VwGH vom 05.04.2011, 2011/16/0073
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Mairinger und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Wagner, über die Beschwerde des Ö in W, vertreten durch Dr. Wolfgang Zatlasch, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilfer Straße 49, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom , GZ. FSRV/0123-W/06, betreffend Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 610,60 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer war seit im Firmenbuch als Komplementär der Ö. KEG eingetragen, welche in W das Cafe A. betreibt. Seit war als (weitere) Kommanditistin die bulgarische Staatsangehörige N. N. mit einer Vermögenseinlage von 100 EUR im Firmenbuch eingetragen.
Der Beschwerdeführer wurde mit Strafverfügung des Finanzamtes vom u.a. der Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG rechtskräftig schuldig erkannt, weil er im Zeitraum Juli 2001 für eine näher genannte Person kein Lohnkonto geführt hatte.
Mit Strafverfügung vom des Finanzamtes wurde er abermals der Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG schuldig erkannt, weil er im Zeitraum Mai 2005 für eine weitere namentlich genannte Person kein Lohnkonto geführt hatte.
Am kurz nach 20:00 Uhr kontrollierten Bedienstete des Zollamtes Wien das Geschäftslokal des Cafes A. und trafen dort N. N.und die bulgarische Staatsangehörige G. M. an. G. M. war mit dem Zubereiten von Tee beschäftigt. Es wurde über N. N. und G. M. jeweils ein sogenanntes "Personenblatt" erstellt, in welchem in der Art eines zweisprachigen Formblattes (deutsch und russisch) für G. M. bei "Beschäftigt als" das Wort "Aushilfe", bei "Beschäftigt seit" die Angabe "Ein Monat" bei "Tägliche Arbeitszeit (Stunden/Tag)" die Angabe "Farchiden" und weitere Angaben aufgenommen waren. Das "Personenblatt" wurde von G. M. unterschrieben.
G. M. wurde wegen des Verdachtes einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz festgenommen und in ein Bundespolizeikommissariat überstellt. Dort wurde über sie die Schubhaft verhängt. Am wurde G. M. in der Schubhaft in Anwesenheit eines Dolmetschers für die bulgarische Sprache einvernommen. Sie sagte aus, dass sie am aus Ungarn mit dem Bus nach Österreich eingereist sei. Sie habe eine Freundin besuchen wollen, wisse jedoch nur deren Vornamen und wisse auch die Adresse nicht. Bei der Einreise habe sie 100 EUR gehabt, jetzt besitze sie 109 EUR. Ihre Freundin arbeite im Cafe A. Sie habe sie dort besucht und - da ihre Freundin noch zu tun gehabt habe - habe sie sich ihren Tee selbst gekocht. Auf den Vorhalt, es sei nicht üblich, als Fremder seinen Reisepass im Hinterzimmer des Lokals zu deponieren, in dem man angeblich nur Gast sei, gab sie an, sie habe in dem Hinterzimmer auch geschlafen. Sie bestritt, in dem Cafe-Restaurant gearbeitet zu haben.
Das Finanzamt verständigte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom davon, dass gegen ihn ein Finanzstrafverfahren wegen des Verdachtes der Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG eingeleitet werde, und vernahm den Beschwerdeführer am als Beschuldigten. Der Beschwerdeführer bestritt den gegen ihn erhobenen Vorwurf und führte in einer schriftlichen Stellungnahme vom aus, die bei der Amtshandlung am angetroffene G. M. habe sich lediglich über die Weihnachtsfeiertage legal in Österreich aufgehalten und dabei ihre Bekannte N. N. besucht. G. M. sei nur der bulgarischen Sprache mächtig. Zusätzlich halte er noch fest, dass G. M. einen Jogginganzug getragen habe und "konnte wohl so kaum als Serviererin tätig sein".
Auf Grund eines Antrages des Beschwerdeführers vom beschaffte das Finanzamt einen näher angeführten Akt "der Fremdenpolizei" betreffend G. M., in welchem die erwähnte Niederschrift mit G. M. vom enthalten ist.
Gegen eine Strafverfügung des Finanzamtes vom wegen Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG erhob der Beschwerdeführer Einspruch, in welchem er im Wesentlichen seine Ausführungen im Schriftsatz vom wiederholte.
Mit Erkenntnis vom erkannte das Finanzamt den Beschwerdeführer der Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG schuldig, weil er als für die Wahrnehmung der abgabenrechtlichen Obliegenheiten der Ö. KEG verantwortlicher Geschäftsführer im Bereich des Finanzamtes Wien vorsätzlich durch die Nichtführung von Lohnkonten für G. M. im Zeitraum November bis Dezember 2005 den Bestimmungen des § 76 EStG zuwider gehandelt habe. Anlässlich einer Kontrolle durch das Zollamt Wien am sei G. M. beim Zubereiten von Tee im Lokal "Cafe A." beobachtet worden. Im Zuge der Kontrolle habe sie ein Personenblatt ausgefüllt, in dem sie angegeben habe, seit einem Monat als Aushilfe im Cafe tätig zu sein. Aus dem Akt der Fremdenpolizei gehe hervor, dass G. M. unter Beiziehung eines Dolmetschers für die bulgarische Sprache einvernommen worden sei. G. M. sei am mit einem Barbetrag von 100 EUR nach Österreich eingereist. Am Tag der Betretung - also nach fast einem Monat Aufenthalt in Österreich - habe sie über 109 EUR verfügt, woraus zu schließen sei, dass sie ihren Aufenthalt durch Schwarzarbeit bestritten habe. Die Behauptung im Einspruch, G. M. habe lediglich über die Weihnachtsfeiertage eine Freundin besuchen wollen, von der sie im übrigen bei der Vernehmung weder den Familiennamen noch deren Anschrift gewusst habe, werde dadurch widerlegt, dass sie nach eigenen Angaben bereits am in Österreich eingereist sei und sich somit bereits seit einem Monat in Österreich aufgehalten habe. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers habe G. M. - wie sich aus dem Akt der Fremdenpolizei ergebe - das Personenblatt selbst ausgefüllt und dabei angegeben, seit einem Monat als Aushilfe im Lokal tätig zu sein. Die nachträgliche Behauptung des Besuchs einer Freundin werte das Finanzamt lediglich als Schutzbehauptung.
Mit Schriftsatz vom erhob der Beschwerdeführer dagegen Berufung und wiederholte, dass G. M. im Cafe der Ö. KEG nicht beschäftigt sei, dass das Personalblatt durch die Beamten des Zollamtes ausgefüllt worden sei, und dass G. M. den Text dieses deutsch und russisch abgefassten Blattes überhaupt nicht hätte verstehen können, weil sie nur bulgarisch spreche. Bei G. M. sei als beobachtete Tätigkeit lediglich angeführt, dass sie Tee gekocht habe. Nicht angeführt werde, dass sie überhaupt nur in einem Jogginganzug im Lokal gewesen sei und so wohl kaum Gäste hätte bedienen können. Als Bekannte der "Lokalmitbesitzerin" N. N., sei ihr sehr wohl gestattet, für sich selbst hinter der Theke Tee zu kochen. Aus der Tatsache, dass G. M. bei der Betretung einen Betrag von knapp über 100 EUR zur Verfügung gehabt habe, könne nicht geschlossen werden, dass sie irgendeine Tätigkeit während des Monats Dezember ausgeübt habe, denn dann hätte sie ja über wesentlich mehr Geld verfügen müssen.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung insoweit statt, als sie den Tatzeitraum auf Dezember 2005 einschränkte. Im Übrigen wies sie die Berufung als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und rechtlichen Ausführungen stellte die belangte Behörde fest, G. M. sei am nach Österreich eingereist und am im Lokal der Ö. KEG von Beamten des Zollamtes Wien kontrolliert worden. Das aufgenommene Personenblatt sei von G. M. ausgefüllt worden.
Den dies bestreitenden Ausführungen des Beschwerdeführers halte die belangte Behörde entgegen, dass auf dem Personenblatt von N. N. die Geschäftsadresse G-gasse mit nur einem "l", auf dem Personenblatt von G. M. mit "d" statt mit "t" geschrieben sei. Die Bezeichnung des Lokals werde auf dem Personenblatt von N. N. mit Cafe Ax, auf dem Personenblatt von G. M. mit Cafe Ay bezeichnet. Die Arbeitszeit und der Lohn seien auf dem Personenblatt von N. N. mit "varschieden", auf dem Personenblatt von G. M. mit "farchiden" festgehalten. Diese unterschiedlichen falschen Schreibweisen würden belegen, dass die Personenblätter nicht von Beamten ausgefüllt worden seien. Auch der bei der Kontrolle anwesende Beschwerdeführer wäre wohl in der Lage gewesen, die Bezeichnung seines Lokals richtig zu schreiben und zumindest zweimal dieselbe Bezeichnung zu wählen. Es verbleibe denklogisch nur, dass die beiden angetroffenen Frauen im Rahmen ihrer bescheidenen sprachlichen Möglichkeiten die Antworten selbst verfassten. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass die Angabe der G. M., sie sei seit einem Monat im Lokal "des Beschwerdeführers" beschäftigt, tatsächlich von ihr stamme.
Die Angaben der G. M. wiesen Widersprüche dahingehend auf, dass diese zunächst behauptet habe, die Freundin (N. N.) im Cafe bei der Arbeit besucht zu haben, im Zuge der weiteren Befragung jedoch zugestanden habe, in den Räumlichkeiten des Lokals übernachtet zu haben. Wie es zu dem Geldzuwachs von 9 EUR in 28 Tagen gekommen sei und weshalb von der Erstaussage, seit einem Monat in dem Lokal beschäftigt zu sein, nunmehr abgegangen werde, sei nicht aufgeklärt. Es entspreche der Lebenserfahrung, dass im Rahmen eines Verfahrens angepasste Verantwortungslinien gewählt würden. Den Erstangaben komme in diesem Fall erhöhte Beweiskraft zu. Da allerdings nicht nachweisbar sei, dass G. M. ihr Arbeitsverhältnis bereits am Tag der Einreise, dem , aufgenommen habe, sei von einem Beschäftigungsverhältnis lediglich für den Monat Dezember 2005 auszugehen.
Dem Beschwerdeführer als persönlich haftendem Gesellschafter der Ö. KEG sei im Tatzeitraum die Einhaltung steuerlicher Vorschriften oblegen. Für G. M. sei kein Lohnkonto angelegt worden. Der Beschwerdeführer weise zwei rechtskräftige Vorstrafen nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG auf und habe sich in diesen beiden Verfahren stets leugnend verantwortet, wobei das eine Verfahren dahingehend eine Parallele zum beschwerdegegenständlichen Verfahren aufzeige, als damals die Verantwortungslinie gewählt worden sei, einer Bekannten sei gestattet worden, sich im Lokal selbst eine Suppe zu kochen, als ihr bulgarischer Reisepass hinter der Schank aufbewahrt worden sei und als von dieser Frau im Rahmen einer Kontrolle ein Foto in der Küche angefertigt worden sei, auf dem sie eine sportliche Hose und eine Art Jogginganzugoberteil trage.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher sich der Beschwerdeführer ersichtlich im Recht verletzt erachtet, nicht wegen einer Finanzordnungswidrigkeit nach § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG bestraft zu werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 76 Abs. 1 EStG 1988 in der im Beschwerdefall noch maßgeblichen Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 2004, BGBl. I Nr. 180, hat der Arbeitgeber für jeden Arbeitnehmer ein Lohnkonto zu führen.
Gemäß § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG macht sich einer Finanzordnungswidrigkeit schuldig, wer, ohne hiedurch den Tatbestand eines anderen Finanzvergehens zu erfüllen, vorsätzlich eine abgaben- oder monopolrechtliche Pflicht zur Führung oder Aufbewahrung von Büchern oder sonstigen Aufzeichnungen verletzt.
Die in § 76 Abs. 1 EStG auferlegte Pflicht, ein Lohnkonto zu führen, stellt eine abgabenrechtliche Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von sonstigen Aufzeichnungen im Sinn des § 51 Abs. 1 lit. c FinStrG dar (vgl. auch Tannert, FinStrG33, Anmerkung 4 zu § 51, und Leitner/Toifl/Brandl, Österreichisches Finanzstrafrecht3, Rz 1450).
Im Beschwerdefall ist ausschließlich strittig, ob G. M., für welche der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Ö. KEG kein Lohnkonto für den Dezember 2005 geführt hatte, Arbeitnehmerin der Ö. KEG gewesen ist.
Die belangte Behörde leitete ihr Ergebnis, G. M. sei Arbeitnehmerin der Ö. KEG gewesen, aus ihren Feststellungen ab, dass G. M. am bei einer Kontrolle des von der Ö. KEG betriebenen Cafe A. von Beamten des Zollamtes Wien angetroffen worden sei, als sie hinter der Theke Tee zubereitete. Weiters habe G. M. bei einer Befragung im Wege der Kontrolle ein "Personenblatt" ausgefüllt und angegeben, seit einem Monat als Aushilfe beschäftigt zu sein. Spätere Aussagen der G. M., sie habe nur ihre Freundin in W besuchen wollen, wertete die belangte Behörde als für alle Beteiligten günstigere Verantwortungslinie, welcher sie keinen Glauben schenkte.
Diese vom Verwaltungsgerichtshof lediglich auf ihre Schlüssigkeit zu prüfende Beweiswürdigung musste bei der belangten Behörde keine Zweifel im Sinn des § 98 Abs. 3 FinStrG bestehen lassen, dass die von der belangten Behörde festgestellten Tatsachen erwiesen sind.
Der Beschwerdeführer sieht "eine grobe Mangelhaftigkeit" darin, dass die bulgarischen Staatsangehörigen N. N. und G. M. in "ihrer Landessprache" einvernommen worden seien, G.M. sich durch einen bulgarischen Pass ausgewiesen habe, festgenommen und "der Fremdenpolizei übermittelt" worden sei, "wobei erst offenbar erst geklärt werden konnte, ob Bulgarien ein Mitglied der EU ist oder nicht. Dies zu der Vorgangsweise der Amtshandlung." Es erscheine "demgemäß" nicht nachvollziehbar, warum das Personalblatt von G. M. ausgefüllt worden wäre, zumal G. M. selbst wohl nicht den Kontrolltag und die genaue Uhrzeit anführen würde. Die sonstigen Personaldaten seien offenbar dem Reisepass entnommen und das Personalblatt enthalte "lediglich schlussendlich die Unterschrift eines einschreitenden Organs". Es hätte durch Schriftvergleich festgestellt werden müssen, von wem die "Ausfüllungen stammen". Darüber hinaus hätte festgestellt werden müssen, wie es möglich sei, in Unkenntnis der deutschen und der russischen Sprache "überhaupt derartige Ausfüllungen vornehmen zu können", wenn die "Heimatsprache" bulgarisch sei.
Die oben wiedergegebene Beweiswürdigung der belangten Behörde gelangt zum Ergebnis, dass die bedeutsamen Eintragungen auf den Personalblättern von N. N. und G. M. stammten, und wird vom Beschwerdeführer nicht erschüttert. Dass G. M. an sie gestellte Fragen (allenfalls mit Hilfe der Kommanditistin der Ö. KEG) nicht verstanden hätte, behauptet der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich. Weshalb G. M. die Angaben auf dem "Personalblatt" - wenngleich mit Rechtschreibfehlern - hätte eintragen sollen, ohne die Fragen danach zu verstehen, erklärt der Beschwerdeführer nicht.
Weiters übersieht der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde der G. M. nicht die Eintragungen von Kontrolltag und - uhrzeit auf dem Personenblatt, sondern lediglich die Angaben über deren persönliche Daten, über die Wohnanschrift in W und über die Beschäftigung (Ort, Art, Entlohnung, Arbeitszeit) zugerechnet hat.
Zu der der Kontrolle am folgenden und nicht im Rahmen des beschwerdegegenständlichen Finanzstrafverfahrens gesetzten weiteren "Amtshandlung" zur Klärung, ob Bulgarien Mitglied der EU sei, ist der Beschwerdeführer daran zu erinnern, dass Bulgarien erst seit Mitglied der Europäischen Union ist.
Der Beschwerdeführer will den "Vermögenszuwachs" von einem Betrag von 100 EUR, den G. M. bei der Einreise verfügt habe, auf 109 EUR am Tag der Kontrolle, nicht auf eine Entlohnung schließen lassen, erklärt aber nicht, wodurch der "Vermögenszuwachs" sonst entstanden wäre, und vernachlässigt, dass von dem von G. M. empfangenen Lohn wohl auch noch Kosten ihres Aufenthalts zu bestreiten gewesen sind. Die Annahme der belangten Behörde, dass G. M. (für ihre Tätigkeit bei der Ö. KEG) entlohnt worden sei, ist daher unbedenklich.
Der Beschwerdeführer führt ins Treffen, G. M. habe bei der Kontrolle einen Jogginganzug getragen, was kaum einem Bild einer Serviererin in einem Gastronomielokal entspreche. Dass G. M. jedoch als Serviererin beschäftigt gewesen wäre, hat die belangte Behörde nicht ausdrücklich angenommen. Eine Beschäftigung (als "Aushilfe", wie es G. M. bei der Kontrolle im Personenblatt angeführt hat) in einem Cafe muss nicht zwingend in einer Serviertätigkeit bestehen. Die von den kontrollierenden Beamten festgestellte und unstrittige Tätigkeit des Teekochens "hinter der Bar", also der Zubereitung von Speisen oder Getränken, stellt für sich jedenfalls keine "Serviertätigkeit" dar. Weshalb eine solche Zubereitung nicht von einer Dienstnehmerin in einem Jogginganzug verrichtet werden sollte, macht der Beschwerdeführer nicht einsichtig.
Der Beschwerdeführer führt ins Treffen, das Verfahren gegen ihn nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei durch eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates eingestellt worden. Dazu genügt der Hinweis, dass die in § 76 EStG auferlegte Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten unabhängig davon besteht, ob die Arbeitnehmer "legal" oder (etwa unter Verletzung von Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) "illegal" beschäftigt werden.
Soweit der Beschwerdeführer einwendet, seine Vorverurteilungen böten keinen Anlass dafür, auch im Beschwerdefall vom Bestehen eines Dienstverhältnisses (der G. M.) auszugehen, weil die Erhebungen der einschreitenden Behörde bei der Kontrolle am "viel zu ungenau geblieben" seien, stellt er die von der belangten Behörde aufgezeigten Parallelen zu einem der beiden zur Vorverurteilung führenden Verfahren jedoch nicht in Abrede.
Die Verfahrensrüge des Beschwerdeführers, die belangte Behörde hätte einschreitende Organe befragen müssen, einen Schriftvergleich der Eintragung auf dem Personalblatt anstellen müssen und Feststellungen zur Bekleidung der G. M. treffen müssen, geht schon deshalb ins Leere, weil der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet, im Verwaltungsverfahren dahin gerichtete Beweisanträge gestellt zu haben.
Die Beschwerde erweist sich deshalb insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am