S. 56VI. Bestechlichkeit (§ 304)

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Ein Amtsträger oder Schiedsrichter ist strafbar, der

• für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts

• einen Vorteil

• für sich oder einen Dritten

• fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.

Die Strafdrohung beträgt bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe; über 3.000 € Vorteilswert sechs Monate bis fünf Jahre, über 50.000 € Vorteilswert ein bis zehn Jahre.

Ebenso ist zu bestrafen, wer

• als von einem Gericht oder einer anderen Behörde für ein bestimmtes Verfahren bestellter Sachverständiger

• für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens

• einen Vorteil

• für sich oder einen Dritten

• fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.

§ 304 wurde durch das KorrStrÄG 2012 nicht geändert, aber auch hier gilt, dass der Anwendungsbereich durch die Ausweitung des Amtsträgerbegriffs sowie der internationalen Strafbarkeit markant ausgedehnt ist.

Unmittelbare Täter nach dieser Bestimmung können Amtsträger, Schiedsrichter und bestellte Sachverständige sein. Hinsichtlich dieser Begriffsbestimmungen wird auf die RN 14 ff. (Amtsträger), RN 81 ff. (Schiedsrichter) sowie RN 86 f. (Sachverständige) verwiesen.

S. 58A. Amtsgeschäft

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Ein wesentlicher Angelpunkt bei der Beurteilung des Delikts der Bestechlichkeit ist die Frage, ob überhaupt ein Amtsgeschäft im Sinne des StGB vorliegt.

Amtsgeschäfte sind - ohne Rücksicht auf den damit verbundenen intellektuellen Einsatz - alle Verrichtungen, die zur unmittelbaren Erfüllung der Aufgaben eines Rechtsträgers dienen, also zum eigentlichen Gegenstand des jeweiligen Betriebes gehören und für die Erreichung der spezifischen Ziele sachbezogen relevant sind. Amtsgeschäfte sind nicht bloß Rechtshandlungen der Amtsträger, sondern auch Verrichtungen tatsächlicher Art. Nicht nur Ergebnisse sind relevant (wie die Erlassung von Verordnungen oder Bescheiden oder die Abstimmung im Plenum), die Vorbereitung und Vorerledigung von Verfügungen, die Vorlage von Akten und dergleichen zählen auch.

Es bedeutet keinen Unterschied, ob der Amtsträger in der Hoheitsverwaltung, d.h. mit Befehls- oder Zwangsgewalt, oder in der Privatwirtschaftsverwaltung tätig ist.

Damit ein solches außerhalb des Zuständigkeitsbereichs gesetztes Verhalten als Amtsgeschäft gilt, reicht es aus, dass eine Zurechenbarkeit zur betreffenden Behörde oder Verwaltungseinheit möglich ist.

91

Die Ansicht, nach der Verhaltensweisen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers als Amtsgeschäfte in Frage kommen können, ist nicht ungeteilt. Nach anderer Meinung sollen völlig außerhalb des Aufgabenbereichs des Amtsträgers liegende Handlungen vom Begriff des Amtsgeschäfts ausgenommen sein. Fuchs betont, dass Handlungen, die nicht zum Aufgabenbereich des S. 59Amtsträgers gehören, keine Amtsgeschäfte sind. „Wer selbst nicht zuständig ist, aber verspricht, sich beim zuständigen Kollegen für ein Anliegen einzusetzen, hat kein Amtsgeschäft zugesagt.“ Auch nach Hinterhofer/Rosbaud zählen zu den Amtsgeschäften alle Verrichtungen, die zum Aufgabenbereich des Amtsträgers bzw. Schiedsrichters gehören. Zur Eingrenzung wird darauf abgestellt, ob das Verhalten mit den dem Amtsträger überantworteten amtsspezifischen Aufgaben in einem Zusammenhang steht. „Amtsspezifisch ist alles, was zu den Aufgaben des Amtsträgers zählt, somit alles, was bei der Erfüllung des jeweiligen dem Amtsträger zufallenden Aufgabenbereichs relevant ist.“

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Auch Krakow/Flatz thematisieren die Weiten des Begriffs des Amtsgeschäfts.^, Unter vorsichtigem Verweis auf den Obersten Gerichtshof und die Gleichwertigkeitsthese plädieren sie dafür, die unter den Oberbegriff „Amtsgeschäft“ fallenden Begriffe „Rechtshandlung“ und „Aufgaben der Bundes-, Landes oder Gemeindeverwaltung“ gleich dahingehend zu ordnen, dass nur solche sonstigen Aufgaben erfasst werden, die Rechtshandlungen einigermaßen qualitativ gleichwertig sind.

Der Begriff „Rechtshandlung“ ist sehr weit zu verstehen und geht auch deutlich über den Begriff „Rechtsgeschäft“ hinaus. Zur Erläuterung des Begriffs wird auf die Ausführungen unter RN 246 verwiesen.

Diese Gleichordnung würde keine Wertungswidersprüche produzieren, so Krakow/Flatz. Trotz Änderungen der Definitionen des § 74 StGB plädieren sie dafür, dass die Gleichwertigkeitsthese weiterhin Gültigkeit besitzen soll.

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Hauss/Komenda lehnen die Anwendung des Gleichwertigkeitserfordernisses unter anderem deswegen ausdrücklich ab, weil sich in der Judikatur hierfür keine Anhaltspunkte finden und auch der Gesetzgeber keine Hinweise gibt. Das ausschlaggebende Element, dass gem. § 302 in Vollziehung der Gesetze gehandelt werden muss (und von dort aus das Erfordernis formuliert wurde), findet sich in § 304 nicht.

S. 60

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Zweifelsohne ist das Kriterium der Gleichwertigkeit kein einfaches, die Diskussion zeigt allerdings doch auf, dass das Verständnis dessen, was alles ein Amtsgeschäft sein soll, insbesondere im Hinblick auf den wesentlich erweiterten Amtsträgerbegriff überdacht werden könnte. Sind die Einwände gegen eine Anwendung eines Gleichwertigkeitskriteriums durchaus berechtigt, so ist die Ansicht, dass auch Verhaltensweisen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers umfasst seien, als zu weit gehend abzulehnen. Sie dürfte zudem in der Gesamtschau der Praxis aufgrund des notwendigen Konnexes zwischen Vorteil und Amtsgeschäft bzw. zur Vornahme oder Unterlassung des Amtsgeschäfts nicht allzu relevant sein. Fordert ein Amtsträger einen Vorteil für ein Amtsgeschäft, für das er nicht zuständig ist und das er auch sonst nicht in irgendeiner Art und Weise beeinflussen kann, wäre wohl eine Prüfung in Bezug auf § 146 (Betrug) angebracht.

Verhaltensweisen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers kommen daher als Amtsgeschäfte dieses Amtsträgers nicht in Frage.

Nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz, das für eine weite Auslegung des Begriffs des Amtsgeschäfts eintritt, ist diese sehr weite Sichtweise mutatis mutandis auf die Tätigkeit im Rahmen eines Unternehmens zu übertragen. Auch in Bezug auf Schiedsrichter spreche das Gesetz von Amtsgeschäften. Diese Ausführungen fokussieren sehr stark auf die Tätigkeiten in der staatlichen Verwaltung.

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Nicht amtsspezifisch und damit nicht Amtsgeschäft sind nach Hauss/Komenda Handlungen, die lediglich die äußeren Voraussetzungen für den eigentlichen Amtsbetrieb schaffen, ohne selbst zur Bewältigung der spezifischen Aufgaben beizutragen, wie beispielsweise die Tätigkeiten des Reinigungspersonals, der Portiere oder Chauffeure. Wie bereits in den Ausführungen zum Amtsträgerbegriff dargestellt, widerspricht diese Ansicht den Materialien insoweit, als diese davon ausgehen, dass derartige Personen überhaupt keine Amtsträger sind (und daher die Fragestellung in puncto Amtsgeschäft sich schon gar nicht mehr stellen würde).

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Reine Privathandlungen werden ebenso wenig als Amtsgeschäft erfasst, z.B. die Intervention des Bürgermeisters im Interesse eines Gemeindebürgers in einer nicht der Gemeindezuständigkeit unterliegenden Verwaltungsangelegenheit. Auch ein bloßes Ausnützen einer durch eine Amtsstellung geschaffenen Gelegenheit genügt daher nicht, um ein Amtsgeschäft zu begründen, wie etwa nicht zum Aufgabenbereich gehörende Rechtsauskünfte oder die Hilfeleistung beim Ausfüllen von Formularen.

Als reine Privathandlungen werden auch jene Handlungen gesehen, die schon ihrer Beschaffenheit nach kein Akt staatlicher Verwaltung sind, wie etwa Glückwünsche des Bürgermeisters zum Geburtstag einer betagten Gemeindebürgerin, mögen sie auch in der Praxis üblich sein.

S. 62Nach Hauss/Komenda wird diese Ansicht durch die Existenz des § 313 (Strafbare Handlungen unter Ausnützung einer Amtsstellung) gestützt, der andernfalls kaum einen Anwendungsbereich hätte. Gänzlich überzeugen kann dieser Verweis nicht, da § 313 einerseits von den Gerichten so gut wie nie angewandt wird und er andererseits als Tatsubjekt nur Beamte umfasst, nicht jedoch den wesentlich umfangreicheren Begriff des Amtsträgers verwendet. Im Hinblick darauf, dass der Verwaltungsbegriff sehr umfassend verstanden wird, dürfte es diskussionswürdig sein, die Glückwünsche des Bürgermeisters, die in aller Regel innerhalb seiner Dienstzeit erfolgen und unter Umständen von Blumensträußen - bezahlt aus dem Budget der Gemeinde - begleitet werden, tatsächlich allgemein nicht als Akt staatlicher Verwaltung anzusehen.

Ob das pflichtwidrige Amtsgeschäft tatsächlich durchgeführt bzw. unterlassen wird, ist für die Strafbarkeit nach § 304 irrelevant.

B. Pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts

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Weitere Voraussetzung des § 304 Abs. 1 ist, dass der Amtsträger den Vorteil für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.

Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts sind alle Handlungen und Unterlassungen, durch die der Amtsträger spezifische Amts- oder Dienstpflichten erfüllt oder verletzt, d.h. Pflichten, die für seinen Aufgabenbereich spezifisch sind. Als Unterlassen wird nicht nur die Nichtvornahme eines konkreten Geschäftsfalls, z.B. die Nichterlassung eines Bescheids trotz Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen, sondern auch die Erledigung mit Verzögerung angesehen. Die Abgrenzung dahingehend, ob die Verzögerung „lediglich“ unter dem Aspekt der pflichtwidrigen Vornahme oder doch als Unterlassung anzusehen ist, wird wohl von einer Einzelfallbetrachtung abhängig sein, jedoch am Ergebnis nichts ändern.

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Zentrales Unterscheidungsmerkmal zum Delikt des § 305 (Vorteilsannahme) ist, dass nach § 304 der Vorteil mit einem pflichtwidrigen Amtsgeschäft in Zusammenhang stehen soll, während § 305 den Konnex zu einem pflichtgemäßen Amtsgeschäft benötigt. Mit dieser Differenzierung könnte dem unterschiedlichen Unrechtsgehalt der beiden Korruptionsdelikte besser begegnet werden.

S. 63Die Abgrenzung eines pflichtwidrigen von einem pflichtgemäßen Amtsgeschäft ist danach zu treffen, ob die für das konkrete Amtsgeschäft zu beachtenden Gesetze, Verordnungen, Erlässe, Richtlinien ebenso wie der Dienstvertrag und die Weisungen eingehalten werden oder nicht. Die (erwartete) Ausführung des Amtsgeschäfts ist dann pflichtwidrig, wenn eine dieser Normen verletzt wird, und dann pflichtgemäß, wenn sie alle einschlägigen Rechtsnormen erfüllt. Nicht nur materiell-rechtliche Vorschriften, sondern auch Verfahrensvorschriften sind entsprechend zu beachten. Widersprechen diese Normen einander, so wird die jeweils „höhere“ die „niedrigere“ verdrängen, sodass z.B. eine gesetzeswidrige Weisung irrelevant ist. So ist der sog. Klub- oder Fraktionszwang als parteiinterne Anordnung aufgrund des Art. 56 Abs. 1 B-VG, nach dem die Mitglieder des Nationalrates und die Mitglieder des Bundesrates bei der Ausübung dieses Berufes an keinen Auftrag gebunden sind, zumindest rein strafrechtlich irrelevant.

Strikt davon zu unterscheiden ist der Umstand, dass das Fordern des Vorteils etc. selbst gegen das Gesetz verstößt und damit pflichtwidrig ist - ansonsten wäre auch die Unterscheidung pflichtgemäß - pflichtwidrig wohl sinnlos.

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Als solche gesetzliche Regelungen werden beispielsweise Bestimmungen des Beamtendienstrechts, der Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz oder der ZPO angesehen.

Ein Beamter ist (ebenso wie ein Vertragsbediensteter) beispielsweise verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen. Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

Die bei Gericht verwendeten Personen haben die ihnen übertragenen Geschäfte dem Gesetz und den sonstigen Vorschriften gemäß nach bestem Wissen und Können mit tunlichster Raschheit auszuführen, den dienstlichen Anordnungen der vorgesetzten Stellen über die äußere Geschäftsbehandlung zu entsprechen, S. 64das Amtsgeheimnis zu wahren und den Dienst durch wechselseitige Unterstützung zu fördern.

Unparteilichkeit und Unabhängigkeit sind wesentliche Voraussetzungen für die Ausübung des Schiedsrichteramts.

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Der Begriff der Pflichtwidrigkeit erfasst nach der Judikatur jedoch nicht nur Verstöße gegen bestimmte Rechtsnormen, sondern schon jede Parteilichkeit, weil zu den Geboten pflichtgemäßer Amtsführung auch gehört, sich bei der Besorgung von Amtsgeschäften ausschließlich von sachlichen Gründen, nicht aber von Rücksichten des Wohlwollens oder der Ungunst gegenüber einer Partei leiten zu lassen. Bei Ermessensentscheidungen liegt eine Pflichtwidrigkeit schon dann vor, wenn der Amtsträger dem Vermögensvorteil einen Einfluss auf seine Entscheidung einräumt, die Ermessensübung sohin von unsachlichen, parteilichen Beweggründen geleitet war - mag sich diese auch innerhalb des Ermessens bewegen.

Nach den Materialien und der Judikatur ist auch die durch einen unrechtmäßigen Vorteil motivierte raschere Ausführung einer im Übrigen rechtskonformen Amtshandlung (z.B. durch Vorreihung des Aktes) pflichtwidrig.

Der Bereich, in dem ein Amtsgeschäft noch pflichtgemäß erfolgt, dürfte innerhalb der drei Staatsgewalten entsprechend eng sein.^,

Anderer Ansicht sind Bertel/Schwaighofer, nach denen Pflichtwidrigkeit so lange nicht vorliegt, als das Amtsgeschäft im Ergebnis vertretbar ist, keine Vorschrift verletzt und keine andere Partei benachteiligt wird.

Bertel weist darauf hin, dass ein Amtsträger, der sich im Rahmen eines Ermessens hält, rechtmäßig handelt, wenn er das Ermessen im Sinne des Gesetzes ausübt.

Hauss/Komenda folgen im Ergebnis der Ansicht von Bertel/Schwaighofer und betonen, dass es keineswegs sein muss, dass durch eine solche Bevorzugung eine andere Partei benachteiligt wird (z.B. wenn der Amtsträger in der Freizeit agiert) oder inhaltlich eine andere Entscheidung gefällt würde.

Im Bereich von privaten Unternehmen ergibt sich die Pflichtwidrigkeit, wenn die erwartete oder gesetzte Rechtshandlung entgegen gesetzlichen Ge- oder Verboten, Richtlinien des Unternehmens oder auch einzelnen Weisungen geschieht oder vertraglichen Regelungen widerspricht.

Nimmt der Amtsträger irrig an, dass die Amtshandlung pflichtwidrig ist, obwohl sie objektiv pflichtgemäß ist, scheidet eine Strafbarkeit nach § 304 aus.

C. Pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts - Kritik

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Historisch bedingt knüpft die Differenzierung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln sehr stark an die Amtshandlung im staatlichen Bereich an. Aufgrund der markanten Ausweitung des Amtsträgerbegriffs sollten die bislang angewandten Kriterien einer Überprüfung unterzogen werden. Eine ähnliche, ausdrückliche gesetzliche Anordnung wie z.B. die des § 43 BDG für Beamte gibt es im allgemeinen zivilrechtlichen Arbeitsrecht nicht. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Spielräume der Amtsträger staatsnaher Unternehmen in aller Regel wesentlich weiter sind und daher aus praktischer Sicht pflichtgemäßes Handeln wesentlich breiter zu verstehen sein wird.

Ins Auge sticht dabei insbesondere die nach Teilen der Literatur als pflichtwidrig einzustufende raschere Ausführung eines Amtsgeschäfts (z.B. durch Vorreihung eines Akts). Diese raschere Ausführung kann bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nur dann als pflichtwidrig angesehen werden, wenn die Vorreihung durch eine (ausdrückliche) Vorschrift direkt oder indirekt verboten ist.

Werden allerdings grundsätzlich alle Tätigkeiten innerhalb eines staatsnahen Unternehmens auch als Amtsgeschäfte eingestuft, so wird schnell klar, dass eine Vorreihung einer bestimmten Angelegenheit unter Umständen sogar geboten erscheint, um einen höheren Profit für das Unternehmen zu lukrieren. Mangels S. 66einer entgegenstehenden Vorschrift könnte in diesen Fällen das Nichtvorreihen sogar als pflichtwidrig, weil gegen die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber verstoßend, eingestuft werden. Lewisch plädiert dafür, den Begriff der Pflichtwidrigkeit in diesem Zusammenhang nach Maßgabe der insoweit gesellschaftsrechtlich geltenden Pflichten - nämlich der Sorgfaltspflichten von Leitungsorganen - zu bestimmen. Erst die im Unternehmenswohl nicht mehr vertretbare - und daher gesellschaftsrechtlich unzulässige - Maßnahme ist pflichtwidrig im Sinne der Korruptionsdelikte.

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Für den staatlichen Bereich fällt auf, dass es kein allgemeines striktes gesetzliches Gebot dahingehend gibt, die anfallenden Akten ausschließlich in einer bestimmten Reihenfolge zu bearbeiten. Aufgrund der arbeitsteiligen Abläufe wäre eine derart strikte Vorgehensweise auch außerordentlich verfahrensverzögernd. Die Behandlung bestimmter Akten muss unter Umständen sogar aufgrund gesetzlicher Anordnung vorgezogen werden, was zweifellos nicht pflichtwidrig sein kann. Das dürften allerdings nicht die Fälle sein, die inhaltlich zur Diskussion stehen.

In der bereits zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs hält dieser fest, dass schon in der bevorzugten Behandlung eines Förderansuchens ein pflichtwidrig vorgenommenes Amtsgeschäft zu erblicken sei.

Dieses strikte Sachlichkeitsgebot ist - wörtlich genommen - beispielsweise gar nicht in § 43 BDG enthalten, vielmehr wird dort der allenfalls ähnlich aufzufassende Begriff „unparteiisch“ verwendet.

Die Einstufung, dass die Vorreihung des Akts das Amtsgeschäft selbst pflichtwidrig macht, könnte daher dort, wo es kein ausdrückliches Verbot gibt, Akten vorzureihen, bzw. kein Gebot, Akten ausschließlich in der Reihenfolge ihres Anfalls zu bearbeiten, als mit dem allgemeinen Grundsatz kollidierend angesehen werden, nach dem ein korruptives Verhalten das Amtsgeschäft selbst noch nicht pflichtwidrig werden lässt. Denn neben dem gesetzwidrigen Verhalten in Bezug auf die Korruptionsstrafbestimmungen ist der Konnex zur pflichtwidrigen Vornahme oder Unterlassung des Amtsgeschäfts selbst zur Erfüllung des Tatbestands notwendig. Und zumindest abstrakt gesehen kann trotz Vorreihung nicht S. 67per se davon ausgegangen werden, dass die Entscheidung in der Sache selbst unter keinen Umständen nicht streng sachlich vorgenommen werden kann.

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Die Vorreihung eines Akts selbst ohne das Hinzutreten weiterer Umstände ganz allgemein als Pflichtwidrigkeit des Amtsträgers einzustufen, ist daher nicht schlüssig und sollte aufgrund des Gesagten ebenso wenig in der bisherigen überwiegenden Überzeugung aufrechterhalten werden wie die Standardaussage, dass jeder Konnex zu einem Vorteil eine Ermessensentscheidung pflichtwidrig mache. Auch nach Reindl-Krauskopf/Huber sollte die Tatsache, dass ein Vorteil geflossen ist, trotz allfälliger Beweisschwierigkeiten nicht zu einer Automatik dergestalt führen, dass gleich einer unwiderleglichen Vermutung bei Vorliegen eines Vorteils von pflichtwidrigem Handeln ausgegangen wird. Denn hätte der Amtsträger das Ermessen tatsächlich auch ohne Vorteil in derselben Weise ausgeübt, hat der Vorteil keine unsachliche Entscheidung bewirkt.

D. Vorteil

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Was wird unter einem Vorteil im Sinne der Korruptionsstraftatbestände verstanden?

Als Vorteil wird jede Leistung materieller oder immaterieller Art angesehen, die den Täter besser stellt (die ihm nützlich ist) und auf die er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat. Unbeachtlich ist hinsichtlich § 304, wann der Vorteil gefordert wird (vor, während oder erst nach dem mit dem Vorteil zusammenhängenden Amtsgeschäft bzw. der Erstattung des Befundes oder Gutachtens).^,

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Materielle Vorteile sind z.B. Geldzahlungen, Wertgegenstände, Dienstleistungen oder sonstige Zuwendungen mit einem bestimmten Marktwert, der Verzicht auf zustehende Forderungen, Reisen, goldene Kugelschreiber, eine Porsche-Brille, ein Schlüsselanhänger, ein Rasierapparat, ein Aktenkoffer, die unentgeltliche Durchführung von Fliesenlegerarbeiten, Jagdpartien, Eintrittskarten, auffallend hohe Rabatte, günstige Kredite und die kostenlose Überlassung von Fahrzeugen. Der Marktwert eines Loses ist der Preis des Loses und nicht der Wert S. 68eines allenfalls damit verbundenen Gewinns. Nach deutscher Literatur kann ein Vorteil auch das Unterlassen einer Handlung sein, das zur Vermeidung negativer Veränderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Lage des Amtsträgers führt.

Eine Karte für die Generalprobe einer Aufführung in der Wiener Staatsoper, die von der Oper unentgeltlich an Interessenten abgegeben und ebenso unentgeltlich weitergegeben wird, stellt keinen nennenswerten Vorteil dar. Dass solche Karten bei Nichtverwendung verfallen, ändert an einem allfälligen Wert der Karten allerdings nichts, da dies bei Opern-, Theater- und ähnlichen Karten allgemein der Fall ist.

Immaterielle Vorteile sind z.B. berufliche (Unterstützung einer Bewerbung) oder gesellschaftliche Vorteile (Verschaffung der Verleihung eines Ordens oder eines Titels, Ehrenämter), das Verschaffen von Jobs für Angehörige, Ratschläge, die Unterstützung bei Wahlen, aber auch sexuelle Zuwendungen. In vielen Fällen werden allerdings immaterielle Vorteile auch materiell bewertbar sein, sodass sie als materielle Vorteile klassifiziert werden müssen.

Ein Vorteil kann gleichzeitig materiell und immateriell sein. Als Beispiel dafür führen Hauss/Komenda eine gesellschaftlich vorteilhafte Einladung zu einer Jagd an. Wie dieser immaterielle Vorteil einer allfälligen gesellschaftlichen Besserstellung gemessen werden kann, bleibt offen. Eine solche Einladung kann auch das Ergebnis und nicht die Ursache einer gesellschaftlichen Besserstellung sein. In diesen Einladungen neben der materiellen Komponente auch eine immaterielle Komponente zu sehen, dürfte ein wenig zu weit gehen.

Tatsächlich immaterielle Werte lassen sich nicht bewerten, was dazu führt, dass sie nicht den Wertqualifikationen unterliegen können.

GRECO geht in ihrem Evaluierungsbericht davon aus, dass auch immaterielle Vorteile ein bedeutendes Ausmaß erreichen können, und empfiehlt daher, zu überprüfen, ob zusätzliche Schritte erforderlich sind, um sicherzustellen, dass alle Fälle von Bestechung und Intervention, auch bei immateriellen ungerechtfertigS. 69ten Vorteilen, angemessen behandelt werden. Was konkret hier GRECO vorschwebt, ist unklar, darüber hinaus ist aufgrund des bei genauerer Betrachtung wohl sehr geringen Anwendungsbereichs fraglich, ob tatsächlich ein Handlungsbedarf begründet gesehen werden kann, ganz abgesehen davon, dass die Frage der Beurteilung des Ausmaßes eines immateriellen Vorteils zu lösen wäre.

Bei regelmäßig wechselseitigen Einladungen ist eine Gesamtschau vorzunehmen, insgesamt kann nicht von einem Vorteil gesprochen werden.

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Die Bewertung des Vorteils hat aus Sicht des Empfängers, sohin bei § 304 aus Sicht des Amtsträgers, Schiedsrichters bzw. bestellten Sachverständigen zu erfolgen.

Werden mehrere Vorteile vom selben Geber aus Anlass desselben Amtsgeschäfts gewährt, so ist deren Gesamtwert zu beachten. Hingegen findet eine Zusammenrechnung der aus mehreren selbstständigen Taten stammenden Vorteile (z.B. Einladungen aus verschiedenen Anlässen) nicht statt. § 29 ist nicht anwendbar, da der Vorteil keine Sache ist, gegen die sich die strafbare Handlung richtet und der Vorteil auch keinen verursachten Schaden darstellt.^,

Auf die Höhe des Vorteils soll es nicht ankommen, eine Geringfügigkeitsgrenze soll es nicht geben. Auch geringfügige Vorteile sollen uneingeschränkt unter § 304 fallen.

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Anderer Ansicht ist Bertel, nach dem der Vorteil auch ins Gewicht fallen muss, um relevant zu sein.

Hinterhofer legt den Akzent ein wenig anders, indem er feststellt, dass sozial üblichen Zuwendungen, Höflichkeits- und Gefälligkeitsgeschenken im Regelfall die Eignung, die Amtsführung zu beeinflussen, fehlt.

S. 70

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Eines der Abgrenzungskriterien besteht darin, dass ein Vorteil nur dort korruptionsstrafrechtlich relevant werden kann, wo kein rechtlich begründeter Anspruch auf diesen besteht.

Ein rechtlich begründeter Anspruch auf einen Vorteil liegt v.a. dort vor, wo Leistung und Gegenleistung in einem adäquaten Verhältnis zueinander stehen, daher eine außerhalb der Amtsführung liegende gleichwertige Gegenleistung für den Vorteil erbracht wird.^, Kein Vorteil sind daher z.B. angemessene Honorare für Vortragstätigkeiten, Beratungsleistungen oder wissenschaftliche Publikationen. Im Hinblick auf das Ziel der Bestimmung ist davon auszugehen, dass ein Vorteil auch dann nicht gegeben ist, wenn die Adäquanzprüfung zu Ungunsten des Amtsträgers ausfällt, so etwa dann, wenn sein Honorar wesentlich geringer ist als der (Markt-)Wert seines Vortrags.

Die in Deutschland vertretene Ansicht, nach der schon im Vertragsabschluss ein Vorteil für den Amtsträger gesehen werden könnte, weil dieser durch die eröffnete Verdienstmöglichkeit besser gestellt wird, wird von Reindl-Krauskopf/Huber „zu Recht“ zurückgewiesen.

Dieses adäquate Austauschverhältnis wird vor allem dort verlassen, wo Scheingeschäfte, die den Vorteil verschleiern sollen, oder Verträge außerhalb des Spielraums marktüblicher Konditionen abgeschlossen werden. Die Schwierigkeiten z.B. bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe eines Vortragshonorars sind offensichtlich, die Beurteilungsmöglichkeiten sind breit, „ausgerissene“ Fälle gerichtsbekannt.

Birklbauer sieht eine adäquate Gegenleistung (und damit auch den Entfall eines Vorteils im Sinne der Korruptionsstrafbestimmungen) auch in jenen Fällen als gegeben an, in denen Teilnehmer an einer Veranstaltung Produktinformationen zur Kenntnis nehmen und diese Produktbewerbungen im Rahmen der Marketingveranstaltung gleichsam „über sich ergehen lassen“. Zuzustimmen ist Hauss/Komenda, die diese Ansicht als zu weit gehend ablehnen. Birklbauers Ansicht hätte zur Folge, dass der Anwendungsbereich der Definition dessen, was S. 71keine ungebührlichen Vorteile sind, hinsichtlich der Veranstaltungsausnahme (§ 305 Abs. 4 Z 1 zweiter Fall) kaum mehr Relevanz hätte.

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Wird einem Redakteur, der Amtsträger ist, z.B. zum Verfassen eines Artikels über ein neu auf den Markt kommendes Fahrzeug ein solches zu Testzwecken kostenlos überlassen, so ist ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Amtsgeschäft des Redakteurs, dem Verfassen eines Artikels über diesen neuen Fahrzeugtyp, gegeben. Entsprechend mit Vorsicht muss unter diesen Umständen geprüft werden, ob der Redakteur von persönlichen Motiven unbeeindruckt sachlich korrekt berichtet („pflichtgemäß“). Darüber hinaus spielt es eine Rolle, dass Leistung (die Zurverfügungstellung eines Autos) und Gegenleistung (Bericht) in einem adäquaten Verhältnis zueinander stehen - wobei nicht ausgeschlossen ist, dass in Erfüllung des Testzwecks der Amtsträger das Auto auch privat benützt. Hier wird in einer vergleichenden Betrachtung auch die Testdauer zur Beurteilung des adäquaten Verhältnisses herangezogen werden können.

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Nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz ist es trotz der hinlänglich bekannten und gerne zitierten Beispiele wohl verfehlt, während einer Besprechung gereichten Kaffee und Mineralwasser überhaupt unter den korruptionsstrafrechtlichen Vorteilsbegriff zu subsumieren, sondern sollten diese vielmehr zur Grundausstattung von Besprechungen gezählt werden, ebenso wie Leitungswasser, Beheizung, Belüftung oder Beleuchtung des Besprechungsraums, die Einräumung der Möglichkeit, das Internet zu benützen u.Ä. Selbst wenn man jedoch diese Dinge als vom Vorteilsbegriff umfasst ansehen sollte, würde es sich aber jedenfalls um keine ungebührlichen Vorteile handeln.

Diese Ausführungen lassen sich nicht direkt aus dem Gesetzestext erschließen. Allerdings ist die Frage, ob der Gesetzgeber tatsächlich derartige Verhaltensweisen im Rahmen allgemeiner höflicher Umgangsformen unter Strafe stellen wollte, berechtigt. Aus den Materialien zum KorrStrÄG 2009 und zum KorrStrÄG 2012 lässt sich zu diesem Thema weder in die eine noch in die andere Richtung etwas erschließen.

Nach Höcher/Singer ist in seltener Einigkeit von Bundesministerium für Justiz, dem größten Teil der Lehre und auch der Praxis eine Übereinstimmung dahingehend gegeben, dass eine Strafbarkeit bei Vorteilen, die unter die „drei K“ (Kalender, Kugelschreiber, „Klumpert“) fallen, nicht beabsichtigt ist. Unklar bleibt nach ihnen allerdings, ob es sich dabei überhaupt um „Vorteile“ handelt oder ob sie bloß „nicht ungebührliche Vorteile“ bzw. „geringfügige Vorteile“ sind, was für die Strafbarkeit aufgrund unterschiedlicher Straftatbestände durchaus beachtliche Konsequenzen haben kann.

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Stimmt man dieser Annahme zu, dann ist zumindest auf der subjektiven Tatseite grundsätzlich eine Klärung möglich, denn der Vorsatz des Amtsträgers bzw. Schiedsrichters muss sich auch darauf beziehen, dass er sich durch den Vorteil im Amtsgeschäft bzw. der Amtsträger in seiner Tätigkeit beeinflussen lässt. So sehr man damit rechnen könnte, dass bei derartigen Sachverhalten ein Strafverfahren gar nicht erst eingeleitet wird, so sehr mangelt es an einer diesbezüglichen Garantie.

Daher sollte schon auf objektiver Ebene die Frage gestellt werden können, ob die „drei K“ im Wege einer teleologischen Reduktion nicht vom abstrakten Vorteilsbegriff auszuklammern sind, sohin hinsichtlich derartiger Kleinigkeiten eine Schwelle anzunehmen ist, bei deren Überschreitung erst der Vorteilsbegriff des Korruptionsstrafrechts eingreift.

Höcher/Singer lehnen allerdings eine derartige Lösung unter Verweis darauf ab, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit der Berücksichtigung kleiner bzw. sozial üblicher Zuwendungen ohnehin erkannt hat, indem er zwischen „orts- oder landesüblichen Aufmerksamkeiten geringen Werts“ und „geringfügigen Vorteilen“ differenziert.

Dass diese Differenzierung zumindest mitursächlich darauf zurückzuführen ist, dass der Gesetzgeber die Thematik erkannt hat, ist allerdings fraglich. Dagegen sprechen zum einen die Ausführungen des Bundesministeriums für Justiz selbst. Zum anderen ist die Thematik auch nicht schlüssig gelöst, insoweit die Ausnahme des § 306 Abs. 3 hinsichtlich des geringfügigen Vorteils in Bezug auf die Vorteilsannahme zur Beeinflussung kein Pendant in § 307a (Vorteilszuwendung) hat, somit der Vorteilszuwender trotz der Straffreiheit des Amtsträgers in diesen Fällen eines geringfügigen Vorteils strafbar bleibt. Darüber hinaus sollte der Unterschied zwischen „orts- oder landesüblichen Aufmerksamkeiten geringen Werts“ und „geringfügigen Vorteilen“ nicht überbewertet werden.

Auch der Hinweis auf die strengeren Vorschriften hinsichtlich pflichtwidriger Amtsgeschäfte im Vergleich zu pflichtgemäßen Amtsgeschäften (Unrechtsabstufung) berücksichtigt nicht, dass das Fordern eines Vorteils durch den Amtsträger selbst in allen Varianten der Korruptionsdelikte strafbar ist. Sohin könnte z.B. die S. 73Bitte eines Amtsträgers um ein Glas Wasser oder einen kleinen Schwarzen im Rahmen einer Besprechung, in der er sich vollkommen pflichtgemäß verhält, zu einer Strafbarkeit führen, weil diese Verhaltensweise ebenso als das Fordern eines (materiellen) Vorteils angesehen werden kann, wie wenn die Antwort auf die Frage „Darf ich Ihnen einen Kaffee anbieten?“ lautet: „Nein danke, aber gerne eine Tasse Tee, wenn Sie haben.“

Ergebnis dieser Zusammenschau ist, dass die „drei K“ nicht als Vorteile im Sinne des Korruptionsstrafrechts anzusehen sein sollten. Damit stellt sich allerdings unmittelbar die Frage, wo oberhalb der „drei K“ die Grenze zum Vorteilsbegriff zu setzen ist. Ausgehend davon, dass es sich um minimale wirtschaftliche Werte handelt, werden Verhaltensweisen in allgemein akzeptierten Umgangsformen umfasst sein, wie Kaffee und Wasser im Rahmen von Besprechungen, Trinkgelder und allenfalls noch ein Mittagessen in der Betriebskantine, keinesfalls jedoch darüber hinausgehende Essen, goldene Kugelschreiber o.Ä.m., die nicht mehr als vernachlässigbare Kleinigkeiten eingestuft werden können.

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Vielfach wird im Zusammenhang mit dem Vorteilsbegriff Sponsoring thematisiert. Diesbezüglich sind allerdings mehrere Beziehungsgeflechte sauber voneinander getrennt zu betrachten. Zum einen ist es Ziel des Sponsors, sich im Rahmen seiner Marketingaktivitäten im Zusammenhang mit einer meist öffentlichen Veranstaltung zu präsentieren und auf sich aufmerksam zu machen. Beispiele hierfür sind vor allem im Sport- und Kulturbereich zu finden. Sponsor und Gesponserter vereinbaren entsprechende Leistungen und Gegenleistungen, es liegt ein wirtschaftlicher Leistungsaustausch vor. Der Sponsor verpflichtet sich vertraglich zu einer Geld- und/oder Sachzuwendung, während der Empfänger dafür als Werbeträger auftritt. Derartige Tätigkeiten sind aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht vor allem dort unbedenklich, wo die Vereinbarungen zwischen den Unternehmen bzw. zwischen Unternehmen und Behörde getroffen werden, denn den Sponsorvertrag schließt nicht der Amtsträger persönlich, sondern z.B. das Ministerium, die Gemeinde, das Unternehmen (auch beim Verwaltungssponsoring). Die Leistung des Sponsors fließt nicht dem Amtsträger zu. Dass die Behörde durch Amtsträger repräsentiert wird, vermag daran nichts zu ändern, solange keine Beeinflussung eines bestimmten Amtsträgers damit verbunden ist.

Sponsorzahlungen eines Unternehmers sind Betriebsausgaben, wenn sie nahezu ausschließlich auf wirtschaftlicher (betrieblicher) Grundlage beruhen und als S. 74eine angemessene Gegenleistung für die vom Gesponserten übernommene Verpflichtung zu Werbeleistungen angesehen werden können. Ob diese Angemessenheit vorliegt, hängt von einer Einzelfallprüfung ab, die in manchen Fällen durchaus Schwierigkeiten bereiten kann. Der Sponsortätigkeit muss eine breite öffentliche Werbewirkung zukommen.

Häufig wird dem Sponsor als Teil der Gegenleistung vom Gesponserten ein Kontingent von Eintrittskarten zur freien Verfügung überlassen. Vielfach handelt es sich dabei nicht um preisgünstige Stehplatzkarten, sondern um verhältnismäßig wertvolle „VIP-Karten“ samt Rahmenprogramm und dergleichen. Sollen diese Eintrittskarten in weiterer Folge an Dritte (allenfalls mit Begleitung) weitergegeben werden, so stellen sie Vorteile dar. Entsprechend ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob und inwieweit derartige Einladungen zulässig sind oder nicht.

Liegt überhaupt kein Zusammenhang mit einem bestimmten Amtsgeschäft vor und ist auch keinerlei Beeinflussungsvorsatz vorhanden, sondern geht es in der jeweils einzelfallbezogenen Betrachtung z.B. darum, den Empfängern der Eintrittskarten die Gelegenheit zur Repräsentation bei der Fußballweltmeisterschaft zu geben und ihr Erscheinen zu Werbezwecken zu nutzen, um die Veranstaltung aufzuwerten und die Rolle des Sponsors der Veranstaltung hervorzuheben, so wird dies aus korruptionsstrafrechtlicher Sicht unproblematisch sein. Kritischer wird es anzusehen sein, wenn eine Karte mit dem handschriftlichen Zusatz „Vielen Dank für die stets exzellente Zusammenarbeit“ übermittelt wird. Je nach den Umständen des Einzelfalls wird daher eine Prüfung hinsichtlich allfälliger korruptionsstrafrechtlich relevanter Sachverhalte vorzunehmen sein.

Wichtig sind nach den Ausführungen des Bundesministeriums für Justiz zwei Faktoren:

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Bei der Zurverfügungstellung von VIP-Karten durch ein Unternehmen soll nach dem Bundesministerium für Justiz eher keine Einladung zu RepräsentationszweS. 75cken vorliegen, weil Einladungen dieser Art üblicherweise nicht (bloß) im Wege des Verschenkens von Karten erfolgen und nicht zuletzt auch ausdrücklich auf die Geschäftsbeziehungen Bezug genommen werde. Wenn die Geschäftsbeziehungen das ausschlaggebende, wenn nicht gar einzige Motiv für die Einladungsliste gewesen seien, nütze es dem einladenden Unternehmen grundsätzlich nichts, wenn es sich um eine von ihm gesponserte Veranstaltung handelt, und sei es auch irrelevant, ob es selbst für die Eintrittskarten bezahlen habe müssen oder nicht.

Diese Ausführungen sind nicht überzeugend. Wie noch im Weiteren darzustellen sein wird, stellt die gesetzliche Bestimmung nicht auf Repräsentieren ab und ebenso wenig darauf, dass auf eine Geschäftsbeziehung Bezug genommen wird. Es ist für die Qualifikation als „kein ungebührlicher Vorteil“ ausreichend, dass Vorteile im Rahmen von Veranstaltungen gewährt werden, an deren Teilnahme ein gerechtfertigtes Interesse des Vorteilsempfängers besteht.

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Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch das Sponsorunternehmen danach zu trachten hat, dass im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 153 (Untreue) der Einsatz der Mittel in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zum erwarteten Nutzeffekt und zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens steht. Vergibt der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus deren Vermögen Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, kann eine gravierende gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung den Untreuetatbestand erfüllen. Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich aufgrund einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam sind dabei fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein persönlicher Präferenzen.

E. Konnex zwischen Vorteil und Amtsgeschäft

116

Zwischen dem Vorteil und dem Amtsgeschäft muss darüber hinaus ein Konnex bestehen. Es kommt darauf an, dass der Vorteil vom Amtsträger bzw. Schiedsrichter für die Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts gefordert bzw. angenommen wird oder er sich diesen versprechen lässt. Es muss sohin ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Fordern etc. und einem konkreten S. 76Amtsgeschäft bestehen, dem Vorteil muss eine bestimmte oder (wenigstens) bestimmbare Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts durch den Amtsträger bzw. Schiedsrichter gegenüberstehen. Dazu bedarf es eines konkreten Lebensbezugs bereits im Zeitpunkt des Forderns etc. Der Vorteil kann ein bereits vorgenommenes, ein gegenwärtiges, aber auch ein zukünftiges Amtsgeschäft betreffen.

117

Der Motivationszusammenhang liegt insbesondere dann nicht vor, wenn Vorteile ausschließlich auf freundschaftlicher oder verwandtschaftlicher Verbundenheit beruhen, die Vorteilszuwendung ausschließlich aufgrund der Pensionierung oder die Übergabe eines Widmungsexemplars mit der Intention der Weiterverbreitung der darin befindlichen wissenschaftlichen Ergebnisse erfolgt. Mangelnde Konnexität wird auch bei Einladungen an ein breites Kollektiv zu Veranstaltungen angenommen, die dem gesellschaftlichen Austausch dienen (etwa Weihnachtsfeier, Kanzleieröffnungsfest), auch wenn sie auf dienstliche Beziehungen zurückgehen und kein amtliches Interesse besteht, bei Zuwendungen, die jeder Person gewährt werden, oder bei nicht personenbezogenen Zuwendungen an eine Gemeinschaft (z.B. eine Spende für die „Kaffeekasse“ eines Krankenhauses).

Dieser Konnex zwischen Vorteil und Amt soll im Regelfall in Ansehung von im Wirtschaftsleben üblichen Zuwendungen zu verneinen sein, etwa bei Reklameartikeln mit Werbeaufschrift ohne nennenswerten wirtschaftlichen Wert oder bei Rabatten für Inhaber entsprechender Kundenkarten, die von Unternehmen unabhängig vom Berufsstand des Kunden ausgegeben werden. Zufolge des Nutzens solcher durchaus namhaften Rabatte für die Allgemeinheit sei der Konnex im Regelfall nicht ableitbar. Dies betreffe auch die von Fluggesellschaften vergebenen Bonusmeilen, auch wenn sie dienstlich „erflogen“ und in der Folge privat verbraucht werden. Hier fehlt es am Konnex zu einem konkreten Amtsgeschäft (und wohl auch am Motivationszusammenhang).

S. 77Nach Bertel sind Vorteile, die der Amtsträger erhält, weil ihm der Geber für seine Amtsführung im Allgemeinen danken will, keine Vorteile als Gegenleistung für ein Amtsgeschäft und damit § 304 nicht anwendbar.^, Da Vorteile auch für bereits abgeschlossene Amtsgeschäfte strafrechtlich ebenso relevant sein können wie hinsichtlich der Fortsetzung der „guten Zusammenarbeit“, womit man dann im Bereich des sog. „Anfütterns“ agiert, dürfte der Anwendungsbereich einer unkritischen Dankbarkeit - wenn überhaupt - nur äußerst eng sein.

Das Amtsgeschäft muss nicht genau präzisiert sein, dessen Bestimmung seiner Art nach im Rahmen der Kompetenz des Amtsträgers bzw. Schiedsrichters reicht nicht. Das Amtsgeschäft muss derart individualisiert sein, dass es von anderen Geschäftsvorgängen abgrenzbar ist. Wohl ein wenig zu weit gehend ist die Forderung, dass eine faktische Eindeutigkeit und im Verhältnis zu anderen Amtsgeschäften eine Unverwechselbarkeit gegeben sein muss. Eine diffuse Vorstellung von der Amtsführung des Amtsträgers im Allgemeinen reicht für die Tatbestandsmäßigkeit nicht aus. Die weitergehende Ansicht von Hinterhofer/Rosbaud, nach der ein ausreichender Konnex gegeben ist, wenn sich der Täter den Vorteil für eine Tätigkeit aus einer allgemein umschriebenen Gruppe von Amtsgeschäften gewähren lässt, dürfte aufgrund der Feststellung des Obersten Gerichtshofs, dass ein Bezug zu Kompetenzkategorien eines Abgeordneten des Europäischen Parlaments zwar ein solcher zu der bloßen Amtstätigkeit, nicht jedoch zu einem Amtsgeschäft ist, nicht zutreffend sein.

118

Ein solcher ursächlicher Zusammenhang soll nach Marek/Jerabek nach der allgemeinen Lebenserfahrung dann indiziert sein, wenn jegliche andere Motivation für das Fordern, Annehmen oder Sich-versprechen-Lassen fehlt. Er ist zumeist dann anzunehmen, wenn der Geschenkgeber mit jener Partei ident ist, deren Angelegenheiten der das Geschenk annehmende Beamte in erkennbarem zeitlichem Zusammenhang dienstlich zu bearbeiten hat, und Anhaltspunkte für eine andere Motivierung dieser Vorgänge fehlen.

Als mögliche Indizien fließen neben der Plausibilität einer anderen - behaupteten oder sonst in Betracht kommenden - Zielsetzung in die wertende Beurteilung namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers bzw. Schiedsrichters und die BezieS. 78hung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben, die Vorgehensweise beim Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert und die Zahl solcher Vorteile. So können etwa dienstliche Berührungspunkte zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger ebenso in ausschlaggebender Weise für eine Unrechtsvereinbarung sprechen wie die Heimlichkeit des Vorgehens. Vorzunehmen ist jedoch regelmäßig eine Gesamtschau aller Indizien. Das bedeutet auch, dass die Strafbestimmung nicht schon dadurch unanwendbar wird, dass eine (angestrebte) Unrechtsvereinbarung in sozial adäquate Handlungen - wie die Durchführung eines für sich genommen in strafrechtlicher Hinsicht gänzlich unverdächtigen Sponsoringkonzepts - eingebunden wird. Auch in diesem Fall ist maßgeblich, wie sich das Vorgehen aufgrund der gesamten Umstände, unter denen es geschieht, darstellt.

Dem Grunde nach wird davon ausgegangen werden können, dass der Konnex zwischen dem Vorteil und dem Amtsgeschäft derart ist, dass der Vorteil für das Amtsgeschäft im Sinne des Bestechenden (wie etwa die beschleunigte Erledigung des Antrags) gefordert etc. wird. Nicht ausgeschlossen werden kann allerdings, dass der Vorteil zur genau gegenteiligen Reaktion des Amtsträgers führt. In diesen Fällen kann der Vorsatz des Amtsträgers bzw. Schiedsrichters trotzdem auf die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts gerichtet sein. Diskussionswürdig ist, ob in diesen - eher theoretischen - Fällen der tatbestandsrelevante Konnex zwischen Vorteil und Amtsgeschäft als gegeben anzusehen ist.

F. Fordern, Annehmen oder Sich-versprechen-Lassen

119

Handlungsformen der Bestechlichkeit sind das Fordern, Annehmen oder Sich-versprechen-Lassen eines Vorteils. Diese Alternativen sind rechtlich gleichwertig, die Begehensweisen bezeichnen mehrere Modifikationen ein und desselben Tatbestandes (alternatives Mischdelikt). Fordert der Amtsträger bzw. Schiedsrichter einen Geldbetrag für die pflichtwidrige Vornahme eines Amtsgeschäfts, der ihm für dieses auch versprochen und übergeben wird, so verwirklicht er ungeachtet aller drei Handlungsvarianten nur einen Tatbestand. Daraus resultiert auch, dass im Urteil Wahlfeststellungen hinsichtlich der Begehungsform zulässig sind und die Subsumtion unter eine falsche Tathandlung (z.B. Annehmen statt Sich-versprechen-Lassen) keine nachteiligen Folgen für den Angeklagten haben soll. Anders wäre das zu sehen, wenn der tatsächliche Vorteilsfluss als strafverschärfend angesehen wird oder diese unrichtige Subsumtion sich auf allfällige Privatbeteiligtenansprüche durchschlägt.

S. 79

120

Fordern ist das einseitige Verlangen des Vorteils. Ein solches Verlangen kann in direkter oder versteckter Form, etwa durch bloße Andeutungen oder Verschleierung, erfolgen. Die Initiative geht in diesem Fall vom Amtsträger bzw. Schiedsrichter aus.

121

Ein Vorteil wird angenommen, wenn er tatsächlich entgegengenommen wird, wenn der Täter sich in den Genuss des Vorteils setzt. Bei tatsächlich immateriellen Vorteilen wird die Annahme mit dem Zeitpunkt anzusetzen sein, in dem die entsprechende Handlung, wie etwa die Unterstützung bei einer Bewerbung, vom Bestechenden vorgenommen wird. Das mag zwar dem Amtsträger bzw. Schiedsrichter nicht in diesem Zeitpunkt zur Kenntnis gelangen, der Bestechende hat allerdings seinen Teil der „Vereinbarung“ damit abschließend wahrgenommen.

122

Versprechen lässt der Amtsträger bzw. Schiedsrichter sich einen Vorteil, wenn er ein darauf gerichtetes Angebot annimmt und so eine Vereinbarung entsteht. Schweigt er zu diesem Angebot bloß, reicht dies für die Annahme eines Versprechens nicht aus, allerdings ist sehr wohl eine stillschweigende Annahme möglich, die aus den Umständen des Einzelfalls zu erschließen wäre.

123

Für die Vollendung des § 304 ist es nicht erforderlich, dass das pflichtwidrige Amtsgeschäft tatsächlich vorgenommen oder unterlassen wird.

§ 304 ist ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, das mit dem Fordern, Annehmen oder Sich-versprechen-Lassen vollendet ist, auf den Eintritt eines Schadens kommt es erst recht nicht an. Theoretisch möglich, aber aus praktischer Sicht nur in einem sehr engen Bereich relevant dürfte die Strafbarkeit des Versuchs sein. Als Beispiel einer versuchten Forderung wird das Verfassen und Absenden eines Briefs gesehen, in dem der Amtsträger von einer Partei einen Vorteil für die pflichtwidrige Vornahme eines Amtsgeschäfts verlangt. Für das Annehmen und Sich-versprechen-Lassen sind Versuchskonstellationen aus praktischer Sicht kaum denkbar. Es wird daher nicht weiter auf diese Thematik eingegangen.

G. Für sich oder einen Dritten

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Der Täter kann den Vorteil nicht nur für sich, sondern auch für einen Dritten fordern, annehmen oder sich versprechen lassen. Der Amtsträger bzw. SchiedsS. 80richter wird daher auch dann bestraft, wenn er selbst von dem Vorteil gar nicht profitiert.^,

Leitet der unmittelbar annehmende Amtsträger den Vorteil an einen zweiten Amtsträger weiter und sind beide am „belohnten“ Amtsgeschäft beteiligt, so können beide Amtsträger den Tatbestand der Bestechlichkeit als unmittelbare Täter erfüllen. Ist derjenige, dem der Vorteil weitergegeben wird, nicht Amtsträger bzw. Schiedsrichter in Bezug auf das „belohnte“ Amtsgeschäft, scheidet seine unmittelbare Täterschaft aus. In Frage kommt allenfalls eine Beteiligung am Bestechungsdelikt oder eine Strafbarkeit wegen Geldwäscherei (§ 165).

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Dritte sind natürliche Personen (wie insb. Angehörige, Freunde, Bekannte). Der Amtsträger bzw. Schiedsrichter selbst muss den Vorteil für einen Dritten fordern, annehmen bzw. sich versprechen lassen. Kenntnis alleine bzw. nur sein Einverständnis zu einer solchen Verhaltensweise reicht für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 304 als unmittelbarer Täter nicht aus.

Die Frage, ob auch juristische Personen, wie Vereine und politische Parteien, vor allem aber Gebietskörperschaften und einzelne Behördenstellen, Dritte im Sinne der Korruptionsdelikte sind, wird unterschiedlich beurteilt.

Marek/Jerabek sehen nicht personenbezogene Zuwendungen an eine Gemeinschaft (z.B. eine Spende für die „Kaffeekasse“ eines Krankenhauses) mangels Konnexität zur Vornahme oder Unterlassung eines konkreten Amtsgeschäfts oder zur Amtstätigkeit nicht als Vorteil an.

Strafrechtsrelevant sind nach der Fibel grundsätzlich nur Zuwendungen an Amtsträger, nicht jedoch Zuwendungen an die Einrichtungen, denen sie angehören. Dabei ist jedoch zweierlei zu beachten: Zum einen kann die Zuwendung an die Einrichtung zur Umgehung benutzt werden, wenn Geber und Empfänger genau wissen, welchen Weg eine Zuwendung an die Einrichtung intern nehmen wird und dass sie letztlich dem ausgewählten Amtsträger zukommen soll und wird. Zum anderen erfassen die Tatbestände ja nicht nur die Zuwendung an den Amtsträger selbst, sondern Zuwendungen an den Amtsträger „für sich oder einen Dritten“. Dieser „Dritte“ muss keineswegs eine natürliche Person, sondern kann auch eine juristische Person sein und daher auch die Einrichtung, der der S. 81Amtsträger angehört. In Österreich entspricht dies jedoch nicht der gängigen Praxis. Insofern ist der Umstand, dass eine für die Einrichtung gedachte Zuwendung gegebenenfalls von einer natürlichen Person (für die Einrichtung) in Empfang genommen wird, irrelevant.

Auch in der Fragebeantwortung empfiehlt das Bundesministerium für Justiz, die Einladung eines österreichischen Importeurs von Maschinen an Organe bzw. Bedienstete potenzieller Kunden, die Unternehmen gem. § 74 Abs. 1 Z 4a lit. d sind, zu einer Studienreise, um ihnen das Kennenlernen neuer Produkte bzw. Technologien zu ermöglichen, nicht an diese ausgewählten Personen, sondern an das Unternehmen insgesamt zu richten und diesem die (allfällige) Auswahl der teilnehmenden Personen zu überlassen, die dann ihrerseits regelmäßig Gewissheit haben, dass an ihrer Teilnahme ein dienstliches Interesse besteht, um strafrechtliche Implikationen zu vermeiden.

126

In diesem Zusammenhang thematisiert Lewisch die Fälle, in denen das an einer Beauftragung interessierte Unternehmen gewisse Kosten im Vorfeld eines Vertrags (etwa Reisekosten für Werksbesichtigungen oder Produktdemonstrationen) übernimmt. Im Hinblick auf das Ziel des Korruptionsstrafrechts, die verzerrende Beeinflussung eines Entscheidungsprozesses eines Amtsträgers zu verhindern, ist zu überlegen, diese Identität von Vorteilsadressat und Entscheidungsträger aufzulösen und den in Rede stehenden Vorteil (z.B. die Reisekosten) der übergeordneten Einheit des Entscheidungsträgers anzubieten oder zuzuwenden. Für den Amtsträger stellt sich die Sache nicht anders dar, als wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Kosten aus eigenem getragen hätte. Die Einwände Reindl-Krauskopfs (siehe gleich unten), dass die Vorteilszuwendung an die übergeordnete Diensteinheit selbst als Dritten von der Strafbarkeit umfasst sei, werden nach Lewisch dem Wesen der Korruptionsdelikte nicht gerecht. Die Bestechungsdelikte dienen nicht dem Zweck, Zuwendungen an den „Prinzipal“ „Staat“ zu verhindern, sondern vielmehr sicherzustellen, dass der Amtsträger durch die Vorteilszuwendung nicht daran gehindert wird, eine Entscheidung im besten Interesse des Vertretenen zu treffen. Derartige Zuwendungen an die vertretene Einheit sind daher zulässig.

Nach dem OGH liegt keine Annahme eines Vorteils vor, wenn eine Rückstellungsabsicht an den Geschenkgeber oder eine Abführungsabsicht an die Behörde besteht. Auf die beabsichtigte Verwendung des erlangten Vorteils kommt es nicht an.

S. 82

127

Nach Reindl-Krauskopf/Huber ist der Begriff des „Dritten“ umfassend zu verstehen: einerseits aus dem Wortlaut selbst, andererseits, um unsachliche Differenzierungen zwischen juristischen Personen des Privatrechts, die als Dritte erfasst werden, und Personen des öffentlichen Rechts, die als nicht umfasst betrachtet werden, zu vermeiden. Außerdem komme der Vorteil innerhalb der juristischen Person den dort handelnden Personen zugute. Auch sei Sinn und Zweck der Antikorruptionsregeln, Zuwendungen an einzelne Amtsträger ebenso zu erfassen wie Zuwendungen an die gesamte Behörde mit dem Zweck der Beeinflussung.

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Die Differenzierung zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Gebietskörperschaften ist in der Tat nicht überzeugend, und zwar auch im Hinblick auf den wesentlich erweiterten Amtsträgerbegriff hinsichtlich sog. staatsnaher Unternehmen, womit die Differenzierung in korruptionsstrafrechtlicher Hinsicht in nicht unmaßgeblichen Teilen aufgegeben wird. Dies bedeutet allerdings keine Einbahn, sondern würde - entgegen Reindl-Krauskopf/Huber - genauso eine Rechtfertigung dafür bilden, juristische Personen des Privatrechts ebenso wie Personen des öffentlichen Rechts nicht als „Dritte“ im Sinne des Korruptionsstrafrechts anzusehen.

Kommt der Vorteil der Einrichtung zu, so ist damit nicht zwangsläufig die Folge verbunden, dass der Vorteil (indirekt) dem Amtsträger zukommt. Die Entscheidung über dessen Verwendung liegt nicht in seiner Hand und erfolgt in transparenter Weise. So obliegt die Benennung der Teilnehmer an einer Reise weder dem Amtsträger noch dem Vorteilsgeber. Auch die Zurverfügungstellung von Gratis-Schiliftkarten an Schulen zur Verwendung für Lehrer (zum Kennenlernen eines Schigebietes oder für Schulschiwochen) ist unter den dargestellten Prämissen nicht als Vorteil im Sinne des Korruptionsstrafrechts anzusehen und kann auch problemlos so gelöst werden, dass überhaupt kein Konnex zum Korruptionsstrafrecht gegeben ist, indem etwa eine Schule an eine Schiregion herantritt oder umgekehrt.

Nicht jede Zuwendung, nicht jeder Preisnachlass, nicht jede Spende an eine übergeordnete Stelle, die allesamt bei einem sehr weiten Verständnis objektiv allenfalls geeignet sein könnten, einen Amtsträger indirekt zu beeinflussen, sollte Anlass zu einer tiefgehenden Prüfung dahingehend sein, ob dieses Verhalten einen Vorteil im korruptionsstrafrechtlichen Sinn darstellt. Liegen keine Umgehungskonstruktionen vor, so sollte davon ausgegangen werden, dass Zuwendungen an übergeordnete Einheiten als zulässig anzusehen sind.

S. 83H. Für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens

129

Wegen Bestechlichkeit ist auch zu bestrafen, wer als von einem Gericht oder einer anderen Behörde für ein bestimmtes Verfahren bestellter Sachverständiger für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.

Hinsichtlich des Begriffs des von einem Gericht oder einer anderen Behörde für ein bestimmtes Verfahren bestellten Sachverständigen wird auf die Ausführungen in RN 86 f. verwiesen.

130

Trotz leicht unterschiedlicher Terminologie wird zur Auslegung der Begriffe „unrichtiger Befund“ und „unrichtiges Gutachten“ auf die Literatur zu § 288 (Falsche Beweisaussage) zurückgegriffen.

Im Befund stellt der Sachverständige die für die Begutachtung erforderlichen (beweiserheblichen) Tatsachen fest. Der Befund ist unrichtig, wenn die für die Begutachtung erforderlichen Tatsachen objektiv unrichtig angegeben werden (objektive Sichtweise). Nach der subjektiven Sichtweise ist ein Befund dann unrichtig, wenn der Sachverständige etwas anderes wiedergibt, als er tatsächlich wahrgenommen hat.

Im Gutachten zieht der Sachverständige aus den festgestellten Tatsachen die relevanten Schlüsse oder er vermittelt begründet ein für die Fallbeurteilung notwendiges Fachwissen. Ein Gutachten ist unrichtig, wenn es nicht die wahre Überzeugung des Sachverständigen wiedergibt, der Sachverständige nicht an die Richtigkeit der von ihm gezogenen Schlüsse glaubt oder sie bezweifelt, ohne dies auszusprechen, mag das Gutachten auch objektiv richtig sein. Ausschlaggebend ist die subjektive Sicht des Sachverständigen.

Häufig werden Befund und Gutachten gemeinsam erstattet, vielfach ist eine exakte Trennung zwischen Befund auf der einen und Gutachten auf der anderen Seite nicht leicht möglich. Die Erstattung eines richtigen Befundes bzw. eines richtigen Gutachtens ist nicht strafbar. Sind sowohl Befund als auch Gutachten unrichtig, ist die Frage, wie damit umzugehen ist, nicht leicht zu lösen, denn häuS. 84fig führt die unrichtige Tatsachenfeststellung zur Unrichtigkeit des Gutachtens. Allerdings sind sowohl die Erstattung eines unrichtigen Befundes als auch diejenige eines unrichtigen Gutachtens je für sich unter den sonstigen Voraussetzungen strafbar.

131

Erstattet werden Befund bzw. Gutachten, wenn sie schriftlich dem Gericht oder einer anderen Behörde vorgelegt werden oder der Sachverständige sie in der Verhandlung vorträgt. Eine tatsächliche Erstattung von Befund bzw. Gutachten ist allerdings für die Vollendung des Tatbestands des § 304 Abs. 1 zweiter Satz nicht erforderlich. Es handelt sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und ist daher bereits mit dem Fordern, Sich-versprechen-Lassen oder Annehmen eines Vorteils für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens vollendet.

Wie bei Amtsträgern bzw. Schiedsrichtern auch, muss zwischen dem Vorteil und dem Befund bzw. Gutachten ein Konnex bestehen. In diesem Punkt darf sinngemäß auf die RN 116 ff. verwiesen werden.

I. Subjektiver Tatbestand

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In subjektiver Hinsicht müssen Amtsträger, Schiedsrichter und bestellte Sachverständige zumindest den bedingten Vorsatz haben, einen Vorteil zu fordern, anzunehmen oder sich versprechen zu lassen. Der Täter muss daher die Verwirklichung aller objektiven Tatbestandselemente (allenfalls auch hinsichtlich einer Wertqualifikation) zumindest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden. Davon umfasst ist auch das Erkennen seiner besonderen Stellung als Amtsträger, Schiedsrichter bzw. bestellter Sachverständiger. Diesbezüglich reicht aber bloßes Mitbewusstsein bzw. ein „laienhaftes Erkennen“ aus.

Dieser bedingte Vorsatz muss sich darüber hinaus auch auf die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts bzw. auf die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens erstrecken. Meint z.B. der Amtsträger, den Vorteil für ein pflichtgemäßes Amtsgeschäft angenommen zu haben, obwohl es sich objektiv gesehen um ein pflichtwidriges handelt, fehlt ihm der Vorsatz; daher scheidet eine Strafbarkeit nach § 304 aus. In Betracht kommt aber eine (versuchte) Vorteilsannahme nach § 15 i.V.m. § 305 bzw. § 305. Eine Änderung des Vorsatzes nach Vollendung der Tat ist irrelevant. Zielt der Bestechende auf eine pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts, besteht der Vorsatz des Amtsträgers allerdings in Bezug auf ein pflichtgemäßes Amtsgeschäft, so ist jeder Täter für sich entsprechend zu beurteilen.

S. 85J. Qualifikationen

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Die Grundstrafdrohung des § 304 Abs. 1 ist eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren. Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 € übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist nach Abs. 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 € übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen.

134

Beim Wert des Vorteils ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Werden mehrere Vorteile vom selben Geber aus Anlass desselben Amtsgeschäfts gewährt, so ist deren Gesamtwert zu beachten.

Nach Hauss/Komenda sind auch die von mehreren Vorteilsgebern aus einem einheitlichen Bestechungsvorsatz heraus und aus demselben Anlass an einen Amtsträger gewährten Vorteile zusammenzurechnen. Sie verweisen auf die von ihnen als einschränkende Auffassung eingestufte Ansicht Hinterhofers, nach der auf denselben Geschenkgeber abzustellen ist. Diese Ausführungen Hinterhofers bilden allerdings ein Zitat aus einer Entscheidung des OGH. Für die Wertqualifikation auf Seiten des Amtsträgers, Schiedsrichters bzw. bestellten Sachverständigen sollte klar sein, dass es keinen Unterschied machen kann, ob das Ergebnis einer „Kollekte“ dem Amtsträger übergeben wird oder z.B. mehrere gleichzeitig Anwesende für dasselbe Amtsgeschäft hintereinander ihre Geldbörsen zücken.

Hingegen findet eine Zusammenrechnung der aus mehreren selbständigen Taten stammenden Vorteile (z.B. Einladungen aus verschiedenen Anlässen) nicht statt. § 29 ist nicht anwendbar, da der Vorteil keine Sache ist, gegen die sich die strafbare Handlung richtet, und auch keinen verursachten Schaden darstellt.

K. Konkurrenzen

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Konkurrenzfragen im strafrechtlichen Sinn können sich vor allem dort ergeben, wo der Täter mit einer einzigen Tat mehrere strafbare Handlungen setzt und dieses Zusammentreffen strafrechtlich gelöst werden muss (z.B. in Bezug darauf, S. 86welcher Strafsatz anzuwenden ist). Auf die unterschiedlichsten Konstellationen dieser Problemstellung soll nicht im Detail eingegangen werden. Während echte Konkurrenz bedeutet, dass die verschiedenen Strafdelikte nebeneinander anwendbar bleiben und insb. nicht ein Delikt die Anwendung eines anderen verdrängt, führen z.B. Spezialität und Subsidiarität zum Vorrang eines Delikts gegenüber einem anderen.

136

In Abkehr von der bisherigen Judikatur steht nach jüngerer Rechtsprechung das Delikt der Bestechlichkeit in echter Konkurrenz zum Amtsmissbrauch (§ 302). Begründet wird dies damit, dass mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 1987 zu beiden Tatbeständen Wertgrenzen normiert wurden und mit dem KorrStrÄG 2009 die Strafdrohungen in § 304 Abs. 2 angehoben wurden, sodass die ältere Rechtsprechung nicht aufrechtzuerhalten ist. Das über den Missbrauch der Amtsgewalt hinausgehende Korruptionsunrecht wird durch die alleinige Subsumtion nach § 302 StGB nicht abgegolten.

Wer beispielsweise als Leiter einer Geschäftsabteilung eines Landesgerichts, mithin als Beamter, mit dem Vorsatz, den Bund zu schädigen, seine Befugnis, die Einbringung der aus der amtlichen Herstellung von Aktenkopien resultierenden Gebühren und Kosten mittels Zahlungsauftrags zu veranlassen, wissentlich missbrauchte, indem er von ihm auf Kopiergeräten des Landesgerichts hergestellte Aktenkopien über die Poststelle des Gerichts an (zur Akteneinsicht) Berechtigte versandte, diesen die amtlich vorgesehenen Gebühren, Kosten und Postgebühren privat in Rechnung stellte, sie zu deren Überweisung auf sein privates Konto veranlasste und dadurch den Gebührenanspruch des Bundes nicht realisierte, begeht einen Amtsmissbrauch (§ 302). Und wer in einem als Amtsträger für pflichtwidrige Handlungen im Zusammenhang mit seiner Amtsführung (schnelleres Herstellen und Versenden über die Poststelle des Gerichts der von ihm auf Kopiergeräten des Landesgerichts hergestellten Aktenkopien) von jeweils (zur Akteneinsicht) Berechtigten Entgelt für gebühren- und kostenfreie Kopien und Zuschläge von etwa 100 % auf gebühren- und kostenpflichtige Aktenkopien, somit Vorteile gefordert und angenommen hat, begeht das Delikt der Bestechlichkeit (§ 304). Er wird aufgrund echter Konkurrenz beider Strafdelikte sowohl wegen Amtsmissbrauchs als auch wegen Bestechlichkeit belangt. Nach § 28 (Zusammentreffen strafbarer Handlungen) ist eine einheitliche Strafe zu verhängen.

Da ein Amtsgeschäft nicht gleichzeitig pflichtwidrig und pflichtgemäß sein kann, ist die gleichzeitige Anwendung der §§ 304 (Bestechlichkeit) und 305 (Vorteilsannahme) hinsichtlich desselben Amtsgeschäfts ausgeschlossen. Ebenso ausS. 87geschlossen ist aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung eine gleichzeitige Anwendung von § 304 und § 306 (Vorteilsannahme zur Beeinflussung) und aufgrund der Strafdrohung die gleichzeitige Anwendung von § 304 und § 308 (Verbotene Intervention).

Echte Konkurrenz zwischen § 304 und § 153 (Untreue) wird angenommen, wenn ein Amtsträger durch ein pflichtwidriges Amtsgeschäft im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung auch das Delikt des § 153 verwirklicht. Lewisch streicht heraus, dass das Verhältnis der Untreue zu den Korruptionsstraftaten ein höchst unbefriedigendes Gesamtanreizsystem für vorteilsinduzierte Untreuehandlungen ergibt, denn der Täter einer Untreue kann durch gesamte Schadenswiedergutmachung Strafaufhebung für dieses Vermögensdelikt erlangen (tätige Reue nach § 167). Er bleibt aber für das Korruptionsdelikt strafbar, „ja er wird sehr häufig durch die tätige Reue in Bezug auf die Untreue erst die entsprechende Korruptionsstraftat aufdecken und sich einem entsprechenden Bestrafungsrisiko aussetzen. Wohl abgewogen ist ein solches System nicht.“

Ist der Täter gleichzeitig Bediensteter oder Beauftragter eines Unternehmens (§ 309) und Amtsträger, so tritt das Delikt des § 309 (Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten) hinter § 304 zurück, da § 304 die speziellere Bestimmung darstellt.

Das Delikt des § 153a (Geschenkannahme durch Machthaber) tritt aufgrund der Spezialität hinter § 304 zurück.

Wenn ein Amtsträger einem anderen vortäuscht, auf dessen Leistung einen Anspruch zu haben oder dass er dafür keine amtliche, sondern eine private Leistung erbringen werde, so ist die Strafbarkeit wegen Betrugs (§ 146), nicht aber wegen Geschenkannahme zu prüfen.

Echte Realkonkurrenz zwischen § 304 und den §§ 288 f. (falsche Beweisaussage bzw. falsche Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde) wird etwa dann angenommen, wenn ein bestellter Sachverständiger zuerst einen Vorteil für die Erstattung eines unrichtigen Befundes fordert und diesen Befund dann tatsächlich erstattet.