa sein:

• Lohnkonten, meist in Form von Druckdateien und Exportfiles zur elektronischen Weiterverarbeitung;

• Urlaubs-, Reise- und Krankenstandsaufzeichnungen;

• Unterlagen über die Einstufung der Arbeitnehmer im anzuwendenden Kollektivvertrag, Dokumentation über vorgenommene Kollektivvertragserhöhungen und kollektivvertragliche Vorrückungen;

• Dienstverträge und sonstige dienstvertragliche Vereinbarungen, Stellenbeschreibungen, Inserate für vakante Positionen;

• Arbeitszeitvereinbarungen, insb im Hinblick auf flexible Arbeitszeitmodelle (gleitende Arbeitszeit, Durchrechnung, Schicht);

• Deckungsprüfungsberechnungen bei Überstundenpauschalen und All-In-Vereinbarungen;

• Aufzeichnungen über Arbeiten, die Ansprüche auf kollektivvertragliche Zulagen begründen (etwa Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszulagen);

• sämtliche Geschäftsbücher wie Jahresabschlüsse, Saldenlisten, Kontoausdrucke und einzelne Belege.

S. 824.1.3. Prüfungshandlungen

Ein Prüfungsschwerpunkt der Unterentlohnungsprüfung ist die korrekte Anwendung des Kollektivvertrags bei der Einstufung der Dienstnehmer und die Einhaltung des kollektivvertraglichen Mindestgehalts- bzw Mindestlohns. Im Rahmen dieser Überprüfung wird zuerst untersucht, welche Kollektivverträge oder sonstige lohngestaltende Vorschriften auf die Arbeitsverhältnisse zur Anwendung kommen. Dazu kontrolliert der Prüfer primär anhand der aufrechten Gewerbeberechtigungen die Fachgruppenzugehörigkeit bei der Wirtschaftskammer, die für die Kollektivvertragszugehörigkeit idR relevant ist. Hat der Prüfer den Verdacht, dass der Arbeitgeber eine Tätigkeit ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung ausübt und daher gem § 2 Abs 13 GewO die Arbeitsverhältnisse dem für diese Gewerbe abgeschlossenen Kollektivvertrags unterliegen, kann er auch dahingehend Prüfungshandlungen setzen.

Dasselbe gilt auch für Mischbetriebe mit mehreren Gewerbeberechtigungen, bei denen sich die Kollektivvertragszugehörigkeit nach jenem Wirtschaftsbereich richtet, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat. Ist im Einzelfall fraglich, welcher Wirtschaftsbereich die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat, kann es ratsam sein, entsprechende Dokumentationen (Übersicht über die Umsätze, Deckungsbeiträge und Gewinne in den einzelnen Wirtschaftsbereichen) als Nachweis zu führen. In Betrieben ohne Kollektivvertragszugehörigkeit wird besonderes Augenmerk auf die möglicherweise verpflichtende Anwendung von Mindestlohntarifen gelegt.

Im Hinblick auf die Einstufung der Arbeitnehmer in die Verwendungsgruppen des Kollektivvertrags geht der Prüfer wie folgt vor:

• Gibt es Parameter für die Einstufung, die klar und eindeutig sind, weil sie auf leicht nachvollziehbaren Tatsachen beruhen (zB eine abgeschlossene Lehrabschlussprüfung als Einstufungsparameter) oder weil es klare Rechtsprechung gibt (zB Kassenkräfte in Beschäftigungsgruppe 3 im alten Gehaltsschema für Handelsangestellte), sind dies einfach zu treffende Feststellungen für den Prüfer.

• Den Prüfern liegen manchmal Unterlagen zu Arbeitsgerichtsprozessen und Streitigkeiten zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmervertreterorganisationen vor, aus denen hervorgeht, dass Arbeitnehmer eine Falscheinstufung bemängeln bzw der Arbeitgeber durch Anerkennung einer diesbezüglichen arbeitsrechtlichen Forderung eine solche auch eingeräumt hat. Das ist ein Anhaltspunkt für den Prüfer, dass derartige Fälle von Falscheinstufungen öfter vorkommen könnten.

• Sind die Kriterien für die Einstufung nicht so eindeutig und gab es auch noch keine arbeitsrechtlichen Verfahren, die auf eine systematische Unterentlohnung hindeuten, kann sich der Prüfer der im Betrieb verwendeten Stellenbeschreibungen und Organigramme bedienen oder die Tätigkeitsbeschreibungen in den Dienstverträgen auf Übereinstimmung mit den Beschreibungen der BeS. 83schäftigungsgruppen überprüfen. Manchmal geben auch öffentliche Stellenausschreibungen für vakante Positionen, die detaillierte Aufgabenbeschreibungen enthalten, Auskunft darüber, welche Tätigkeiten und Verantwortlichkeiten eine Position mit sich bringt.

• Der Prüfer kann die Einstufung von Arbeitnehmern vergleichen, die dieselben Positionen im Unternehmen ausfüllen. Sind die Einstufungen nicht einheitlich, kann das ein Hinweis sein, dass manche Arbeitnehmer zu niedrig eingestuft sind.

• Letztlich kann der Prüfer auch einzelne Arbeitnehmer zu ihrem Tätigkeitsfeld befragen und aus den Aussagen der Arbeitnehmer die korrekte Einstufung ableiten.

Aus den Arbeitszeitaufzeichnungen lässt sich ableiten, ob alle geleisteten Überstunden nach dem Gesetz und dem Kollektivvertrag bezahlt wurden. Folgende Prüfungshandlungen können gesetzt werden:

• Wird vom Arbeitgeber ein flexibles Arbeitszeitmodell (Gleitzeit, durchrechenbare Arbeitszeit) oder Schichtarbeit angewendet, das den Wegfall von Überstundenzuschlägen im Durchrechnungszeitraum zur Folge hat, wird geprüft, ob diese Vereinbarung zum Arbeitszeitmodell auch wirksam zustande gekommen ist (Schriftlichkeit von Gleitzeitvereinbarungen, erfülltes Erfordernis zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung etc). Ist dies nicht der Fall, kann dies im Hinblick auf nicht bezahlte gebührende Überstundenzuschläge eine Unterentlohnung bedeuten.

• Wurde mit einem Arbeitnehmer zulässigerweise Zeitausgleich vereinbart, wird die korrekte Fortführung der Zeitsalden geprüft (zB der Übertrag vom Monatsendsaldo auf das Monatsbeginnsaldo des Folgemonats).

• Wurden Pauschalvereinbarungen (Überstundenpauschale, All-In) getroffen, werden die vom Arbeitgeber durchgeführten Deckungsprüfungen dahingehend überprüft, ob mit der Überzahlung der kollektivvertragliche Mindestanspruch gedeckt ist.

Kollektivvertragliche Sonderzahlungen (Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration) sind eine häufige Fehlerquelle in der Personalverrechnung und damit regelmäßiges Prüfgebiet bei Unterentlohnungsprüfungen. Folgende Fälle von Unterentlohnung können vorkommen:

• Der Kollektivvertrag sieht vor, dass im Hinblick auf einen unterjährigen Austritt bereits bezahlte Urlaubszuschüsse nicht rückverrechnet werden dürfen. Dieses Verbot wurde nicht beachtet.

• Bei der Berechnung von Sonderzahlungen wird § 19d AZG (oder eine abweichende kollektivvertragliche Vorschrift) nicht (richtig) berücksichtigt, der vorsieht, dass Teilzeit-Mehrarbeitszeiten zusätzlich zum Monatsgehalt zu berücksichtigen sind.

• S. 84Sonderzahlungen werden für Zeiten ohne Entgeltanspruch gekürzt, obwohl der Kollektivvertrag eine Kürzung nicht zulässt.

• Der Arbeitgeber hat mit seinen Arbeitnehmern abweichende Auszahlungszeitpunkte für die Sonderzahlungen vereinbart, dabei aber nicht beachtet, dass für die Höhe des Sonderzahlungsanspruchs die Verhältnisse im Zeitpunkt der kollektivvertraglichen Fälligkeit maßgeblich sind (zB Monatsgehalt im November, Mischberechnungen bei Änderung der Wochenarbeitszeit) und nicht Verhältnisse zu den abweichenden Auszahlungszeitpunkten.

4.1.4. Konsequenzen festgestellter Unterentlohnung

Stellt die ÖGK im Rahmen ihrer Prüfung einen Fall von Unterentlohnung fest, hat sie zu beurteilen, ob sie im konkreten Fall von der Erstattung einer Anzeige abzusehen hat (ausführlich dazu im Kapitel 4.5.). Da die Voraussetzung für ein Absehen von der Anzeige ist, dass nachweislich eine vollständige Nachzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Entgelts erfolgt, verlangt der Prüfer in diesem Fall korrigierte Abrechnungen und Überweisungsbelege über die erfolgte Nachzahlung an den Arbeitnehmer. Dauert es, die Nachzahlungen vorzubereiten und durchzuführen – etwa, weil für viele betroffene Arbeitnehmer die Nachzahlungsbeträge zu erheben sind und eine entsprechende Mitarbeiterkommunikation vorzubereiten ist –, kann der Nachweis mit Einverständnis des Prüfers auch noch nach Abschluss der Prüfung erbracht werden.

Liegen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anzeige nicht vor – entweder, weil die Unterentlohnung nicht geringfügig ist bzw das Verschulden des Arbeitgebers leichte Fahrlässigkeit übersteigt oder weil der Arbeitgeber eine Nachzahlung an die Arbeitnehmer verweigert –, hat die ÖGK verpflichtend eine Anzeige bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten.

Die ÖGK hat die von einer Anzeige in einem Verfahren zu Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmer darüber zu informieren. Dies gilt unabhängig davon, ob es im Verwaltungsstrafverfahren bei der Bezirksverwaltungsbehörde zu einer Bestrafung des Arbeitgebers kommt oder nicht. Diese Information soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich selbst über seine arbeitsrechtlichen Ansprüche zu informieren und Ansprüche, sofern sie zivilrechtlich noch nicht verfallen sind, geltend machen zu können.

Oft entsteht dem Arbeitgeber durch das Bekanntwerden der Unterentlohnung ein größerer Schaden – etwa an Prestige in der Öffentlichkeit oder dem Vertrauen der Arbeitnehmerschaft – als durch die Verwaltungsstrafe selbst. Aufgrund der Informationspflicht an den Arbeitnehmer lässt sich ein Bekanntwerden durch bloße Akzeptanz einer Strafe nicht vermeiden. Daher empfiehlt sich in den meisten Fällen eine offene Nachzahlung an die Belegschaft, die auch dann zu einer Möglichkeit des Absehens von einer Anzeige oder einem strafmildernden Umstand S. 85führt, wenn ein allfälliges Verschulden des Arbeitgebers gegenüber der Arbeitnehmerschaft nicht offengelegt wird. So kann die Nachzahlung an die Arbeitnehmerschaft auch als Eingestehen eines unabsichtlichen Fehlers dargestellt werden. Entscheidend ist hier uE, auf eine professionelle Mitarbeiterkommunikation zu setzen.

4.2. Prüfung durch die Finanzpolizei

In den Aufgabenbereich des Kompetenzzentrums LSDB fällt die Kontrolle der tatsächlichen Entlohnung von Arbeitnehmern, die nicht dem ASVG unterliegen und ihren gewöhnlichen Arbeitsort nicht in Österreich haben. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Arbeitnehmer, die von ausländischen Arbeitgebern zur Arbeitsausübung nach Österreich entsendet werden und iRd Entsendung weiterhin dem Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates unterliegen. Die Kernaufgabe des Kompetenzzentrums ist es also zu verhindern, dass sich ausländische Unternehmen, die Arbeitnehmer nach Österreich entsenden, einen Wettbewerbsvorteil durch niedrigere Lohn- und Gehaltszahlungen verschaffen.

Da diese Unternehmen idR in Österreich für Sozialversicherungszwecke nicht registriert sind und daher keine Bezugsdaten an Behörden übermitteln müssen sowie in Österreich keine Büroräumlichkeiten unterhalten, die kontrolliert werden könnten, ist das Kompetenzzentrum LSDB in hohem Ausmaß auf Vor-Ort-Prüfungen angewiesen. Diese Kontrollen erfolgen jedoch nicht durch das Kompetenzzentrum LSDB selbst, sondern durch die Finanzpolizei.

Die Finanzpolizei ist berechtigt, Grundstücke, Baulichkeiten, Betriebsstätten, Betriebsräume und Arbeitsstätten zu betreten, angetroffene Personen einzuvernehmen und in alle erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen. Müssen die Unterlagen aufgrund einer Ausnahme nicht am Einsatzort bereitgehalten werden (s ausführlich Kapitel 2.4.3.), kann die Finanzpolizei die Übermittlung der Unterlagen bis zum zweitfolgenden Werktag verlangen.

Die Ergebnisse der Kontrolle leitet die Finanzpolizei an das Kompetenzzentrum LSDB weiter. IdR sollte die Meldung der Finanzpolizei bereits alle für die folgende Strafverfolgung notwendigen Informationen enthalten – häufig fehlen aber Unterlagen, die für eine vollständige Sachverhaltswürdigung notwendig sind. Die ergänzenden Unterlagen fordert die Finanzpolizei beim Arbeitgeber nachträglich an. Bspw sind im Kontrollzeitpunkt naturgemäß noch nicht alle Lohnunterlagen für den ganzen Entsendezeitraum am Einsatzort verfügbar, weshalb diese oft nachträglich elektronisch zu übermitteln sind.

Zur raschen Abwicklung der Prüfungshandlungen ist der Arbeitgeber gut beraten, Richtlinien für den Fall einer Kontrolle aufzustellen. Diese sollten vorgeben, wo sämtliche Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen aufbewahrt werden sollen (am besten gesammelt in einem Ordner) und welche am Arbeitsort anwesende S. 86Person den Prüfern vorrangig Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt. Diese Person sollte die Prüfer bei der gesamten Kontrollhandlung begleiten und bei der Befragung anderer Arbeitnehmer anwesend sein.

Das Kontrollzentrum LSDB hat die Arbeitnehmer, die von einer Anzeige in einem Verfahren zur Unterentlohnung umfasst sind, darüber zu informieren. Dies gilt unabhängig davon, ob es im Verwaltungsstrafverfahren bei der Bezirksverwaltungsbehörde zu einer Verurteilung des Arbeitgebers kommt oder nicht. Diese Information soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich selbst über seine arbeitsrechtlichen Ansprüche zu informieren und Ansprüche, sofern sie zivilrechtlich noch nicht verfallen sind, geltend machen zu können.

4.2.1. Vorläufige Sicherheitsleistung

Die Finanzpolizei ist bei der Überprüfung ausländischer Arbeitgeber häufig mit dem Problem konfrontiert, dass die Verantwortlichen für Gesetzesübertretungen – nämlich die Geschäftsführer der ausländischen Arbeitgeber – nur schwer verfolgbar sind. Sie erhält daher mit § 33 und § 34 LSD‑BG Instrumente, um allfällige Verwaltungsstrafen einbringen und damit die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen auch wirksam durchsetzen zu können.

Die Finanzpolizei kann von der in der Entsendemeldung angegebenen Ansprechperson des Unternehmens – sofern der Arbeitgeber oder Überlasser selbst oder ein von ihm bestellter Vertreter bei der Amtshandlung nicht selbst anwesend sind – eine vorläufige Sicherheitsleistung fordern, wenn folgende zwei Bedingungen erfüllt sind:

• Es besteht ein begründeter Verdacht einer Verwaltungsübertretung (zB keine übermittelte ZKO-Meldung, Lohnunterlagen werden nicht vorgewiesen, Vereitelungshandlungen bei der Lohnkontrolle).

• Es ist aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass eine Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus in der Person des Arbeitgebers liegenden Gründen unmöglich oder erschwert wird.

Bei der Beurteilung der Möglichkeit einer Strafverfolgung kommt dem Umstand eine wesentliche Bedeutung zu, ob Österreich mit dem betreffenden Sitzstaat des ausländischen Arbeitgebers oder Überlassers ein Rechtshilfeübereinkommen abgeschlossen hat. Besteht mit dem Land kein Rechtshilfeabkommen (oder wurde dieses nicht entsprechend umgesetzt), ist regelmäßig davon auszugehen, dass wesentliche Erschwernisse bei der Strafverfolgung vorliegen. Umgekehrt bedeutet aber das Vorliegen eines Rechtshilfeabkommens nicht automatisch, dass S. 87die Strafverfolgung oder der Strafvollzug nicht wesentlich erschwert ist. Es kommt auch darauf an, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Rechtshilfeübereinkommen im Regelfall reibungslos angewendet werden. Um den Behörden die Beurteilung zu erleichtern, ob trotz Bestehens eines Rechtshilfeabkommens mit dem Sitzstaat von einer Verweigerung der Leistung von Rechtshilfe ausgegangen werden muss, stellt der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramts behördenintern die Informationsseite BKA-Wiki „Internationale Rechtshilfe“ zur Verfügung.

Selbst wenn es mit dem Sitzstaat ein funktionierendes Rechtshilfeabkommen gibt, können auch aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder Überlassers liegen, wesentliche Schwierigkeiten bei der Strafverfolgen oder beim Strafvollzug begründen, insb:

• Arbeitgeber oder Überlasser sind bereits rechtskräftig wegen Verstoßes gegen das LSD‑BG verurteilt und die Verwaltungsstrafe konnte nicht vollstreckt werden.

• Die drohende Geldstrafe ist so hoch, dass schon deshalb die Einbringung gefährdet scheint oder es ist aus anderen Verfahren bekannt, dass der Arbeitgeber oder Überlasser über kein ausreichend hohes Einkommen verfügt, mit der die Strafe bezahlt werden kann.

• Die Angaben zum Arbeitgeber sind unklar oder es werden gar keine Angaben zum Arbeitgeber vorgelegt.

• Es liegt ein Verdacht auf das Vorliegen einer Scheinfirma vor (nicht-internationale Firmendatenbanken auffindbar, keine aussagekräftige Internetpräsenz).

Gegen eine Unmöglichkeit oder wesentliche Erschwernis der Strafverfolgung spricht es, wenn der Arbeitgeber oder Überlasser bereits in einem anderen Verfahren von österreichischen Anwälten vertreten wird. Zur Vermeidung von Sicherheitsleistungen empfiehlt es sich für ausländische Arbeitgeber und Überlasser generell, sich von österreichischen Anwälten vertreten zu lassen und im Fall einer Überprüfung auf diese zu verweisen.

Die von der Finanzpolizei festgelegte vorläufige Sicherheitsleistung darf das Höchstausmaß der angedrohten Strafe nicht überschreiten und ist grundsätzlich in Euro zu leisten (zB in bar oder mittels Kreditkarte). Bezahlt der Beschuldigte die Sicherheitsleistung nicht, kann das Kontrollorgan ersatzweise Gegenstände, die der Person dem Anschein nach gehören und deren Wert das Höchstausmaß der angedrohten Strafe nicht übersteigt, beschlagnahmen. Über die Zahlung der vorläufigen Sicherheitsleistung und die Beschlagnahmung von Gegenständen hat das Kontrollorgan sofort eine Bescheinigung auszustellen.

S. 88Der Beschuldigte kann die Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände erwirken, wenn er die aufgetragene Sicherheitsleistung in Geld hinterlegt oder wenn der inländische Auftraggeber oder Beschäftiger den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt als Sicherheit nach § 34 Abs 4 LSD‑BG leistet (s dazu Kapitel 4.2.2.).

Die vorläufige Sicherheitsleistung ist wieder freizugeben, wenn:

• Das Verfahren eingestellt wird, weil keine Übertretungen des LSD‑BG festgestellt wurden.

• Ein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt wurde, mit einem Schuldspruch endete und die Strafe entrichtet wurde.

• Binnen 12 Monaten kein Ausspruch des Verfalls der Sicherheitsleistung erfolgt. Der Verfall ist nur auszusprechen, wenn eine verhängte Geldstrafe nicht vollstreckt werden kann oder weil klar ist, dass eine Strafverfolgung gar nicht möglich ist. Die Behörde muss dazu aber jedenfalls ein Verfahren einleiten, die Zustellung von Schriftstücken versuchen bzw Rechtshilfe in Anspruch nehmen. Vertritt ein österreichischer Rechtsanwalt den Beschuldigten, ist eine Strafverfolgung jedenfalls möglich und der Ausspruch des Verfalls wegen Unmöglichkeit der Strafverfolgung jedenfalls unzulässig.

4.2.2. Zahlungsstopp und Sicherheitsleistung

Besteht ein begründeter Verdacht einer Verwaltungsübertretung und ist aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass eine Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus in der Person des Arbeitgebers liegenden Gründen unmöglich oder erschwert wird (s Kapitel 4.2.2.), und kann auch eine vorläufige Sicherheit nicht eingehoben werden (zB weil der Vertreter des ausländischen Arbeitgebers kein Bargeld bei sich führt oder nicht bezahlen will), kann die Kontrollbehörde einen Zahlungsstopp über den inländischen Auftraggeber bzw Beschäftiger verhängen.

Zahlungsstopp bedeutet, dass der inländische Auftraggeber bzw Beschäftiger den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt nicht an den Auftraggeber bezahlen darf – sondern auf entsprechende spätere Anordnung der Bezirksverwaltungsbehörde an eben diese als Sicherheitsleistung. Diese Erlegung einer Sicherheitsleistung hat die Finanzpolizei bei der Bezirksverwaltungsbehörde binnen drei Arbeitstagen nach Verhängung des Zahlungsstopps zu beantragen. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat daraufhin vier Wochen Zeit, über die Vorschreibung einer Entscheidung zu entscheiden.

Die Höhe des Zahlungsstopps ist zweifach begrenzt. Zum einen mit der Höhe des noch zu leistenden Werklohns bzw Überlassungsentgelts, zum anderen mit dem Höchstausmaß der angedrohten Geldstrafe. Eine allenfalls vom ausländischen Arbeitgeber teilweise geleistete vorläufige Sicherheitsleistung ist auf den Betrag S. 89des Zahlungsstopps anzurechnen. In der Praxis hinterfragt das Kontrollorgan die Höhe des noch zu leistenden Werklohns bzw Überlassungslohns gar nicht näher, sondern setzt den Zahlungsstopp, der in einer bestimmten betraglichen Höhe anzuordnen ist, mit dem Höchstausmaß der angedrohten Strafe fest – ist der offene Werklohn bzw das offene Überlassungsentgelt geringer, wird der Zahlungsstopp ohnehin im Ausmaß des übersteigenden Teils ex lege unwirksam.

Die Begrenzung des Zahlungsstopps und der Sicherleistung mit der Höhe des offenen Werklohns bzw des offenen Überlassungsentgelts hat den Hintergrund, dass diese keine Bestrafung des österreichischen Auftraggebers bzw Beschäftigers darstellen soll, sondern lediglich eine Sicherstellung. Wird der Zahlungsstopp zB über einen Betrag von 20.000 € angeordnet, ist aber nur mehr ein Werklohn von 10.000 € offen, ist auch nur der offene Betrag von 10.000 € vom Zahlungsstopp betroffen. Leistet aber der inländische Auftraggeber diesen offenen Betrag von 10.000 € entgegen dem Zahlungsstopp an den ausländischen Auftragnehmer, gilt dieser Betrag als nicht bezahlt und kann von der Behörde beim inländischen Auftraggeber noch als Sicherheitsleistung gefordert werden. In diesem Fall kann für den inländischen Auftraggeber ein echter Schaden entstehen, wenn die Sicherheitsleistung verfällt und auch vom ausländischen Auftragnehmer der Betrag nicht mehr erstattet werden kann.

Der inländische Auftraggeber bzw Beschäftiger hat die von der Bezirksverwaltungsbehörde angeordnete Sicherheitsleistung erst zu bezahlen, wenn der offene Werklohn bzw das Überlassungsentgelt fällig wird, also erst, wenn dieser aufgrund der Vereinbarung zivilrechtlich zur Zahlung verpflichtet gewesen wäre. Es ist also auch denkbar, dass Teile der Sicherheitsleistung erst im weiteren Verlauf an die Bezirksverwaltungsbehörde zu leisten sind, sobald diese fällig werden.

Grundsätzlich wirkt sich die Anordnung einer Sicherheitsleistung nicht auf die zivilrechtliche Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer aus – der Auftraggeber bzw Beschäftiger kann also nach den allgemeinen Gestaltungsrechten den Rücktritt vom Vertrag erklären, Preisminderungsansprüche durchsetzen oder den Vertrag wegen Irrtum oder Täuschung anfechten. Auch ein ordentliches oder außerordentliches Kündigungsrecht kann der Auftraggeber bzw Beschäftiger ausüben. Allerdings sieht § 34 Abs 6 LSD‑BG vor, dass die Entrichtung der Sicherheitsleistung für den Auftraggeber bzw Beschäftiger kraft Gesetz schuldbefreiend wirkt gegenüber dem Auftragnehmer bzw Überlasser. Das bedeutet, dass dieser den Betrag nicht rechtswirksam einfordern oder er auch kein allenfalls vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht (Preisminderung, Vertragsrücktritt) wegen Nichtentrichtung des vereinbarten Entgelts ausüben kann.

Die Sicherheitsleistung ist wieder freizugeben und (ohne Verzinsung) an den Auftraggeber bzw Beschäftiger zurückzuzahlen (und gegebenenfalls an den Auftragnehmer weiterzuleiten), wenn:

• S. 90Das Verfahren eingestellt wird, weil keine Übertretungen des LSD‑BG festgestellt wurden.

• Ein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt wurde, mit einem Schuldspruch endete und die Strafe entrichtet wurde.

• Binnen 12 Monaten (24 Monate, wenn es sich um ein Verfahren wegen Unterentlohnung handelt) nach bescheidmäßiger Vorschreibung kein Ausspruch des Verfalls der Sicherheitsleistung erfolgt. Der Verfall ist nur auszusprechen, wenn eine verhängte Geldstrafe nicht vollstreckt werden kann oder weil klar ist, dass eine Strafverfolgung gar nicht möglich ist. Die Behörde muss dazu aber jedenfalls ein Verfahren einleiten, die Zustellung von Schriftstücken zu versuchen bzw Rechtshilfe in Anspruch zu nehmen. Vertritt ein österreichischer Rechtsanwalt den Beschuldigten, ist eine Strafverfolgung jedenfalls möglich und der Ausspruch des Verfalls wegen Unmöglichkeit der Strafverfolgung jedenfalls unzulässig.

• Der ausländische Auftragnehmer den Betrag (zusätzlich) nachträglich als Sicherheitsleistung erlegt. Dies passiert häufig auf Druck des Auftraggebers bzw Beschäftigers gegenüber dem ausländischen Auftragnehmer, damit sich Ersterer das Verfahren und die notwendige Korrespondenz mit der Bezirksverwaltungsbehörde erspart.

4.3. Prüfung durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse

Schon seit Einführung der Bestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping kontrolliert die BUAK Unterentlohnungen im Baubereich und erstattet Anzeigen an die Bezirksverwaltungsbehörde. Darüber hinaus ist in § 15 Abs 2 LSD‑BG ausdrücklich die Berechtigung normiert, die Bereithaltungsvorschriften für Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen zu überwachen. Weiters ist die BUAK berechtigt, in Unterlagen Einsicht zu nehmen und deren Übermittlung zu fordern.

IdR erfolgt die Mindestentgeltkontrolle iRd Einsichtsrechte des § 23 BUAG, die ähnlich wie bei einer Lohnabgabenprüfung aufgebaut sind (auch „BUAK-Prüfung“ genannt), bei der in alle für die Mindestentgeltkontrolle erforderlichen Unterlagen Einsicht genommen werden kann. Zwar beschränken sich die Einsichtsrechte der BUAK auf Arbeitsverhältnisse, die dem BUAG unterliegen, jedoch ist die BUAK auch berechtigt, in Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen, die notwendig sind für die Feststellung, ob ein Betrieb oder ein Betriebsteil dmr BUAG unterliegt (sog „Geltungsbereichskontrolle“). Im Rahmen dieser Geltungsbereichskontrolle könnte die BUAK auch Unterentlohnungsfälle identifizieren, die grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des BUAG fallen. Die BUAK kann dennoch eine Anzeige an die Bezirksverwaltungsbehörde erstatten.

S. 91In der von der BUAK vierteljährlich an alle Arbeitnehmer mit Beschäftigungszeiten in der BUAK ausgesendeten Arbeitnehmerinformation informiert die BUAK auch über Anzeigen wegen Unterentlohnung, die für das Beschäftigungsverhältnis erstattet wurden (§ 24 Z 3 BUAG).

Die Kontrolle der Bereithaltungsvorschriften im Hinblick auf Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen erfolgt idR iSd Baustellenkontrolle (§ 23a BUAG). Die Rechte der Bediensteten der BUAK iRd Baustellenkontrolle sind sehr weitgehend, so darf das Kontrollorgan jede Baustelle und Aufenthaltsräume von Bauarbeitern ohne Vorankündigung betreten und alle Personen, die auf der Baustelle arbeiten, befragen und ihre Identität feststellen.

Zur raschen Abwicklung der Prüfungshandlungen ist der Arbeitgeber gut beraten, Richtlinien für den Fall einer Baustellenkontrolle aufzustellen. Diese sollten vorgeben, wo sämtliche Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen aufbewahrt werden sollen („Baustellenkontrollenordner“) und welche auf der Baustelle anwesende Person den Prüfern vorrangig Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt. Diese Person sollte die Prüfer bei der gesamten Kontrollhandlung begleiten und bei der Befragung anderer Arbeitnehmer anwesend sein.

Die Verweigerung des Betretens der Baustelle oder der Einsichtnahme in die Unterlagen stellt eine Verwaltungsübertretung dar, die mit einer Strafe von 1.000 € bis 10.000 € und im Wiederholungsfall mit einer Strafe von 2.000 € bis 20.000 € zu bestrafen ist (vgl dazu näher unter Kapitel 4.4.).

Im Anwendungsbereit des BUAG kommen der BUAK weiters dieselben Rechte im Hinblick auf vorläufige Sicherheitsleistung und Zahlungsstopp zu wie der Finanzpolizei (vgl Kapitel 4.2.1. und 4.2.2.). Auch das Verfahren unterscheidet sich nicht.

4.4. Behördenzusammenarbeit

§ 16 LSD‑BG verpflichtet alle österreichischen Behörden, anderen Behörden Auskünfte zu erteilen, die diese zur Vollziehung des LSD‑BG benötigen. Dies betrifft nicht nur grenzüberschreitende Überlassungen, sondern auch vergleichbare Rechtsvorschriften. Auch alle öffentlich-rechtlichen Körperschaften, insb die gesetzlichen Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer und die Träger der Sozialversicherung, haben die Abgabenbehörden, die Gewerbebehörden, die Arbeitsinspektorate und die sonst zur Wahrnehmung des Arbeitnehmerschutzes berufenen Behörden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem LSD‑BG, dem AÜG oder vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften zu unterstützen.

S. 92Die Informationspflicht umfasst dabei den Namen, die Geburtsdaten, die Anschrift, das Geschlecht, die Staatsbürgerschaft, den Beschäftigungsort, die Arbeits- und Vertragsbedingungen sowie die Pensions-, Unfall- und Krankenversicherungsdaten des überlassenen Arbeitnehmers oder arbeitnehmerähnlichen Person, den Namen, die Geburtsdaten, die Anschrift, den Betriebsgegenstand und den Sitz des Betriebes des Überlassers und den Namen, die Geburtsdaten, die Anschrift, die gesetzliche Interessenvertretung, den Fachverband oder die Berufsvereinigung sowie deren allfällige fachliche Untergliederungen und den Sitz des Betriebes des Beschäftigers.

Nach § 17 LSD‑BG sind die Verwaltungsgerichte, die BUAK, die Bezirksverwaltungsbehörden, die Abgabenbehörden, das Kompetenzzentrum LSD‑BG, die ZKO, das Bundesministerium für Arbeit, Familie und Jugend sowie das Bundesministerium für Finanzen berechtigt, Behörden oder Stellen anderer EU-Mitgliedstaaten und EWR-Staaten, die für die Kontrolle der Einhaltung arbeitsrechtlicher Vorschriften zuständig sind, Amtshilfe zu leisten und mit ihnen zusammenzuarbeiten. Für diese gegenseitige Amtshilfe und Zusammenarbeit besteht ein eigenes System, das Binnenmarkt-Informationssystem (IMI). Das IMI ist ein IT-gestütztes Informationsnetz, das nationale, regionale und lokale Behörden über Grenzen hinweg verbindet. Es ermöglicht eine schnelle und einfache Kommunikation mit den zuständigen Behörden im Ausland. Es verfügt über mehrsprachige Suchfunktionen und vorübersetzte Fragen und Antworten für alle Fälle, in denen möglicherweise Informationen aus dem Ausland benötigt werden.

4.5. Vereitelungshandlungen im Zuge der Lohnkontrolle

§ 27 LSD‑BG sanktioniert verschiedene Vereitelungshandlungen während der Lohnkontrolle. Ziel der gesetzlichen Regelungen ist, Beschuldigte nicht straffrei davonkommen zu lassen, die durch gewisse Handlungen versuchen, potenzielle Unterentlohnungen oder sonstige Verstöße gegen das LSD‑BG zu verschleiern. Gesetzlich sind drei verschiedene Arten von Delikten zu unterscheiden.

4.5.1. Nachträgliche Nichtübermittlung

Allein die Nichtbeachtung der Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen sowie der Melde- und Sozialversicherungsunterlagen ist bereits verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Im Falle der Nichtbereithaltung sind die Kontrollbehörden jedoch zusätzlich berechtigt, die nachträgliche Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind (§ 12 Abs 1 Z 3 LSD‑BG). Sollte der Arbeitgeber diesem behördlichen Auftrag entweder gar nicht oder auch nicht fristgerecht bzw nicht vollständig entsprechen, droht eine weitere Bestrafung.

S. 93Diesbezüglich ist umstritten, ob der Arbeitgeber, wenn die Lohnunterlagen bereits am Einsatzort nicht bereitgehalten wurden, zusätzlich auch für die mangelnde nachträgliche Übermittlung bestraft werden kann, wenn er diese innerhalb von zwei Werktagen ab Aufforderung nicht nachreicht (§ 12 Abs 1 Z 3 LSD‑BG). Es stellt sich aufgrund dieser Ausgestaltung zwingend die Frage des Verbots der Doppelbestrafung im Verwaltungsstrafverfahren.

Nach Ansicht des LVwG verstößt die Bestrafung eines Arbeitgebers einmal wegen der Nichtbereithaltung und ein weiteres Mal wegen der Nichtübermittlung derselben Lohnunterlagen dann gegen das verfassungsgesetzlich normierte Doppelbestrafungsverbot, wenn der Arbeitgeber die geforderten Unterlagen von vornherein nicht eingeholt hat und eine „Nachreichung“ innerhalb der in § 12 Abs 1 Z 3 vorgesehenen Frist schon deshalb faktisch nicht möglich ist.

Nach herrschender Ansicht sprechen klare Gründe dafür, dass die allgemeine Norm zur Bereithaltepflicht von Lohnunterlagen (§ 22 Abs 1 LSD‑BG) und die damit verbundene Strafnorm des § 28 Z 1 LSD‑BG zu der in § 12 Abs 1 Z 3 LSD‑BG angeordneten Übermittlungspflicht und der damit verbundenen Strafnorm des § 27 Abs 1 LSD‑BG in nur scheinbarerer Konkurrenz stehen. Aus diesem Grund ist eine mehrfache Bestrafung eines Arbeitgebers unzulässig. Sollte entgegen dieser Ansicht eine solche dennoch erfolgen, ist dies jedenfalls in der Beschwerde gegen das Straferkenntnis bzw auch in der Revision an den VwGH entsprechend auszuführen und eine Einstellung wegen Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot zu beantragen.

4.5.2. Verweigerung der Erteilung von Auskünften

§ 27 Abs 2 LSD‑BG sieht Sanktionen für gewisse Verweigerungshandlungen vor, wobei insgesamt drei Tatbestände zu unterscheiden sind:

• Die Verweigerung des Zutritts zu Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer und die Verweigerung des Befahrens der damit verbundenen Wege.

  Betriebsstätten, Betriebsräume, auswärtige Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sind Orte, an denen Arbeitnehmer tätig sind. Betriebsstätten oder Arbeitsstätten können aber ebenso jene Orte sein, an denen sich das Wirken des ausländischen Unternehmens zeigt, sofern grenzüberschreitende Entsendungen oder Überlassungen vorliegen. Somit ist das gesamte Umfeld des Einsatzortes von den grenzüberschreitend entsandten oder überlassenen Arbeitskräften von dieser Definition mit umfasst.

• S. 94Die Verweigerung der Erteilung von Auskünften.

  Kommt es im Zuge einer Kontrollhandlung zu Befragungen, ist die Verweigerung von Auskünften, die die Kontrollbehörden im Zuge der Lohnkontrolle verlangen, verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Mangels ausdrücklicher Anforderungen an das Verschulden im Gesetzeswortlaut genügt für die Verwirklichung des Tatbestands bereits Fahrlässigkeit.

• Sonstige Erschwerungen oder Behinderungen der Kontrolle.

  Unter diesen Tatbestand sind alle Handlungen zu subsumieren, die geeignet sind, die Kontrolle der Behörden vor Ort zu erschweren oder zu behindern. Nachdem auch in diesem Punkt hinsichtlich des Verschuldens gesetzlich nichts Bestimmtes normiert ist, genügt für die Deliktsverwirklichung ebenso fahrlässiges Handeln.

Nicht abschließend geklärt ist, ob einzelne Handlungen als einheitliches Delikt zu werten sind und somit nur einmal eine Bestrafung erfolgen darf. § 27 Abs 2 LSD‑BG regelt zu dieser Frage selbst nichts. Dies muss zumindest dann gelten, wenn die Handlung von einem Willensentschluss gelenkt wird, der zu einem Gesamterfolgt führt. Diesbezüglich hat eine Einzelfallbeurteilung zu erfolgen.

Übertretungen von § 27 LSD‑BG sind mit Geldstrafen von 1.000 € bis zu 10.000 €, im Wiederholungsfall von 2.000 € bis 20.000 € sanktioniert.

4.5.3. Verweigerung der Einsichtnahme in die Unterlagen

Zur Prüfung des dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgeltanspruchs hat die Österreichische Gesundheitskasse – wie bereits ausgeführt – die Befugnis, in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Kopien dieser Unterlagen anzufertigen.

Verweigert der Arbeitgeber im Zuge einer Lohnkontrolle nach dem LSD‑BG die Einsicht der Prüforgane der Gesundheitskasse in die Unterlagen, wird nach § 14 Abs 2 LSD‑BG iVm § 27 Abs 4 LSD‑BG Strafanzeige an die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde erstattet.

Der Strafrahmen für die Geldstrafe hinsichtlich dieser Verwaltungsübertretung beträgt 1.000 € bis 10.000 € pro Arbeitnehmer, im Wiederholungsfall 2.000 € bis 20.000 € pro Arbeitnehmer (§ 27 Abs 3 LSD‑BG iVm § 27 Abs 4 LSD‑BG).

Durch Verweigerung der Einsichtnahme in die Unterlagen kann daher keine Vermeidung von Übertretungen des § 29 LSD‑BG erreicht werden und ist von einer derartigen Vorgehensweise abzuraten.

S. 954.6. Absehen von einer Anzeige

Den zuständigen Kontrollbehörden kommt die Möglichkeit zu, von einer Anzeige an die Bezirksverwaltungsbehörde abzusehen, wenn die Unterschreitung des nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgelts lediglich gering ist oder höchstens leichte Fahrlässigkeit des Arbeitgebers oder des vertretungsbefugten Organs nach § 9 Abs 1 VStG vorliegt und zusätzlich nachweislich eine vollständige Nachzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Entgelts erfolgt. Für diese Nachzahlung ist von der Kontrollbehörde eine Frist zu setzen, innerhalb der die Nachzahlung zu erfolgen hat.

Ein Absehen von der Anzeige hat auch dann zu erfolgen, wenn die Nachzahlung bereits vor Aufforderung durch die Behörde erfolgt und die Unterentlohnung entweder gering ist oder das Verschulden leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt.

Der Nachweis der Nachzahlung vor dem Einschreiten der Kontrollbehörde obliegt dem Arbeitgeber, wobei dieser darüber hinaus weder Reue glaubhaft zu machen noch eine Widmung der dem Arbeitnehmer zugeflossenen Gelder als Nachzahlung für die konkrete Unterentlohnung nachzuweisen hat.

Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen hat der Arbeitgeber einen Rechtsanspruch darauf, dass die Kontrollbehörde von der Erstattung einer Anzeige absieht. Es handelt sich dabei nicht um eine Ermessensentscheidung. Nachdem die Voraussetzungen im Gesetz nicht näher konkretisiert wurden, kommt der Behörde jedoch ein gewisser Auslegungsspielraum zu, insb wann von einer „geringen Unterschreitung“ auszugehen ist. Dasselbe gilt für die Annahme von leichter Fahrlässigkeit.

4.6.1. Erfordernis der tatsächlichen Nachzahlung

Alle Nachsichtsregelungen (§ 13 Abs 6 LSD‑BG als das Nachsehen von der Anzeige, § 29 Abs 3 LSD‑BG als das Absehen von der Bestrafung oder die tätige Reue iSv § 29 Abs 2 LSD‑BG vor einer Kontrolle) haben gemein, dass der Arbeitgeber die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leisten muss. Von dieser Nachzahlungspflicht ist das gesamte dem Arbeitnehmer nach den entgeltrechtlichen Vorschriften zustehende arbeitsrechtliche Entgelt umfasst. Davon eingenommen sind auch Mehr- und Überstundenzuschläge samt Zuschlägen, Zulagen, aliquote Sonderzahlungen und weitere arbeitsrechtliche Entgeltbestandteile nach § 49 Abs 3 ASVG, wie zB Vergütungen aus Anlass der Beendigung (Abfertigung Alt), Beiträge zur Pensionskasse nach dem BPG, Beiträge zur Mitarbeitervorsorge nach dem BMSVG und kollektivvertragliche Krankengeldzuschüsse. Nicht umfasst sind Aufwandsentschädigungen S. 96wie bspw Reisekosten oder einzelvertraglich vereinbarte Überzahlungen. Eine Nachzahlung dieser Entgeltbestandteile ist nicht erforderlich, um in den Genuss der Straffreiheit zu kommen. Die Nachzahlung ist je betroffenem Arbeitnehmer zu leisten, was sich klar aus dem Gesetzeswortlaut „dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet“ ableiten lässt. Ist eine Unterentlohnung bei mehreren Arbeitnehmern gegeben und wird eine Nachzahlung nur für einzelne Arbeitnehmer geleistet, führt dies nur zum Absehen von der Anzeige bei jenen Arbeitnehmern, an die eine tatsächliche Nachzahlung geleistet wurde.

In der Praxis empfiehlt sich daher eine genaue Prüfung, bei welchen Arbeitnehmern in welchem Ausmaß Unterentlohnungen gegeben waren und eine vollständige Nachzahlung für alle betroffenen Arbeitnehmer. Da es im Hinblick auf das Erfordernis zur vollständigen Schadenswiedergutmachung keine „Geringfügigkeitsgrenze“ gibt, sind auch Kleinstbeträge nachzubezahlen. Auch eine verwaltungsökonomische Schätzung von Unterentlohnungsbeträgen ist nicht vorgesehen, wodurch es erforderlich ist, dass der Unterentlohnungsbetrag im Detail je Monat und je Arbeitnehmer zu ermitteln ist. Da ein Fall von Unterentlohnung oft mit einer Nachforderung von Sozialversicherungsbeträgen nach dem Anspruchsprinzip Hand in Hand geht, ist es sinnvoll, sich bei der Ermittlung des Nachzahlungsbetrags an den beitragsrechtlichen Feststellungen des Prüfers zu orientieren. In vielen Fällen kann dieses Ergebnis aber nicht ohne einer oder mehrerer folgender Adaptierungen herangezogen werden:

• Unterentlohnungen, die zu einer Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen geführt haben, sind uU verwaltungsstrafrechtlich schon verjährt und es besteht kein Grund mehr für eine Nachzahlung.

• Unterentlohnungen, die verwaltungsstrafrechtlich noch nicht verjährt sind, aber nicht zu einer Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen geführt haben, da sie vor oder nach dem Prüfungszeitraum entstanden sind.

• Unterentlohnungselemente, die vom Prüfer nicht entdeckt oder aus verwaltungsökonomischen Gründen nicht aufgegriffen wurden, sind ebenfalls durch Nachzahlung zu sanieren, damit Straffreiheit eintritt.

• Nachverrechnungen von Sozialversicherungsbeiträgen nach dem Anspruchsprinzip können sich auch auf Ansprüche beziehen, die sich aus dem Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer betrieblichen Übung ergeben. Diese Ansprüche müssen – auch vor dem Hintergrund, dass sie arbeitsrechtlich oft schon verfallen sind – nicht nachbezahlt werden.

Hinsichtlich des konkreten Nachzahlungszeitraums ist auf die Ausführungen unter Kapitel 3.6.3. zu verweisen und festzuhalten, dass eine vollständige Schadenswiedergutmachung zu erfolgen hat. Eine Orientierung an Verfallsfristen ist nicht ausreichend für die Straffreiheit.

S. 974.6.2. Geringfügigkeit der Unterentlohnung

Weitere Voraussetzung für die Straffreiheit ist, dass es sich um eine lediglich geringe Unterschreitung des zustehenden Entgelts handelt. Das LSD‑BG selbst sieht weder eine Definition dieser „geringen Unterschreitung“ noch eine prozentuelle Grenze vor, wann von einer lediglich geringen Unterschreitung auszugehen ist. Nach den LSDB-Richtlinien des Sozialministeriums liegt eine geringe Unterschreitung bei einer Grenze der Unterentlohnung von bis zu 10 % vor, wobei eine einheitliche Betrachtung des gebührenden Mindestentgelts vorzunehmen ist. Erstreckt sich die Unterentlohnung über mehrere Lohnzahlungsperioden, ist sie durchzurechnen. Nach einem Beschluss der Trägerkonferenz des Hauptverbandes bekannten sich die Krankenversicherungsträger im Interesse einer bundesweit einheitlichen behördlichen Vollziehung in Anwendung der LSDB-Richtlinie hinsichtlich der 10%-Grenze zu einer gemeinsamen Vorgehensweise. Zumindest die Österreichische Gesundheitskasse hat daher in Vollziehung des LSD‑BG die Richtlinie und die 10%-Grenze zu beachten. Auf Ebene der Kontrollbehörden kann davon ausgegangen werden, dass diese 10%-Grenze die gelebte Prüfpraxis darstellt. Seitens der Rechtsprechung wird diese 10%-Grenze jedoch nicht immer anerkannt.

Der VwGH lehnt generell die Geringfügigkeit bei hohen Prozentsätzen ab. Nach der Rechtsprechung ist erforderlich, dass die Unterentlohnung zusätzlich zur Geringfügigkeit auch durch eine kurze Dauer und niedrige Beträge gekennzeichnet ist. ZB ist eine Unterentlohnung im Ausmaß von 4,33 % bei einer Gesamthöhe von 44,59 € geringfügig, eine Unterentlohnung von vier Tagen zu 40,87 € ebenfalls, nicht jedoch Unterentlohnungen über 17 Monate, wenngleich auch nur im Ausmaß von 1,1 % oder eine Unterentlohnung von zwei Monaten für jedoch 34 betroffene Arbeitnehmer. Ebenso wenig als geringfügig anerkannt wurden Unterentlohnungen zwischen 3,76 % und 4,71 % über einen Zeitraum von drei, fünfeinhalb und 18 Monaten bei Beträgen zwischen 182,70 €–1.750,40 € sowie Unterentlohnungen von 11,84 % und 9,51 % bei insgesamt drei Arbeitnehmern.

Im Hinblick auf die Geringfügigkeit ist daher eine reine Orientierung an starren Prozentsätzen nicht ausreichend, um eine Strafbarkeit zu vermeiden. Vielmehr ist eine einzelfallbezogene Beurteilung anhand der folgenden vier Kriterien vorzunehmen:

• S. 98Prozentuelles Ausmaß der Unterentlohnung;

• Ausmaß der Unterentlohnung in absoluten Geldbeträgen;

• Dauer der Unterentlohnung;

• Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer.

Es empfiehlt sich eine unternehmensinterne laufende Überprüfung des Entgeltsystems in Abgleichung mit den aktuellen gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Mindestentgelten in regelmäßigen Abständen, jedoch zumindest jährlich im Zuge der kollektivvertraglichen Erhöhungen, um Unterentlohnungen sofort festzustellen und eine etwaige Geringfügigkeit weitestgehend abzusichern.

4.6.3. Kriterien der bloß leichten Fahrlässigkeit

Auch in Fällen, wo die Unterentlohnung nicht bloß gering war, hat die Kontrollbehörde von einer Anzeige abzusehen, wenn der Arbeitgeber die Differenz zwischen dem ausbezahlten und dem tatsächlich zustehenden Entgelt binnen einer von der Behörde gesetzten Frist nachweislich leistet und das Verschulden leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt (§ 13 Abs 6 LSD‑BG). Die leichte Fahrlässigkeit richtet sich nach § 5 VStG und ist dann anzunehmen, wenn

• der konkrete Fehler gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft,

• die Rechtsansicht des Arbeitgebers durch eine Stellungnahme der Sozialpartner nach § 13 Abs 5 LSD‑BG gestützt wird oder

• bei Betrachtung eines lohnübergreifenden Zeitraums aufgrund einer Überzahlung keine Unterentlohnung vorliegen würde.

Schwere bzw grobe Fahrlässigkeit liegt demgegenüber im Fall ungewöhnlicher oder auffallender Sorglosigkeit vor. Dabei muss es sich um ein Versehen handeln, welches im Hinblick auf die Schwere und die Häufigkeit nur bei besonders nachlässigen und leichtsinnigen Menschen vorkommt und sich dabei auffallend aus der Menge der Fahrlässigkeitshandlungen auch des sorgsamsten Menschen des täglichen Lebens abhebt. Nach der LSDB-Richtlinie 2015 liegt grobe Fahrlässigkeit dann vor, sofern sich jemand über grundlegende und leicht erkennbare Vorschriften hinwegsetzt, wenn ungeachtet geblieben ist, was im gegenständlichen Fall jeder Person hätte einleuchten müssen und wenn einfache und naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden. Zudem enthält die Richtlinie insb zur Unterentlohnung den Hinweis, dass die Entgeltberechnung und die Abrechnung komplex und somit fehleranfällig sein können, was faktisch jedoch im Hinblick auf die Qualifikation des Verschuldens keine Auswirkungen hat.

S. 99Die Rechtsprechung des VwGH zum geringfügigen Verschulden iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist auch bei der Auslegung der leichten Fahrlässigkeit iSd § 29 Abs 3 Z 2 LSD‑BG zu beachten. Der VwGH berücksichtigt bei der Beurteilung des geringfügigen Verschuldens die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer, ebenso wie das wirtschaftliche Interesse in einem Fall einer Zahlungsstockung, an deren Behebung der Arbeitgeber arbeitete.

Bei der Beurteilung einer Unterentlohnung und der leichten Fahrlässigkeit sollte immer berücksichtigt werden, wie komplex der Sachverhalt im gegenständlichen Fall tatsächlich ist und wie der Fehler bei der Einstufung bzw der Abrechnung zustande gekommen ist. Gerade bei Fehlern der kollektivvertraglichen Einstufung müssen unklare Formulierungen bei den Verwendungs- bzw Beschäftigungsgruppen im Verwaltungsstrafrecht zugunsten des Arbeitgebers ausgelegt werden, außer es handelt sich tatsächlich um eine absolut unvertretbare Rechtsansicht.

Gibt es Unklarheiten im Hinblick auf die Auslegung eines Kollektivvertrags (zB Fragen der Einstufung oder etwa der Anwendbarkeit von Modellen der durchrechenbaren Arbeitszeit), empfiehlt es sich, Stellungnahmen der Kollektivvertragspartner einzuholen. Sollte es trotz Einhaltung der Aussagen in der Stellungnahme zur Feststellung einer Unterentlohnung kommen, kann diese Stellungnahme als Nachweis dienen, dass der Arbeitgeber sorgfältig vorgegangen ist beim Versuch, alle Mindestentgeltbestimmungen einzuhalten.

4.7. Zusammenfassender Überblick

Unter welchen Voraussetzungen kann die Kontrollbehörde von einer Anzeige absehen, wenn sie einen Fall von Unterentlohnung festgestellt hat?

Die Unterschreitung des zustehenden Entgelts darf lediglich gering sein oder das Verschulden des Arbeitgebers darf leichte Fahrlässigkeit nicht überschreiten. Zusätzlich muss eine vollständige Nachzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Entgelts innerhalb der behördlich gesetzten Frist erfolgen.

Gibt es eine einheitliche Grenze, wann lediglich eine geringe Unterschreitung des zustehenden Entgelts vorliegt?

Nein, gesetzlich ist eine solche nicht definiert. Die ÖGK bekannte sich zu einer 10%-Grenze, die Rechtsprechung des VwGH weicht davon aber ab. Grundsätzlich ist für die Geringfügigkeit das prozentuelle Ausmaß der Unterentlohnung, die Unterentlohnung in absoluten Geldbeträgen, deren Dauer und die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer ausschlaggebend.

S. 100Ein Lohnabgabenprüfer unterstellt eine betriebliche Übung im Hinblick auf in der Vergangenheit freiwillig bezahlte Jubiläumszuwendungen und fordert eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nach dem Anspruchsprinzip. Er droht mit einer Anzeige wegen Unterentlohnung, wenn Sie die Forderung nicht akzeptieren. Was antworten Sie dem Prüfer?

Eine strafbare Unterentlohnung liegt vor, wenn das gesetzliche und kollektivvertragliche Mindestentgelt nicht bezahlt wird. Nicht strafbedroht ist die Nichtgewährung von auf Arbeitsverträgen beruhenden Ansprüchen. Eine betriebliche Übung kann zu einem arbeitsrechtlichen Anspruch führen, aber nicht zu einem von der Lohnkontrolle umfassten Entgelt.

Der Arbeitgeber betreibt eine Bäckerei und Konditorei. Zudem verfügt der Arbeitgeberbetrieb über eine Gewerbeberechtigung für Handelsgeschäfte. Worauf wird der Prüfer bei der Lohnkontrolle voraussichtlich besonderes Augenmerk legen?

Das der Lohnkontrolle unterliegende Mindestentgelt ist abhängig vom anwendbaren Kollektivvertrag. Verfügt ein Unternehmen über mehrere Gewerbeberechtigungen, sind abhängig davon, ob mehrere Betriebe vorliegen oder ein Mischbetrieb, mehrere Kollektivverträge anwendbar sind oder nur der Kollektivvertrag des wirtschaftlich bedeutendsten Teilbereichs. Der Prüfer wird daher überprüfen, ob für alle Arbeitnehmer der korrekte Kollektivvertrag angewendet wurde und ob es unter Beachtung des korrekten Kollektivvertrags zu Unterentlohnungen gekommen ist.