Verfristung der Zustimmungsklage bewirkt Verwirkung des Entlassungsgrundes

1. Die Verfristung des Klagerechts (gemäß § 8f Abs 1 Satz 3 iVm § 7 Abs 3 VKG iVm § 12 Abs 2 und 4 MSchG ist die Entlassung in den Fällen des § 12 Abs 2 Z 4 und 5 MSchG nur bei [auch] nachträglicher Zustimmung des Gerichts wirksam [§ 12 Abs 4 MSchG]) hinsichtlich der Zustimmungsklage führt zur Verwirkung des Entlassungsgrundes. Im Leistungsverfahren ist daher ohne weitere Prüfung von der unberechtigten Entlassung auszugehen.

2. Wenn sich der Dienstgeber auf einen Entlassungsgrund nach § 12 Abs 2 Z 4 oder 5 MSchG berufen kann, der eine nachträgliche Zustimmung des Gerichts zur Entlassung ermöglicht (§ 12 Abs 4 MSchG), so kann ihm bei fristgerechter Zustimmungsklage die Prüfung dieses Entlassungsgrundes nicht dadurch abgeschnitten werden, dass der Dienstnehmer von seinem Wahlrecht Gebrauch macht, die Entlassung gegen sich wirken zu lassen. Wird die Ausübung des Wahlrechts innerhalb der Klagefrist für die nachträgliche Zustimmungsklage oder im Zustimmungsprozess nach rechtzeitiger Klageerhebung erklärt, so bewirkt dies daher, dass sich der Dienstgeber auf den ins Treffen geführten Entlassungsgrund im Sinne des § 12 Abs 2 Z 4 oder 5 MSchG auch im nachfolgenden Leistungsprozess noch berufen kann.

3. Das Argument, aufgrund der schwebend unwirksamen Entlassung sei der Kläger weiterhin verpflichtet gewesen, zur Arbeit zu komm...