ANHANG II zu § 27 IMMOBILIEN-INVESTMENTFONDS

Kommentar

Übersicht

a) Inländischer Immobilienfonds

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Gemäß § 1 Abs 1 ImmoInvFG gilt als inländischer Immobilienfonds „ein überwiegend aus Vermögenswerten iSd § 21 ImmoInvFG bestehendes Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfällt und nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gebildet wird.“ Das ImmoInvFG erfasst nur Immobilienfonds; Fonds, die auf andere Werte abstellen, wie zB Wertpapierfonds iSd § 1 InvFG (siehe Anhang II), fallen nicht darunter.

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Immobilienfonds iSd § 1 Abs 1 ImmoInvFG haben keine eigene Rechtspersönlichkeit. Ein Immobilienfonds ist ein Sondervermögen, das im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien (KAG) steht, die dieses treuhändig für die Anteilinhaber verwaltet („Treuhandtypus“; § 1 Abs 2 ImmoInvFG).

Im Gegensatz zu einem OGAW (siehe Anhang II Tz 2 f), bei dem Anteilinhaber als Miteigentümer des Fondsvermögens zu sehen sind, folgt § 1 Abs 1 ImmoInvFG einer Treuhandlösung. Die Vermögensgegenstände stehen im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft, die als gesetzliche Treuhänderin das Eigentum im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Anteilinhaber hält.

Die Verwaltung des Fondsvermögens ist gemäß § 2 Abs 1 ImmoInvFG der KAG vorbehalten; den Anteilinhabern kommt kein Mitwirkungsrecht zu. Bei bestimmten Rechtsgeschäften (zB Erwerb, Veräußerung und Belastung von Liegenschaften oder Anteilen an Grundstücks-Gesellschaften) bedarf die KAG der Zustimmung der Depotbank (§ 4 Abs 4 ImmoInvFG).

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Das Fondsvermögen ist nach dem Grundsatz der Risikostreuung zu veranlagen. § 22 sowie die §§ 32 und 33 ImmoInvFG sehen Veranlagungsvorschriften vor, die in qualitativer und quantitativer Hinsicht eingehalten werden müssen. Ein Immobilienfonds muss gemäß § 22 Abs 1 ImmoInvFG aus mindestens zehn Vermögenswerten bestehen, wobei keiner der Vermögenswerte zum Zeitpunkt seines Erwerbes 20% des Wertes des Immobilienfonds übersteigen darf (§ 22 Abs 2 ImmoInvFG).

Davon abweichend muss ein Immobilienspezialfonds aus mindestens fünf Vermögenswerten bestehen; die einzuhaltende Objektgrenze beträgt dabei 40% (§ 22 Abs 5 ImmoInvFG).

Gemäß § 21 ImmoInvFG darf ein Immobilienfonds in bebaute und unbebaute Grundstücke, Baurechte und Superädifikate investieren. Es gilt der Grundsatz der Direktveranlagung (§ 21 Abs 1 ImmoInvFG). Nach Maßgabe des § 23 ImmoInvFG dürfen Grundstücke auch über in- und ausländische Grundstücks-Gesellschaften gehalten werden, sofern die Fondsbestimmungen eine solche Erwerbsmöglichkeit vorsehen und die Beteiligung einen dauernden Ertrag erwarten lässt (§ 23 ImmoInvFG).

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Das Fondsvermögen muss mindestens zu 10% in liquide Mittel angelegt werden; für Spezialfonds beträgt der Mindestanteil an liquiden Mitteln 5% (§ 32 Abs 1 ImmoInvFG). Der maximale Anteil des liquiden Vermögens ist mit 49% des Fondsvermögens begrenzt.

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Hinsichtlich der Organisation eines Immobilienfonds ist zwischen der KAG und der Depotbank zu unterscheiden. Gemäß § 35 Abs 1 ImmoInvFG hat die „Geschäftsleitung der Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien [...] mit Zustimmung des Aufsichtsrates eine Depotbank zu bestellen.“ Depotbank kann nur ein inländisches Kreditinstitut oder eine inländische Zweigstelle eines EWR Kreditinstituts sein. Der Depotbank kommt die Aufgabe zu, „die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine sowie die Verwahrung der zu einem Immobilienfonds gehörigen Wertpapiere durchzuführen und die zum Immobilienfonds gehörigen Konten zu führen.“ Die Einbindung der Depotbank dient dem Schutz der Anteilinhaber und soll sicherstellen, dass die zu Lasten des Fondsvermögens getätigten Rechtsgeschäfte den gesetzlichen Vorschriften und den Fondsbestimmungen entsprechen (vgl Paul in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 35 Tz 3).

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Ein inländischer Immobilienfonds entspricht grundsätzlich dem Typus eines offenen Fonds („open-end fund“). Die Anzahl der Anteilscheine ist nicht begrenzt; der Immobilienfonds kann daher durch die Ausgabe neuer Anteile jederzeit vergrößert werden. Andererseits ist – auf Verlangen des Anteilinhabers und gegen Rückgabe des Anteilscheines – der Anteil aus dem Immobilienfonds zum aktuellen Rücknahmepreis auszuzahlen (§ 11 Abs 1 ImmoInvFG). Lediglich beim Vorliegen außergewöhnlicher Umstände (zB fehlende Liquidität) und einer Anzeige an die Finanzmarktaufsicht (FMA) kann die Anteilrücknahme vorübergehend ausgesetzt werden.

Neben dem Erwerb und der Veräußerung von Anteilscheinen im Wege der Ausgabe und der Rückgabe, können Anteilscheine auch von einem Dritten erworben oder an einen Dritten verkauft werden.

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Gemäß § 6 Abs 1 ImmoInvFG sind Anteilrechte durch Wertpapiere verbrieft; die Anteilscheine „verkörpern die Rechte der Anteilinhaber gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien sowie der Depotbank, die sich aus der Anlage und aus der Verwaltung des vom Anteilinhaber bei der Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien veranlagten Geldes und den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und den Fondsbestimmungen ergeben.“ Als Ausfluss der Treuhandlösung verbriefen die Anteilscheine eine „schuldrechtliche Teilhabe an den Vermögenswerten des im Treuhandeigentum der Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien stehenden Immobilienfonds.“ Gemäß § 6 Abs 1 ImmoInvFG können Anteilscheine „auf den Inhaber oder auf Namen lauten“, jedoch nicht auf ein bestimmtes Nominale. Die Anteilscheine verbriefen nach § 6 Abs 3 ImmoInvFG einen oder mehrere Anteile, dh eine quotenmäßige Beteiligung, oder deren Bruchteile (vgl Heidinger/Paul in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 6 Tz 18).

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Die Gewinnverwendung des (inländischen) Immobilienfonds ist in § 14 ImmoInvFG geregelt. Der Jahresgewinn eines Immobilienfonds ist gemäß § 14 Abs 1 ImmoInvFG „an die Anteilinhaber in dem Ausmaß auszuschütten, in dem es die Fondsbestimmungen vorsehen.“ Im Gegensatz zu einem OGAW ist die Gewinnverwendung den Fondsbestimmungen überlassen. Insoweit besteht kein Zwang zu einer vollständigen Ausschüttung bzw zu einer ausschließlichen Thesaurierung des Jahresgewinnes (zu den OGAW vgl Anhang II Tz 2 ff). Im Fall einer Thesaurierung ist dem Anteilinhaber die auf den nicht ausgeschütteten Anteil des Jahresgewinnes entfallende Kapitalertragsteuer auszuzahlen (§ 14 Abs 1 S 2 ImmoInvFG).

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Die Inlandseigenschaft des Immobilienfonds ergibt sich aus dem inländischen Sitz der KAG. Der Begriff des inländischen Immobilienfonds ist auch für steuerliche Zwecke durch die §§ 1 ff ImmoInvFG vorgegeben, sodass insoweit ein formaler Ansatz besteht. Der Begriff des inländischen Immobilienfonds ist daher keiner wirtschaftlichen Betrachtungsweise zugänglich.

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b) Ausländischer Immobilienfonds

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Gemäß § 42 ImmoInvFG gilt als ausländischer Immobilienfonds „jede einem ausländischen Recht unterstehende Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien, die nach Gesetz, Satzung oder tatsächlicher Übung nach dem Grundsatz der Risikostreuung im Sinne dieses Gesetzes errichtet ist.“ Die Rechtsform des ausländischen Vermögens spielt – ebenso wie bei Investmentfonds – keine Rolle. Für das Vorliegen eines ausländischen Immobilienfonds sind somit eine Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien sowie der Grundsatz der Risikostreuung entscheidend.

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Eine Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien liegt nach der Verwaltungspraxis vor, wenn mit dem investierten Kapital direkt oder indirekt nach Zweck oder tatsächlicher Übung überwiegend Erträge erwirtschaftet werden, die aus der Überlassung oder Übertragung der Immobilien stammen. Die Definition entstammt § 14 KMG; der entsprechende Gesetzesverweis wurde jedoch im Rahmen des BudBG 2011 aufgrund des unterschiedlichen Normzwecks gestrichen. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht beabsichtigt (vgl ErlRV 981 BlgNR 24. GP zu § 40). Für die Beurteilung, ob eine Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien vorliegt, ist auf das objektive Merkmal der Überlassung oder Übertragung der Immobilien an Dritte abzustellen. Unbeachtlich ist dagegen die Seite der Anteilinhaber, somit kommt es auf den aufsichtsrechtlichen Aspekt der „Vergemeinschaftung“ der Anleger (vgl Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz § 14 Tz 5) nicht an. Maßgebend ist die Ertrags- und nicht die Vermögenszusammensetzung (InvFR 2008 Rz 585); eine kurzfristige Änderung der Verhältnisse ist dabei unbeachtlich.

Ob der Grundsatz der Risikostreuung erfüllt ist, ist nach Auffassung des BMF in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu würdigen (vgl InvFR 2008 Rz 568). Im Gegensatz zu ausländischen Investmentfonds sind dabei aber jene aufsichtsrechtlichen Bestimmungen heranzuziehen, die von einem inländischen Immobilieninvestmentfonds eingehalten werden müssen. Ein ausländischer Immobilienfonds ist somit erst anzunehmen, wenn eine Veranlagung in mindestens 10 Immobilien objektiv erkennbar angestrebt wird bzw nach Ablauf von vier Jahren vorliegt (vgl dazu § 22 Abs 1 und 4 ImmoInvFG; InvFR 2008 Rz 568). Überdies darf die für inländische Immobilienfonds eingezogene Wertgrenze von 20% hinsichtlich einer einzelnen Immobilie (vgl dazu § 22 Abs 2 ImmoInvFG) nicht nachhaltig überschritten werden (vgl InvFR 2008 Rz 568). Im Sinne einer kumulativen Betrachtung darf zudem der Fremdfinanzierungsgrad nicht nachhaltig überwiegen. Ohne Bedeutung ist hingegen die Belegenheit der einzelnen Immobilien oder die Veranlagung in Vermögenswerte, deren Erwerb inländischen Immobilieninvestmentfonds untersagt ist. Die Verwaltungspraxis differenziert im Rahmen der Beurteilung nicht zwischen Publikumsfonds und Spezialfonds.

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Wenngleich der Beurteilung der Risikostreuung die Veranlagungsvorschriften des ImmoInvFG zugrunde liegen, folgt der Begriff eines ausländischen Immobilienfonds dennoch einer wirtschaftlichen Anknüpfung.

Ähnlich der steuerlichen Situation bei Wertpapierfonds kommt es somit zu einer Ungleichbehandlung der ausländischen Immobilienfonds (Stichwort: wirtschaftliche Betrachtungsweise) gegenüber inländischen Immobilieninvestmentfonds (Stichwort: formalrechtliche Anknüpfung). Dieser Umstand ist besonders bei der steuerlichen Behandlung einer Immobilien-Aktiengesellschaft evident: Aufgrund der formalen Betrachtungsweise von inländischen Immobilienfonds werden Immobilien-Aktiengesellschaft und Aktionär nach den allgemeinen Regelungen für Kapitalgesellschaften besteuert. Ausländische Immobilien-Aktiengesellschaften gelten hingegen – aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise von ausländischen Fonds – als ausländische Immobilienfonds. Deren Besteuerung orientiert sich an offenen Immobilienfonds (und nicht an den Grundsätzen für Kapitalgesellschaften), sodass die Anleger einer ausländischen Immobilien-Aktiengesellschaft im Vergleich zu Anlegern einer inländischen Immobilien-Aktiengesellschaft idR schlechter behandelt werden, obwohl beide Gesellschaften eine ähnliche Investitionspolitik verfolgen (zur gemeinschaftsrechtlichen Problematik vgl Kirchmayr, GeS 2004, 111; auch Polivanova-Rosenauer/Toifl, GeS 2004, 96).

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Die Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Immobilienfonds ist – im Hinblick auf die Rsp des VwGH (E 11.12.2003, 99/14/0081) – gemeinschaftsrechtlich problematisch (siehe dazu Kirchmayr, GeS 2004, 109 sowie § 27 Anhang II Tz 20). Obwohl die Entscheidung des VwGH zur Besteuerung ausländischer Investmentfonds ergangen ist, ist – aufgrund der konzeptionellen Vergleichbarkeit der Bestimmungen des § 188 InvFG 2011 (ex § 42 InvFG 1993) und des § 42 ImmoInvFG – die Argumentation des VwGH auf ausländische Immobilienfonds sinngemäß anzuwenden. Die Definition des ausländischen Immobilienfonds kann daher – bei sonstiger Gemeinschaftswidrigkeit – nur auf einen mit einem inländischen Immobilienfonds unmittelbar vergleichbaren ausländischen Immobilienfonds Anwendung finden.

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Die Qualifikation eines ausländischen Vermögens als Immobilienfonds bedeutet im Übrigen für den Anteilinhaber, dass die Anteilrechte – unabhängig von der Rechtsform – als Forderungswertpapiere gelten. Bei Kapitalgesellschaften oder Privatstiftungen als Anteilinhaber können hinsichtlich der Ausschüttungen ausländischer Grundstücks-Gesellschaften daher die Befreiungsbestimmungen des § 10 Abs 1 Z 5, 6 und 7 KStG, die unter bestimmten Voraussetzungen die Steuerfreiheit von ausländischen Dividenden gewähren, nicht zur Anwendung kommen (zu ausländischen Investmentfonds siehe Anhang II Tz 21).

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c) Immobiliendachfonds

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Beteiligt sich ein ausländischer Investmentfonds überwiegend an Immobilienfonds oder Immobilienaktiengesellschaften, liegt – im Gegensatz zu einem rein inländischen Sachverhalt – mittelbar eine Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien und somit – infolge der wirtschaftlichen Anknüpfung – ein ausländischer Immobilienfonds iSd § 42 ImmoInvFG vor. Ausgenommen davon sind nach der Verwaltungspraxis lediglich ausländische Investmentfonds, die in Immobilienaktien investieren, wenn hinsichtlich der Veranlagung eine Vergleichbarkeit mit einem inländischen Kapitalanlagefonds in qualitativer und quantitativer Hinsicht gegeben ist (vgl InvFR 2008 Rz 588 f).

a) Allgemeine Besteuerungsprinzipien

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Nach den Intentionen des Gesetzgebers des ImmoInvFG 2003 (ErlRV 97 BlgNR 22. GP zu § 40) sollte die Besteuerung von Immobilienfonds durch zwei wesentliche Prämissen bestimmt werden:

• – grundsätzliche Gleichbehandlung mit Investmentfonds; und

• – grundsätzliche Gleichbehandlung mit der Direktveranlagung in Immobilien, wobei die Gesetzesmaterialien von einer gewerblichen Vermietung als Vergleichsmaßstab ausgehen.

Die Gleichbehandlung mit der Direktveranlagung in Immobilien wird durch die Besteuerung der unrealisierten Wertsteigerungen des Immobilienfondsvermögens durchbrochen (siehe dazu Tz 33). Ein weiterer Widerspruch existiert seit dem 1. Stabilitätsgesetz (StabG) 2012 (BGBl I 2012/22), das für betriebliche und außerbetriebliche Gewinne aus der Veräußerung von Immobilien generell einen Steuersatz von 25% vorsieht. Dagegen hängt die Anwendung des Sondersteuersatzes von 25% bei Immobilienfonds vom Vorliegen eines öffentlichen Angebots der Anteilscheine in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ab (§ 27a Abs 2 lit b EStG). Zudem ergibt sich ein Widerspruch zur Besteuerung der Investmentfonds; bei diesen ist ein öffentliches Angebot der Anteilscheine nicht erforderlich.

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Ebenso wie ein Investmentfonds ist ein Immobilienfonds weder körperschaft- noch einkommensteuerpflichtig. Entsprechend dem Transparenz- oder Durchgriffsprinzip werden die Gewinne eines Immobilienfonds in Österreich (nur) auf der Ebene des Anteilinhabers besteuert (vgl auch InvFR 2008 Rz 4 f). Abweichungen vom Transparenzprinzip ergeben sich einerseits aus der Periodenverschiebung (zeitliche Komponente) und andererseits aus der Maßgeblichkeit der Fondsbuchhaltung bzw Gewinnermittlung für die Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen (sachliche Komponente) (vgl InvFR 2008 Rz 6). Ähnlich den Investmentfonds ist die Qualifikation und die steuerliche Behandlung der auf Ebene des Immobilienfonds erzielten Gewinne grundsätzlich für die Besteuerung des Anteilinhabers maßgebend (vgl auch Tz 63 ff; zu Investmentfonds vgl Anhang II Tz 79 ff).

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Das Transparenzprinzip ist auch auf ausländische Immobilienfonds anzuwenden; dies ergibt sich aus der allgemeinen Maßgeblichkeit des § 40 ImmoInvFG für ausländische Immobilienfonds (§ 42 ImmoInvFG).

b) Meldefonds vs Nicht-Meldefonds

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Die steuerliche Behandlung auf der Fondsebene und in weiterer Folge auf der Ebene der Anteilinhaber hängt vom steuerlichen Meldestatus des in- und ausländischen Immobilienfonds ab. Gemäß § 40 Abs 2 Z 1 ImmoInvFG sind steuerlich relevante Daten – konkret: Kapitalertragsteuer auf ausschüttungsgleiche Erträge sowie eine Aufgliederung der Zusammensetzung der ausschüttungsgleichen Erträge und der tatsächlichen Ausschüttung sowie die notwendigen Änderungen der Anschaffungskosten – vom steuerlichen Vertreter der Meldestelle iSd § 7 Abs 3 ImmoInvFG iVm § 12 KMG (Österreichische Kontrollbank, OeKB) zu übermitteln. Gegebenenfalls liegt ein Meldefonds vor. Erfolgt keine Meldung der steuerlich relevanten Daten an die OeKB, gilt der Immobilienfonds als Nicht-Meldefonds im ertragsteuerlichen Sinn. Diesfalls ist der ausschüttungsgleiche Ertrag nach einer Pauschalmethode zu ermitteln (siehe dazu Tz 25).

Die Modalitäten des Meldeverfahrens sind in der Fonds-Melde-VO (BGBl II 2012/96) geregelt (siehe dazu Anhang II Tz 27 ff). Gemäß § 5 ist die Fonds-Melde-VO auf jene Fondsgeschäftsjahre anzuwenden, die vor dem 1.1.2013 beginnen. Zum steuerlichen Vertreter siehe Anhang II Tz 28.

In praktischer Hinsicht ist davon auszugehen, dass inländische Immobilieninvestmentfonds als Meldefonds gelten, sodass in die Kategorie der Nicht-Meldefonds überwiegend ausländische Immobilienfonds fallen.

c) Ausschüttung vs ausschüttungsgleicher Ertrag

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Als Folge des Transparenzprinzips ist in zeitlicher Hinsicht die Ausschüttungsfiktion des § 40 Abs 1 ImmoInvFG anzuwenden. Demnach gilt der Jahresgewinn eines inländischen Immobilieninvestmentfonds mit Auszahlung der Kapitalertragsteuer gemäß § 14 ImmoInvFG als zugeflossen. Erfolgt keine Auszahlung der Kapitalertragsteuer, gilt der Jahresgewinn nach Ablauf von vier Monaten nach dem Ende des Fondsgeschäftsjahres beim Anteilinhaber für steuerliche Zwecke als zugeflossen (ausschüttungsgleicher Ertrag) (vgl InvFR 2008 Rz 144 und 146; dazu Urtz in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 40 Rz 19). Bei ausländischen Immobilienfonds ist für den Zufluss auf den Ablauf der Vier-Monats-Frist abzustellen. Gemäß § 40 Abs 1 S 3 ImmoInvFG gelten die ausschüttungsgleichen Erträge als steuerpflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen.

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Im Unterschied zu inländischen Investmentfonds hat ein inländischer Immobilienfonds seinen Jahresgewinn an die Anteilinhaber nur „in dem Ausmaß auszuschütten, in dem es die Fondsbestimmungen vorsehen“ (§ 14 Abs 1 S 1 ImmoInvFG). Wenn nicht der gesamte Jahresgewinn ausgeschüttet wird, ist die Ausschüttungsfiktion des § 40 Abs 1 S 1 und 2 ImmoInvFG anzuwenden: „Gewinne gemäß § 14 gelten mit Auszahlung der Kapitalertragsteuer [...] an die Anteilinhaber in dem aus dem Anteilrecht sich ergebenden Ausmaß als ausgeschüttet (ausschüttungsgleiche Erträge). Wird die Auszahlung der Kapitalertragsteuer nicht innerhalb von vier Monaten nach Ende des Geschäftsjahres vorgenommen, gelten die nicht ausgeschüttete Jahresgewinne nach Ablauf dieser Frist als ausgeschüttet.“ Nicht umfasst sind Substanzgewinne aus der Veräußerung von Vermögen iSd § 32 ImmoInvFG (siehe dazu Tz 40) sowie 20% der Bewertungsdifferenzen (siehe dazu Tz 37).

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Um die Besteuerung von (teilweise) thesaurierenden inländischen Immobilienfonds in das System des Kapitalertragsteuerabzugs einzugliedern, enthält § 40 Abs 2 Z 1 ImmoInvFG eine eigene Realisationsbestimmung für Zwecke der KESt. In Ergänzung dazu sieht § 14 Abs 1 S 2 ImmoInvFG, eine aufsichtsrechtliche Bestimmung, eine Auszahlung der KESt aus den Erträgnissen des Fondsvermögens vor. Im Ergebnis ist bei thesaurierenden Immobilienfonds die Kapitalertragsteuer aus den Erträgnissen des Fondsvermögens an die kuponauszahlende Stelle auszubezahlen, die die KESt abzuführen hat. Auf Grund dieser Regelungstechnik ist die volle Endbesteuerungswirkung auch bei thesaurierenden inländischen Immobilienfonds in Bezug auf sämtliche Komponenten des steuerpflichtigen Jahresgewinnes gesichert.

Seit dem BudBG 2011 ist die Auszahlung der KESt auf Immobilienfonds eingeschränkt, deren Anteilscheine öffentlich angeboten werden. Auf der Grundlage der geänderten Systematik des KESt-Abzuges, der an die Anwendung des Sondersteuersatzes nach § 27a Abs 2 Z 2 EStG anknüpft, ist eine KESt-Auszahlung hinsichtlich der steuerpflichtigen Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne für nicht öffentlich angebotene Immobilieninvestmentfonds zu verneinen.

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Gemäß § 14 Abs 1 S 4 ImmoInvFG kann die Auszahlung der KESt unterbleiben, wenn durch die den Fonds verwaltende Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien in eindeutiger Form nachgewiesen wird, dass die ausschüttungsgleichen Erträge sämtlicher Anteilinhaber entweder nicht der inländischen Einkommen- oder Körperschaftsteuer unterliegen oder die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 94 EStG vorliegen.

Als Nachweis verlangt der Gesetzgeber das kumulierte Vorliegen von Erklärungen der Depotbank und der Kapitalanlagegesellschaft, dass kein Verkauf an unbeschränkt steuerpflichtige Personen bekannt ist, sowie von Fondsbestimmungen, die den ausschließlichen Vertrieb bestimmter Gattungen im Ausland vorsehen (§ 14 Abs 1 S 5 ImmoInvFG).

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Ausschüttungen eines Immobilienfonds sind entgegen der Rechtslage vor dem BudBG 2011 grundsätzlich steuerlich unbeachtlich (§ 40 Abs 1 ImmoInvFG). Ausgenommen sind jedoch Ausschüttungen eines Nicht-Meldefonds; diese sind – neben dem ausschüttungsgleichen Ertrag – als steuerpflichtiger Ertrag beim Anteilinhaber zu behandeln (zur Begründung vgl Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 259).

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In sachlicher Hinsicht leitet sich der ausschüttungsgleiche Ertrag vom Jahresgewinn des Immobilienfonds ab (vgl Adametz in FS Dorten, 359). Ausgenommen ist wiederum ein Nicht-Meldefonds, dessen ausschüttungsgleicher Ertrag nach der Pauschalmethode zu ermitteln ist. Gemäß § 40 Abs 2 Z 2 ImmoInvFG sind 90% der Differenz zwischen dem Rücknahmepreis zum Ende des Kalenderjahres und dem Rücknahmepreis zwischen dem Ende des vorangegangen Kalenderjahres, mindestens 10% des Rücknahmepreises zum Ende des Kalenderjahres als steuerpflichtiger Ertrag anzusetzen.

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Gemäß § 40 Abs 2 Z 3 ImmoInvFG kann der Anteilinhaber eines Nicht-Meldefonds die Höhe der ausschüttungsgleichen Erträge oder die Steuerfreiheit der tatsächlichen Ausschüttung unter Beilage der dafür notwendigen Unterlagen nachweisen (Selbstnachweis). Der Selbstnachweis ist gegenüber der auszahlenden Stelle zu erbringen; diese ist – außer bei erfolgter Rückgabe oder Veräußerung der Anteile – zu einer Korrektur der Kapitalertragsteuer und der Anschaffungskosten verpflichtet.

Die gesetzliche Schätzungsmethode ist vor dem Hintergrund der Ausführungen des VfGH per se nicht unsachlich (E 15.10.2004, G49/04 ua): Der Anteilinhaber kann die tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen gegenüber dem Abzugsverpflichteten nachweisen. Aus praktischer Sicht ist ein Selbstnachweis in der Mehrzahl der Fälle nicht umsetzbar: Im Gegensatz zu einem Wertpapierfonds enthält der Bericht eines ausländischen Immobilienfonds in der Regel nicht die notwendigen Informationen für einen Selbstnachweis.

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d) Ermittlung des Jahresgewinnes

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In sachlicher Hinsicht knüpft die Besteuerung des Anteilinhabers eines in- oder ausländischen Meldefonds an den Jahresgewinn des Immobilienfonds an (Maßgeblichkeit der Fondsbuchhaltung). Es besteht eine grundsätzliche Verknüpfung der Besteuerung des Anteilinhabers mit dem Jahresgewinn des Immobilienfonds. Bei inländischen Immobilienfonds ist der Jahresgewinn zugleich der Betrag, der ausschüttungsfähig ist. Gemäß § 14 Abs 2 ImmoInvFG setzt sich der Jahresgewinn „aus den

1. Bewirtschaftungsgewinnen

2. Aufwertungsgewinnen und

3. Wertpapier- und Liquiditätsgewinnen

zusammen.“

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§ 14 ImmoInvFG ist eine besondere (handelsrechtliche bzw unternehmensrechtliche) Gewinnermittlungsvorschrift für Immobilienfonds. Subsidiär kommen die allgemeinen unternehmensrechtlichen Grundsätze der Buchführung zur Anwendung (so auch ErlRV 97 BlgNR 22. GP zu § 14; Schmidt in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 14 Rz 11).

Bewirtschaftungsgewinn

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Der Bewirtschaftungsgewinn bezieht sich auf die laufende Verwaltung des Fondsvermögens. Dementsprechend resultiert der Bewirtschaftungsgewinn in erster Linie aus der Vermietung und Verpachtung der Liegenschaften des Immobilienfonds (vgl InvFR 2008 Rz 509; auch Schmidt in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 14 Rz 17; Resch/Nidetzky, ecolex 2001, 725).

Zum Bewirtschaftungsgewinn gehören die laufenden Mieteinnahmen sowie sonstige Erträge, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Vermietung der Liegenschaften stehen (zB die Entgelte für die Einräumung eines Untervermietungs- oder Weitergaberechts, Entschädigungen wegen verspäteter Räumung). Die Erträge sind ohne Umsatzsteuer anzusetzen (vgl Schmidt in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 14 Rz 17 f). Mietvorauszahlungen oder Kautionen werden – aufgrund der fehlenden Endgültigkeit (siehe dazu § 19 Tz 16 ff) – nicht als Ertrag im Rahmen des Bewirtschaftungsgewinnes iSd § 14 Abs 3 ImmoInvFG erfasst. Dasselbe gilt für Subventionen, die der Steuerbefreiung des § 3 Abs 1 Z 6 EStG unterliegen. Auch Zinsen aus laufenden Geschäftskonten sind als Teil des Bewirtschaftungsgewinnes zu erfassen (vgl BMF 9. 11. 2006, EAS 2778).

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Von den Einnahmen iSd § 14 Abs 3 ImmoInvFG ist sodann der laufende Aufwand im Zusammenhang mit der Vermietung der Immobilien abzuziehen (siehe ErlRV 97 BlgNR 22. GP zu § 14; InvFR 2008 Rz 510). Für

• – Abschreibungen für Wertminderungen,

• – Instandsetzungsaufwendungen (Austausch von Aufzugsanlagen, Austausch von Fenstern und Türen),

• – bestimmte Herstellungsaufwendungen, sowie

• – größere Instandhaltungsaufwendungen (größere Instandhaltungsaufwendungen, die nicht regelmäßig jährlich anfallen, Anfärbeln oder Ausbessern der Fassade, größere Dachreparatur)

ist eine Sonderregelung vorgesehen. Gemäß § 14 Abs 3 ImmoInvFG ist für Kosten, die durch Instandhaltung oder Beseitigung von baulichen Schäden aus Abnutzung, Alterung und Witterungseinflüssen entstehen, jährlich eine Instandhaltungsrücklage als Aufwand zu bilden. Die Höhe der jährlichen Dotierung steht zur Disposition der KAG, muss sich jedoch zwischen 10% und 20% der Nettomieteinnahmen bewegen. Werden Instandhaltungs- und sonstige Maßnahmen im laufenden Geschäftsjahr oder in den Folgejahren durchgeführt, sind die daraus entstehenden Aufwendungen (samt den im Zusammenhang mit der Instandhaltung oder Sanierung stehenden Fremdfinanzierungskosten) gegen die Instandhaltungsrücklage zu verrechnen (vgl InvFR 2008 Rz 512 f).

Im Gegensatz zu einer direkten Veranlagung in Immobilien ist der Ansatz einer Abschreibung gemäß § 204 UGB für Wertminderungen von Gebäuden unzulässig. Die Bildung der Instandhaltungsrücklage soll die Abschreibung gemäß § 204 UGB ersetzen (InvFR 2008 Rz 511).

Die Dotierung wie auch die Auflösung der Instandhaltungsrücklage hat gebäudeübergreifend zu erfolgen. Bei ausländischen Immobilien ist eine länderübergreifende Betrachtung geboten, sodass die Veräußerung der letzten in einem Land belegenen Immobilie zur länderbezogenen Auflösung der Instandhaltungsrücklage führt (so auch Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 262).

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Aufwertungsgewinne

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Bei der laufenden Besteuerung der Anteilinhaber eines Investmentfonds werden auf Ebene des Investmentfonds realisierte Substanzgewinne steuerlich erfasst; nicht realisierte Substanzgewinne aus Wertpapieren des Fondsvermögens fließen in den Wert des Fondsanteiles, nicht jedoch in die laufende Besteuerung der Fondserträge ein. Im Gegensatz dazu erfasst § 14 ImmoInvFG auch nicht realisierte Aufwertungsgewinne aus Liegenschaften des Fondsvermögens. Dies steht in einem Spannungsverhältnis zum Leistungsfähigkeits- und Realisationsprinzip. Die Steuerpflicht nicht realisierter Wertsteigerungen bei Immobilienfonds lässt sich weder durch einen Vergleich mit Investmentfonds noch durch einen Vergleich mit der Direktveranlagung in Liegenschaften rechtfertigen (siehe dazu Tz 17).

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Als Aufwertungsgewinne gelten nach § 14 Abs 4 ImmoInvFG „Bewertungsdifferenzen auf der Grundlage korrekter Bewertungen gemäß § 29 ImmoInvFG abzüglich damit im Zusammenhang stehender Aufwendungen.“

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Nach § 29 Abs 2 ImmoInvFG sind Immobilien „mindestens einmal jährlich, jedenfalls aber bei Erwerb, Veräußerung oder Belastung [...], bei Anordnung einer Bewertung durch die Depotbank aus besonderem Anlass und in sonstigen, in den Fondsbestimmungen vorgesehen Fällen“ zu bewerten. Die Bewertung hat durch mindestens zwei unabhängige Sachverständige zu erfolgen, wobei der Mittelwert letztendlich maßgeblich ist (vgl auch InvFR 2008 Rz 514). Für steuerliche Zwecke dürfen nach Auffassung des BMF nur korrekte Bewertungen bei sonstiger Haftung des Sachverständigen, der Depotbank und der KAG herangezogen werden (vgl InvFR 2008 Rz 515 mit Verweis auf OGH 20. 11. 1996, 7 Ob 513/96; zur Diskussion vgl Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 262).

Die vorstehenden Ausführungen sind auf in- und ausländische Immobilienfonds in gleicher Weise anzuwenden. Unterliegt jedoch der ausländische Immobilienfonds keinem – dem ImmoInvFG vergleichbaren – aufsichtsrechtlichen Korsett (zB Immobilienaktiengesellschaften), ist ein korrektes Bewertungsergebnis nicht zwingend. Ein Nachweis der ausschüttungsgleichen Erträge bzw ein Selbstnachweis ist in diesem Fall nicht richtig oder im Einzelfall nicht möglich (siehe auch Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 262).

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Für die Ermittlung des Aufwertungsgewinnes ist der Wert der jeweiligen Immobilie dem zuletzt festgestellten Wert gegenüber zu stellen. Allfällige Aufwendungen iZm den Aufwertungsgewinnen (zB die Kosten der Sachverständigen) sind abzuziehen (vgl InvFR 2008 Rz 516). Nach den InvFR 2008 dürfen auch Instandhaltungsaufwendungen abgezogen werden, insoweit eine Unterdeckung durch die Instandhaltungsrücklage vorliegt (vgl InvFR 2008 Rz 513). Obwohl der Wortlaut des § 14 Abs 4 ImmoInvFG auf Aufwertungsgewinne abstellt, kann sich auch ein negativer Wert ergeben (zum Verlustausgleich siehe unter Tz 48 ff).

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Das Ausmaß der steuerpflichtigen Aufwertungsgewinne bestimmt sich nach dem öffentlichen Angebot in Bezug auf die Fondsanteile (siehe dazu auch Tz 18). Werden die Anteile des in- oder ausländischen Immobilienfonds in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht einem unbestimmten Personenkreis zur Zeichnung angeboten, sind lediglich 80% der Aufwertungsgewinne und -verluste steuerlich zu erfassen (§ 14 Abs 4 iVm § 40 Abs 4 ImmoInvFG sowie § 27a Abs 2 Z 2 EStG). Anderenfalls verlangt § 14 Abs 4 ImmoInvFG die Steuerpflicht für die gesamten Aufwertungsgewinne.

Der Wortlaut des § 40 Abs 4 ImmoInvFG ist überschießend: Demnach sind Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge eines Immobilienfonds, dessen Anteile nicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht öffentlich angebotenen werden, gemäß § 14 Abs 4 ImmoInvFG um ein Viertel zu erhöhen. Ausschüttungen eines Immobilienfonds stellen jedoch seit dem BudBG 2011 keinen steuerpflichtigen Ertrag dar.

Zudem kommt den Regelungen über den Jahresgewinn nach § 14 ImmoInvFG aufsichtsrechtlicher Charakter zu. Demnach sind als Aufwertungsgewinne nur 80% der Bewertungsdifferenzen anzusetzen; für die verbleibenden 20% wirkt die Norm des § 14 Abs 4 ImmoInvFG wie eine Ausschüttungssperre. Die Erhöhung auf 100% (im Fall nicht öffentlich angebotener Fondsanteile) kann sich daher nur im Rahmen der ausschüttungsgleichen Erträge (dh nur im Rahmen der fiktiven Ausschüttungen) auswirken.

40

Ob ein öffentliches Angebot vorliegt, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen des § 27a Abs 2 Z 2 EStG (zum öffentlichen Angebot siehe § 27a Tz 31 ff). Das öffentliche Angebot in steuerlicher Hinsicht ist mit dem öffentlichen Angebot in rechtlicher Hinsicht oder mit dem offenen Typus eines Immobilienfonds nicht zwingend deckungsgleich (siehe dazu Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 269). Umgekehrt sind Anteile eines geschlossenen Immobilienfonds durchgehend als öffentlich angebotene Fondsanteile anzusehen, sofern das Kriterium des öffentlichen Angebots in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht im Zeitpunkt der erstmaligen Emission der Fondsanteile bzw der Fondsauflage erfüllt ist.

41

frei

Wertpapier- und Liquiditätsgewinne

42

Als Wertpapier- und Liquiditätsgewinne gelten gemäß § 14 Abs 5 ImmoInvFG „Gewinne aus Zinsen von Vermögen iSd §§ 32 und 33 [ImmoInvFG]“. Auch nach dem BudBG 2011 werden (realisierte) Substanzgewinne aus den verzinslichen Veranlagungsinstrumenten im Rahmen der Wertpapier- und Liquidationsgewinne iSd § 14 Abs 5 ImmoInvFG und somit der ausschüttungsgleichen Erträge nicht erfasst (vgl zur Rechtslage vor dem BudBG 2011 InvFR 2008 Rz 520; auch Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 264). Die steuerliche Erfassung hat jedoch im Rahmen der Besteuerung der Anteilsrückgabe oder -veräußerung zu erfolgen.

43

Infolge des Wortlauts von § 14 Abs 5 ImmoInvFG – „Gewinne aus Zinsen von Vermögen“ – sind Wertpapier- und Liquiditätserträge im Sinne einer Nettogröße zu verstehen. Aufwendungen, die mit der Verwaltung und Verwahrung der Vermögenswerte iSd §§ 32 f ImmoInvFG zusammen hängen oder anteilige Fondsverwaltungskosten, sind daher von den Bruttoerträgen abzuziehen. Mangels Steuerpflicht sind dagegen die im Zusammenhang mit der Veräußerung von solchen Vermögenswerten stehenden Aufwendungen nicht abzugsfähig (vgl InvFR 2008 Rz 520).

44

Auf Grund des Transparenzprinzips sind Wertpapier- und Liquiditätsgewinne eines Immobilienfonds wie die entsprechenden Erträge von Wertpapierfonds zu behandeln: Die Anwendung des Sondersteuersatzes von 25% hat daher unabhängig vom öffentlichen Angebot der Fondsanteile zu erfolgen.

Nach dem Wortlaut des § 27a Abs 2 Z 2 EStG ist der Sondersteuersatz auf Einkünfte aus Anteilscheinen an einem Immobilienfonds iSd ImmoInvFG sowie an einem ausländischen Immobilienfonds (§ 42 ImmoInvFG) einschließlich der als ausgeschüttet geltenden Erträge nur anzuwenden, sofern ein öffentliches Angebot gegeben ist. Das Transparenzprinzip geht jedoch vor, sodass Wertpapier- und Liquiditätsgewinne eines nicht öffentlichen Immobilienfonds dem Sondersteuersatz von 25% und somit dem KESt-Abzug unterliegen. Sinngemäß ist dieses Auslegungsergebnis bei der KESt-Auszahlung inländischer Immobilieninvestmentfonds zu beachten. § 14 Abs 1 ImmoInvFG verlangt zudem eine KESt-Auszahlung unabhängig vom öffentlichen Angebot; dessen unveränderte Fassung steht im Widerspruch zum Bezug des KESt-Abzuges auf die Anwendbarkeit des Sondersteuersatzes.

45

frei

e) Sonderfragen

Ausländische Immobilien

46

Gemäß § 40 Abs 1 S 4 ImmoInvFG sind bei ausländischen Immobilien die entsprechenden Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne aus dem Jahresgewinn auszuscheiden, wenn nach dem DBA oder der VO BGBl II 2002/474 die Befreiungsmethode anzuwenden ist (zur Problematik der verbleibenden Doppelbesteuerung siehe Urtz in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 40 Rz 12 ff). Nach dem Gesetzeswortlaut ist die tatsächliche Besteuerung der betreffenden Erträge im Belegenheitsstaat der Immobilie ohne Bedeutung (vgl dazu Polivanova-Rosenauer/Toifl, GeS 2004, 100; vgl zuletzt BMF 26. 5. 2008, EAS 2972, wonach die Befreiung nach § 40 Abs 1 ImmoInvFG eine nationale Befreiung ist, die nur auf die generell anwendbare Methode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung abstellt; noch anders BMF 6. 6. 2007, EAS 2834). Ist hingegen die Anrechnungsmethode anzuwenden, sind entsprechende Gewinnkomponenten im Rahmen der Ermittlung des ausschüttungsgleichen Ertrages zu berücksichtigen (vgl InvFR 2008 Rz 540). Die Norm ist auf in- und ausländische Melde-Immobilienfonds gleich anzuwenden.

47

Entgegen der Rsp des VwGH (E 25.9.2001, 99/14/0217; 25.10.2001, 99/15/0149) ist gemäß § 40 Abs 1 S 6 ImmoInvFG „ein Ausgleich von Verlusten ausländischer Immobilien mit Gewinnen aus inländischen Immobilien oder mit Gewinnen aus Vermögen gemäß §§ 32 und 33 [ImmoInvFG] jedenfalls unzulässig“ (vgl dazu auch InvFR 2008 Rz 540). Nach § 40 Abs 1 S 5 ImmoInvFG hat der horizontale und vertikale Verlustausgleich vorrangig mit Gewinnen und Verlusten „aus Immobilien desselben Staates danach ein Ausgleich mit Verlusten eines anderen Staates zu erfolgen“. Die Möglichkeit der Verrechnung ausländischer Verluste mit Gewinnen ausländischer Immobilien gilt nur für ausländische Immobilien, für die nach dem DBA oder der VO BGBl II 2002/474 die Anrechnungsmethode anzuwenden ist. Ein darüber hinaus gehender Verlustausgleich ist unzulässig (§ 40 Abs 1 ImmoInvFG; kritisch dazu Urtz in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 40 Rz 14 ff).

48

In Fällen von positiven ausländischen Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinnen, bei denen nach dem DBA oder der VO BGBl II 2002/474 die Anrechnungsmethode zur Anwendung kommt, ist die ausländische Einkommen-, Körperschaft- oder gegebenenfalls Quellensteuer auf die österreichische Steuerschuld anzurechnen. Rechtsgrundlagen dafür sind die jeweiligen DBA oder die VO betreffend die Vermeidung von Doppelbesteuerungen, BGBl II 2002/474. Im Rahmen der Anrechnung der ausländischen Steuern ist der – nach inländischen Vorschriften zu ermittelnde – Anrechnungshöchstbetrag zu berücksichtigen. Danach können ausländische Steuern nur bis zur Höhe der inländischen Steuerbelastung auf die betreffenden ausländischen Einkünfte desselben Landes angerechnet werden („per country limitation“; sinngemäß InvFR 2008 Rz 161, die bei ausländischen Dividenden und Zinsen eines Investmentfonds zu beachten ist). Jedoch hat die Ermittlung der anrechenbaren Steuern unter Hinzurechnung der allgemeinen Fondsverwaltungskosten zu erfolgen (BMF 16. 8. 2004, EAS 2512).

49

Nach Auffassung des BMF können Aufwendungen anlässlich der Dotierung von Rückstellungen für latente Steuern auf stille Reserven des Immobilienvermögens im Rahmen des anrechenbaren Betrages berücksichtigt werden. Die Anrechnung kann im Fondsgeschäftsjahr der Rückstellungsbildung erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass nach dem DBA oder der VO BGBl II 2002/474 die Anrechnungsmethode im Zeitpunkt der Veräußerung der Immobilie anzuwenden ist (vgl InvFR 2008 Rz 542). Umgekehrt wirkt die Auflösung der Rückstellung: Die anrechenbaren ausländischen Steuern sind insoweit zu kürzen.

50

frei

Verlustverrechnung

51

Für inländische Immobilieninvestmentfonds sind in § 14 und § 40 ImmoInvFG eigene Verlustausgleichsbestimmungen vorgesehen, die auf ausländische Immobilienfonds analog anzuwenden sind. Die Reichweite des Verlustausgleichs hängt von der Belegenheit der Immobilien und somit von der Zusammensetzung des Fondsvermögens ab.

52

Zunächst ist ein Ausgleich zwischen Gewinnen und Verlusten innerhalb derselben Gewinnart vorzunehmen (§ 14 Abs 2 S 4 ImmoInvFG) („horizontaler Verlustausgleich“). Anschließend ist ein Ausgleich zwischen den einzelnen Gewinnen iSd § 14 Abs 2 Z 1 bis 3 ImmoInvFG durchzuführen („vertikaler Verlustausgleich“) (vgl auch Schmidt in Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, ImmoInvFG § 14 Rz 13). Die Reihenfolge der Verrechnung ist im Rahmen des § 14 Abs 2 ImmoInvFG grundsätzlich unbeachtlich. Führt die Verrechnung zwischen den steuerpflichtigen Bewirtschaftungs-, Aufwertungs- sowie Wertpapier- und Liquiditätsgewinnen und -verlusten zu einem negativen Betrag, ist dieser Jahresverlust nicht vortragsfähig (§ 14 Abs 2 S 6 ImmoInvFG; zu inländischen Wertpapierfonds siehe Anhang II Tz 52).

53

Die angeführten Grundsätze über die horizontale und vertikale Verlustverrechnung gelten nicht für Verluste aus ausländischen Immobilien, die im Rahmen der Adaptierung nach zwischenstaatlichen Vorschriften sowie der VO BGBl II 2002/474 zu berücksichtigen sind (vgl § 40 Abs 1 ImmoInvFG; vgl auch InvFR 2008 Rz 540 und Tz 43 ff). Gemäß § 40 Abs 1 S 6 ImmoInvFG ist ein Ausgleich von Verlusten ausländischer Immobilien mit Gewinnen aus inländischen Immobilien oder mit Wertpapier- und Liquiditätsgewinnen unzulässig. Jedoch dürfen Wertpapier- und Liquiditätsverluste oder Verluste aus inländischen Immobilien von – nach DBA oder der VO BGBl II 2002/474 steuerpflichtigen – Gewinnen aus ausländischen Immobilien abgezogen werden.

54

frei

Grundstücks-Gesellschaften

55

Gemäß § 14 Abs 2 sind Ausschüttungen von inländischen Grundstücks-Gesellschaften (§§ 23 ff) in die Ermittlung des Jahresgewinnes und somit der ausschüttungsgleichen Erträge einzubeziehen, soweit diese nicht auf Gewinne von Immobilienveräußerungen zurückzuführen sind. Gewinne von ausländischen Grundstücks-Gesellschaften (§§ 23 ff) sind dagegen unmittelbar dem Immobilienfonds zuzurechnen. Die Verwaltungspraxis nimmt ergänzend eine Differenzierung nach der Rechtsform vor.

56

Ausschüttungen von inländischen Grundstücks-Kapitalgesellschaften sind im Rahmen der ausschüttungsgleichen Erträge zu berücksichtigen, insoweit sie auf die laufende Bewirtschaftung von Immobilien oder Wertpapier- und Liquiditätsgewinne zurückzuführen sind. Die Bewertungsdifferenzen sind dagegen unmittelbar auf der Fondsebene zu erfassen (§ 14 Abs 4 S 3 ImmoInvFG). Um eine Doppelbesteuerung der realisierten stillen Reserven zu vermeiden, sind Ausschüttungen der Veräußerungsgewinne des Immobilienvermögens weder Teil des ausschüttungsgleichen Ertrages (§ 14 Abs 2 S 2 ImmoInvFG) noch kapitalertragsteuerpflichtig (§ 94 Z 10 EStG). Darüber hinaus sind ausschüttungsgleiche Erträge aus einem Immobilienfonds iSd ImmoInvFG von der Kapitalertragsteuer ausgenommen, sofern die Erträge aus Einkünften iSd § 27 Abs 2 Z 1 lit a bis c EStG bestehen, deren Schuldner Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland hat (§ 94 Z 11 EStG). Daraus ist die Befreiung von der KESt auch für jenen Teil der Ausschüttung abzuleiten, der auf die laufende Bewirtschaftung von Immobilien oder Wertpapier- und Liquiditätsgewinne zurückzuführen ist. Dieses Auslegungsergebnis ist bei sonstiger Doppelbesteuerung der Bewirtschaftungs- und Wertpapiergewinne – konkret: Ebene der Grundstücks-Gesellschaft und Ebene des ausschüttungsgleichen Ertrages beim Anteilinhaber – konsequent.

Die Kapitalertragsteuerbefreiung beseitigt jedoch nicht die generelle Doppelbesteuerung der Bewirtschaftungs- und Wertpapiergewinne einer inländischen Grundstücks-Kapitalgesellschaft. Sofern nicht eine persönliche Befreiung auf der Anlegerebene anzuwenden ist (zB § 10 KStG), sind solche Gewinne doppelt zu erfassen (zB bei Veranlagungspflicht des ausschüttungsgleichen Ertrages im Betriebsvermögen). Auch ist § 94 Z 10 EStG auf Ausschüttungen inländischer Grundstücks-Gesellschaften nur anzuwenden, sofern es sich um einen Immobilienfonds iSd ImmoInvFG handelt. Bei einem ausländischen Immobilienfonds handelt es sich jedoch um keinen Immobilienfonds, der nach den Bestimmungen des ImmoInvFG aufgelegt wurde.

57

Eine inländische Grundstücks-Personengesellschaft ist dagegen kein Steuersubjekt; deren Gewinne sind nach Ablauf des Wirtschaftsjahres dem Immobilienfonds zuzurechnen und im Rahmen des ausschüttungsgleichen Ertrages zu erfassen.

Die transparente Behandlung ist ebenso auf ausländische Grundstücks-Gesellschaften anzuwenden, wobei der Gesetzgeber keine Differenzierung nach der Rechtsform vornimmt. In der Folge sind deren Erträge und Aufwendungen sowie die realisierten Wertschwankungen des Immobilienvermögens der Grundstücks-Gesellschaft dem Immobilienfonds unmittelbar zuzurechnen; Ausschüttungen sind steuerlich unbeachtlich.

Die rechtsformbezogene steuerliche Unterscheidung ist im Ergebnis auf inländische Grundstücks-Gesellschaften eingeschränkt. Auf ausländische Kapitalgesellschaften, die nach dem Typenvergleich einer inländischen GmbH oder AG vergleichbar sind, ist – im Gegensatz zu inländischen Kapitalgesellschaften – das Transparenzprinzip anzuwenden. Dieses geht aus der Sicht des Anteilinhabers der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs 1 Z 5 KStG vor. Ein Rechtfertigungsgrund für eine solche gemeinschaftsrechtliche Differenzierung ist bei in der EU ansässigen Grundstücks-Gesellschaften nicht ersichtlich.

58

Die abkommensrechtliche Behandlung von ausländischen Grundstücks-Gesellschaften ist nicht abschließend geklärt. Nach den Gesetzesmaterialien soll die transparente Behandlung nicht die abkommensrechtliche Behandlung der Gewinnausschüttungen umfassen (ErlRV 97 BlgNR 22. GP zu § 40). Die Verwaltungspraxis differenziert bei der steuerlichen Behandlung von ausländischen Immobilien nicht zwischen mittelbar und unmittelbar gehaltenem Vermögen (vgl InvFR 2008 Rz 539 ff; siehe dazu Adametz/Polivanova-Rosenauer in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Kapitalvermögen, 267).

59–61

frei

Abkommensberechtigung

62

Die Abkommensberechtigung von Immobilienfonds ist nicht geregelt. Der OECD Bericht zur abkommensrechtlichen Behandlung von Investmentfonds vom 23.4.2010 und die darauf ergangene Anpassung des Kommentars zu Art 1 OECD MA beschäftigen sich mit Investmentfonds. Nach der Verwaltungspraxis erfüllen inländische Immobilieninvestmentfonds, deren Anteilscheine in tatsächlicher Hinsicht öffentlich angeboten werden, die abkommensrechtlichen Ansässigkeitsvoraussetzungen, sodass auf Antrag der Kapitalanlagegesellschaft eine Ansässigkeitsbescheinigung auszustellen ist (vgl InvFR 2008 Rz 54).

Die Auffassung des BMF ist jedoch fraglich: Entsprechend dem Transparenzprinzip sind Jahresgewinne des inländischen Immobilienfonds dem Anteilinhaber für steuerliche Zwecke zuzurechnen; dies selbst dann, wenn der zivilrechtliche Eigentümer des Immobilienvermögens die KAG ist.

a) Ausschüttungsgleiche Erträge

63

Die steuerlichen Konsequenzen auf der Ebene des Anteilinhabers sind einerseits vom Meldestatus des in- und ausländischen Immobilienfonds und andererseits vom Vorliegen des öffentlichen Angebots in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht abhängig. Werden die Anteilscheine des in- oder ausländischen Immobilienfonds rechtlich und tatsächlich einem unbestimmten Personenkreis zum Erwerb angeboten, unterliegen die Einkünfte aus dem Anteilschein dem Sondersteuersatz von 25% (§ 27a Abs 2 lit b EStG) sowie dem Kapitalertragsteuerabzug (zur Fiktion des öffentlichen Angebots bei Anteilscheinen ausländischer Immobilienfonds vgl § 93 Tz 104 ff).

64

Gemäß § 40 Abs 3 ImmoInvFG erhöhen die ausschüttungsgleichen Erträge die Anschaffungskosten des Fondsanteils; steuerfreie Ausschüttungen und die Auszahlung der KESt nach § 14 Abs 1 ImmoInvFG sind dagegen von den Anschaffungskosten in Abzug zu bringen. Nach den Gesetzesmaterialien umfasst der Korrekturposten des ausschüttungsgleichen Ertrages auch Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne und -verluste aus ausländischen Immobilien, die – nach § 40 Abs 1 ImmoInvFG abkommensrechtlich oder nach Maßgabe der VO BGBl II 2002/474 – aus dem Jahresgewinn auszuscheiden sind (ErlRV 981 BlgNR 24. GP zu § 40). Die abkommensrechtliche Befreiung soll auf diese Weise auf die Veräußerung durchschlagen. Hingegen dürfen 20% der steuerpflichtigen Bewertungsdifferenzen sowie realisierte Substanzgewinne aus Vermögen nach §§ 32 und 33 ImmoInvFG nicht im Rahmen des Korrekturpostens berücksichtigt werden.

b) Wertzuwachs

65

Der Fondsanteil gilt als Forderungswertpapier; seine Rückgabe oder Veräußerung löst daher eine Besteuerung nach § 27 Abs 3 EStG aus. Die steuerlichen Konsequenzen auf der Ebene des Anteilinhabers sind davon abhängig, ob die Anteilscheine in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht einem unbestimmten Personenkreis zum Erwerb angeboten werden (§ 27a Abs 2 Z 2 EStG). Gegebenenfalls ist der Sondersteuersatz von 25% anzuwenden; für den Abzugsverpflichteten ist die Pflicht zum KESt-Abzug gegeben (zur Fiktion des öffentlichen Angebots bei Anteilscheinen ausländischer Immobilienfonds vgl § 93 Tz 104 ff).

Anteilscheine, die vor dem 1.1.2011 entgeltlich erworben wurden, unterliegen der Rechtslage vor dem BudBG 2011 (§ 124b Z 184 lit a 2. Teilstrich und Z 185 EStG). Ihre Veräußerung oder Rückgabe löst grundsätzlich keine Besteuerung mehr aus.

66

Der Umtausch von Immobilienfondsanteilen aufgrund der Zusammenlegung der Fondsvermögen nach § 3 Abs 2 oder § 15 Abs 4 ImmoInvFG gilt nicht als Realisierung und löst keine Besteuerung des Wertzuwachses aus. Die Anschaffungskosten der untergehenden Anteile sind nach § 40 Abs 3 ImmoInvFG fortzuführen.

67

frei

c) Kapitalertragsteuer

68

Beim Bestehen einer inländischen auszahlenden bzw depotführenden Stelle unterliegen ausschüttungsgleiche Erträge und realisierte Wertsteigerungen der Anteilscheine grundsätzlich dem Kapitalertragsteuerabzug (§ 93 Abs 2 EStG). Die Anwendung der KESt-Befreiungen des § 94 EStG ist primär von der steuerlichen Situation des Anteilinhabers abhängig.

69

Gemäß § 94 Z 10 EStG unterliegen Einkünfte iSd § 27 Abs 2 Z 1 lit a bis c EStG, deren Schuldner weder Wohnsitz noch Geschäftsleitung oder Sitz im Inland hat (ausländische Dividenden), sowie Einkünfte iSd § 27 Abs 2 Z 2 EStG (Zinsen) und des § 27 Abs 3 und 4 EStG (Substanzgewinne), die einem Immobilienfonds iSd ImmoInvFG zugehen, keinem Kapitalertragsteuerabzug. Nicht anzuwenden ist jedoch die Bestimmung auf Dividenden ausländischer Grundstücks-Gesellschaften; diese sind als transparent anzusehen (vgl dazu Tz 54 f).

Nicht erfasst sind auch inländische Dividenden iSd § 27 Abs 2 Z 1 lit a bis c EStG, die bereits im Zeitpunkt der Ausschüttung kapitalertragsteuerpflichtig sind (§ 94 Z 11 EStG) (vgl dazu Tz 53).

70

Gemäß § 94 Z 12 EStG sind Einkünfte iSd § 27 Abs 2 Z 1 lit a bis c sowie Einkünfte iSd § 27 Abs 2 Z 2 EStG, bei einer Privatstiftung, die nicht unter § 5 Z 6 oder nicht unter § 7 Abs 3 KStG fällt, vom KESt-Abzug ausgenommen. Die Befreiung ist weiters auf realisierte Wertsteigerungen der Anteilscheine iSd § 27 Abs 3 EStG anzuwenden.

Eine ausdrückliche Erwähnung der ausschüttungsgleichen Erträge eines Immobilienfonds ist in § 94 Z 12 EStG nicht enthalten. Die Norm des § 40 Abs 1 ImmoInvFG sieht vor, dass ausschüttungsgleiche Erträge grundsätzlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu qualifizieren sind. Aufgrund der geänderten Systematik der Besteuerung der Einkünfte aus Kapitalvermögen, wonach KESt-abzugspflichtige Tatbestände nicht aufgezählt sind, ist die KESt-Befreiung nach § 94 Z 12 EStG anzuwenden, sofern die ausschüttungsgleichen Erträge unter § 27 Abs 2 Z 2 EStG als Einkünfte aus Forderungswertpapieren subsumiert werden.

71

Bei im Betriebsvermögen von Kapitalgesellschaften gehaltenen Anteilscheinen ist die Befreiung nach § 94 Z 5 EStG möglich. Die Befreiungsbestimmung ist auf Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge eines Investmentfonds, soweit sie aus Einkünften iSd § 27 Abs 2 Z 1 lit a bis c sowie Einkünften iSd § 27 Abs 2 Z 2 EStG bestehen, weiters auf realisierte Wertsteigerungen der Anteilscheine anzuwenden.

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d) Zusammenfassung

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In sachlicher Hinsicht richtet sich die Besteuerung von Erträgen aus in- und ausländischen Immobilienfonds grundsätzlich nach der steuerlichen Situation des Anteilinhabers. Die nachfolgende Übersicht zeigt die Besteuerung im Bezug auf folgende typisierte Gruppen von Anteilinhabern:

• – natürliche Personen, die den Immobilienfondsanteil im Privatvermögen halten;

• – natürliche Personen, die den Immobilienfondsanteil im Betriebsvermögen halten;

• – Kapitalgesellschaften;

• – eigennützige Privatstiftungen.

Es wird davon ausgegangen, dass für die Fondsanteile eine auszahlende Stelle im Inland besteht.

74

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