S. 8Das Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz – mehr Rechtssicherheit? (Rudolf Müller)

1. Allgemeines

Neben der üblichen Flucht aus dem ASVG mit den Mitteln der Scheinselbständigkeit, unter Zuhilfenahme merkwürdiger Gewerbeberechtigungen – von Gesellschaftsverhältnissen als Arbeitsgesellschaftern (wie zB eine OG mehrerer Dienstnehmer zur „Holzschlägerung und Mulchung in Lohnarbeit“) uam – gibt es tatsächliche Zweifelsfälle, bei denen Auftraggeber und Auftragnehmer bemüht sind, die richtige Einordnung zu finden, hinterher aber der Krankenversicherungsträger nach dem ASVG zu einem anderen Ergebnis kommt. Praxisrelevante Zweifelsfragen der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Tätigkeit kennen wir zB bei den kassenärztlichen Vertretungsärzten und bei den vielfältigen Beschäftigungsmöglichkeiten in der IT-Branche. In jüngerer Zeit gab es offenbar gehäuft Verfahren bei Rechtsanwaltsgesellschaften oder aber auch bei Einrichtungen der Schülernachhilfe.

Seit der Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung vor rund 20 Jahren erweiterte sich der Kreis möglicher strittiger Abgrenzungsfälle um die Alternative der „neuen Selbständigen“ im Sinne des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG. Eine strukturell vergleichbare Entwicklung zeigt sich in der bäuerlichen Sozialversicherung: Seit der 23. Novelle zum BSVG, in Kraft getreten am 1.1.1999, sind Einkünfte aus gewerblichen und anderen Nebentätigkeiten, die während einer aufrechten Pflichtversicherung nach dem BSVG verrichtet werden, explizit in die Versicherung – insbesondere (und möglicherweise in einem weiteren Umfang) auch in die Beitragsbemessung nach dem BSVG – einbezogen worden. Auch hier können erhebliche Zweifelsfragen in der Abgrenzung zum ASVG auftreten, etwa, wenn die Tätigkeit als Zuchtwart, als Fleischklassifizierer, als Schweinetätowierer oder als Biokontrollor nicht – wie dies dem Gesetzgeber vorgeschwebt sein mag – als bäuerliche Nebentätigkeit ähnlich der Nachbarschaftshilfe, sondern aufgrund einer Vertragsbeziehung zu einem diese Tätigkeit organisierenden Verband verrichtet werden, und dies unter tatsächlichen Umständen, die eher an das Vorliegen eines Dienstverhältnisses zu diesem Verband, statt an eine selbständig ausgeübte gewerbliche Nebentätigkeit denken lassen.

Zur Umqualifizierung von Versicherungsverhältnissen hat zuletzt Susanne Auer-Mayer eine große und überaus gründliche Zusammenfassung geschrieben, wobei der Druck S. 9dieses Aufsatzes wohl annähernd zeitgleich mit der Kundmachung des Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetzes (SV-ZG), BGBl I 2017/125, am 1.8.2017 erfolgt sein dürfte, welches die Rechtslage weitgehend anders gestaltet hat; so schnell kann Rechtsdogmatik mitunter zu Rechtsgeschichte werden.

Die Probleme bei der Umqualifizierung bestanden vor dem SV-ZG im Wesentlichen darin, dass im Falle des Einverständnisses zwischen Dienstgeber und Krankenversicherungsträger keine Bescheidpflicht des Krankenversicherungsträgers nach dem ASVG bestanden hat und die Parteistellung jenes Trägers, der die Pflichtversicherung bis zur Umqualifizierung durchgeführt hat, strittig war und jedenfalls in der Praxis nicht beachtet wurde. Das bloße Recht auf Mitwirkung dieses Trägers bei der Schlussbesprechung einer GPLA im Falle von Verdachtsgründen, die bei der GPLA auftauchten, beruhte auf einer Empfehlung der Trägerkonferenz des Hauptverbandes bzw einer Verordnung des BM für Finanzen (BGBl II 2013/182). Den Dienstgebern war wieder die für den Fall der Umqualifizierung regelmäßig rückwirkende Inanspruchnahme für die Beiträge auch des Dienstnehmers ein Dorn im Auge, hatten sie doch regelmäßig das Abzugsrecht im Sinne des § 60 ASVG durch Zeitablauf eingebüßt, während die zum Dienstnehmer mutierten Scheinselbständigen die Beiträge, die von ihnen in die Sozialversicherung nach dem GSVG oder BSVG eingezahlt wurden, als „zu Ungebühr entrichtet“, zurückfordern konnten.

Das SV-ZG soll all dem ein Ende bereiten: Es segelt unter der Flagge von mehr Rechtssicherheit, die jedoch freilich vielfach in Frage gestellt wird. Wir werden sehen, ob tatsächlich mehr Rechtssicherheit besteht und wenn ja, für wen genau.

Dem SV-ZG liegt nach den Materialien eine Sozialpartnereinigung zugrunde; es dient – dem Vorblatt zufolge – der:

Und weiter heißt es darin:

Die Abgrenzungsprobleme bei der Qualifikation eines Beschäftigungsverhältnisses als Dienstvertrag, arbeitnehmerähnlicher freier Dienstvertrag oder sonstiger freier Dienstvertrag – mag die beschäftigte Person jetzt mit einer Gewerbeberechtigung ausgestattet gewesen sein oder nicht – bleiben durch das SV-ZG freilich unberührt.

S. 102. Die Auslösetatbestände für die Verfahren nach dem SV-ZG

2.1. Überblick

Der Gesetzgeber hat die verfahrensrechtlichen Neuregelungen als §§ 412a–412e in das ASVG eingefügt. In den Übergangsbestimmungen § 194b GSVG bzw § 182a BSVG wird für den Bereich dieser beiden Gesetze auf die erwähnten Paragraphen des ASVG verwiesen wird: Der Versicherungsträger nach dem GSVG bzw nach dem BSVG hat im Verfahren nach dem SV-ZG diese Bestimmungen sinngemäß anzuwenden.

Wird die Pflichtversicherung nach dem GSVG bzw nach dem BSVG:

(also die SVA nach dem GSVG bzw die SVB nach dem BSVG):

Die neuen Verfahrensvorschriften werden vom Gesetzgeber mit „Verfahren zur Klärung der Versicherungszuordnung“ bezeichnet. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um Vorkehrungen für das Zusammenwirken der Gebietskrankenkassen mit SVA und SVB bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und um die Schaffung einer einheitlichen Verfahrenserledigung durch einen der beteiligten Versicherungsträger mit erga omnes Wirkung für alle Verfahrensparteien und die Finanzbehörden. In einem Fall soll diese Wirkung sogar durch schlichten Konsens erzielt werden.

Dieses Verfahren soll in folgenden drei Fällen ausgelöst werden:

Die nachstehende Darstellung folgt dieser Systematik des Gesetzes. Die Verfahrensdetails samt den sich daraus ergebenden Problemen werden daher beim Auslösetatbestand der amtswegigen Sachverhaltsfeststellung dargestellt, wohl wissend, dass dies nicht der häufigste Anwendungsfall ist. Bei den übrigen Tatbeständen sollen nur mehr deren Besonderheiten diskutiert werden. Ziel der Arbeit ist eine erste dogmatische Aufarbeitung des SV-ZG und die Herstellung der Verbindung zur herkömmlichen Verfahrensdogmatik. Der Finger wird auf einige (doch auch) verfassungsrechtlich bedenkliche Schwachpunkte gelegt: Ob das SV-ZG in seiner derzeitigen Form Bestand hat, wird möglicherweise vom Streitverhalten der beteiligten Parteien abhängen, insbesondere ob die darin angelegten Verfassungsfragen auch an den Verfassungsgerichtshof herangetragen werden.

2.2. Die amtswegige Sachverhaltsfeststellung nach §§ 412b und 412c ASVG

2.2.1. Geltungsbereich

Der hervorgehobene Teil des ersten Satzes des § 412b Abs 1 ASVG führte zu unterschiedlichen Deutungen in der grundlegenden Frage, ob von § 412b ASVG alle Fälle von Kenntnisnahmen solcher Umstände, die zu einer amtswegigen Umqualifizierung durch den Krankenversicherungsträger nach dem ASVG führen können, erfasst werden oder nur jene aus Anlass einer GPLA. Auf die Schnelle könnte man diese Bestimmung auch so lesen, dass die Feststellung des Sachverhalts, der Anlass zu Zweifeln gibt, im Rahmen eines GPLA nach § 41a ASVG oder nach § 86 EStG 1988 erfolgt sein muss.

Das wäre aber aus zwei Gründen überraschend:

• Erstens, weil der Gesetzgeber bei Schaffung des die GPLA regelnden § 41a ASVG mit dem 2. AbgabenänderungsG, BGBl I 2002/132, die darüber hinaus schon bis dahin bestehende, im Gesetz verbleibende Möglichkeit der Einschau nach § 42 ASVG ausdrücklich aufrechterhalten wollte, wie sich aus den Materialien ergibt. Ob es seither neben der GPLA eine nennenswerte Anzahl von Fällen von Einschaumaßnahmen im Sinne des § 42 ASVG gegeben hat, entzieht sich meiner Kenntnis. Es wäre aber im Hinblick auf die völlig gleichgelagerten Probleme erstaunlich, wenn der Gesetzgeber zwar Sachverhaltsfeststellungen im Rahmen der GPLA in die Bahnen der neuen Verfahrensvorschriften hätte lenken wollen – nicht aber vergleichbare Vorkommnisse im Rahmen einer Einschau des Krankenversicherungsträgers nach § 42 ASVG. Denn dann müsste ein Verfahren nach § 42 ASVG weiterhin nach den bisherigen Vorschriften abgeführt werden, so könnte dies wegen der unterschiedlichen Rechtsstellung der beteiligten Träger beim selben Sachproblem sogar ein Gleichheitsproblem aufwerfen.

• Zweitens zwingt § 412b Abs 1 erster Satz ASVG nicht zu diesem Interpretationsergebnis: die erste, am Beginn dieses Satzes normierte Voraussetzung für dieses Verfahren – eine Feststellung durch den KV-Träger – kann nämlich für sich allein gelesen und interpretiert werden. Die auf die Erwähnung des Finanzamtes nachfolgende Wendung „bei der Prüfung nach § 41a […] oder nach § 86 EStG 1988“ soll in dieser Lesart nicht die Fälle der Feststellung durch den KV-Träger auf die GPLA einschränken, sondern hat vielmehr nur den Zweck, aus der Fülle sonstiger finanzamtlicher Verfahren jene Verfahren, bei denen das Finanzamt in der Frage der sozialversicherungsrechtlichen Versicherungspflicht eine Mitwirkungszuständigkeit hat, herauszuheben; dies unabhängig davon, ob die GPLA auf Initiative der Gebietskrankenkasse oder des Finanzamtes stattgefunden hat.

  S. 12Ein eindeutiger Text schaut möglicherweise anders aus. Aber die hier vertretene Lesart dieses Satzes kann sich immerhin auf deutliche Hinweise in den Materialien stützen: Einerseits bezieht sich die dem Gesetz vorangegangene Sozialpartnereinigung auf die Anwendung „bei jeder (rechtskräftigen) Versicherungszuordnung“ und andererseits heißt es in den Materialien gleich zu Beginn des besonderen Teils:

Angesichts dieser Gegenüberstellung einer versicherungsrechtlichen Prüfung bzw einer gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) in den Materialien einerseits und eines jedenfalls nicht zwingend in die Gegenrichtung deutenden Gesetzestextes, kann § 412b Abs 1 erster Satz ASVG wohl nur so verstanden werden, dass ein Verdacht auf Scheinselbständigkeit, unabhängig davon, in welchem Zusammenhang er beim Krankenversicherungsträger nach dem ASVG entstanden ist, jedenfalls die Verpflichtung zur Einleitung eines Verfahrens nach § 412b ff ASVG auslöst.

2.2.2. Die Einleitung des Verfahrens nach §§ 412b und § 412c ASVG

Werden also Umstände festgestellt, die bei der GebKK oder beim Finanzamt im Zuge einer GPLA Anlass zu Erhebungen über den Verdacht einer Scheinselbständigkeit geben, dann ist die Folge davon, dass jener Träger nach dem GSVG oder dem BSVG, der die Pflichtversicherung der betroffenen Beschäftigten durchführt, „ohne unnötigen Aufschub“ unter Angabe der „wesentlichen Daten“ von den Erhebungen zu verständigen ist. Der die Pflichtversicherung bisher durchführende Träger soll also möglichst früh die Möglichkeit haben, einerseits seine Pflichtversicherung zu hinterfragen und andererseits an der Aufklärung der Zweifelsfrage auch aus seinem Blickwinkel mitzuwirken.

Diese Verständigung durch den Krankenversicherungsträger nach dem ASVG löst nämlich umgekehrt auch eine Mitwirkungsverpflichtung der SVA bzw SVB aus. Nach § 412b Abs 2 sind:

Die Materialien geben zu dieser Bestimmung keine weiterführende Interpretationshilfe, sieht man von dem Zusatz „aufeinander abgestimmt“ einmal ab.

Der Gesetzgeber weist also im Falle der Verständigung vom Zweifel als Auslöser des Verfahrens nach dem SV-ZG die Ermittlungslast nicht allein dem KV-Träger nach dem ASVG zu, sondern erwartet auch vom jeweils gegenbeteiligten Träger Ermittlungen, die das Fragezeichen hinter der bestehenden Pflichtversicherung nach GSVG oder BSVG erhärten oder widerlegen sollen. Als Abschluss dieses Teils eines insoweit zwar S. 13nicht gemeinsamen, aber aufeinander abgestimmten Ermittlungsverfahrens erwartet der Gesetzgeber dann offenbar, dass die beteiligten Träger einander über ihre Ermittlungsergebnisse wechselseitig schriftlich in Kenntnis setzen, oder diese im unmittelbaren Kontakt, wie etwa bei der Schlussbesprechung einer GPLA oder einer außerhalb der GPLA vereinbarten Sitzung austauschen und in einem Protokoll aktenkundig machen. Im Gesetz ist diese Frage nicht geregelt; wenn man der Meinung ist, dass der Hausverstand zur Lückenschließung genügt (was nahe liegt), dann ist das unter dem Gesichtspunkt des Art 18 B-VG kein Beinbruch. Es wird sich aber empfehlen, eine möglichst formalisierte und gleichbleibende Verwaltungspraxis des Austauschs von divergierenden und der Festlegung übereinstimmender Feststellungen zu entwickeln. Dieses Verfahren sollte ja den Vorteil haben, dass in relativ kurzer Zeit beide Träger zu einem Ergebnis kommen, welches dann zwar im Ergebnis entweder ident oder divergierend sein kann, woran sich aber dann weitreichende Rechtsfolgen knüpfen.

2.2.3. Vorgangsweise bei divergierender Beurteilung

2.2.3.1. Zuständigkeitszuweisung und Bindungswirkung…

Besteht zwischen den Trägern nach dem aufeinander abgestimmten Ermittlungsverfahren Dissens, beharrt also jeder Träger darauf, dass die Pflichtversicherung nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften durchzuführen ist, so wird die ausschließliche Verpflichtung zur Bescheiderteilung, der Gebietskrankenkasse zugewiesen, deren Bescheid dann nach Rechtskraft „die Behörden“ (§ 412c Abs 2 letzter Satz ASVG) dh offenbar auch den jeweils gegenbeteiligten Träger in seiner behördlichen Funktion, aber auch die Finanzbehörden bindet. Die Bindung der Verfahrensbeteiligten als Partei (Dienstgeber/Auftraggeber, beschäftigte Person, SVA/SVB als Parteien des Verfahrens) versteht sich ja von selbst.

Was ergibt sich Besonderes aus dieser Bindungsanordnung? Man muss mE daraus ableiten, dass in dieser Verfahrensart nach dem SV-ZG („Verfahren bei Dissens“) von der Gebietskrankenkasse entgegen dem eher engen Gesetzeswortlaut nicht nur positiv über die Pflichtversicherung nach dem ASVG, sondern aufgrund der angeordneten Bindungswirkung auch implizit negativ über die Pflichtversicherung nach GSVG oder BSVG abgesprochen wird. Denn die allseitige Bindungswirkung der rechtlichen Einordnung ein und desselben konkreten Beschäftigungsverhältnisses in das ASVG bedeutet wegen des Verhältnisses eines „entweder – oder“ zu einem der gegenbeteiligten Systeme, dass damit klargestellt sein muss, dass eine Pflichtversicherung nach dem GSVG oder nach dem BSVG für dieses Beschäftigungsverhältnis nicht besteht und dass diese auch nur implizite Klarstellung mit Rechtskraftwirkung ausgestattet ist.

Ein solcher Bescheid, der den gegenbeteiligten Träger bindet, steht daher wegen dieser Wirkung einem Bescheid des gegenbeteiligten Trägers über die Verneinung der Pflichtversicherung nach dem GSVG oder BSVG gleich; einer neuerlichen Bescheiderlassung durch SVA/SVB stünde daher ausnahmsweise die res-iudicata-Wirkung im Wege. Diese Wirkung kommt Bescheiden der Gebietskrankenkasse nach § 410 Abs 1 ASVG über die Versicherungspflicht nach dem ASVG sonst ja gerade nicht zu, weil in S. 14diesem System paralleler Versichertengemeinschaften nach dem ASVG, dem GSVG (FSVG) und dem BSVG jeder der beteiligten Versicherungsträger das Recht hat, die Versicherungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses aufgrund seiner Zuständigkeit nach seinen Vorschriften unabhängig von den anderen Versicherungsträgern zu beurteilen, dh zu bejahen oder zu verneinen.

Das SV-ZG will dieser Parallelität nun in den von ihm erfassten Umqualifikationsfällen einen Riegel vorschieben. Der jeweils in einem Verfahren nach den Vorschriften des SV-ZG erlassene Bescheid soll für das vom Bescheid behandelte Versicherungsverhältnis für alle Beteiligten (Auftraggeber/Dienstgeber, beschäftigte Person, beteiligte Versicherungsträger nach dem ASVG, GSVG und BSVG) und Behörden (Versicherungsträger in ihrer behördlichen Eigenschaft sowie die Finanzbehörden) Rechtssicherheit auch für die Zukunft schaffen.

2.2.3.2. … daher Einheitlichkeit des Verfahrensgegenstands?

Soll also mit Bejahung der Pflichtversicherung nach dem ASVG die Pflichtversicherung nach dem GSVG bzw BSVG für ein- und dasselbe Beschäftigungsverhältnis implizit allseitig bindend verneint werden, dann setzt dies gedanklich notwendig voraus, dass auch die Pflichtversicherung nach dem jeweils gegenbeteiligten Gesetz (also GSVG oder BSVG) Gegenstand dieses Verfahrens gewesen ist: Wenn die Gebietskrankenkasse und die SVA/SVB verschiedene Auffassung über die versicherungsrechtliche Zuordnung der Versicherungspflicht zum ASVG oder zum GSVG/BSVG haben und das Gesetz daraufhin der Gebietskrankenkasse die Entscheidung über diese Streitfrage einräumt, die dann vom Gesetz für alle Teile als bindend erklärt wird, dann sind denknotwendig beide Varianten Gegenstand des Verfahrens, dh die Gebietskrankenkasse kann (bzw gegebenenfalls: muss) auch – bindend – zum Ergebnis kommen, dass kein Dienstverhältnis vorliegt, sondern eine Versicherungspflicht nach dem GSVG besteht und hätte dies dann auch bescheidmäßig auszusprechen.

S. 15Für das Rechtsschutzverfahren vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit hätte dies wieder zur Folge, dass die Gerichtsinstanzen, sofern sie die Rechtsauffassung der Gebietskrankenkasse nicht teilen, den Bescheid dahin abändern könnten, dass er auf Beschwerde bzw Revision der SVA oder der SVB (oder aber auch des Dienstgebers oder des Dienstnehmers) hinsichtlich der Feststellung einer Pflichtversicherung nach dem ASVG behoben und stattdessen vom Bundesverwaltungsgericht bzw vom Verwaltungsgerichtshof die Pflichtversicherung nach dem GSVG oder nach dem BSVG festgestellt wird, ohne dass damit der Gegenstand des gerichtlichen Beschwerde-/Revisionsverfahrens ausgetauscht oder überschritten würde. Die geschilderte Rechtslage, die sich aufgrund der angeordneten Bindungswirkung ergibt, ist also ähnlich jener, wie sie der Gesetzgeber in § 4 Abs 6 ASVG für das Verhältnis der Pflichtversicherungen nach § 4 Abs 1 und Abs 4 ASVG normiert hat.

Dafür spricht auch noch Folgendes: an sich besteht zwischen den Versicherungstatbeständen der verschiedenen SV-Gesetze bei erkennbaren Überschneidungsmöglichkeiten nur ausnahmsweise ausdrückliche Subsidiarität. Beispiele dafür ist der ausdrücklich normierte Vorrang des § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG vor § 2 Abs 1 Z 3 GSVG (geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH) oder jener des § 4 Abs 4 ASVG vor dem des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG (freie Dienstnehmer als arbeitnehmerähnlich oder als neuer Selbständiger) bzw – umgekehrt der Vorrang des § 2 Abs 1 Z 1 GSVG vor § 4 Abs 4 ASVG (Kammerangehörige sind von der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG ausgeschlossen). Bei den Tatbeständen der amtswegigen Prüfung nach § 412b ASVG bzw jenen der Vorabprüfung gem § 412d ASVG liegt aber in den meisten Fällen kein solches Verhältnis der Subsidiarität vor. Ebenso richtig ist aber, dass ein- und dasselbe Beschäftigungsverhältnis nicht gleichzeitig Arbeitsverhältnis und selbständige Beschäftigung sein kann, sondern – auf der Ebene der rechtlichen Beurteilung – nur „entweder – oder“. Wenn eine Zwischenformen vorliegt, die sich nicht eindeutig zuordnen lässt, müssen wir sie daher nach bestimmten Kriterien (im Wesentlichen nach dem Überwiegen der Merkmale) dem „entweder“ bzw dem „oder“ zurechnen. Denn es wäre wohl verfassungswidrig, jemanden in ein- und derselben Beschäftigung für dieselben Zeiträume aufgrund eines beziehungslosen Nebeneinanders verschiedener Systeme (und damit verbunden: ebensolchen parallelen Entscheidungszuständigkeiten) bei mehreren Sozialversicherungen anzumelden.

S. 16Das SV-ZG will jene Komplikationen, die nach bisherigem Recht mühsam wieder aufgelöst werden mussten, dadurch von vornherein nicht erst eintreten lassen, dass sie einen weiteren Abspruch nach GSVG/BSVG verbietet, wenn die Versicherungspflicht nach ASVG einmal bescheidmäßig festgestellt wurde und umgekehrt. Damit wird zwar kein Subsidiaritätsverhältnis zwischen den Versicherungstatbeständen hergestellt und es liegt auch kein Vorfrage-/Hauptfrage-Problem vor, aber es soll auf eine dritte Weise (nämlich durch die Anordnung der Bindungswirkung eines Bescheides für alle übrigen Beteiligten, auch für die sonst Bescheidzuständigen!) in den vom SV-ZG erfassten Fällen durch einen einzigen Bescheid (im Konsensfall nach ASVG auch ohne Bescheid) ein rechtlich endgültiger Zustand für die Dauer des unveränderten Fortbestands der Sach- und Rechtslage hergestellt werden. Das ist also die gemeinsame Klammer, welche die Versicherungstatbestände nach dem ASVG und dem GSVG/BSVG unter den vom SV-ZG genannten Voraussetzungen in einem gemeinsamen Verfahren verbindet. Wenn die eine Pflichtversicherung die andere für denselben Zeitraum ausschließt, dann sind beide Tatbestände notwendigerweise in einem gemeinsamen Verfahren zu klären, in dem – ohnehin – alle beteiligten Versicherungsträger Parteistellung genießen. Normativ kommt dies letztlich auch dadurch zum Ausdruck, dass § 412c Abs 3 ASVG die Gebietskrankenkasse verpflichtet, sich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung mit dem abweichenden Vorbringen der SVA bzw der SVB auseinander zusetzen, dieses also zum Thema des Verfahrens zu machen.

Das soeben Gesagte ist – zugegeben und mögliche Einwände vorwegnehmend – nicht absolut zwingend: Man könnte natürlich auch der Meinung sein, dass die GebKK auch nach dem SV-ZG nur über den Bestand oder das Nichtbestehen der Versicherungspflicht nach dem ASVG zu entscheiden hat (und umgekehrt die SVA/SVB in den Konsensverfahren); dies ändert aber nichts daran, dass die vom Gesetz normierte Bindungswirkung hinsichtlich einer Entscheidungskompetenz der SVA/SVB (bzw im Konsensfall umgekehrt der GebKK) jedenfalls dann eine Sperrwirkung entfalten soll, wenn die Versicherungspflicht nach dem ASVG bzw GSVG/BSVG bejaht wurde. Auch dann, wenn man den gemeinsamen Verfahrensgegenstand leugnet, hätte der Bescheid kraft Gesetzes dessen ungeachtet genau jene Bindungswirkung die sonst aus dem Verfahrensgegenstand kommt. Die „Trennungsthese“ würde also entweder zum selben Ergebnis führen, oder aber dazu, dass im Dissensfall bei Verneinung der Versicherungspflicht nach dem ASVG neuerlich ein Bescheid nach dem GSVG erlassen werden müsste, um die gewünschte Rechtssicherheit zu erzeugen. Ein Ergebnis, das dem Grundsatz der Verfahrensökonomie nicht entspricht und auch nicht dem Gedanken des SV-ZG, das Verfahren – sofern überhaupt ein Bescheid zu erlassen ist – grundsätzlich mit einem einzigen Bescheid bindend und rechtssicher zu erledigen. Die an sich unterschiedliche Zuständigkeit der beteiligten Versicherungsträger, über die Versicherungspflicht nach dem jeweils „eigenen“ Gesetz autonom zu entscheiden, spricht mE nicht gegen diese Lösung, da die gegenbeteiligte Zuständigkeit ja gerade in den Verfahren, die vom SV-ZG erfasst werden, aufgehoben ist. Die hier vertretene „Einheitsthese“ hat mE die besseren, insbesondere prozessökonomische Gründe für sich.

2.2.4. Vorgangsweise bei Konsens

Wie aber ist nach dem SV-ZG bei Konsens vorzugehen? Das Gesetz sieht zwei Varianten vor: Entweder es besteht Konsens über die Versicherungspflicht nach dem ASVG S. 17oder es besteht Konsens über die Versicherungspflicht nach dem GSVG bzw BSVG. Daran knüpfen sich je unterschiedliche Rechtsfolgen für die Zuständigkeit zur Erlassung eines Bescheids: Hat man sich auf ASVG geeinigt, dann soll der Bescheid entfallen; einigt man sich auf GSVG/BSVG, dann ist die SVA/SVB zuständig einen Bescheid zu erlassen. Im beiden Fällen soll eine bindende Wirkung für alle Beteiligten und Behörden hinsichtlich der Versicherungspflicht nach dem ASVG, GSVG bzw BSVG, auf die man sich geeinigt hat, eintreten. Diese bindende Wirkung soll aber durch eine Änderung des Sachverhalts beendet werden können.

2.2.4.1. Exkurs: Entscheidungen über zeitraumbezogene Absprüche

Zur besseren Einordnung und zum Verständnis der Rechts-/Bindungswirkungen des zu erlassenden Bescheids nach dem SV-ZG sollte man sich zunächst einmal die stRsp des Verwaltungsgerichtshofs über Rechtswirkungen von rechtskräftigen Bescheiden mit zeitraumbezogenen Absprüchen in Erinnerung rufen, denn um solche handelt es sich, wenn festgestellt wird, ob eine Pflichtversicherung und nach welchen Bestimmungen sie in einem bestimmten Zeitraum bestanden hat.

Es gibt dabei zwei Möglichkeiten: ein Bescheid spricht nur über einen Zeitraum ab, der im Zeitraum der Entscheidung letzter Instanz bereits abgelaufen ist. Diesfalls entfaltet die Entscheidung volle Rechtskraftwirkung für diesen Zeitraum und sie kann nur unter den sonstigen Voraussetzungen der Aufhebung rechtskräftiger Bescheide, nämlich nach Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 69 AVG oder bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes im Sinne des § 68 Abs 1 Z 4 AVG iVm § 416 ASVG vom Bundesminister beseitigt werden.

Enthält die Entscheidung hingegen (nur oder auch) einen sog „nach vorne offenen Abspruch“ nach dem Muster „NN steht seit 1.4.2017 zum Dienstgeber XY in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm mit Abs 2 ASVG“, also einen Abspruch ohne ausdrückliches Enddatum, dann gilt die Rechtskraft eines solchen Abspruchs bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheids bzw Erkenntnisses (also bis zum Tag der Zustellung) ebenso uneingeschränkt wie nach dem Vorgesagten; die Rechtskraft wirkt aber über diesen Zeitraum hinaus auch für zukünftige Zeiträume ebenderselben Beschäftigung, solange nach Erlassung des Bescheids bzw des Erkenntnisses keine Änderung der Sach- oder der Rechtslage im Beschäftigungsverhältnis eingetreten ist. Bei nach vorne offenen Absprüchen beendet also erst eine Rechts- oder Sachverhaltsänderung die Rechtskraftwirkung. Andererseits aber wirkt diese Rechtskraft bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage auch dann weiter, wenn eine Voraussetzung der Pflichtversicherung von allem Anfang gefehlt hat, vorbehaltlich einer Nichtigerklärung des Bescheides gem § 416 ASVG.

Damit zurück zur Bindungswirkung in unseren Konsensfällen.

2.2.4.2. Konsens nach BSVG oder GSVG

Besteht der Konsens darin, dass beide Träger darin übereinstimmen, dass die Versicherungspflicht nicht nach ASVG, sondern nach GSVG oder BSVG besteht, dann ist für diesen Fall in § 412c Abs 1 Z 2 ASVG ausdrücklich angeordnet, dass alle Beteiligten „bei einer späteren Prüfung“ an diese Beurteilung gebunden sind (Bindungswirkung). Diese Bindungswirkung dauert gem § 412c Abs 5 ASVG solange, als keine Änderung des für die Beurteilung des für die Pflichtversicherung maßgebenden Sachverhalts einS. 18getreten ist. Ergänzt wird dies durch § 194b GSVG und § 182a BSVG, worin jeweils im zweiten Satz für diesen Konsensfall die Verpflichtung des Trägers nach dem GSVG bzw dem BSVG zur Erlassung eines Bescheids über die Pflichtversicherung festgestellt wird. Dies bedeutet, dass in diesem, die Versicherungspflicht nach dem GSVG/BSVG bejahenden Bescheid implizit darüber abgesprochen wird, dass kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG vorliegt. Insoweit unterscheidet sich dieser Entscheidungsgegenstand nicht von dem nach § 412b ASVG (zu dieser Einheitsthese siehe oben 2.2.3.2.

Dies ist deshalb wichtig, weil andernfalls die beschäftigte Person (weniger wahrscheinlich der Dienstgeber) durch einen Antrag an die Gebietskrankenkasse auf Bescheiderlassung gem § 410 Abs 1 Z 7 ASVG parallele Zuständigkeiten der Gebietskrankenkasse und der SVA herbeiführen könnte, was aber gerade nicht im Plan des SV-ZG liegt. Kommt nach dem SV-ZG nur die Zuständigkeit der SVA in Betracht und entscheidet diese mit allseitiger Bindungswirkung, so fehlt es einem Antrag nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG an der Beschwer, zumal ohnehin für Auftraggeber/Dienstgeber und beschäftigter Person eine Parteistellung im Verfahren vor der SVA/SVB besteht, in dem daher alles rechtsdienliche vorgebracht werden kann.

Der Konsens zwischen GebKK und SVA/SVB über eine Versicherungspflicht nach dem GSVG bzw BSVG kann natürlich nicht die Rechte der beschäftigten Person beschneiden – daher muss in diesem Verfahren nach § 194b GSVG bzw § 182a BSVG spätestens beim Verwaltungsgericht auch noch das andere Ergebnis möglich sein, nämlich die Verneinung der Versicherungspflicht nach dem GSVG/BSVG, weil ein Dienstverhältnis vorliegt, das die Versicherungspflicht nach dem ASVG begründet. Das Problem dürfte sich in diesen Fällen jedoch solange nicht stellen, als seitens der SVA/SVB primär bloß der „Konsens-Bescheid“ zu erlassen ist. Denn ein anderslautender Bescheid des Trägers würde einen Dissens offenbaren, der nach dem System des SV-ZG wieder Rückwirkungen auf die Zuständigkeit hätte: Das Gesetz unterscheidet für den Dissensfall nämlich nicht, ob der Dissensfall dadurch entsteht, dass die Gebietskrankenkasse der Meinung ist, dass eine ASVG-Versicherung vorliegt oder – umgekehrt – die Dissens erst durch eine Meinungsänderung der SVA bzw SVB entsteht, die sich bei der Ausarbeitung des Bescheids vom Vorliegen einer ASVG-Versicherung überzeugt zeigt. In einem solchen Fall wäre dann wohl kein Bescheid durch die SVA/SVB zu erlassen, sondern dem gegenbeteiligten Versicherungsträger nach dem ASVG schlicht der nunmehrige Dissens anzuzeigen und in der Weise vorzugehen, die das Gesetz bei Dissens vorsieht. Es macht also einen Unterschied, ob die beschäftigte Person erst in einem Rechtsmittel die Richtigkeit des Konsenses bestreitet (diesfalls ändert sich an der Zuständigkeit im Nachhinein wohl nichts) oder ob die SVA/SVB selbst aufgrund der Ermittlungsergebnisse noch vor Erlassung ihres Bescheids den Konsenspfad verlässt.

Was die Bindungswirkung an den Bescheid für die Zukunft betrifft, so reicht diese nach dem Gesetzeswortlaut nicht weiter, als dies – wie vorstehend dargetan – die Rsp des VwGH für derartige zeitraumbezogene Absprüche ohnehin schon immer vorgesehen hat. Die Besonderheit der Rechtswirkungen eines Bescheids nach dem SV-ZG ist also nicht der zeitliche Geltungsbereich (also die Dauer der Bindung), sondern nur der der persönliche Geltungsbereich der Bindung.

Die weitere Frage, ob dem Krankenversicherungsträger nach dem ASVG als Partei dieses Verfahrens in dieser Konsens-Konstellation ein Beschwerderecht an das BunS. 19desverwaltungsgericht zukommt, ist insoweit obsolet, als für den Fall, dass sich der Bescheid im Rahmen der vorher erzielten Übereinstimmung bewegt, der Gebietskrankenkasse wohl schon die Beschwer für ein solches Rechtsmittel fehlen wird. Ein Beschwerderecht der Gebietskrankenkasse würde überdies dazu führen, dass aus dem Konsens wieder ein Dissens würde und damit die Zuständigkeit der SVA/SVB im Nachhinein wieder entfiele. Das wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen der gesetzlichen Festlegung von Behördenzuständigkeiten keinesfalls vereinbar, weshalb bessere Gründe dafür sprechen, nach Dokumentation eines Konsenses keine Beschwerde der Gebietskrankenkasse gegen den „Konsens-Bescheid“ mehr zuzulassen.

2.2.4.3. Konsens nach ASVG

Besteht zwischen den Versicherungsträgern Konsens darüber, dass eine Versicherungspflicht nach dem ASVG vorliegt, so tritt zwar ebenfalls dieselbe Bindungswirkung im Sinne des § 412c Abs 1 Z 2 iVm dem Schlusssatz ASVG ein, diese ist aber an die bloße Einigung geknüpft, während mit keinem Wort die Bescheidpflicht eines der beteiligten Träger angeordnet wird. Das scheint durchaus in der Absicht des Gesetzgebers zu liegen, ist doch der Krankenversicherungsträger nach § 410 Abs 1 ASVG in der Regel auch sonst von Amts wegen zu keiner Bescheiderlassung über die Einbeziehung in die Pflichtversicherung verpflichtet, solange kein Antrag nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG vorliegt, den aber – wie auch nach dem SV-ZG – wieder nur der Dienstgeber oder der Dienstnehmer stellen kann. Da in den Fällen eines amtswegigen Umqualifizierungsverfahrens im Gefolge einer GPLA dem Vernehmen nach über 90 % aller Fälle als ASVG-Versicherungen unstrittig sind, will der Gesetzgeber bei allseitigem Einvernehmen offenbar eine bescheidmäßige Erledigung vermeiden. Freilich mit der Konsequenz, dass insoweit auch keine Rechtssicherheit garantiert ist, wie im Folgenden darzulegen ist.

2.2.4.3.1. Woraus ergibt sich die Bindungswirkung ohne Bescheid?

Es stellt sich als Erstes die Frage, zu welchem Zeitpunkt und durch welches Mittel jene Sachverhaltselemente der „Beurteilung“ im Sinne des § 412c Abs 1 vorletzter Satz ASVG festgestellt werden sollen, hinsichtlich derer sodann die „Bindungswirkung“ eintritt und von der abzugehen nach § 412c Abs 5 ASVG nur dann zulässig ist, wenn eine Änderung des für die Beurteilung „maßgebenden Sachverhalts“ eingetreten ist. Dieser maßgebende Sachverhalt kann sich mangels eines Bescheids nur entweder aus den übereinstimmenden Stellungnahmen der beteiligten Versicherungsträger oder einem allfälligen gemeinsamen Protokoll ergeben. Es wird ja nach dem Gesetz kein normativer Vollzugsakt gesetzt, sondern es werden in einer neuen Spielart schlichter Hoheitsverwaltung dem gefundenen Konsens nach Maßgabe der zugrunde liegenden Sachverhalts unmittelbar durch das Gesetz Rechtswirkungen verliehen. Daher muss der Sachverhalt auf andere geeignete Weise dokumentiert werden, wofür die Verwaltungsverfahrensgesetze das Instrument der Niederschrift bereit stellen.

Was aber, wenn keine oder nur unzureichende Sachverhaltselemente in einer solchen Niederschrift aufgezeichnet wurden oder diese überhaupt fehlt? Dieses Problem ist insoweit nicht ganz neu, als es sich auch bei der Interpretation des Inhalts eines völlig unzureichend begründeten gleichwohl aber rechtskräftig gewordenen Bescheids stellen kann: ein solcher Bescheid ist nach der Rsp des VwGH unter Heranziehung der BegrünS. 20dung im Sinne des angewendeten Gesetzes auszulegen. Und das ist weniger kompliziert als man annehmen sollte: Wo kein oder nur ein unzureichender Sachverhalt im Einvernehmen protokolliert wurde, dort tritt als logische und notwendige Folge auch keine oder keine nennenswerte Bindungswirkung ein, was den Sachverhalt betrifft. Die Sorgfalt bei der Dokumentation des zum Einvernehmen führenden Sachverhalts bestimmt also notwendigerweise auch die Reichweite der Bindungswirkung. Keine Dokumentation bedeutet daher auch keine Bindungswirkung.

Allerdings beantwortet das Gesetz die Frage nicht, was rechtens sein soll, wenn zwar Einigkeit zwischen den Trägern besteht, dessen ungeachtet aber der potentielle Dienstgeber oder der Dienstnehmer einen Bescheid nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG oder einen solchen nach § 412e ASVG verlangt. Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen gesetzlichen Anordnung ist in diesem Fall wohl ein Bescheid im Verfahren nach dem SV-ZG im Grunde des § 412e ASVG zu erlassen und die SVA/SVB als Partei dem Verfahren beizuziehen. Die Bescheiderlassung kann also nur dann unterbleiben, wenn und solange der Konsens zumindest stillschweigend auch Dienstgeber und Dienstnehmer umfasst. Lediglich die Haltung der Finanzbehörde ist in den Konsensfällen für die Frage der Bescheidpflicht unbeachtlich.

2.2.4.3.2. Reichweite und Grenzen der Bindungswirkung ohne Bescheid

Gem § 412c Abs 1 letzter Halbsatz ASVG sind die Krankenversicherungsträger nach dem ASVG bzw die SVA und die SVB „bei einer späteren Prüfung“ an die Beurteilung gebunden, die dem Einvernehmen, es liege Versicherungspflicht nach dem ASVG vor, zu Grunde liegt. Damit ist aber wohl nicht nur gemeint, dass später eine erneute Prüfung über denselben Zeitraum zu keinem anderen Ergebnis führen kann; gemeint ist offenbar auch, dass auch eine spätere Prüfung über einen nachfolgenden Beschäftigungszeitraum desselben Beschäftigungsverhältnisses von der Wirkung dieser Bindung betroffen sein soll.

Bei grundsätzlich vorhandener, jedoch unzureichender Dokumentation, dh bei fehlender Feststellbarkeit wesentlicher Elemente jenes Sachverhalts, der die Bindungswirkung nach dem Gesetz entfalten sollte, würde ich davon ausgehen, dass jedes hervorkommende Sachverhaltselement, das mit der Feststellung der Versicherungspflicht nach dem ASVG unvereinbar ist, die Bindungswirkung jedenfalls aufhebt (zB käme in einem Fall nach § 4 Abs 4 ASVG eine Kammermitgliedschaft hervor, oder fiele in einem Fall nach § 4 Abs 2 ASVG die persönliche Arbeitspflicht weg oder es entstünde durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags ein maßgebender Einfluss des Dienstnehmers auf die Gestion des Unternehmens; denkbar wären auch Verschiebungen in der Weisungsbindung). Besteht darüber dann Streit, so ist im Falle unzureichender Dokumentation im Falle eines Antrags nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG auch noch zu jedem späteren Zeitpunkt das Bescheidverfahren zur Feststellung der Versicherungspflicht sowohl für den früheren (hinsichtlich des Sachverhalts aber unzureichend dokumentierten) als auch für den späteren Zeitraum nachzuholen. Nicht anders als dies nach bisher geltendem Recht in jenen Fällen zu geschehen hätte, in denen kein Bescheid erlassen wurde.

S. 21Da die formlos eingetretene Bindungswirkung nicht weiter reichen kann als jene aus einem rechtskräftigen Bescheid, muss sie wohl auch am Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes im Sinne des § 68 Abs 1 Z 4 AVG bzw eines Grundes, der beim Vorliegen eines Bescheids zur Wiederaufnahme im Sinne des § 69 AVG berechtigen würde, scheitern.

Ein weiteres gravierendes Problem bei der „Bindung kraft Konsens“ gem § 412a Abs 1 ASVG liegt darin, dass weder die formelle Einbeziehung des Dienstgebers/Auftraggebers noch der beschäftigten Person im Gesetz vorgesehen ist, noch – und das macht die Rechtssicherheit zunichte – eine Frist normiert ist, innert derer nach Einigung der Gebietskrankenkasse mit SVA/SVB ein Bescheidantrag nach § 410 Abs 1 Z 7 oder § 412e ASVG gestellt werden kann. Es könnte also ohne weiteres sein, dass selbst dann, wenn der Krankenversicherungsträger neben dem Konsens der SVA/SVB auch die ausdrückliche Zustimmung des Dienstgebers nach § 412c Abs 1 Z 1 ASVG eingeholt hat, die Bindungswirkung gegenüber dem Dienstnehmer nicht eintritt und auch keine Frist den Dienstnehmer daran hindern kann, auch Monate später über den gesamten Zeitraum einen zulässigen Bescheidantrag zu stellen. In diesem Fall ist also von Rechtssicherheit keine Spur.

2.2.4.3.3. Ist die Bindungswirkung ohne Bescheid verfassungskonform?

Bisher habe ich versucht, dieses neue Rechtsinstitut der Bindung kraft Konsenses in das bestehende System einzuordnen und Vorschläge dazu gemacht, wie die Bindung ohne Bescheid ungeachtet der dürren gesetzlichen Grundlage im Rahmen des dogmatischen Besitzstandes des Verwaltungsverfahrensrechts gehandhabt werden könnte. Schon hier stellen sich, wie gezeigt werden konnte, schwerwiegende Zweifelsfragen bezüglich der Eignung der Norm, die vom Gesetzgeber intendierten Ziele zu erreichen. Es stellt sich aber noch drängender die Frage, ob die Norm überhaupt verfassungskonform ist.

Denn eine gesetzliche Bestimmung, die einen Vollzugsakt der schlichten Hoheitsverwaltung selbst für den Fall seiner Gesetzwidrigkeit mit einer Bindungswirkung ausstattet, die auch für die Zukunft und auch für alle Behörden gelten soll, verstößt nach der Rsp des Verfassungsgerichtshofes gegen das Rechtsstaatsgebot und ist verfassungswidrig. Insoweit dringt das Rechtstaatsgebot sogar gegen den Grundsatz von Treu und Glauben durch. Verfassungswidrig ist es aber auch, einen in der Bundesverfassung nicht genannten neuen Typus einer Rechtsquelle zu schaffen und dieser eine normativ verbindliche Kraft zuzumessen, wie dies zB für ministerielle Enunziationen, die nicht die Form der Verordnung aufweisen, schon entschieden wurde. Überträgt man das auf § 412c Abs 1 ASVG, so ist es auch verfassungswidrig, übereinstimmenden Rechtauffassungen von Selbstverwaltungskörpern, die weder in einen Bescheid noch in eine andere bundesverfassungsgesetzlich vorgesehene Vollzugsform einfließen, bindende, dh normative Kraft für die Zukunft beizumessen.

Auch wenn eine Auslegung des § 412c Abs 1 ASVG geboten ist, welche die bindende Wirkung für den Fall des Vorliegens eines Nichtigkeitsgrundes des § 68 Abs 1 Z 4 AVG bzw eines Wiederaufnahmegrundes im Sinne des § 69 AVG nicht eintreten lässt, würde dies mE nichts daran ändern, dass die Bestimmung verfassungswidrig ist.

S. 22Der einzige Weg, dieser Bestimmung einen verfassungskonformen Sinn abzugewinnen, könnte darin bestehen, die Bindung ausschließlich als Beschränkung der subjektiv öffentlichen Rechte der beteiligten Versicherungsträger zu verstehen, dh die Bestimmung würde bloß jedem der beteiligten Versicherungsträger die Rechtsmacht nehmen, sich künftig auf eine andere Rechtslage zu berufen. Die Bindungswirkung würde diesfalls also als eine Art Präklusionswirkung gedeutet. Eine solche Wirkung könnte aber nicht so weit gehen, die Selbstverwaltung auch dort an einen Konsens zu binden, wo sie Entscheidungen zu treffen hat, dh wo ihr sie zur Vollziehung der Gesetze berufen in behördlicher Funktion tätig wird.

Hinter die Bindungswirkung des § 412c Abs 1 ASVG ist also sowohl was ihre faktische Wirksamkeit betrifft, als auch hinsichtlich ihrer Verfassungskonformität ein großes Fragezeichen zu setzen. Soweit sich aber alle bei der Einigung der Träger mit der Lösung zufriedengeben und niemand den Rechtsweg beschreitet, wird die vom Gesetzgeber des SV-ZG gewünschte Wirkung eintreten. Das galt bei allseitigem Einvernehmen allerdings schon bisher; dafür hätte es nicht des SV-ZG bedurft.

2.2.5. Konsens zwischen Krankenversicherungsträger und Dienstgeber (§ 412c Abs 1 Z 1 ASVG)

Bisher war vom Konsens zwischen Gebietskrankenkasse und SVA-/SVB über die Versicherungspflicht nach dem ASVG im Sinne des § 412c Abs 1 Z 2 ASVG die Rede. Das Gesetz scheint dieselben Rechtswirkungen aber auch schon an einen entsprechenden Konsens zwischen Gebietskrankenkasse und Dienstgeber nach § 412 c Abs 1 Z 1 ASVG zu knüpfen. „Scheint“ deshalb, weil der Konsens zwischen Dienstgeber und Krankenversicherungsträger über das Bestehen einer Versicherungspflicht nach dem ASVG bei einem konkreten Beschäftigungsverhältnis für sich allein (also ohne Erlassung eines Bescheids) nicht zur Bindungswirkung führt, und zwar aus zwei Gründen:

Erstens wirkt dieser Konsens nur dann, wenn die beschäftigte Person keinen Bescheidantrag stellt (diesfalls ist der Bescheid nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG bzw nach § 412e ASVG zu erlassen und es ist SVA/SVB am Verfahren zu beteiligen), was ihr aber jederzeit freisteht. Das Gesetz regelt weder die Verständigung der beschäftigten Person vom Konsens noch deren Mitwirkung an dessen Zustandekommen. Es begrenzt aber auch nicht das Recht zur Antragstellung auf Erlassung eines Bescheids in zeitlicher Hinsicht. Während dieses Problem beim Dienstgeber nach Zustandekommen des Konsenses über das Rechtsinstitut mangelnden Rechtsschutzinteresses prozessual gelöst werden kann, steht einer derartigen Lösung bei der beschäftigten Person entgegen, dass das Gesetz weder vorsieht, dass sie am Konsens noch, dass sie sonst am konsensualen Verfahren beteiligt ist.

Zweitens muss bei Konsens mit dem Dienstgeber in Richtung ASVG der Konsens auch mit dem Versicherungsträger nach dem GSVG bzw BSVG hergestellt werden: Das Wörtchen „oder“ zwischen der Z 1 und der Z 2 des § 412 c Abs 1 ASVG suggeriert zwar, dass es genügt, mit dem gegenbeteiligten Träger oder mit dem Dienstgeber Konsens erzielt zu haben; man darf sich dadurch aber nicht in die Irre führen lassen. Der Wortlaut des § 412c Abs 2 ASVG ist insoweit umfassend und völlig klar: die Bescheidpflicht als Rechtsfolge einer Divergenz zwischen GebKK und SVA/SVB wird durch eine Einigung der GebKK mit dem Dienstgeber nicht suspendiert. Daher führt erst der allseitige Konsens zu derselben Bindungswirkung, deren Problematik zuvor schon erörtert worden ist.

S. 23Wie sich aus dem bisher Gesagten insgesamt ergibt, wird also der Rechtsschutz der beschäftigten Person durch das Verfahren nach dem SV-ZG nicht beeinträchtigt: wo es einen Bescheid gibt, steht ihr als Partei des Verfahrens der Rechtszug offen; wo es keinen Bescheid gibt, steht es ihr offen, nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG einen Bescheid zu verlangen oder nach § 412e ASVG selbst ein Verfahren nach dem SV-ZG einzuleiten. Die beschäftigte Person ist darin durch keine Antragsfrist eingeschränkt.

2.2.6. Konsens der SV-Träger als zuständigkeitsbestimmendes Element verfassungskonform?

Art 83 Abs 2 iVm Art 18 B-VG verhält den Gesetzgeber dazu, klare und eindeutige Zuständigkeitsregelungen zu treffen. In VfSlg 10.311/1984 hat der Verfassungsgerichtshof seine diesbezügliche Rsp dahin zusammengefasst, dass Art 83 Abs 2 B-VG nicht nur die Vollziehung, sondern auch die Gesetzgebung binde: Die sachliche Zuständigkeit einer Behörde müsse im Gesetz selbst festgelegt sein. In VfSlg 9937/1984 führte der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich aus, dass Art 18 iVm Art 83 Abs 2 B‑VG den Gesetzgeber zu einer – strengen Prüfungsmaßstäben standhaltenden – Regelung der Behördenzuständigkeit verpflichtet. Eine Verschiebung der Zuständigkeit, die von Umständen abhinge, die vom Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbar seien und eine willkürliche Änderung der Zuständigkeit ermöglichten, sei verfassungswidrig.

Einschlägig für unser Problem dürfte ein Erkenntnis aus dem Grundverkehrsrecht sein: Danach ist es mit dem Erfordernis einer von vornherein präzise definierten Zuständigkeitsregelung nicht vereinbar, wenn sich allein auf Grund eines möglichen Parteivorbringens (erst) zu einem Zeitpunkt nach Einleitung des Verfahrens eine nachträgliche (allein durch das ergänzende Vorbringen herbeigeführte) Änderung der Behördenzuständigkeit, also eine nur vom Willen der Partei abhängige Änderung der Behörde, ergibt.

Es kommt aus rechtsstaatlicher Sicht also nicht nur darauf an, dass eine Zuständigkeitsregelung im Gesetz getroffen wurde, es muss sich überdies um eine Regelung handeln, welche die Zuständigkeit in Abhängigkeit von objektiven, sachlichen Umständen bestimmt, nicht aber in Abhängigkeit von veränderlichen Elementen oder gar vom Parteivorbringen. Eine Behördenzuständigkeit, die von einer schlichten Parteieneinigung herbeigeführt, verändert oder verhindert werden kann, ist daher rechtsstaatlich nicht ausreichend vorherbestimmt.

Genau das bewirkt aber das SV-ZG: die sonst gegebene Zuständigkeit der GebKK bzw SVA/SVB für jeweils ihren Rechtsbereich des ASVG bzw GSVG/BSVG wird nach Maßgabe eines Parteienkonsenses (der aber seinerseits von keinen weiteren Voraussetzungen abhängt) abgeändert, und zwar nach Maßgabe des Inhalts dieses Konsenses. Andere Verfahrensparteien, die ein Verfahren nach dem ASVG oder dem GSVG nach § 410 oder nach § 412e ASVG initiieren, könnten also während des Verfahrens damit konfrontiert sein, dass ihr Antrag beim plötzlich unzuständigen Versicherungsträger in Behandlung steht. Es ist auch weder dafür vorgesorgt, dass ihnen der Konsens den anderen Parteien zur Kenntnis kommt noch ist geregelt, was gelten soll, wenn der Konsens zB aufgrund der Ergebnisse des Verfahrens plötzlich in einen Dissens mündet.

S. 24Das wird vor allem in den Fällen des § 412e ASVG deutlich: Auftraggeber/Dienstgeber bzw beschäftigte Personen haben zwar das Recht, in allen Fällen ein Umqualifizierungsverfahren nach dem SV-ZG einzuleiten, wer zur Entscheidung darüber zuständig ist, richtet sich aber im Überschneidungsbereich mit § 412b und § 412d ASVG uU erst danach, ob und welcher Konsens im Zuge der Ermittlungen zwischen Gebietskrankenkasse und SVA/SVB zustande kommt. Welcher Träger immer von der Partei nach § 412e ASVG bzw nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG angerufen wird: Dissens oder Konsens der beteiligten Träger über die Lösung der Rechtsfrage können die Zuständigkeit des angerufenen Trägers jederzeit obsolet machen.

Abgesehen von der Volatilität des Zustandekommens eines solchen Konsenses, kann ein solcher Konsens selbstverständlich im Zeitablauf Änderungen unterliegen. Wenn dies – wie im SV-ZG vorgesehen – Auswirkungen auf die Entscheidungszuständigkeit hat, dann wird diese selbst für die Parteien unvorhersehbar. Ein Konsens der Versicherungsträger ist nach rechtsstaatlichen Prüfungsmaßstäben daher schon deshalb nicht geeignet, Anknüpfungspunkt einer gesetzlichen Zuständigkeitsregelung zu sein. Ich halte daher – gemessen an der bisherigen Rsp des VfGH – die Regelungen über die unterschiedliche Zuständigkeit im Dissens- bzw im Konsensfall für verfassungswidrig.

2.3. Die Vorabprüfung aus Anlass der Anmeldung zur Pflichtversicherung nach dem GSVG oder BSVG

Wir kennen diese Fälle in der Entscheidungspraxis des VwGH aus vergleichbaren Zusammenhängen: mitunter legen Dienstgeber den Vertrag vorab der Gebietskrankenkasse vor, um vermeintlich ihre Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Versicherungspflicht (deren Verletzung Konsequenzen in unterschiedlichen Zusammenhängen haben kann) zu erfüllen und um sich bescheinigen zu lassen, dass eine Versicherungspflicht nach dem ASVG nicht vorliegt. Einziger Nachteil: die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erfolgte in den pathologischen Fällen, die dann Gegenstand von Beschwerdeverfahren vor dem VwGH wurden – völlig anders als es im Vertrag vorgesehen war. Insoweit besteht bei der Vorabprüfung nach dem SV-ZG dieselbe Gefahr, nämlich, dass in den wirklichen Fällen der beabsichtigten Scheinselbständigkeit perfekte Verträge a priori zur Beurteilung vorgelegt werden und eine abweichende Praxis erst viel später festgestellt werden kann.

Das führt tendenziell nicht zu mehr Rechtssicherheit: positive Bescheide der SVA und der SVB müssen dann, wenn sich später herausstellt, dass schon die a priori vorgelegten Verträge das Papier nicht wert waren, auf dem sie stehen, von der SVA bzw SVB gestützt auf den Erschleichungstatbestand des § 69 Abs 1 Z 1 AVG aufgehoben werden. Das hat von Amts wegen zu geschehen; einen Antrag darauf kann aber S. 28auch jede betroffene Partei stellen, also auch die beschäftigte Person und auch der Krankenversicherungsträger nach dem ASVG. Wird der Bescheid behoben, dann entfallen alle Rechtsfolgen, die das SV-ZG an diesen Bescheid geknüpft hat, und es ist die Pflichtversicherung rückwirkend neu festzustellen.

2.4. Antrag der versicherten Person oder des Auftraggebers gem § 412e ASVG

Gem § 412e ASVG können die versicherte Person oder ihr Auftraggeber bei Vorliegen einer Pflichtversicherung nach § 2 GSVG (dh ohne Beschränkung auf verdächtige Gewerbescheine oder auf die Tätigkeit eines neuen Selbständigen) oder nach § 2 Abs 1 Z 1 letzter Satz BSVG (also nicht beschränkt auf die verdächtigen Tätigkeiten in Punkt 6 und 7 der Anlage 2, sondern für jegliche Tätigkeit nach dieser Anlage) ein Überprüfungsverfahren durch den Krankenversicherungsträger nach dem ASVG und eine Neuzuordnung beantragen. Dieses Antragsrecht ist auch nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt, wie dem der Anmeldung zur Pflichtversicherung beschränkt. Dieses Antragsrecht umfasst daher alle Umqualifizierungsfälle (auch über die Fälle der §§ 412b und 412d ASVG hinaus).

Der Umfang der potentiellen Fälle möglicher Verfahren nach dem SV-ZG ist bei einer Antragstellung durch Auftraggeber/Dienstgeber und/oder beschäftigte Personen daher ein weit größerer als bei amtswegiger Einleitung durch GebKK bzw SVA/SVB. Wird ein solcher Antrag gestellt, läuft das Verfahren aber nach demselben Muster ab wie jenes, das eine Versicherungsprüfung oder eine GPLA bzw eine Vorabprüfung nach dem GSVG oder BSVG zum Ausgangspunkt hat. Daher ist dazu nichts Ergänzendes mehr zu sagen.

Ein solcher Antrag ist nicht befristet. Er wird jedoch wegen res iudicata dann nicht mehr zulässig sein, wenn aufgrund eines der beiden anderen Tatbestände (Versicherungsprüfung bzw Vorabprüfungsfälle) in derselben Sache bereits ein Umqualifizierungsverfahren (mit welchem Ausgang auch immer) durchgeführt wurde. Ein Antrag der beschäftigten Person nach § 412e ASVG kann aber – wie oben gezeigt werden konnte – jederzeit die Bindungswirkung einer formlosen Einigung im Sinne des § 412c Abs 1 ASVG konterkarieren.

2.5. Sonstige Fälle einer Umqualifizierung oder erschöpfende Regelung?

Kneihs hat angemerkt, dass die Bestimmungen des SV-ZG keine Regelung für den Fall enthielten, dass die SVA oder die SVB einen nach dem ASVG versicherten Erwerbstätigen für sich beanspruchen wollen. Dies trifft zu, scheint mir aber rechtspolitisch vertretbar, weil es kaum vorkommen wird, dass sich selbständig Erwerbstätige zu Unrecht als Dienstnehmer tarnen und es auch in der Praxis nicht vorstellbar ist, wie die SVA oder die SVB einem solchen Fall – als Voraussetzung dafür, ihn aufzugreifen – bei ihrer Tätigkeit begegnen sollte, es sei denn über die Initiative der beschäftigten Person selbst. Scheindienstverhältnisse kommen in der Regel nur dann vor, wenn überhaupt keine Versicherungspflicht bestünde, die Versicherung, vor allem aber die daraus resultierende Leistungsberechtigung aber aus welchen Gründen auch immer gewünscht wird.

Bei der Frage, ob das SV-ZG Lücken lässt, muss man unterscheiden: die Umqualifizierungsverfahren nach § 412b ASVG (also aus Anlass einer Versicherungsprüfung nach S. 29§ 42 ASVG oder einer GPLA) setzen keine bestimmte Pflichtversicherung nach dem GSVG bzw dem BSVG voraus; insoweit ist die Erfassung lückenlos. Dies trifft auch für die Anträge nach § 412e ASVG durch Auftraggeber/Dienstgeber und beschäftigte Personen zu. Sie sind in allen Fällen des Bestehens einer Pflichtversicherung nach dem GSVG oder dem BSVG möglich.

Lücken kann es also überhaupt nur im Bereich des § 412d ASVG geben, weil die SVA/SVB von Amts wegen nicht bei allen Anmeldungen zur Versicherungspflicht ein SV-ZG ‑Verfahren einleiten kann, sondern nur in den in dieser Bestimmung genannten Fällen. Die anderen Fälle, die den neuen Verfahrensbestimmungen nicht unterworfen sind, laufen nach dem Muster der bisherigen Verfahrensvorschriften ab. Dazu gehören alle amtswegig eingeleiteten Vorabprüfungsverfahren der Umqualifizierung bei Tätigkeiten außerhalb verdächtiger Gewerbescheine und außerhalb der Punkt 6 und 7 der Anlage 2 zum BSVG, wie zB die Umqualifizierung von Komplementären im Sinne des § 2 Abs 1 Z 2 GSVG oder geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH gem § 2 Abs 1 Z 3 GSVG zu Dienstnehmern. Wenn bei SVA/SVB in diesen Fällen Bedenken auftreten, dann haben sie ein Prüfungsverfahren einzuleiten und gegebenenfalls einen Bescheid über die Ablehnung der Versicherungsmeldung zu erlassen. Da in diesen Fällen eine Pflichtversicherung nach dem ASVG in aller Regel noch nicht vorliegen wird, muss die Gebietskrankenkasse an diesem Verfahren nicht beteiligt werden; es wäre aber zweckmäßig, sie frühzeitig einzuschalten.

Sofern Bedenken nicht schon bei der Meldung zur Sozialversicherung nach dem GSVG oder dem BSVG auftreten, wird sich die Dienstnehmereigenschaft zB eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH, oft erst anhand der Durchführung der Beschäftigung und daher in aller Regel bei einer Überprüfung der GebKK oder einer GPLA herausstellen und dann ohnehin zu einem Verfahren nach § 412b ASVG führen.

3. Beitragsrechtliche Folgen einer Umqualifizierung

Ganz unabhängig von der Verfahrensart, in der die Umqualifizierung vorgenommen wurde, sehen § 41 Abs 3 GSVG und § 40 Abs 3 BSVG für den Fall jeglicher Umqualifizierung in Richtung ASVG (also auch außerhalb des rechtlichen Rahmens des SV-ZG) vor, dass künftig eine andere Rückabwicklung des Versicherungsverhältnisses nach dem GSVG bzw nach dem BSVG erfolgt. Waren bisher die Beiträge nach dem GSVG bzw BSVG (vorbehaltlich der erfolgten Inanspruchnahme von Leistungen) der beitragspflichtigen beschäftigten Person rückzuerstatten, so ist dies künftig nicht mehr vorgesehen: die zu Ungebühr entrichteten Sozialversicherungsbeiträge sind vielmehr an den zuständigen Krankenversicherungsträger nach dem ASVG zu überweisen. Dieser hat „die überwiesenen Beitragsteile auf die ihm geschuldeten Beiträge anzurechnen“. Übersteigen die anzurechnenden Beiträge die dem Versicherungsträger geschuldeten Beiträge, so ist der Überschuss dem Beitragsschuldner nach dem GSVG bzw BSVG von diesem Träger zu erstatten.

Diese Bestimmung wird in einem Teil der Literatur wie zB von Neumann/Taudes ganz selbstverständlich so verstanden, dass die von der beschäftigten Person für ihre Pflichtversicherung entrichteten Beiträge nicht nur gegen die Dienstnehmeranteile, sondern auch gegen den Dienstgeberanteil aufzurechnen sind, sodass sich auch dieser um Beitragsanteile reduziert, die der Dienstnehmer in seine eigene Sozialversicherung eingezahlt hat. Auch insoweit soll also eine Erstattung der zu Ungebühr entrichteten Beiträge des nunmehrigen Dienstnehmers nicht stattfinden.

S. 30Steiger versteht die Norm so, dass damit eine seiner Meinung nach bisher gegebene Ungerechtigkeit beseitigt wurde, die darin bestanden haben soll, dass dem Dienstnehmer die vollen Beiträge nach dem GSVG an zu Ungebühr entrichtet rückzuerstatten waren, während der Dienstgeber anlässlich der Umqualifizierung „in voller Höhe zur Kasse“ gebeten wurde, da er infolge der Beschäftigung in Scheinselbständigkeit sein Abzugsrecht nach § 60 ASVG beim Dienstnehmer verloren hat. Zur Beseitigung dieser vermeintlichen Ungerechtigkeit würde es aber genügen, die Norm so zu verstehen, dass die SVA-bzw SVB-Beiträge nur den Dienstnehmeranteilen der Beitragsschuld gutgeschrieben werden.

Die Gutschrift auch auf die Dienstgeberanteile zu erteilen, beseitigt hingegen weder eine Ungerechtigkeit, sie schafft vielmehr erst eine solche und kann sachlich nicht gerechtfertigt werden. Würde die Regelung so verstanden, dann stellte sie einen massiven enteignungsgleichen Eigentumseingriff beim Dienstnehmer dar, und gewährt just jenen Dienstgebern, die zur Entstehung von Scheinselbständigkeit aktiv beitragen, eine Erfolgsprämie. Einen größeren Anreiz dafür, Scheinselbständigkeit voranzutreiben, kann man sich schwer vorstellen. Die Norm verletzt – versteht man sie in diesem Sinne – daher nicht nur das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums beim Versicherten, sondern auch das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes.

Es stellt sich daher die Frage, ob die Bestimmung verfassungskonform ausgelegt werden kann. ME existiert der Begriff der Beitragsschuld im ASVG nicht explizit, sondern nur jener des Beitragsschuldners (das ist gem § 58 Abs 2 ASVG der Dienstgeber, freilich mit dem Abzugsrecht beim Dienstnehmer nach § 60 ASVG ausgestattet). Darüber hinaus kennt das ASVG den Begriff der Beitragstragung: § 51 Abs 3 ASVG ordnet an, dass „unbeschadet des § 53“ die Beiträge nach § 51 Abs 1 ASVG, ausgenommen jene in der Unfallversicherung, „vom Versicherten und seinem Dienstgeber anteilig zu tragen sind“. In weiterer Folge werden diese Beitragsteile aufgeschlüsselt. Wenn daher in § 41 Abs 3 GSVG bzw § 40 Abs 3 BSVG davon die Rede ist, dass die erstatteten Beiträge zu überweisen und sie der zuständige Versicherungsträger „auf die ihm geschuldeten Beiträge“ anzurechnen hat, dann ist damit nicht explizit gesagt, „auf alle vom Dienstgeber geschuldeten Beiträge“; es können damit – verfassungskonform interpretiert – auch nur jene dem Krankenversicherungsträger geschuldeten Beiträge gemeint sein, die vom Dienstnehmer zu tragen sind. Auch diese sind Teil der Beitragsschuld. Eine solche Betrachtungsweise wäre eigentlich eher eine Selbstverständlichkeit, als die Annahme einer Teil-Enteignung des Dienstnehmers, mag sie auch auf einer (in diesem Punkt wohl eher unüberlegten) Sozialpartnereinigung beruhen. Diese Auslegung des § 41 Abs 3 GSVG bzw § 40 Abs 3 BSVG ist nach deren Wortlaut möglich; verfassungsrechtlich ist sie jedenfalls geboten.

S. 31Ein zweites verfassungsrechtliches Problem besteht darin, dass auch bei verfassungskonformer Interpretation in Bezug auf die Anrechnung auf die vom Dienstnehmer zu tragende Beitragsschuld das Ausmaß der möglichen Inanspruchnahme des Dienstgebers nach Umqualifikation davon abhängt, ob der Dienstnehmer als selbständig Erwerbstätiger seine Beiträge tatsächlich entrichtet hat. Ohne Beitragsentrichtung durch die versicherte Person gibt es nämlich kein Guthaben, das überwiesen werden und die Beitragsschuld beim KV-Träger nach dem ASVG mildern könnte. Nach erfolgter rechtskräftiger Feststellung der Versicherungspflicht nach dem ASVG anstelle jener nach dem GSVG bzw BSVG gibt es aber auch keine Beitragsverpflichtung der versicherten Person nach dem GSVG bzw BSVG mehr, dh auch keine Verpflichtung, die schuldig gebliebenen Beiträge nachzuzahlen. Für diesen Fall ist im SV-ZG weder eine Selbsttragungsverpflichtung des Dienstnehmers hinsichtlich der Dienstnehmerbeiträge in jenem Umfang vorgesehen, das der Höhe der (zunächst) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nach dem GSVG oder dem BSVG entspricht noch ist für diesen Fall die Aufrechterhaltung des Abzugsrechts nach § 60 ASVG (zB gemildert durch die Verpflichtung den Abzug in bestimmten Raten vorzunehmen) vorgesehen.

Selbst wenn man also in verfassungskonformer Interpretation des § 41 Abs 3 GSVG bzw des § 40 Abs 3 BSVG die vordem gewerblichen bzw bäuerlichen Sozialversicherungsbeiträge nur auf den Dienstnehmeranteil anrechnet, um die Dienstgeber insoweit von ihrer Nachzahlungspflicht bei rückwirkender Einbeziehung der Beschäftigung in die Pflichtversicherung nach dem ASVG zu entlasten, ist es gleichheitswidrig, innerhalb der Gruppe der Dienstgeber, die von Umqualifikation betroffen sind, hinsichtlich des „ob“ und des Ausmaßes der Entlastung einfach danach zu differenzieren, ob und in welchem Ausmaß der jeweilige Dienstnehmer seine anderweitige Beitragspflicht erfüllt hat. Wenn der Gesetzgeber schon den Verlust des Abzugsrechts des Dienstgebers hinsichtlich der Dienstnehmerbeiträge als vermeintlich sozialpolitisches Problem sub titulo „Ungerechtigkeit“ lösen wollte (was zweifellos im rechtspolitischen Spielraum des Gesetzgebers liegen würde), dann ist ihm diese Lösung gründlich misslungen.

Dem Dienstgeber wird also durch § 41 Abs 3 GSVG und § 40 Abs 3 BSVG – nimmt man die Normen wörtlich und versteht sie weit – uU je nach dem Zufall des Sachverhalts einmal zu viel und einmal zu wenig gegeben. Das Konzept dieser beiden Bestimmungen wirkt insoweit ziemlich unausgegoren und ich wüsste nicht, wie man das vor dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes rechtfertigen könnte.

4. Mehr Rechtssicherheit durch das SV-ZG?

Für ein abschließendes Urteil darüber, wie das neue Verfahren in der Praxis funktionieren wird, mag es derzeit noch zu früh sein. Aber Skepsis ist angebracht: