S. 63. Verfassungs- und unionsrechtliche Grundlagen

Mit § 4 Abs 2 FinStrG wird auf einfachgesetzlicher Ebene sowohl dem Günstigkeitsprinzip als auch dem Rückwirkungsverbot Rechnung getragen. Denn einerseits ist der Anordnung des § 4 Abs 2 FinStrG zufolge das Entscheidungszeitrecht – sollte es günstiger als das grundsätzlich zur Anwendung kommende Tatzeitrecht sein – anzuwenden, wodurch das Günstigkeitsprinzip zum Ausdruck kommt. Andererseits kommt es im Falle einer Strafschärfung oder anderweitigen Verschärfung der Rechtslage nach dem Tatzeitpunkt und vor dem Entscheidungszeitpunkt der Anordnung des § 4 Abs 2 FinStrG zufolge zur Anwendung des Tatzeitrechts, wodurch – wenn auch bloß implizit – das Rückwirkungsverbot zum Ausdruck kommt. Zumal sowohl das Günstigkeitsprinzip als auch das Rückwirkungsverbot verfassungs- und unionsrechtlich abgesichert sind, hat sich § 4 Abs 2 FinStrG an diesen Maßstäben zu orientieren und darf diesen freilich nicht zuwiderlaufen. In der Folge wird deshalb auf die verfassungs- und unionsrechtlichen Grundlagen sowohl des Günstigkeitsprinzips als auch des Rückwirkungsverbots eingegangen.

3.1. Günstigkeitsprinzip

Bereits im Jahr 1973 hat der VfGH den Grundsatz der Anwendung bzw Rückwirkung des günstigeren Rechts (Günstigkeitsprinzip) als „Ausdruck eines die gesamte Rechtsordnung beherrschenden […] Prinzips“ bezeichnet. Dieser Gedanke des VfGH war zu dieser Zeit ohne Zweifel ein fortschrittlicher, zumal das Günstigkeitsprinzip zu dieser Zeit noch keine verfassungsrechtliche Dimension aufwies, sondern lediglich – vereinzelt – einfachgesetzlich normiert war. Die Situation ist heutzutage eine andere, denn nunmehr ist das Günstigkeitsprinzip sowohl verfassungsrechtlich (abgeleitet aus Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK) als auch unionsrechtlich (explizit in Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC) abgesichert. Darüber hinaus sei angemerkt, dass sich unter gewissen Voraussetzungen auch aus dem Gleichheitssatz des Art 7 B-VG, genauer gesagt dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot, Einschränkungen für das FortS. 7schreiben der strengeren Rechtslage ergeben können, wodurch es ebenso geboten erscheinen kann, die günstigere Rechtslage rückwirken zu lassen.

3.1.1. Art 7 Abs 1 EMRK

Die EMRK, welche in Österreich seit dem Jahr 1964 im Verfassungsrang steht, sieht in Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK vor, dass „keine höhere Strafe als die im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden“ darf. Der Wortlaut lässt zunächst darauf schließen, dass hierdurch lediglich die rückwirkende Strafschärfung versagt wird (zum Verbot der rückwirkenden Strafschärfung siehe Kap 3.2.2.). Ein Günstigkeitsprinzip, wonach die Anwendung bzw Rückwirkung des günstigeren Rechts geboten erscheint, lässt sich aus besagtem Wortlaut auf den ersten Blick nicht ableiten. Dennoch erklärte der EGMR in einer vielbeachteten und vieldiskutierten Entscheidung aus dem Jahr 2009 – unter Änderung seiner bisherigen Rsp – das Günstigkeitsprinzip als einen anerkannten Fundamentalgrundsatz zum impliziten Inhalt des Art 7 Abs 1 EMRK. In seinen Erwägungen zieht der EGMR ua Art 49 Abs 1 GRC heran und kommt daraufhin zu dem Ergebnis, dass sich in Europa sowie allgemein international mittlerweile ein Konsens dahin entwickelt hat, dass es ein Grundsatz des Strafrechts ist, das mildere Strafrecht anzuwenden, auch wenn es nach der strafbaren Handlung in Kraft getreten ist. Nach dem Wortlaut des Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sei auch nicht ausgeschlossen, dem Beschuldigten eine vom späteren Strafrecht vorgesehene mildere Strafe zugutekommen zu lassen. Begründend führt der EGMR weiters fort, dass eine Verurteilung zu einer – zum Zeitpunkt der Tat vorgesehenen – schwereren Strafe bedeuten würde, eine dem Beschuldigten vorteilhafte Gesetzgebung vor der Verurteilung außer Betracht zu lassen und fortzufahren, Strafen zu verhängen, die der Staat und die Gemeinschaft, die er repräsentiert, jetzt für übermäßig hält. Der VfGH hat sich dieser Auslegung des EGMR zu Art 7 Abs 1 EMRK angeschlossen, was vor dem Hintergrund des oben bereits zitierten Erkenntnisses des VfGH aus dem Jahr 1973 nicht verwunderlich erscheint.

S. 8In weiterer Folge stellt sich natürlich noch die Frage nach der Reichweite (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) des aus Art 7 Abs 1 EMRK abgeleiteten Günstigkeitsprinzips:

• Der sachliche Anwendungsbereich des Art 7 EMRK erstreckt sich lediglich auf das materielle Strafrecht. Verfahrensvorschriften, zu denen der EGMR insb Verjährungsvorschriften zählt, sind vom sachlichen Anwendungsbereich des Art 7 EMRK demnach nicht erfasst. Thienel zufolge wird man zum materiellen Strafrecht die Umschreibung des strafbaren Verhaltens („Straftat“) sowie die Strafdrohung („Strafe“) rechnen müssen. Das strafbare Verhalten bestimmt sich nicht nur durch den Straftatbestand des BT, sondern es ist vielmehr eine gesamtwürdige Betrachtung vorzunehmen, die auch die anwendbaren Vorschriften des AT mit in den Blick nimmt. Es sind zB also auch Regelungen über die subjektive Tatseite, Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe vom sachlichen Schutzbereich des Art 7 EMRK mitumfasst. Ob auch Strafaufhebungsgründe vom sachlichen Schutzbereich des Art 7 EMRK erfasst sind, erscheint fraglich, zumal diese naturgemäß nicht schon zum Tatzeitpunkt vorliegen, sondern meist erst in einem nachträglichen Verhalten (Nachtatverhalten) begründet werden. Der VfGH hat sich mit dieser Frage in einem erst unlängst – zum Strafaufhebungsgrund der Selbstanzeige gem § 29 FinStrG – ergangenen Erkenntnis nicht auseinandergesetzt, obwohl er durchaus die Möglichkeit dazu gehabt hätte. Offenbar wollte der VfGH dem EGMR in dieser Frage nicht vorgreifen.

• Nach der Judikatur des EGMR ist die – im Vergleich zum Tatzeitpunkt – günstigere Rechtslage bis zum „final judgment“ (als zeitlichen Bezugspunkt) zu berücksichtigen. Diese Vorgaben hat der Gesetzgeber bei Novellierung des – für den Bereich des Verwaltungsstrafrechts maßgeblichen – § 1 Abs 2 VStG durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013 aufgegriffen, S. 9wobei er dazu in den Materialien ausgeführt hat, dass der Judikatur des EGMR „[e]ine zeitliche Begrenzung dieses Günstigkeitsprinzips auf bestimmte Stadien des Strafverfahrens […] nicht zu entnehmen“ ist. Zumal § 4 Abs 2 FinStrG explizit auf das „zur Zeit der Entscheidung des Gerichts erster Instanz oder der Finanzstrafbehörde geltende Recht“ abstellt und somit begünstigende Gesetzesänderungen während des Rechtsmittelverfahrens (somit offenbar vor dem „final judgment“) nicht berücksichtigt werden können, scheint ein Widerspruch zu Art 7 Abs 1 EMRK offenkundig (siehe dazu noch näher Kap 7.3.2. zum Entscheidungszeitrecht).

  In gewissen Fällen müssen begünstigende Gesetzesänderungen auch noch nach dem „final judgment“ berücksichtigt werden. Eine Berücksichtigung von begünstigenden Gesetzesänderungen, die nach dem „final judgment“ eingetreten sind, ist dann geboten, wenn nach innerstaatlichem Recht die Möglichkeit besteht, das „final judgment“ einer nachträglichen Überprüfung bzw Abänderung zuzuführen und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird.

  Bleibt anschließend daran noch zu klären, wie der Begriff „final judgment“ – in vertragsautonomer Weise – auszulegen ist. Zunächst einmal kann festgehalten werden, dass eine Entscheidung jedenfalls dann „final“ ist, wenn sie vollständig in Rechtskraft erwachsen ist. Zumal eine Entscheidung typischerweise einen Schuldspruch sowie einen daran anknüpfenden Strafausspruch beinhaltet (siehe für das gerichtliche Finanzstrafverfahren § 260 Abs 1 Z 2 und 3 StPO und für das verwaltungsbehördliche Finanzstrafverfahren § 138 Abs 2 lit a und c FinStrG), drängt sich die Frage auf, ob allein bereits die Teilrechtskraft des Schuldspruchs das „final judgment“ markiert oder ob erst bei einem rechtskräftigen Strafausspruch das „final judgment“ vorliegt. Diese Frage wurde zuletzt im Schrifttum kontrovers diskutiert. Capelare/Schaunig sowie Walser gehen davon aus, dass erst dann, wenn sowohl Schuldspruch als auch Strafausspruch in Rechtskraft erwachsen sind, ein „final judgment“ vorliege. Begründend S. 10wird ausgeführt, dass eine Entscheidung nur dann final bzw endgültig sein könne, wenn alle zwingend vorgesehenen Bestandteile der Entscheidung feststehen und nicht mehr anfechtbar sind, sprich, wenn sowohl Schuldspruch als auch Strafausspruch rechtskräftig geworden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt seien begünstigende Gesetzesänderungen zu berücksichtigen, weshalb die Frage nach dem Günstigkeitsvergleich von jedem Rechtsmittelgericht eigens zu beantworten und nicht schon durch die 1. Instanz vorgegeben sei. Diesem Verständnis des Begriffs „final judgment“ entgegentretend ist Ratz der Auffassung, dass der Begriff nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass Umstände, die außerhalb des (nach Art 2 Abs 1 Satz 2 7. ZPEMRK dem Vertragsstaat überlassenen) Rechtsmittelkalküls gelegen sind, vom Rechtsmittelgericht aufgegriffen werden müssen. Mit anderen Worten sollen begünstigende Gesetzesänderungen nur dann vom Rechtsmittelgericht aufgegriffen werden, wenn dies im Rechtsmittelverfahren auch vorgesehen ist. Auch der OGH hat hierzu – ganz iSv Ratz – bereits festgehalten, dass der „prozessuale Bezugspunkt“ des vorzunehmenden Günstigkeitsvergleichs durch die Entscheidung des EGMR im Fall Scoppola nicht festlegt werde.

  Einen verfassungskonformen Mittelweg könnte die hier vertretene Auffassung darstellen, wonach weder der Zeitpunkt der Rechtskraft des Schuldspruchs noch der Zeitpunkt der vollständigen Rechtskraft als allein maßgeblicher zeitlicher Bezugspunkt zu betrachten ist, sondern es vielmehr einer differenzierteren Betrachtungsweise bedarf. Der Begriff „final judgment“ sollte mE dahingehend ausgelegt werden, dass allein der Eintritt der Rechtskraft das entscheidende Merkmal ist, wobei der Eintritt der Rechtskraft hinsichtlich einzelner Teile der Entscheidung auch respektiert werden muss. Der Schuldspruch ist dann „final“, wenn er in Rechtskraft erwachsen ist und ebenso der Strafausspruch. IdS muss ein auf die Rechtsfolgenseite beschränkter Günstigkeitsvergleich angestellt werden, sollte der Strafausspruch – dem rechtskräftigen Schuldspruch zum Trotz – noch nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Die Anstellung eines vollumfassenden Günstigkeitsvergleichs, der in einer solchen Situation neben der Rechtsfolgenseite auch die Tatbestandsseite einbeziehen würde, würde S. 11den Eintritt der Rechtskraft des Schuldspruchs negieren. IdZ sei darüber hinaus angemerkt, dass, wenn man einen vollumfassenden Günstigkeitsvergleich nach Rechtskraft des Schuldspruchs und vor Rechtskraft des Strafausspruchs als verfassungsrechtlich geboten erachten würde, man das Rechtsschutzsystem der StPO reformieren und auch der VwGH von seiner stRsp zur Teilrechtskraft abkehren müsste.

  Durch den auf die Rechtsfolgenseite beschränkten Günstigkeitsvergleich kann sich folgende Situation ergeben: Es wäre denkbar und möglich, dass dem Schuldspruch eine andere Rechtslage zu Grunde liegt als dem Strafausspruch. Es kommt dadurch zu einer Mischung des alten und des neuen Rechts. Nachfolgendes Bsp soll dies illustrieren:

  A erhebt gegen den Strafausspruch Strafberufung an das OLG. Hinsichtlich des Schuldspruchs tritt Rechtskraft ein. Noch bevor das OLG über die Strafberufung entscheidet, kommt es zu einer begünstigenden Gesetzesänderung. Mit dieser Gesetzesänderung wurde einerseits der Straftatbestand auf objektiver Tatbestandsebene eingeschränkt (durch Einfügung eines neuen – zusätzlich zu erfüllenden – objektiven Tatbestandsmerkmals) und andererseits die Strafdrohung reduziert (sowohl Höchst- als auch Mindeststrafe wurden gesenkt). Das OLG hat bei einem Entscheid über die Strafberufung den günstigeren neuen Strafrahmen heranzuziehen (Anm: Angenommen, es bestünde die Möglichkeit, einen auf die Rechtsfolgenseite beschränkten Günstigkeitsvergleich anzustellen). Die Einschränkung auf objektiver Tatbestandsebene ist für die Strafberufung ohne Belang und bleibt vom OLG unberücksichtigt, zumal der Schuldspruch bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Der Strafausspruch richtet sich also nach dem günstigeren neuen Recht, während der Schuldspruch noch auf dem ungünstigeren alten Recht fußt. IdZ sei noch angemerkt, dass auch ein Ergebnis möglich wäre, wonach vom OLG über A eine – wenn auch geringere – Strafe zu verhängen wäre, obwohl A nach dem günstigeren neuen Recht vielleicht sogar straffrei wäre (bspw aufgrund der objektiven Tatbestandseinschränkung).

  Dem gerade geschilderten Fall, in dem es zu einer Mischung des alten und des neuen Rechts kommt, können mE keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegengebracht werden, zumal auch das Verfassungsrecht die Teilrechtskraft des Schuldspruchs anerkennt und sich die Anstellung des auf die Rechtsfolgenseite beschränkten Günstigkeitsvergleichs nur positiv auf den Täter auswirken kann. Auch der EGMR hatte sich bereits einmal mit einem Fall zu beschäftigen, in dem jeweils die günstigsten Bestimmungen des alten und neuen Rechts angewendet wurden, und hat diese Mischung des alten und neuen Rechts nicht beanstandet.

• S. 12Darüber hinaus ist der Judikatur des EGMR zu entnehmen, dass das „most favourable law“, das zwischen dem Zeitpunkt der Tat und dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung gegolten hat, zur Anwendung zu gelangen hat. Um diesen Vorgaben nachkommen zu können, muss der Günstigkeitsvergleich einen Vergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglichen. Auch der VfGH hat sich dahingehend schon einmal geäußert, wobei er § 1 Abs 2 VStG idF nach Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013 Verfassungskonformität attestierte, indem er ausführte, „dass § 1 Abs 2 VStG den Anforderungen des Art 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht“. Ein Vergleich mehrerer Rechtslagen bedeutet freilich auch, dass eine Rechtslage zur Anwendung gelangen kann, welche weder zum Tatzeitpunkt gegolten hat noch zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung gilt. Demnach können auch Vorschriften zur Anwendung gelangen, die zu keinem der beiden Zeitpunkte bzw lediglich zwischen diesen Zeitpunkten Teil des Rechtsbestands sind (sog Zwischengesetz). Ein bedingungsloses Abstellen auf die Rechtslage zum Tatzeitpunkt und jene zum Entscheidungszeitpunkt – so wie dies in § 4 Abs 2 FinStrG angeordnet wird – scheint damit nicht in Einklang zu bringen zu sein. Insofern scheint auch hier ein Widerspruch zu Art 7 Abs 1 EMRK zu bestehen.

• Der vom EGMR verwendete Begriff „most favourable law“ wird dahingehend auszulegen sein, dass davon nicht nur Abmilderungen bzw Einschränkungen der Strafbarkeit (etwa eine Reduktion der Strafdrohung, eine Einschränkung auf Tatbestandsebene oder eine Anhebung der qualifizierenden Wertgrenzen) umfasst sind, sondern auch der gänzliche Wegfall der Strafbarkeit (etwa in Folge Aufhebung des Straftatbestands). Das Günstigkeitsprinzip erstreckt sich also auf die teilweise oder gänzliche Entkriminalisierung einer bereits S. 13vollendeten strafbaren Handlung oder Unterlassung. Dieses weitgehende Verständnis eines Günstigkeitsprinzips ist insofern erstaunlich, als nach dem Wortlaut des Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC, der dem EGMR wie oben erwähnt ja als Vorbild für ein zu implementierendes Günstigkeitsprinzip gedient hat, lediglich die Verhängung einer „mildere[n] Strafe“ vorgesehen ist (siehe sogleich Kap 3.1.2. zum unionsrechtlichen Günstigkeitsprinzip).

  Der Wegfall der Strafbarkeit soll jedoch nach der Rsp des VfGH dann nicht zurückwirken, wenn das Unwerturteil über das zur Zeit der Begehung strafbare Verhalten nicht zugleich weggefallen ist, sprich, das Unwerturteil im Zeitpunkt der Entscheidung noch aufrecht ist (Maßgeblichkeit der Aufrechterhaltung des Unwerturteils). Der VfGH scheint hierbei darauf abzustellen, ob das Verhalten an sich weiterhin – sohin zum Zeitpunkt der Entscheidung – strafbar ist oder nicht. Der VfGH führt begründend aus, dass eine andere Auslegung des Art 7 Abs 1 EMRK, wonach das weiterhin aufrechte Unwerturteil unmaßgeblich sein soll, einer Bestrafung entgegenstünde, was für den gegenständlichen Fall, welchem ein sog Zeitgesetz zugrunde lag, bedeuten würde, „dass die Sanktionsbewehrung eines Gebots bereits einige Zeit vor dem Außerkrafttreten des Gebots beseitigt [werden] würde, […] mit der Konsequenz, dass der rechtstreue Normadressat im Ergebnis schlechter gestellt wäre als ein Rechtsunterworfener, der ein rechtswidriges Verhalten in Kauf nimmt“. Setzt man also mit Blick auf das baldige Außerkrafttreten des Gebots oder Verbots eine strafbare Handlung, soll man – um Ungerechtigkeiten zu vermeiden – auch nach Außerkrafttreten des Gebots oder Verbots noch dafür bestraft werden können. Der spätere Wegfall der Strafbarkeit ist in diesen Fällen vorhersehbar und bereits zum Tatzeitpunkt evident. Durch die vom VfGH gelieferte Begründung wird auch ersichtlich, dass gerade bei Zeitgesetzen, also bei zeitlich befristeten Gesetzen, deren zeitlicher Geltungsbereich vorherbestimmt ist, die Frage nach der Aufrechterhaltung des Unwerturteils nach dem Wegfall der Strafbarkeit das maßgebende Kriterium dafür ist, ob der Wegfall der Strafbarkeit zurückwirken kann oder nicht (siehe dazu später Kap 7.4.1.3. zu Zeitgesetzen).

Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass sich das aus Art 7 Abs 1 EMRK abgeleitete Günstigkeitsprinzip als sehr weitreichend gestaltet.

S. 143.1.2. Art 49 Abs 1 GRC

Darüber hinaus ist das Günstigkeitsprinzip (im Gegensatz zur EMRK nicht implizit durch Rechtsfortbildung des EGMR) explizit in Art 49 Abs 1 GRC, welcher im Anwendungsbereich des Unionsrechts von Bedeutung ist, verankert. Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC besagt, dass wenn „nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt [wird], […] diese zu verhängen [ist]“.

Vorweg gilt es festzuhalten, dass zumindest von Teilen des Schrifttums die – mE zutreffende – Meinung vertreten wird, dass dem in Art 49 Abs 1 GRC verankerten Günstigkeitsprinzip die gleiche Bedeutung und Tragweite zukommt wie dem aus Art 7 Abs 1 EMRK abgeleiteten Günstigkeitsprinzip (siehe Art 52 Abs 3 Satz 1 GRC). Das bedeutet, dass das Günstigkeitsprinzip der GRC in seiner Bedeutung und Tragweite nicht hinter jenem der EMRK zurückbleiben darf. Nichtsdestotrotz wird in weiterer Folge – gleich den obigen Ausführungen zum Günstigkeitsprinzip des Art 7 Abs 1 EMRK – der Frage nach der sachlichen und zeitlichen Reichweite des in Art 49 Abs 1 GRC verankerten Günstigkeitsprinzips nachgegangen, wobei abschließend ein Resümee darüber zu ziehen sein wird, ob das Günstigkeitsprinzip der GRC ein gleich hohes Schutzniveau aufweist oder darüber hinausgehend einen – freilich erlaubten – weitergehenden Schutz gewährt (siehe Art 52 Abs 3 Satz 2 GRC):

• Der Wortlaut des Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC stellt – wie oben bereits erwähnt – lediglich auf die nachträgliche Einführung bzw Verhängung einer „mildere[n] Strafe“ ab. Aus diesem Grund stellt sich zunächst die Frage, ob – mangels expliziter Regelung – auch jene Fälle erfasst werden, in denen nach Begehung der Straftat sonstige – nicht die Rechtsfolgenseite betreffende – täterbegünstigende Gesetzesänderungen eingetreten sind, insb der strafrechtliche Tatbestand zur Gänze aufgehoben wurde und das bisher inkriminierte Verhalten nicht mehr unter Strafe gestellt wird. Der EuGH scheint ein weitgehendes – nicht bloß auf den Wortlaut des Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC beschränktes – Verständnis zu haben, zumal er ausführt, dass „[d]ie Anwendung des milderen Strafgesetzes […] auf der Feststellung [beruht], dass der Gesetzgeber entweder hinsichtlich der strafrechtlichen Qualifikation der Handlungen [(eines bestimmten Verhaltens)] oder der für eine Straftat zu verhängenden Strafe seine Ansicht geändert hat“. S. 15Eser und weiten Teilen des Schrifttums zufolge wird Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC dahingehend zu verstehen sein, dass „jedwede“ täterbegünstigende Gesetzesänderungen, sohin auch Einschränkungen auf Tatbestandsebene und der gänzliche Wegfall der Strafbarkeit, davon erfasst sind.Begründend wird ua die teleologische Extension oder der Größenschluss (argumentum maiore ad minus) genannt. Ein anderer Teil des Schrifttums vertritt demgegenüber die Meinung, dass sich Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC lediglich auf die „mildere Strafe“ bezieht. Auch der VfGH scheint auf den ersten Blick darauf abzustellen, zumal er ausführt, dass es „mit Blick auf Art 49 Abs 1 GRC nicht geboten [sei], von der Verhängung einer Strafe im Fall eines Verstoßes gegen eine konkrete Verhaltenspflicht, der zur Zeit seiner Begehung strafbar war, dessen Strafbarkeit nach Begehung der Tat, aber noch vor der Verhängung der Strafe weggefallen ist, abzusehen“. Es darf hierbei jedoch nicht übersehen werden, dass der Entscheidung des VfGH ein Zeitgesetz zugrunde lag und Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC ohnehin nicht zum Tragen kommen dürfte, wenn das Gesetz von vornherein befristet war. Insofern mag diese Aussage des VfGH in Bezug auf Zeitgesetze vielleicht richtig sein, verallgemeinerungsfähig ist sie dadurch mE aber nicht.

  Unter Beachtung und Einbeziehung aller dargelegter Standpunkte lässt sich mE die Schlussfolgerung ziehen, dass das Günstigkeitsprinzip des Art 49 Abs 1 GRC nicht bloß für Gesetzesänderungen auf der Rechtsfolgenseite gilt, sondern auch für Gesetzesänderungen auf der Tatbestandsseite insb der gänzlichen Aufhebung des Straftatbestands. Lediglich bei Zeitgesetzen scheint die Rückwirkung der gänzlichen Aufhebung des Straftatbestands aus unionsrechtlicher Sicht nicht geboten. In den Günstigkeitsvergleich sind also nicht nur die die Strafart und Strafhöhe betreffenden Vorschriften einzubeziehen, sondern auch die die Strafbarkeit betreffenden Vorschriften. VerfahrensvorschriftenS. 16sind demgegenüber – so wie auch nach Art 7 Abs 1 EMRK – nicht in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen. IdZ sei jedoch angemerkt, dass nach der Rsp des EuGH die Verjährungsvorschriften im Zollrecht – anders als nach der Rsp des EGMR im Fall Coëme – materiell-rechtlicher Natur sind und deshalb – zumal sie die Strafbarkeit betreffen – in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen sind.

• In weiterer Folge bleibt zu klären, bis wann den Anforderungen des Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC zufolge begünstigende Gesetzesänderungen berücksichtigt werden müssen. Nach Eser und Bachl/Raschauer sind begünstigende Gesetzesänderungen bis zur abschließenden bzw letztinstanzlichen Entscheidung zu berücksichtigen. Kröll spricht idZ lediglich von der strafrechtlichen Entscheidung, wobei er nicht darauf eingeht, ob damit eine abschließende bzw letztinstanzliche Entscheidung gemeint ist. Wirft man einen Blick auf die Rsp des EuGH, spricht vieles dafür, auch hier – ebenso wie beim Günstigkeitsprinzip des Art 7 Abs 1 EMRK – die Rechtskraft der Entscheidung als maßgebliches Kriterium heranzuziehen: Im Fall Delvigne war vom EuGH ua zu beurteilen, ob die Abschaffung des von Rechts wegen als Nebenfolge mit einer Verurteilung wegen einer Straftat einhergehenden Verlusts des Wahlrechts im Zuge der Reform des alten „Code pénal“ (StGB von Frankreich) auch auf vor der Abschaffung begangene Straftaten zurückzuwirken hat. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass nach der zu beurteilenden Übergangsbestimmung, welche den Übergang vom alten zum neuen „Code pénal“ regelt, lediglich rechtskräftige Entscheidungen von dieser begünstigenden Gesetzesänderung unberührt bleiben und daher ein Widerspruch zu Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC nicht konstatiert werden kann. Anders gewendet wäre ein Widerspruch zu Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC womöglich konstatiert worden, hätte die Übergangsbestimmung auch noch nicht in Rechtskraft erwachsene Entscheidungen unberührt gelassen. ME sind also auch nach dem Günstigkeitsprinzip des Art 49 Abs 1 GRC begünstigende Gesetzesänderungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung S. 17zu berücksichtigen (zum Problem der Teilrechtskraft siehe ausführlich bereits oben in Kap 3.1.1.).

• Nach einhelliger Meinung im Schrifttum ist die für den Täter günstigste Rechtslage heranzuziehen bzw auf jenen Zeitpunkt abzustellen, der für den Täter am günstigsten ist. Das bedeutet, dass die zwischen Zeitpunkt der Tat und Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung günstigste Rechtslage zur Anwendung zu gelangen hat, womit auch nicht ausgeschlossen ist, dass ein günstigeres bzw milderes Zwischengesetz zum Zug bzw zur Anwendung kommen kann.

Resümierend kann mE festgehalten werden, dass sich zwischen dem unionsrechtlichen Günstigkeitsprinzip des Art 49 Abs 1 GRC und dem verfassungsrechtlichen Günstigkeitsprinzip des Art 7 Abs 1 EMRK soweit ersichtlich keine Unterschiede ausmachen lassen. Das Schutzniveau beider Bestimmungen kann daher mE als gleich hoch betrachtet werden.

3.2. Rückwirkungsverbot

Das Rückwirkungsverbot ist sowohl verfassungsrechtlich (Art 7 Abs 1 EMRK) als auch unionsrechtlich (Art 49 Abs 1 Satz 1 und 2 GRC) abgesichert. Aufgrund des nahezu identen Wortlauts und des inhaltlichen Gleichlaufs (vgl Art 52 Abs 3 GRC) erscheint eine getrennte Behandlung beider Bestimmungen nicht zweckmäßig. Aus diesem Grund beziehen sich nachfolgende Ausführungen sowohl auf das verfassungsrechtliche als auch auf das unionsrechtliche Rückwirkungsverbot.

Das Rückwirkungsverbot besagt zum einen, dass niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden darf, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem bzw innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Zum anderen darf keine höhere bzw schwerere Strafe verhängt werden als die zum Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe. Damit verbietet sich einerseits die rückwirkende Strafbarkeitsbegründung und andererseits die rückwirkende Strafschärfung. Diese beiden Ausprägungen des Rückwirkungsverbots können und sollen in der Folge getrennt voneinander behandelt werden, um deren jeweiligen Einfluss auf § 4 Abs 2 FinStrG einer genaueren Betrachtung unterziehen zu können.

S. 183.2.1. Verbot der rückwirkenden Strafbarkeitsbegründung

Nach der in Art 7 Abs 1 Satz 1 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 1 GRC enthaltenen ersten Ausprägung des Rückwirkungsverbots darf jemand nur dann wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung „strafbar“ war. Rückwirkend darf die Strafbarkeit also nicht begründet werden, denn ein Straftatbestand muss klar im Gesetz definiert sein, sodass dessen Verwirklichung vorhersehbar ist. So ist es auch unzulässig, die Strafbarkeit insoweit rückwirkend zu begründen, als Einschränkungen der Strafbarkeit – zB Rechtfertigungs-, Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgründe – rückwirkend beseitigt werden.

Nach der Rsp des EGMR ist die rückwirkende Anwendung des strengeren Strafgesetzes zum Nachteil des Täters verboten. IdS ist das Verbot der rückwirkenden Strafbarkeitsbegründung sogar so weit zu verstehen, dass – obwohl die Handlung oder Unterlassung unter Strafe gestanden ist, sohin eine Strafbarkeit im Zeitpunkt der Begehung gegeben war – jegliche rückwirkende Verschärfung auf Tatbestandsseite davon umfasst bzw untersagt ist.

Mit Blick auf § 4 FinStrG lässt sich festhalten, dass das Verbot rückwirkender Strafbarkeitsbegründung einfachgesetzlich nicht bloß – wie es der Wortlaut vermuten lassen würde – in § 4 Abs 1 FinStrG enthalten ist, sondern – zumal sich jegliche rückwirkende Verschärfung auf Tatbestandsseite dadurch verbietet – auch in § 4 Abs 2 FinStrG seine Entsprechung findet.

3.2.2. Verbot der rückwirkenden Strafschärfung

Nach der in Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC enthaltenen zweiten Ausprägung des Rückwirkungsverbots darf keine höhere bzw schwerere „Strafe“ als die zum Tatzeitpunkt angedrohte Strafe verhängt werden. Grabenwarter/Pabel zufolge wird hierdurch das für die Tatbestandsseite formulierte allgemeine Rückwirkungsverbot (gemeint ist damit offenbar das in Art 7 Abs 1 Satz 1 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 1 GRC enthaltene Verbot rückwirkender Strafbarkeitsbegründung) um ein Rückwirkungsverbot für die Rechtsfolgenseite ergänzt. Dies mag auf den ersten Blick einleuchten, doch ist ein solches auf die RechtsfolgenS. 19seite beschränktes Verständnis in Bezug auf Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC – seit der Änderung der Rsp des EGMR mit dem Fall Scoppola und dem weitgehenden Verständnis des Begriffs „Strafe“ in Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC – mE zu eng. Dafür soll zunächst ein Blick auf den – vom EGMR zu beurteilenden – Fall Maktouf und Damjanovic geworfen werden:

Wie dieser Fall zeigt, ist auch bei der Beurteilung eines möglichen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot ein Günstigkeitsvergleich anzustellen. Daraus lässt sich zunächst ableiten, dass ein Günstigkeitsvergleich in jedem Fall, in dem es zu einer Änderung der Rechtslage nach dem Tatzeitpunkt gekommen ist, angestellt werden muss, unabhängig davon, ob sich die Rechtslage nunmehr günstiger (einschlägig ist hier das Günstigkeitsprinzip) oder ungünstiger (einschlägig ist hier das Rückwirkungsverbot) darstellt. Zumal das Günstigkeitsprinzip vom EGMR im Fall Scoppola zum – wenn auch impliziten – Inhalt des Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK erklärt wurde und das in Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC enthaltene Günstigkeitsprinzip – ebenso wie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC – auf die „Strafe“, also die Rechtsfolgenseite, abstellt, lassen sich mE weitergehende Überlegungen dahingehend anstellen, ob S. 20den Anordnungen der Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC nicht auch ein weitergehendes Verständnis zugrunde gelegt werden kann bzw sogar muss. Denn das Günstigkeitsprinzip, welches – wie soeben gezeigt wurde – in enger Verbindung zu Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC steht, gestaltet sich als sehr weitreichend und ist nicht bloß auf die Rechtsfolgenseite beschränkt (siehe dazu bereits oben Kap 3.1.). IdS erscheint es mE nicht abwegig, der in Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC enthaltenen zweiten Ausprägung des Rückwirkungsverbots dieselbe Reichweite zuzugestehen wie dem Günstigkeitsprinzip, wobei es anzumerken gilt, dass dann nicht mehr von einem Verbot rückwirkender Strafschärfung, sondern vielmehr von einem Verbot der Rückwirkung strengerer Strafgesetze die Rede sein muss. Das Rückwirkungsverbot, welches sowohl Verschärfungen auf Tatbestandsseite als auch auf Rechtsfolgenseite umfasst, wäre somit in seiner Ganzheit (alleine) aus Art 7 Abs 1 Satz 2 EMRK sowie Art 49 Abs 1 Satz 2 GRC ableitbar.

Unproblematisch im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot ist die Berücksichtigung vergangener Ereignisse, denn nach der Rsp des EGMR ist die Berücksichtigung vergangener Ereignisse von der rückwirkenden Anwendung der strengeren Strafgesetze ieS zu unterscheiden. Insofern ist es zulässig, dass im Rahmen der Strafzumessung vergangene Ereignisse berücksichtigt werden (zB nachträgliche Berücksichtigung früherer Straftaten beim Wiederholungstäter), obwohl es dadurch zur Verhängung höherer bzw strengerer Strafen kommt. Ebenso unproblematisch sind nach der Rsp des EGMR gesetzliche Verschärfungen im Bereich des Strafvollzugs. Auch wenn sich diese Gesetzesänderungen erschwerend auf den Vollzug von Strafen auswirken mögen, so können sie dennoch nicht mit der Verhängung einer strengeren Strafe gleichgesetzt werden. Die Unterscheidung zwischen Maßnahmen, die eine Strafe darstellen, und solchen, die den Strafvollzug betreffen, ist jedoch nicht immer einfach.

Das Verbot der rückwirkenden Strafschärfung ist einfachgesetzlich in § 4 Abs 2 FinStrG enthalten.