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Zivilrechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Bemessungsgrundlage der Immobilienmaklerprovision nach § 24 ImmMV
Die Verordnung über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler (im Folgenden: ImmMV) enthält eine Vielzahl von für den Immobilienmakler maßgeblichen Vorgaben, welche der Immobilienmakler ua bei der Vereinbarung der Provision zu beachten hat. Dieser Beitrag widmet sich § 24 ImmMV und dessen Umfeld, welcher die zulässige Bemessungsgrundlage für die Vermittlung eines Bestandobjekts zu Mietzwecken regelt. Hierbei ist augenfällig, dass diese praktisch relevante Bestimmung in der Rechtsprechung und im Schrifttum bisweilen nur rudimentär behandelt wurde.
1. Zweck und Regelungsinhalt des § 24 ImmMV
Nebst § 22 ImmMV bildet vor allem § 24 ImmMV die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Provision bei der Vermittlung von Mietverträgen durch den Immobilienmakler gemäß ImmMV (§ 1 Z 2 ImmMV). § 24 Abs 1 ImmMV widmet sich in Überschrift und Inhalt dem Bruttomietzins, der sich schematisch wie folgt gliedert:
„[…] Haupt- oder Untermietzins, dem auf den Mietgegenstand entfallenden Anteil an den Betriebskosten und den von der Liegenschaft zu entrichtenden laufenden öffentlichen Abgaben, dem auf den Mietgegenstand entfallenden Anteil für allfällige besondere Aufwendungen und dem Entgelt für mitvermietete Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände oder sonstige Leistungen, die der Vermieter über die Überlassung des Mietgegenstandes hinaus erbringt.“
Nach Abs 2 des § 24 ImmMV schließlich sind die anteiligen Heizkosten bei Wohnungsmietverträgen, bei denen nach den mietrechtlichen Vorschriften die Höhe des Mietzinses nicht frei vereinbart werden darf, nicht bei der Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen; e contrario sehr wohl.
§ 24 ImmMV vermittelt auf den ersten Blick den Eindruck der Fraglosigkeit; doch wie verhält sich selbiger im Vergleich zu seiner Vorgängerbestimmung? War in § 19 ImmMV 1978 noch vom Bruttomietzins die Rede, also vom (Gesamt-)Mietzins zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, und dieser auch gemeint, so schuf man S. 312mit der ImmMV 1996 – ohne Not – eine Definition des Bruttomietzinses sui generis, sodass es ratsam erscheint, dem Bruttomietzins der ImmMV 1978 in diesem Zusammenhang das Prädikat „echt“ beizufügen.
§ 24 ImmMV beschreibt den Bruttomietzins in Form einer Legaldefinition, wobei die mietrechtlich gebundenen und frei vereinbarten Mietzinse (vgl Abs 2 leg cit) – gemeint sind wohl Haupt- oder Untermietzinse – in Hinblick auf die Heizkosten für Wohnungen zwiespältig definiert werden (vgl Abs 2 leg cit). Dieser Bruttomietzins wiederum bildet gleichsam als Multiplikand die Berechnungsgrundlage (arg „[…] bei der Berechnung der Provision oder der sonstigen Vergütung […]“) für die in §§ 19 ff ImmMV angeführten Multiplikatoren, die das Produkt, also die Vermittlungsprovision von Mietverträgen zzgl einer etwaigen Provision gemäß § 22 ImmMV, ergeben.
Wie aber hat man die Tatbestandselemente des § 24 ImmMV zu verstehen? Dies sollen die nachfolgenden Ausführungen anrissweise darlegen.
2. Die einzelnen Komponenten des § 24 ImmMV
Zunächst gilt es zu klären, woran die einzelnen in § 24 Abs 1 ImmMV aufgezählten Mietzinsbestandteile festzumachen sind. Obwohl § 24 ImmMV nicht direkt auf das MRG verweist, orientiert sich der Wortlaut der einzelnen in Abs 1 aufgezählten Mietzinsbestandteile typologisch am Regelungsinhalt des § 15 Abs 1 Z 1 bis 4 MRG.
Keine Probleme sollte im Rahmen der Fragestellung zunächst das Tatbestandmerkmal „Haupt- oder Untermietzins“ bereiten. Hier ist mangels gegenteiliger Vorgaben in § 24 Abs 1 ImmMV wohl typologisch auf die Regelung des § 15 Abs 1 Z 1 MRG bzw § 26 Abs 1 MRG abzustellen und somit der (Netto-)Hauptmietzins, also exklusive der Umsatzsteuer, bzw (Netto-)Untermietzins, also exklusive der Umsatzsteuer, gemeint.
Trug die Vorgängerbestimmung des § 24 ImmMV 1996 (§ 19 Abs 1 ImmMV 1978) noch das Attribut „vereinbarte“ vor „Bruttobestandzins“, so ist dieses in der Neufassung der Verordnung nicht mehr zu finden. Das LGZ Wien misst dem Entfall des Attributs „vereinbarte“ vor Bruttobestandzins in § 24 ImmMV 1996 gegenüber seiner Vorgängerbestimmung fälschlicherweise die Bedeutung zu, dass es unter § 24 ImmMV stets auf den gesetzlich zulässigen Mietzins ankomme. Vielmehr ist jedoch der verordnungsrechtlich zulässige Bruttomietzins respektive die verordnungsrechtlich zulässige Provision lediglich als Höchstgrenze im Lichte des § 8 Abs 3 MaklerG zu lesen. Schließlich kann der ImmMV nicht unterstellt werden, dass diese eine „Mindestprovision“ (vgl dazu §§ 69 Abs 2 und 73 Abs 3 GewO 1994) etablieren und die Privatautonomie aushebeln wollte. Somit bilden die §§ 15 ff ImmMV selektiv die Grenzen, innerhalb der sich der vertraglich vereinbarte Bruttomietzins respektive die vertraglich vereinbarte Provision im Anwendungsbereich der ImmMV (vgl § 12 ImmMV) bewegen darf.
Die Crux liegt jedoch vielmehr in der Vielzahl unterschiedlicher Mietzinsarten, deren Zuordnung im Einzelfall mitunter rechercheintensiv oder nicht immer eindeutig möglich ist. Der Makler sei an dieser Stelle folglich davor gewarnt, die Frage des Hauptmietzinses lediglich kursorisch zu prüfen, da beispielsweise eine Verletzung der Informations- und Aufklärungspflichten (§ 3 Abs 3 MaklerG) eine Provisionsminderung und/oder Schadenersatz auslösen kann (§ 3 Abs 4 MaklerG).
Hinsichtlich der Mietzinsbestandteile „Betriebskosten und laufende öffentliche Abgaben“ findet sich in § 24 Abs 1 ImmMV und § 15 Abs 1 Z 2 MRG die wortgleiche Formulierung, wobei im Vollanwendungsbereich des MRG mit den §§ 21 ff MRG die Betriebskosten abschließend aufgeführt, in der Voll- und Teilausnahme des MRG hingegen diese vereinbarungskonform auszugestalten sind (vgl § 1099 ABGB; in Ermangelung einer solchen Vereinbarung trägt der Vermieter die Betriebskosten).
Bei der Deklination der Anteile besonderer Aufwendungen ist auf die Vorgabe in § 24 MRG und für die der mitvermieteten Einrichtungsgegenstände oder sonstigen Leistungen auf die des § 25 MRG abzustellen, wobei anzumerken ist, dass das mit Ausnahme der Vollanwendung des MRG nur im typologischen Sinn gemeint sein kann. Hierbei ist freilich zu berücksichtigen, dass auch bei Bezugnahme auf § 25 MRG Unklarheit hinsichtlich des Begriffs der „sonstigen Leistungen“ in § 24 ImmMV besteht.
S. 313Der Ausschussbericht des Justizausschusses schweigt sich darüber, was darunter wohl zu verstehen sei, aus. Doch legen die grammatikalische wie auch systematische Interpretation des § 25 MRG sowie die systematische Interpretation des MRG den Schluss nahe, von einem Auffangtatbestand auszugehen, da dieser im besten Sinne den dem MRG (Vollanwendungsbereich, vgl § 1 MRG) inhärenten Preisschutz (Stichwort: „angemessenes Entgelt“) zu gewährleisten hat.
Die Grenzen der „sonstigen Leistungen“ sind wohl im Minimum bei den Kategoriemerkmalen des § 15a MRG und im Maximum bei den Beherbergungsbetrieben und Heimen des § 1 Abs 2 Z 1 MRG zu finden; jedenfalls müssen diese kraft Parteiwillen im Zusammenhang mit dem Mietgegenstand (vgl § 1 Abs 1 MRG) bzw Mietverhältnis stehen und im Rahmen der Mietzinsbildungsvorschriften nicht abgebildet werden.
Die Judikatur subsumiert darunter ua die Benützung von Fassaden und die Weiterveräußerung von Strom. Gerade die Weiterveräußerung von Strom seitens des Vermieters sollte in Zukunft noch an Bedeutung gewinnen, da im Rahmen der „Energiewende“ die Zahl der Photovoltaikanlagen vermutlich steigen wird. Zu denken ist dabei aber auch an Reinigungsleistungen des Vermieters (im Mietobjekt), organisatorische Leistungen (An- und Abmelden bei Energie- und Telekommunikationsunternehmen) etc.
Ausdrücklich von der Bemessungsgrundlage ausgenommen bzw ohne Bedeutung sind gemäß Abs 1 des § 24 ImmMV (wie bereits eingangs erwähnt) die Umsatzsteuer und die zeitlich befristete Mietzinsreduktion oder Mietzinsfreistellung.
Nach Abs 2 des § 24 ImmMV sind schlussendlich (wie bereits eingangs erwähnt) bei Anwendung von mietzinsbeschränkenden Vorschriften auf das Mietverhältnis der vermittelten Wohnung die Heizkosten bei der Bemessungsgrundlage nicht miteinzubeziehen. Auf diese Vorgabe wird im nächsten Punkt näher eingegangen.
3. Heizkosten in der Bemessungsgrundlage des § 24 ImmMV
Die „anteiligen Heizkosten“ für Wohnungen iSd § 24 Abs 1 ImmMV dürfen nur dann in die Bemessungsgrundlage des § 24 ImmMV miteinbezogen werden, wenn der Mietzins, gemeint ist – wie bereits oben ausgeführt – wohl der Hauptmietzins- oder Untermietzins, frei vereinbart werden darf (§ 24 Abs 2 ImmMV).
Abermals hat der Verordnungsgeber einen Bruch mit § 19 ImmMV 1978 – mit dem mutmaßlichen Ziel, die Bemessungsgrundlage zu senken – herbeigeführt. Warum aber in einer Verordnung lediglich die Heizkosten ausgenommen werden, nicht aber auch die Warmwasserkosten (vgl § 2 HeizKG), bleibt im Dunkeln; zumal die Zuordnung der Heiz- und Warmwasserkosten im Anwendungsbereich des HeizKG erfahrungsgemäß zuweilen nach Vereinbarung oder subsidiär anhand des gesetzlichen Aufteilungsschlüssels vorgenommen werden muss (vgl § 9 Abs 3 HeizKG). Verstärkt wird die Sonderstellung der Heizkosten noch durch die jüngste Novelle des HeizKG, wonach nun auch Kältekosten (vgl dazu § 2 HeizKG) unter das Regime des HeizKG, in Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinie fallen.
Darüber hinaus regt auch die Tatsache, dass lediglich im Bereich des „freien Mietzinses“ die Heizkosten für Wohnungen zur Bemessungsgrundlage hinzugezählt werden dürfen, die Warmwasser- oder Kältekosten aber jedenfalls (arg „allfällige besondere Aufwendungen“ iSd § 24 Abs 1 ImmMV iVm § 15 Abs 1 Z 3 und § 24 Abs 1 MRG), zum Nachdenken an, da beispielsweise gerade im Altbau die Therme eine allenthalben anzutreffende Beheizungsform darstellt, deren Energiekosten und sonstigen Kosten eben nicht über den Vermieter abgerechnet werden. Damit engt sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmungen erheblich ein, sodass man vor allem an den geförderten Wohnbau (wie Mietgegenstände, die in Gebäuden gelegen sind, die unter Zuhilfenahme öffentlicher Mittel aufgrund einer nach dem erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind, vgl § 1 Abs 4 Z 1 MRG) sowie überhaupt an Gebäude mit einer nach dem erteilten Baubewilligung zu denken hat, die dem MRG gänzlich unterliegen.
S. 314Im Ergebnis überzeugt die Ausnahme der Heizkosten bei der Bemessungsgrundlage für die Provision nach § 24 Abs 2 ImmMV mangels sachlicher Rechtfertigung nach der hier vertretenen Auffassung nicht und ist insbesondere die Differenzierung zwischen Heiz- und Warmwasserkosten und nun auch der Kältekosten nicht nachvollziehbar.
4. Bereicherungsrechtliche Konsequenzen einer unzulässigen Provisionsvereinbarung
Bei einer etwaigen Überschreitung der Provision sorgt zunächst § 917a ABGB dafür, dass verwaltungsrechtliche Preisgrenzen in zivilrechtlichen Rechtsgeschäften Wirkung entfalten. Danach ist eine Entgeltvereinbarung soweit unwirksam, als diese ein gesetzlich bestimmtes Höchstmaß überschreitet, wobei der Terminus „gesetzlich“ in § 917a ABGB im materiellen Sinne zu verstehen ist, sodass über die leg cit auch öffentlich-rechtliche Preisgrenzen in Form von Durchführungsverordnungen wie die der Höchstbeträge für Provisionen gemäß §§ 11 ff ImmMV 1996 auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte einwirken. Doch schon zuvor waren verwaltungsrechtliche Entgeltlimits via § 879 ABGB nichtig, allerdings zuweilen gesamtnichtig, sodass § 917a ABGB als Unterfall des § 879 ABGB in den Normenreigen aufgenommen wurde, um im Interesse der Normunterworfenen lediglich Vertragskorrekturen der diesfalls teilnichtigen Provision zu ermöglichen.
Ob es allerdings jedenfalls des § 917a ABGB für die Überleitung der §§ 11 ff ImmMV in das Zivilrecht bedarf, mit Ausnahme jener Fälle, die nicht dem Vollanwendungsbereich des MRG und zugleich nicht dem MaklerG (vgl § 16 Abs 1 MaklerG) unterliegen, scheint angesichts der nachträglichen Einführung des § 27 Abs 1 Z 3 MRG sowie des § 8 Abs 3 MaklerG prüfungswürdig.
Losgelöst von dieser Überlegung ist zuvorderst zu prüfen, ob § 27 MRG zur Anwendung gelangt. Dies ist grundsätzlich in der Vollanwendung des MRG (vgl dazu § 1 MRG) der Fall, die sich auch aus dem Verweis von § 15h WGG („Vermietung von unter Zuhilfenahme öffentlicher Mittel errichteter Wohnungen“) darauf ergeben kann. In der Voll- (§ 1 Abs 2 MRG) wie auch in der Teilausnahme des MRG (§ 1 Abs 4 und 5 MRG) kommt § 27 MRG hingegen nicht zum Tragen, sofern nicht etwa Fördergesetze (vgl dazu § 16 Abs 12 MRG), § 45 Abs 3 MRG oder eben § 15h WGG Gegenteiliges anordnen. Ausnahmsweise kommt § 27 MRG jedoch für diejenigen Mietobjekte, auf die das betreffende Fördergesetz (wie § 15 WWG in der jeweiligen Fassung iVm § 58 Abs 4 MRG) verwiesen hat, dann nicht zur Anwendung, wenn das entsprechende Darlehen gemäß § 12 Abs 3 RBG 1971 vorzeitig getilgt wurde. Im Anwendungsbereich des WGG entfaltet § 12 Abs 3 RBG 1971 allerdings keine Wirkung, sondern kommt § 27 MRG nach Maßgabe des § 20 Abs 1 Z 1 lit b und Z 2 sowie § 20a WGG stets zur Anwendung.
§ 27 MRG ist nach herrschender Ansicht grundsätzlich auch auf Untermietverhältnisse anwendbar.
Im Anwendungsbereich des § 27 MRG normiert § 27 Abs 1 iVm § 27 Abs 1 Z 3 MRG, dass lediglich jener Teil der Provision, der „offenbar übermäßig“ überschießend ist, nichtig und folglich rückforderbar ist. Darüber hinaus sind auch die gesetzlichen Zinsen gemäß § 27 Abs 1 Z 3 und Abs 3 MRG iVm § 1000 Abs 1 ABGB der „offenbar übermäßigen“ Provision rückforderbar. Im Sinne der Schutzfunktion der Norm bleiben also der restliche Teil der Provisionsvereinbarung sowie überhaupt der restliche Teil des Mietvertrags aufrecht.
Im Vergleich zu § 917a ABGB bedeutet das einen verminderten Schutz, da nur ein „offenbar übermäßiges“ Entgelt, nicht aber jegliches „übermäßiges Entgelt“, kondizierbar ist. Unter „offenbar übermäßigem Entgelt“ wird also jenes Entgelt verstanden, das die gesetzlich festgelegten Höchstgrenzen so eindeutig übersteigt, dass es dazu keiner aufwendigen Entscheidungsfindung, insbesondere keiner diffizilen Beurteilung, bedarf. Es müssen klare, jedermann einsichtige Richtlinien der Entgeltbildung verletzt werden und nicht bloß innerhalb eines Wertungsspielraums die Angemessenheit des Entgelts in Frage stehen. Die Störung des Äquivalenzprinzips muss demnach so eklatant sein, dass dies in § 27 Abs 5 MRG sogar eine mit einer Strafsanktion versehene Nichtigkeit iSd § 27 Abs 1 MRG auslöst. Dabei kommt es richtigerweise nicht auf die Höhe des überschießenden Betrags, sondern S. 315auf die „Offenkundigkeit“ (arg „offenbar“) an (anderer Ansicht Böhm/Prader).
Singulär betrachtet lässt dies staunen, da Mieter, die dem MRG unterliegen, nach den Wertungen desselben besonders schutzwürdig sind und nicht schlechter gestellt sein können als diejenigen, für die das MRG nicht gilt. Doch in der Gesamtschau relativiert sich dieser Ansatz, da im Gegensatz zu § 917a ABGB erstens der Vermieter auch verbotene und gegebenenfalls zurückbezahlte Einnahmen unter den Einnahmen der Hauptmietzinsabrechnung auszuweisen hat (§ 27 Abs 4 MRG); zweitens derjenige, der für sich oder einen anderen eine den Bestimmungen des § 27 Abs 1 MRG widersprechende Leistung versprechen lässt oder entgegennimmt, de jure zumindest mit einer Verwaltungsstrafe bis zu 15.000 € bestraft werden kann (§ 27 Abs 5 MRG); drittens der Mieter die verfahrensrechtlichen Vorzüge des Außerstreitverfahrens bei der Geltendmachung der Rückforderungsansprüche (§ 27 Abs 3 MRG) erfährt (§ 37 Abs 1 Z 14 MRG); und viertens (im Gegensatz zum irrtumszentrierten § 1431 ABGB) sogar Ablösen geltend gemacht werden können, die in der Absicht geleistet wurden, selbige wegen Verstoßes gegen § 27 Abs 1 MRG zurückzuverlangen.
Anders als die Vorgängerbestimmung des § 27 Abs 3 MRG (§ 17 MG) schließt nämlicher alle anderen Kondiktionsansprüche, zB § 1431 ABGB, aus.
Nach Ansicht des OGH war der Gesetzgeber des MRG offenkundig bestrebt, für die im Bestandnehmerinteresse schützenswert erachteten Mietverhältnisse ein tunlichst in sich geschlossenes Sonderrecht zu schaffen. Der Gesetzgeber des MRG hat Regelungen aus dem bürgerlichen Recht ausdrücklich rezipiert, um so möglichst das eben erwähnte geschlossene System vorzugeben; das betrifft auch die Kondiktionsansprüche des § 27 Abs 3 MRG. Außerhalb des Anwendungsbereiches des § 27 MRG sind die Kondiktionsansprüche jedoch im Rechtsweg via § 917a ABGB iVm § 1431 ABGB vom aktivlegitimierten Mieter geltend zu machen.
Die Verjährung der Kondiktion von verbotenen Leistungen gemäß § 27 Abs 1 MRG ausschließlich der Zinsen beträgt, gerechnet ab der Zahlung, zehn Jahre (§ 27 Abs 3 MRG); ebenso im Anwendungsbereich des WGG (§ 27 Abs 1 und Abs 3 MRG iVm § 22 Abs 1 Z 13 WGG), wohingegen die Verjährung gestützt auf die conditio indebiti (§ 1431 ABGB) grundsätzlich 30 Jahre beträgt (§ 1478 ABGB). Allerdings haben sich in Lehre und Rechtsprechung zahlreiche Ausnahmen zur langen Verjährungsfrist herausgebildet, die nun Letztere zur Ausnahme werden lassen und somit erheblich zur Rechtsunsicherheit beitragen. Die Verjährungsfrist für die Zinsen beträgt dank Sankt Rechtssicherheit in beiden Fällen drei Jahre (§ 1480 ABGB); gerechnet ab der Zahlung.
Wie aufgezeigt wurde, ist für das Verständnis der in § 24 Abs 1 ImmMV aufgezählten Mietzinsbestandteile trotz nicht gegebenen ausdrücklichen Verweises konzeptionell auf die §§ 15 ff MRG abzustellen. Darin liegt zugleich auch der Fallstrick in der Anwendung des § 24 ImmMV, da die §§ 15 ff MRG inhaltlich keinesfalls ungeprüft übernommen werden dürfen. Nicht überzeugend ist die normierte Differenzierung der Einbeziehung der Heizkosten in die Bemessungsgrundlage. Hier wäre es überdies wünschenswert gewesen, wenn der Steuergesetzgeber dem Mieter nicht das wegnimmt, was der Verordnungsgeber zuvor dem Unternehmer genommen hat, um es beim Mieter zu belassen. Im Übrigen stellt sich die Frage, ob der Wunsch nach Schaffung eines möglichst abgerundeten Sonderrechts tatsächlich den normativen Sonderweg im Bereicherungsrecht rechtfertigt, oder ob nicht der Verweis auf die bereicherungsrechtlichen Normen des ABGB ausreichend gewesen wäre.