VwGH vom 24.06.2014, 2012/17/0125
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2012/17/0126
2012/17/0128
2012/17/0127
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerden 1. des M Z in G,
2. des L K in G-A, 3. des Mag. P L, 4. des S H, beide in G, alle vertreten durch die Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 116, gegen die jeweils im ersten Spruchpunkt am verkündeten und mit beiden Spruchpunkten am ausgefertigten Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, 1.) Zlen. UVS- 06/FM/9/2048/2011-10, UVS-06/FMV/9/13248/2011 (hg. Zl. 2012/17/0125), 2.) Zlen. UVS-06/FM/9/2049/2011, UVS- 06/FMV/9/13249/2011 (hg. Zl. 2012/17/0126), 3.) Zlen. UVS- 06/FM/9/2050/2011-10, UVS-06/FMV/9/13247/2011 (hg. Zl. 2012/17/0127), 4.) Zlen. UVS-06/FM/9/2051/2011-10, UVS- 06/FMV/9/1324648/2011 (hg. Zl. 2012/17/0128), betreffend Übertretung des Wertpapieraufsichtsgesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Jeder Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit vier Straferkenntnissen je vom wurden die Beschwerdeführer als Geschäftsführer der E GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen Berufene wegen mehrerer Verwaltungsübertretungen bestraft. In Spruchpunkt I. 4. wurde ihnen angelastet, dass die E GmbH ab bis entgegen § 55 Abs. 1 Z 1 und 3 WAG 2007 bei Kundenaufträgen nicht ein Verfahren angewendet habe, welches die unverzügliche Weiterleitung der Kundenaufträge gewährleiste. Sie habe bei der Abwicklung von Kundenorders zunächst noch den Eingang der eigens zu bezahlenden Vermittlungsprovision auf ihr Geschäftskonto abgewartet, sodass sie eine Verzögerung der Abwicklung von bis zu zwei Tagen in Kauf genommen habe. Die Beschwerdeführer hätten dadurch § 95 Abs. 2 Z 1 iVm § 55 Abs. 1 Z 1 und Z 3 WAG 2007 verletzt und es wurde über sie gemäß §§ 16, 19, 22 Abs. 1 und 44a VStG iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG eine Geldstrafe von jeweils EUR 5.000,-- (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen) verhängt.
Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer jeweils Berufung an die belangte Behörde.
Diese führte am eine mündliche Verhandlung durch und verkündete für alle Beschwerdeführer die mündlichen Berufungsbescheide hinsichtlich der Spruchpunkte I. 3. und I. 4. der bekämpften Straferkenntnisse. Demnach wurde den Berufungen zu Punkt I. 3. Folge gegeben, die Straferkenntnisse in diesem Punkt behoben und das Verfahren jedes Beschwerdeführers gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Zu Punkt I. 4. der bekämpften Straferkenntnisse wurde den Berufungen des Erst- und Zweitbeschwerdeführers keine Folge gegeben und die Straferkenntnisse mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung im Spruch anstelle der Worte "Kundenaufträge" bzw. "Kundenorders" jeweils die Wortfolge "Kauforders von Kunden" tritt. Als Strafsanktionsnorm wurde § 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 107/2007 genannt. Den weiteren Berufungen wurde insofern Folge gegeben, als hinsichtlich des Drittbeschwerdeführers die Geldstrafe auf EUR 4.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden sowie hinsichtlich des Viertbeschwerdeführers die Geldstrafe auf EUR 2.500,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt wurden und im Übrigen dieselbe Maßgabenbestätigung wie bei Erst- und Zweitbeschwerdeführer erfolgte.
In den schriftlichen Ausfertigungen der Berufungsbescheide wurde darüber hinaus sämtlichen Berufungen zu den Spruchpunkten I. 1. und I. 2. der bekämpften Straferkenntnisse Folge gegeben und diese insoweit behoben und jeweils das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.
Begründend führte die belangte Behörde aus, die E GmbH sei zur Tatzeit eine konzessionierte Wertpapierfirma gewesen, deren handelsrechtliche Geschäftsführer der Erst- und Zweitbeschwerdeführer im gesamten verfahrensrelevanten Tatzeitraum von bis gewesen seien. Der Drittbeschwerdeführer sei erst ab und der Viertbeschwerdeführer erst ab zum handelsrechtlichen Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden.
Zur Auslegung des § 55 Abs. 1 WAG 2007 verwies die belangte Behörde zunächst ausdrücklich auf die ihrer Ansicht nach zutreffende Begründung des bekämpften Straferkenntnisses. Nach dieser erfordere die unverzügliche Abwicklung von Kundenaufträgen eine besonders zügige, adäquate und unmittelbare Durchführung, die ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen habe. Ein Abgehen von der gesetzlich normierten Unverzüglichkeit dürfe gemäß § 55 Abs. 1 Z 3 und Z 4 WAG 2007 nur dann stattfinden, wenn die Art des Auftrags oder die vorherrschenden Marktbedingungen ein unverzügliches Weiterleiten unmöglich machten, wenn im Interesse des Kunden anderweitig zu handeln sei oder wenn wesentliche Schwierigkeiten bestünden, die die korrekte Bearbeitung des Auftrages beeinträchtigten. Diese seien hier nicht vorgelegen, vielmehr könne das generelle Zuwarten mit der Auftragsdurchführung in der Dauer von bis zu zwei Tagen ein Handeln gegen die Interessen des Kunden darstellen. § 55 Abs. 1 WAG stelle eine in die Vertragsautonomie eingreifende Schutzregel zugunsten des Kunden dar. Das darin normierte Prioritätsprinzip stelle auf den Zugang der Kundenaufträge zum Dienstleister ab und werde verletzt, wenn die Weiterleitung der Kundenaufträge in der Ingerenz eines Dritten, nämlich des Überweisenden oder Zahlungsdienstleisters gelegen sei.
Die belangte Behörde führte darüber hinausgehend aus, es könne keine Rede davon sein, dass es dem Kunden durch Bestimmung des Zahlungszeitpunktes freigestellt werde, über den Zeitpunkt der Weiterleitung seines Kaufauftrages frei zu disponieren. Das von der E GmbH verwendete Vertragskonstrukt, dass vor Eingang der Vermittlungsprovision der Auftrag nicht weitergeleitet werde, stelle einen unzulässigen Versuch dar, die gesetzlich verankerte Kundenschutz- und Gleichbehandlungsregel auszuhebeln.
Den Beschwerdeführern sei es nicht gelungen, fehlendes Verschulden glaubhaft darzutun, sie hätten die ihnen zur Last gelegte Übertretung auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht. Schließlich legte die belangte Behörde noch ihre Erwägungen zur Strafbemessung dar.
Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde, welche sich "jeweils gegen den Spruchpunkt 4" richtet, erkennbar gemeint sind damit die Maßgabenbestätigungen der belangten Behörde betreffend den Spruchpunkt I. 4. der Straferkenntnisse. Die Beschwerdeführer beantragen, die angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes, in eventu wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, verzichtete jeweils auf die Erstattung einer Gegenschrift und verzeichnete Kosten in der Höhe von jeweils EUR 57,40.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.
§ 55 Abs. 1 Z 1 und 3 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 - WAG 2007 in der Stammfassung BGBl. I Nr. 60/2007, lautet samt Überschrift:
" 10. Abschnitt
Bearbeitung von Kundenaufträgen
Allgemeine Bestimmungen
§ 55. (1) Ein Rechtsträger hat bei der Bearbeitung von Kundenaufträgen
1. Verfahren und Systeme anzuwenden, welche die unverzügliche, redliche und rasche Abwicklung von Kundenaufträgen im Verhältnis zu anderen Kundenaufträgen oder den Handelsinteressen des Rechtsträgers gewährleisten; diese Verfahren oder Systeme ermöglichen es, dass ansonsten vergleichbare Kundenaufträge gemäß dem Zeitpunkt ihres Eingangs bei dem Rechtsträger ausgeführt werden;
...
3. vergleichbare Kundenaufträge der Reihe nach und unverzüglich auszuführen, es sei denn die Art des Auftrags oder die vorherrschenden Marktbedingungen machen das unmöglich oder im Interesse des Kunden ist anderweitig zu handeln, und
..."
Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers gegen diese Verpflichtung verstößt, begeht gemäß § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 (in der Stammfassung) eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu EUR 50.000,-- zu bestrafen.
Mit § 55 Abs. 1 Z 1 WAG 2007 wollte der Gesetzgeber nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (143 BlgNR 23. GP, 21) Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates umsetzen, wobei der in der Richtlinie enthaltene Begriff "Ausführung" durch "Bearbeitung" ersetzt wurde. § 55 Abs. 1 Z 3 WAG 2007 soll ausweislich der schon genannten Materialien Art. 47 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie umsetzen. Der Richtlinientext wurde weitgehend wörtlich in das WAG 2007 übernommen.
Nach dem Erwägungsgrund 31 der RL 2004/39/EG ist der Anlegerschutz ein Ziel dieser Richtlinie. Gemäß Erwägungsgrund 77 der RL 2006/73/EG sollte für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie über die Bearbeitung von Kundenaufträgen die Umverteilung von Geschäften als nachteilig für den Kunden angesehen werden, wenn - infolge der Umverteilung - der Wertpapierfirma oder einem bestimmten Kunden in ungerechtfertigter Weise Vorrang eingeräumt wird. Im nachfolgenden Erwägungsgrund wird festgehalten, dass Kundenaufträge nicht als ansonsten vergleichbar angesehen werden sollten, wenn sie über unterschiedliche Kommunikationsmittel eingehen und nicht der Reihe nach bearbeitet werden könnten.
In der Literatur vertritt Rabl (in Gruber/N. Raschauer , WAG § 55 Rz 2) die Auffassung, die nach § 55 Abs. 1 Z 1 WAG 2007 vom Rechtsträger anzuwendenden Verfahren und Systeme sollten es ermöglichen, vergleichbare Kundenaufträge nach dem Grundsatz der Priorität auszuführen. Maßgeblich sei hierfür der Zeitpunkt des Zugangs des Auftrages beim Rechtsträger.
Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weil sie in den oben dargelegten Erwägungen des Gesetzgebers, wonach durch eine Änderung der Ausführungsreihenfolge von Geschäften weder der Wertpapierfirma noch einem bestimmten Kunden ein Vorrang eingeräumt werden soll, Deckung findet.
Dieser für die Bearbeitung von Kundenaufträgen maßgebliche Zeitpunkt des Zugangs des Auftrages beim Rechtsträger ist auf Grund des Regelungszusammenhanges und des Regelungszweckes desgleichen für die Bestimmung des § 55 Abs. 1 Z 3 WAG 2007 heranzuziehen, wonach vergleichbare Kundenaufträge der Reihe nach und unverzüglich auszuführen sind. Die an dieser Stelle vom Gesetz vorgesehenen Ausnahmen vom Prioritätsprinzip gelangen für den hier zu prüfenden Sachverhalt nicht zur Anwendung, weil weder die Unmöglichkeit der Bearbeitung von Kundenaufträgen in der Reihenfolge ihres Eingangs bei der E GmbH noch ein konkretes entgegenstehendes Interesse der Kunden geltend gemacht oder festgestellt wurde.
Die E GmbH hätte daher in ihrer Durchführungspolitik für das Weiterleiten der Kauforders von Kunden nicht den Eingang der Vermittlungsprovision auf ihrem Gesellschaftskonto abwarten dürfen, sondern vielmehr Verfahren und Systeme anwenden müssen, die eine unverzügliche Abwicklung der Kundenaufträge gemäß dem Zeitpunkt ihres Eingangs sicherstellen.
Der von den Beschwerdeführern dagegen erhobene Einwand, die Kunden hätten durch Unterfertigung des Anlegerprofils mit dem Hinweis auf die Durchführungspolitik der E GmbH ohnedies der Weiterleitung ihrer Aufträge zu einem späteren Zeitpunkt zugestimmt, könnte nur erfolgreich sein, wenn die Bestimmung des § 51 Abs. 1 Z 1 und 3 WAG 2007 dispositiv wäre. Dagegen spricht schon der Wortlaut ihres Einleitungssatzes, wonach der Rechtsträger bei der Bearbeitung von Kundenaufträgen die dort genannten Verfahren und Systeme anzuwenden hat. Eine Abweichung davon würde darüber hinaus dem schon in den Erwägungsgründen aufgezeigten Zweck des Anlegerschutzes widerstreiten. Die an den Rechtsträger gerichtete Verpflichtung zur Anwendung bestimmter Verfahren und Systeme ist daher als zwingendes Recht anzusehen, von dem nicht durch eine pauschale Zustimmung des Kunden abgewichen werden kann.
Soweit die Beschwerdeführer die Zustimmung der Kunden als deren expliziten Wunsch darstellen und damit eine Rechtfertigung für ihre Vorgangsweise in § 52 Abs. 4 WAG 2007 mit dem Argument suchen, dass die E GmbH nach den ausdrücklichen Weisungen der Kunden gehandelt habe, fehlt es an einer entsprechenden Deckung durch den festgestellten Sachverhalt. Diesem ist nämlich eine Weisung als einseitige Willenserklärung der Kunden nicht zu entnehmen. Ein von diesem allgemeinen Verständnis des Begriffs der Weisung abweichender Bedeutungsgehalt ist auch dem WAG 2007 nicht zu entnehmen. § 54 Abs. 2 Z 3 WAG 2007 verlangt im Fall einer Weisung des Privatkunden eine Warnung durch den Rechtsträger. Dazu führt Gruber (in Gruber/N. Raschauer WAG2 § 52 Rz 26) überzeugend unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 68 der RL 2006/73/EG aus, dass Weisungen, um beachtlich zu sein, weder implizit noch explizit vom Wertpapierdienstleister selbst veranlasst worden sein dürfen. Da die Durchführungspolitik der E GmbH von dieser selbst stammt, ist auch aus diesem Grund nicht von einer Weisung der Kunden im Sinn des § 52 Abs. 4 WAG 2007 auszugehen.
Die von den Beschwerdeführern dargestellten Beispiele, wonach es marktüblich sei, dass Kunden den Zeitpunkt des Weiterleitens ihres Antrages selbst bestimmen, stellen Anordnungen im Einzelfall dar, die mit der hier in Rede stehenden pauschalen Zustimmung der Kunden nicht vergleichbar sind. Wenn etwa für den Internethandel die Möglichkeit genannt wird, das Datum der Antragsweiterleitung in der Eingabemaske zu bestimmen, so betrifft dies offensichtlich jeden einzelnen Auftrag und kann somit als expliziter Kundenwunsch im Einzelfall angesehen werden. Die hier angelastete Verzögerung der Abwicklung von bis zu zwei Tagen durch das Zuwarten bis zum Einlangen der Vermittlungsprovision auf dem Gesellschaftskonto ist darüber hinaus mit der freien Wahl des Ausführungsdatums nicht vergleichbar. Ein Zuwarten mit der Weiterleitung der Kundenorder bis zum Vorliegen einer Finanzierungszusage liegt dem angefochtenen Bescheid nicht zugrunde. Die von den Beschwerdeführern ins Treffen geführten Sonderkonstellationen rechtfertigen daher kein generelles Abweichen von der den Rechtsträger treffenden Verpflichtung, Verfahren und Systeme zur unverzüglichen, redlichen und raschen Abwicklung von Kundenaufträgen anzuwenden.
Weiters argumentieren die Beschwerdeführer damit, dass ihnen im Rahmen eines synallagmatischen Vertrages kein Vorwurf daraus gemacht werden könne, dass sie das Ausführen der Aufträge vom Empfang der Gegenleistung (§ 1052 ABGB) abhängig gemacht hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Entgeltanspruch der E GmbH aus einem Auftragsverhältnis (ebenso wie aus einem Werkvertrag nach § 1170 ABGB) grundsätzlich erst mit der Erledigung der Geschäftsbesorgung fällig und damit durchsetzbar wird ( P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger ABGB4 § 1004 Rz 4, mwN). Damit wäre aber die E GmbH vorleistungspflichtig und das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 Satz 1 ABGB stünde ihr nicht zu (vgl. Binder in Schwimann ABGB3 § 1052 Rz 25, mwN). Selbst wenn im Allgemeinen die Fälligkeit des Entgeltanspruchs bei Auftrag und Werkvertrag dispositiv ist, steht der von den Beschwerdeführern angestrebten Annäherung des synallagmatischen Austauschs durch zeitliche Zusammenführung der Erbringung beider Leistungen der zwingende Charakter des § 55 Abs. 1 WAG 2007 entgegen.
Nicht gefolgt werden kann den Ausführungen der Beschwerdeführer, wonach die in Rede stehende Vereinbarung den Kunden das Recht eingeräumt hätte, selbst zu bestimmen, wann deren Aufträge ausgeführt werden. Einerseits ließen die Beschwerdeführer die Feststellung im angefochtenen Bescheid unbeanstandet, wonach es zu einer Verzögerung der Abwicklung von bis zu zwei Tagen gekommen sei. Schon daraus ergibt sich, dass der Zeitpunkt des Einlangens der Vermittlungsprovision auf dem Gesellschaftskonto der E GmbH von deren Kunden nicht genau vorherbestimmt werden konnte. Darüber hinaus kann die unverzügliche Ausführung eines Kundenauftrages eine Erledigung binnen Stunden, Minuten oder sogar Sekunden erfordern (vgl. Möllers in Kölner Kommentar zum WpHG2 Rz 18 zu § 31c WpHG, mit dem der deutsche Gesetzgeber seiner Umsetzungspflicht des Art. 22 RL 2004/39/EG nachkam, vgl. Möllers Rz 16 aaO).
Somit bleibt es bei dem oben dargestellten Ergebnis, dass das von der E GmbH angewendete Verfahren den Anforderungen des § 55 Abs. 1 Z 1 und 3 WAG 2007 nicht entsprach.
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nahm die belangte Behörde beim Tatzeitraum des Dritt- und Viertbeschwerdeführers genau darauf Bedacht, wann sie zum Geschäftsführer der E GmbH bestellt wurden, schränkte den Deliktszeitraum ein und setzte auch die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen entsprechend herab. Das Verlangen, nach der Bestellung zum Geschäftsführer eine angemessene Frist von mehreren Monaten eingeräumt zu erhalten, um erforderliche Maßnahmen erarbeiten und umsetzen zu können, ist nicht ausreichend, um mangelndes Verschulden darzutun. Es fehlt auch jeglicher Hinweis darauf, wann und bei welcher Stelle sich der Dritt- und Viertbeschwerdeführer über die Zulässigkeit der von der E GmbH festgelegten Durchführungspolitik betreffend Weiterleitung der Kauforders von Kunden erst nach Eingang der Vermittlungsprovision auf dem Gesellschaftskonto erkundigt hätten.
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden sind.
Die Beschwerde war infolge dessen in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (§ 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014).
Wien, am