VfGH vom 28.09.2002, G286/01

Sammlungsnummer

16636

Leitsatz

Eingriff ins Eigentumsrecht durch die im Bankwesengesetz vorgesehene zwangsweise Einziehung von Partizipationskapital durch Kreditinstitute; keine Rechtfertigung dieses dem Unternehmen zukommenden Sonderopfers durch das öffentliche Interesse an der Bereinigung der Kapitalstruktur der Kreditinstitute; keine Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung nicht börsenotierter und börsenotierter Partizipationsscheine im Hinblick auf die Möglichkeit der Überprüfung der - bei börsenotierten Partizipationsscheinen ausschließlich am Börsekurs orientierten - Abfindung; Schlechterstellung der Inhaber börsenotierter Partizipationsscheine infolge gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeit nur der individuell bemessenen Abfindung nicht börsenotierter Partizipationsscheine

Spruch

Der zweite Satz und die Wortfolge "Ist das Partizipationskapital nicht börsenotiert," im dritten Satz des § 102a Abs 4 Bankwesengesetz, BGBl. Nr. 532/1993, in der Fassung BGBl. I Nr. 123/1999, werden als verfassungswidrig aufgehoben.

Der Bundeskanzler ist verpflichtet, diesen Ausspruch unverzüglich im Bundesgesetzblatt I kundzumachen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1.1. Beim Obersten Gerichtshof (im folgenden: OGH) ist ein Revisionsrekurs anhängig, dem folgender Sachverhalt zugrundeliegt:

Die Österreichische Postsparkasse gab 1987 268.000 Stück auf Inhaber lautende, an der Börse gehandelte Partizipationsscheine mit einem Nominale von je S 500,-- aus, deren Inhaber Anspruch auf 6 vH Gewinnanteil und einen erfolgsabhängigen Gewinnbonus hatten. Später wurde die Österreichische Postsparkasse in eine Aktiengesellschaft - die nunmehrige Antragsgegnerin - umgewandelt. Der Erstantragsteller ist Inhaber von 101 Partizipationsscheinen der Antragsgegnerin, Inhaber von weiteren 4.130 Partizipationsscheinen traten ihre Ansprüche daraus bzw. aus ihrer Einziehung an den Zweitantragsteller ab. Die Antragsgegnerin beschloß in einer ordentlichen Hauptversammlung, das gesamte Partizipationskapital gemäß § 102a Bankwesengesetz (im folgenden: BWG) einzuziehen, und machte den Inhabern der Partizipationsscheine gemäß §§4 ff. Übernahmegesetz (im folgenden: ÜbG) das Kaufanbot zum Erwerb der Partizipationsscheine um € 190,-- (S 2.614,46) je Stück, wovon die Antragsteller keinen Gebrauch machten.

Obwohl das Gesetz bei börsenotiertem Partizipationskapital keine Überprüfung der Barabfindung durch das Gericht vorsieht, begehrten die Antragsteller die gerichtliche Überprüfung des Abfindungsbetrags iSd § 225c Aktiengesetz (im folgenden: AktG) sowie die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur "Zuzahlung eines Ausgleiches von mindestens 2.500 S je Partizipationsschein im Nominale von 500 S" an die Antragsteller. Sie erachteten die Abfindungsregelung als verfassungswidrig und regten eine Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof an. Das Erstgericht wies den Antrag unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung und mangels Antragsrechts des Gerichts nach Art 140 B-VG ab.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, weil es die gesetzliche Regelung als verfassungskonform erachtete.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller, in dem sie erneut eine Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof mit dem Ziel der ersatzlosen Aufhebung des § 102a Abs 4 zweiter und dritter Satz BWG anregen.

1.2. Aus Anlaß dieses bei ihm anhängigen Revisionsrekurses stellte der OGH mit Beschluß vom 5. Juli 2001 gemäß Art 89 Abs 2 zweiter Satz iVm Art 140 B-VG den Antrag, "§102a Abs 4 zweiter Satz und dritter Satz, erster Halbsatz Bankwesengesetz idF des BGBl. I 1999/123 als verfassungswidrig aufzuheben".

2. Zur Rechtslage:

§ 23 Abs 4 BWG, BGBl. 532/1993, idF BGBl. I 123/1999, definiert das Partizipationskapital folgendermaßen:

"(4) Partizipationskapital ist Kapital,

Zur Einziehung von Partizipationskapital bestimmt § 102a leg.cit., daß diese mit Beschluß der zuständigen Organe des Kreditinstituts zu erfolgen hat. Dem Berechtigten aus Partizipationskapital steht das Recht auf Barabfindung zu. § 102a Abs 4 leg.cit. bestimmt diesbezüglich folgendes (die zu prüfenden Wortfolgen sind hervorgehoben):

"(4) Das Kreditinstitut hat bei der Einziehung das Partizipationskapital bar abzufinden. Die Abfindung von Partizipationskapital, sofern es nicht vom Kreditinstitut selbst gehalten wird, hat zum durchschnittlichen Börsekurs der Partizipationsscheine an den der Beschlußfassung über die Einziehung vorausgehenden zwanzig Börsetagen - aufgerundet auf 0,1 Euro - zu erfolgen. Ist das Partizipationskapital nicht börsenotiert, so ist dem Berechtigten aus Partizipationskapital eine angemessene Barabfindung zu gewähren. In diesem Fall ist § 2 Abs 3 UmwG hinsichtlich der zu erstellenden Berichte, der Prüfungen und der Rechtsbehelfe der Abfindungsberechtigten sinngemäß anzuwenden, wobei anstelle des Umwandlungsplanes der Einziehungsplan tritt."

§ 2 Abs 3 UmwG (BGBl. 304/1996, idF BGBl. 680/1996) bestimmt folgendes:

"(3) Im übrigen sind auf die Umwandlung, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (§§220 bis 221a, § 225a Abs 2, §§225b bis 225m - ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und '225j Abs 2 -, §§226 bis 232 AktG, §§97, 98 und § 100 GmbHG) sinngemäß anzuwenden; ist der Hauptgesellschafter keine Kapitalgesellschaft, so gilt dies nur für die übertragende Kapitalgesellschaft. An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsplan, den der Vorstand (die Geschäftsführung) der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft gemeinsam mit dem Hauptgesellschafter aufzustellen hat; an die Stelle des Umtauschverhältnisses tritt die Höhe der baren Abfindung für die Anteilsrechte. Im Umwandlungsplan ist darauf hinzuweisen, daß jedem Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung gemäß Abs 2 zusteht, weiters darauf, daß die Gesellschafter, auch wenn sie der Umwandlung zustimmen, in sinngemäßer Anwendung des § 225c Abs 1 und 2 AktG bei dem Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung der Umwandlung gemäß § 10 HGB als bekanntgemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsangebots stellen können."

§ 2 Abs 2 leg.cit. sieht vor, daß der Hauptgesellschafter den anderen Gesellschaftern eine "angemessene Barabfindung" zu gewähren habe.

§ 225c AktG normiert in seinen Absätzen 1 und 2, auf die in § 2 Abs 3 UmwG verwiesen wird, folgendes:

"(1) Ist das Umtauschverhältnis oder sind die allfälligen baren Zuzahlungen nicht angemessen festgelegt, so hat jeder Aktionär einer der beteiligten Gesellschaften einen Anspruch gegen die übernehmende Gesellschaft auf Ausgleich durch bare Zuzahlungen.

(2) Im Fall des Abs 1 kann ein Antrag bei Gericht gestellt werden, daß das Umtauschverhältnis überprüft wird und die übernehmende Gesellschaft einen Ausgleich durch bare Zuzahlungen zu leisten hat."

3.1. Zunächst hegt der OGH Bedenken gegen die betreffenden Bestimmungen "aus dem Grund der Unverletzlichkeit des Eigentums". Der Eigentumsschutz des Art 5 StGG umfasse jedes vermögenswerte Privatrecht. Auch wenn der Gesetzgeber eine Entschädigung vorsehe, bedürfe die Entziehung von Eigentum der besonderen Rechtfertigung des öffentlichen Interesses. Ein solches Interesse an der Beseitigung der Rechtsposition der Partizipanten sei nicht ersichtlich. Es scheine die Auffassung vertretbar zu sein, daß der Gesetzgeber ohne einen im öffentlichen Interesse gelegenen und ausreichenden Grund den wirtschaftlichen Privatinteressen der Kreditinstitute gefolgt sei, die von dem zunächst begrüßten Finanzierungsinstrument des Partizipationskapitals wegen fehlender Attraktivität beim Anlagepublikum und wegen des hohen Verwaltungsaufwands abrücken wollten.

Bejahe man jedoch das Vorliegen eines öffentlichen Interesses, könne eine unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung in der unzureichenden Barabfindung auf Grund des unzuverlässigen Börsekurses sowohl des Partizipationsscheins als auch der einzutauschenden Aktie liegen.

Teile man die Skepsis gegenüber dem Börsekurs und sehe man die Stellung des Partizipanten - im besonderen seine Rechtsposition auf Grund der Substanzbeteiligung und der definitionsgemäßen Unkündbarkeit des Partizipationskapitals - als vergleichbar mit der eines ausscheidenden Vorzugsaktionärs an, müßten Bedenken gegen eine zwingende Ausgleichsregel nach dem Börsekurs entstehen, unterliege doch der Börsekurs notwendigerweise Schwankungen, die mit dem Unternehmenswert nichts zu tun haben. Auch wenn der Börsekurs ein Indiz für den Verkehrswert darstellen möge und der Sachverständigenbeweis mitunter unzuverlässig sein könne, schneide die gesetzliche Regelung dem Ausscheidenden jedenfalls den Beweis über den wahren Unternehmenswert ab. Ob dies schon mit den im Rechtsweg allenfalls durchsetzbaren, auf Schadenersatzrecht gestützten Ansprüchen des Partizipanten wegen mißbräuchlicher Beeinflussung des Börsekurses durch das abfindungsverpflichtete Kreditinstitut und mit der weiteren Erwägung sachlich gerechtfertigt werden könne, daß das von den Rechtsmittelwerbern angestrebte Wertermittlungsverfahren mit hohen, im außerstreitigen Verfahren nicht ersatzfähigen Kosten verbunden sei, die bei einer Abfindung zu Börsekursen nicht anfallen, sei nicht überzeugend.

Die Abfindungsregelung bevorzuge überdies das Kreditinstitut einseitig, da sie ihm die Wahl des Zeitpunkts der Einziehung und dadurch eine Kursbeeinflussung ermögliche. Einen Mißbrauch hätte der Partizipant zu beweisen. Daß der Börsekurs in der Regel den wahren Wert des Unternehmens und der Beteiligung wiedergebe, sei eine Fiktion. Auch die Frist von 20 Tagen für die Festsetzung des durchschnittlichen Börsekurses erscheine als zu gering bemessen.

Die Anwendung des § 102a BWG auf Altverträge bewirke eine Enttäuschung der berechtigten Erwartung, daß die Partizipation gemäß ihrer gesetzlichen Definition auf Unternehmensdauer aufrecht bleibe. Die Abfindungsregelung müsse daher schon aus diesem Grund eine Entschädigung nach dem Substanzwert vorsehen. Wenn der Börsekurs diesen offenkundig oder zumindest beweisbar nicht widerspiegle, der abfindungsberechtigte Partizipant aber nur nach dem Börsekurs entschädigt werden dürfe, sei dies ein Sonderopfer ohne ausreichende sachliche Rechtfertigung.

3.2. Auch hinsichtlich des Gleichheitssatzes hegt der OGH Bedenken gegen die angefochtenen Wortfolgen. Wenn nämlich ein Gesetz einem aus einer Gemeinschaft gedrängten Mitglied die wirtschaftlich volle Entschädigung nach dem Wert der Beteiligung mit einer gerichtlichen Kontrolle zubillige, könne in einem vergleichbar ähnlichen Fall ohne sachliche Rechtfertigung nichts anderes angeordnet werden. Der OGH führt dazu als Beispiele die einschlägigen Bestimmungen im UmwG, SpaltG, ÜbG und AktG, die jeweils eine gerichtliche Überprüfung des Barabfindungsanspruches vorsehen, an.

3.3. Im Ausschluß einer gerichtlichen Überprüfung der Höhe der Barabfindung der Partizipanten liege allenfalls auch ein Verstoß gegen Art 6 EMRK, der garantiere, daß über zivilrechtliche Ansprüche vor einem unabhängigen Gericht in billiger Weise öffentlich und innerhalb angemessener Frist eine Anhörung zu erfolgen habe.

3.4. Die Präjudizialität liege vor; der Entfall der bedenklichen Wortfolgen führe zur Anwendung des § 2 Abs 3 UmwG bei allen Partizipationsscheinen.

4.1. Die Bundesregierung erstattete auf Grund ihres Beschlusses vom 16. Oktober 2001 eine Äußerung, in der sie beantragt, der Verfassungsgerichtshof möge den Antrag des OGH als unzulässig zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen. Für den Fall der Aufhebung stellt sie den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle gemäß Art 140 Abs 5 B-VG für das Außerkrafttreten eine Frist von achtzehn Monaten bestimmen, um die erforderlichen legistischen Vorkehrungen zu ermöglichen.

4.2. Die Bundesregierung hält den Antrag des OGH für unzulässig, da bei Aufhebung der beantragten Teile des § 102a Abs 4 BWG, insbesondere des ersten Halbsatzes des dritten Satzes, der verbleibende § 102a Abs 4 BWG einen unvollständigen und unverständlichen Torso im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes bilden sowie einen vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Sinn erhalten würde. Die Anwendung des § 2 Abs 3 UmwG bei "allen" Partizipationsscheinen sei gerade nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen.

Auch behaupte der OGH zwar die Verletzung des Art 6 EMRK, unterlasse es aber im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, die Gründe der behaupteten Verfassungswidrigkeit - in überprüfbarer Art - präzise auszubreiten und die gegen die Verfassungsmäßigkeit der aufzuhebenden Norm sprechenden Bedenken "im einzelnen" darzulegen (§62 Abs 1 zweiter Satz VfGG). Es fänden sich, abgesehen von dem völlig unklaren Hinweis, daß im Ausschluß einer gerichtlichen Überprüfung ein Verstoß gegen Art 6 EMRK "allenfalls" vorliege, keinerlei näheren Ausführungen, aus welchen Gründen der Regelung die behauptete Verfassungswidrigkeit hinsichtlich des Grundrechts auf ein "fair trial" anzulasten sei. Der Antrag sei daher in diesem Punkt unzulässig, weil der Verfassungsgerichtshof an das Antragsvorbringen gebunden sei und somit nur auf hinreichend konkretisierte Bedenken eingehen könne.

4.3. In der Folge nimmt die Bundesregierung zu den vorgebrachten Bedenken Stellung. Zur Eigentumsgarantie verweist sie zunächst auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, wonach aus Art 5 StGG weder für Enteignungen noch für Eigentumsbeschränkungen eine verfassungsrechtliche Entschädigungspflicht ableitbar sei. Der Rechtsprechung des EGMR lasse sich entnehmen, daß Art 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK nicht unter allen Umständen eine volle Entschädigung garantiere.

Nach Auffassung der Bundesregierung bestanden legitime öffentliche Interessen des Gesetzgebers an der Einziehung von Partizipationskapital. So sei es insbesondere im Zusammenhang mit dem sich ständig ändernden marktwirtschaftlichen Umfeld notwendig gewesen, den Kreditinstituten die Möglichkeit zu Umstrukturierungsmaßnahmen zu geben. Den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1793 BlgNR, 20. GP, 18) lasse sich auch entnehmen, daß die Konzentration auf eine Wertpapiergattung bei einer Aktiengesellschaft forciert werden sollte, "damit durch eine höhere Liquidität in der Aktie sowohl die Attraktivität der Gesellschaft als auch der Wiener Börse" gefördert werde. Die genannten Zielsetzungen liegen nach Ansicht der Bundesregierung im Rahmen des rechtspolitischen Gestaltungsspielraums und basieren auf sachlichen Grundlagen.

§ 102a Abs 4 BWG sehe für die Wahrung der Geldwertansprüche des Partizipanten bzw. für die Beseitigung seiner Rechtsposition im öffentlichen Interesse eine Abfindungsregelung vor. Diese Bestimmung schütze die vermögensrechtlichen Interessen des Partizipanten ausreichend und sei nicht unverhältnismäßig. Den Ausführungen des OGH tritt die Bundesregierung mit folgenden Argumenten entgegen: Die Rechtsstellung des Partizipanten als Gläubiger ohne Herrschaftsrechte sei keinesfalls vergleichbar mit jener eines Aktionärs mit Mitgliedschaftsrechten. Eine generelle Gleichstellung von Partizipanten und Aktionären sei auf Grund der unterschiedlichen Rechtspositionen nicht möglich. Die vom OGH zitierte deutsche Literatur und Rechtsprechung beziehe sich bloß auf die Rechtsposition eines ausscheidenden (Minderheits-)Aktionärs und könne nicht auf die Rechtsstellung eines Partizipanten übertragen werden. Selbst das deutsche Bundesverfassungsgericht sei in seinem Beschluß vom 27. April 1999, 1 BvR 1613/94, zum Ergebnis gekommen, daß es bei der Bestimmung der Abfindung oder des Ausgleichs für ausscheidende Aktionäre verfassungsrechtlich geboten sei, den Börsekurs bei börsenotierten Unternehmen zu berücksichtigen. Außerdem habe es ausdrücklich festgestellt, daß der Verkehrswert der Aktie mit dem Börsekurs der Aktie regelmäßig identisch sei. Dieser Grundgedanke sei auch auf den Verkehrswert des Partizipationsscheins übertragbar:

Dieser sei in der Regel mit dem Börsekurs des Partizipationsscheins identisch.

Auch der EGMR habe - unter dem Blickwinkel des Art 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK - bezüglich der Zugrundelegung einer hypothetischen Börsewertnotierung bei nicht notierten Aktien keine Bedenken gehabt [Urteil des EGMR vom 8. Juli 1986, "Lithgow", EuGRZ 1988, 350 (359 f.)].

Die Bundesregierung sieht beim börsenotierten Partizipationskapital in der Wertfindung über einen durchschnittlichen Börsekurs eine zulässige und zur Wahrung der vermögensrechtlichen Interessen des Partizipanten geeignete Bemessungsgrundlage, die als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne. Der Börsekurs repräsentiere jenen Wert des Partizipationskapitals, zu dem der Partizipant seine Vermögensrechte zum Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses auf dem Markt realisieren hätte können, wobei dem Auftreten kurzfristiger Kursspitzen durch die Heranziehung eines Durchschnittskurses während einer 20-tägigen Vorperiode ausreichend Rechnung getragen werde.

Der (durchschnittliche) Börsekurswert sei beim börsenotierten Partizipationskapital jedenfalls eine transparente, verwaltungsökonomische sowie sachliche Bewertungsgrundlage, die in der Regel den Verkehrswert ebenso zutreffend angeben werde wie eine langwierige, mit hohen Kosten verbundene, unzuverlässige und gleichfalls zahlreichen, teils unbeeinflußbaren Faktoren ausgesetzte - innerhalb von Bandbreiten liegende - Berechnung des Unternehmenswertes durch Sachverständige, bei der die Berechnungsmethode nicht einmal im Gesetz angegeben sei.

Bei einer verfassungskonformen Auslegung des § 102a Abs 4 BWG komme man zu folgendem Ergebnis: Für die Barabfindung beim börsenotierten Partizipationskapital sei im Regelfall vom durchschnittlichen Börsekurswert, der eine typische, transparente und verwaltungsökonomische Wertgrenze darstelle, auszugehen. Bei dieser Kontrolle über den Marktmechanismus erübrige sich im Regelfall eine (weitere) gerichtliche Überprüfung des Barabfindungsgebots.

In Ausnahmefällen, wenn etwa der Börsekurswert sowie der "wahre Unternehmenswert" offenkundig oder zumindest beweisbar in einem groben Mißverhältnis zueinander stünden, stehe sowohl dem Partizipanten der Beweis über den höheren als auch dem Kreditinstitut jener über den niedrigeren "wahren Unternehmenswert" offen. Der von beiden Seiten - in Ausnahmefällen - nachweisbare "wahre Unternehmenswert" sei - weil es sich auch hier ohne Zweifel um "bürgerliche Rechtssachen" iSd § 1 JN handle - einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Wenn schon dem Berechtigten aus nicht börsenotiertem Partizipationskapital die gerichtliche Überprüfung des Barabfindungsangebots möglich sei, dann müsse dies um so mehr - in Ausnahmefällen - auch für die Berechtigten aus börsenotiertem Partizipationskapital Gültigkeit haben.

Aus den dargelegten Gründen liege weder eine entschädigungslose Enteignung noch ein "verfassungswidriges Sonderopfer", das nur eine Seite in unfairer Weise belaste, vor.

4.4. Hinsichtlich der Ausführungen des OGH, die angefochtenen Bestimmungen verstießen gegen den Gleichheitssatz, weist die Bundesregierung nochmals darauf hin, daß sich die Rechtsstellung des Partizipanten als Gläubiger ohne Herrschaftsrechte auf Grund der unterschiedlichen Interessenlage wesentlich von jener eines Aktionärs mit Mitgliedschaftsrechten unterscheide. Schon deshalb gingen die Hinweise des OGH auf UmwG, SpaltG, ÜbG und das AktG fehl.

Im übrigen sei zu bedenken, daß sich der Gesetzgeber beim BWG auf einen gänzlich anderen Kompetenztatbestand (vgl. Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG) stütze und andere Zielsetzungen (z.B. die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes) verfolge als mit den anderen genannten Gesetzen. Während einerseits das Verschmelzungs- und Spaltungsrecht die zivilrechtlichen Grundlagen einer bestimmten Unternehmensumgestaltung (einschließlich Vermögensübertragung und Anteilsgewähr) zur Verfügung stelle, normiere andererseits das ÜbG die Rechtsfolgen eines Kontrollwechsels.

Im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sei es dem Gesetzgeber auch nicht verwehrt, "einfache und leicht handhabbare Regelungen zu treffen", die der Verwaltungsökonomie dienten. Der Gesetzgeber dürfe von einer auf den Regelfall abstellenden Durchschnittsbetrachtung ausgehen und bei seinen Regelungen typisieren. "In § 102a Abs 4 BWG ist der 'durchschnittliche Marktpreis' als (vorrangiger) typischer Regelfall anzusehen. Mangels Vorliegens eines Marktpreises infolge fehlender Börsenotierung kommt subsidiär eine 'angemessene' Barabfindung in Frage."

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes genieße das Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand der gegebenen Rechtslage - hier die Beibehaltung der Rechtsstellung eines Gläubigers - als solches keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Vielmehr stehe es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die Rechtslage für die Zukunft anders und auch ungünstiger zu gestalten. Eine Enttäuschung der Erwartung, daß die Partizipation auf Unternehmensdauer aufrecht bleibe, könne schon deshalb nicht gegeben sein, weil auch schon nach der Rechtslage vor der Einführung der Einziehung des Partizipationskapitals (BGBl. I 123/1999) der Partizipant mit der Rückgewährung des Partizipationskapitals bei einer analogen Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften habe rechnen müssen (vgl. § 23 Abs 4 Z 2 BWG).

4.5. Abschließend stellt die Bundesregierung fest, daß für sie nicht erkennbar sei, inwiefern ein Verstoß gegen Art 6 EMRK vorliegen sollte, zumal das - dem Antrag des OGH zugrundeliegende - Verfahren vor Zivilgerichten, die "tribunals" iSd Art 6 EMRK seien, abgeführt worden sei.

Wenn der OGH jedoch vermeine, im "Ausschluß" einer gerichtlichen Überprüfung der Höhe der Abfindung des Partizipanten liege (allenfalls) ein Verstoß gegen Art 6 EMRK, so sei dem entgegenzuhalten, daß weder die Gesetzesmaterialien noch eine systematische oder verfassungskonforme Interpretation des § 102a Abs 4 BWG eine gerichtliche Kontrolle der Höhe der Barabfindung der Partizipanten von nicht börsenotierten und börsenotierten Partizipationsscheinen ausschließen würden.

5. Die Parteien des Anlaßverfahrens vor dem OGH erstatteten am 29. Oktober 2001 eine Äußerung, in der sie mit detaillierter Begründung den Ausführungen des OGH beitreten.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Antrag ist zulässig.

1.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (z.B. VfSlg. 13.965/1994 mwN) ist der Umfang der vom Verfassungsgerichtshof zu prüfenden und im Fall ihrer Rechtswidrigkeit aufzuhebenden Bestimmung derart abzugrenzen, daß einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlaßfall ist, daß aber andererseits der verbleibende Teil keine Änderung seiner Bedeutung erfährt. Die Grenzen der Aufhebung einer in Prüfung stehenden Norm müssen so gezogen werden, daß einerseits der verbleibende Teil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und andererseits die mit der aufzuhebenden Stelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfaßt werden. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, daß im Normprüfungsverfahren nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als zur Bereinigung der Rechtslage unbedingt notwendig ist. Es sollen keine oder möglichst wenige Regelungen aufgehoben werden, gegen die sich die vorgebrachten Bedenken nicht richten.

Dieser Grundposition folgend hat der Gerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, daß im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (Verfassungsgerichtshof vom 20. Juni 2001, G99/00 und die dort angeführte Judikatur). Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften hat der Gerichtshof ferner die Auffassung vertreten, daß ein solches Prozeßhindernis auch dann vorliegt, wenn die isolierte Aufhebung einer Bestimmung Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften hervorruft, wenn also der Wegfall bestimmter Sätze oder Satzteile den verbleibenden Rest der Gesetzesbestimmung unverständlich wie auch unanwendbar werden ließe, weil nämlich nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (Verfassungsgerichtshof, aaO, unter Verweis auf VfSlg. 12.235/1989 sowie VfSlg. 15.773/2000).

Im übrigen hat der Gerichtshof in auf Antrag von Gerichten eingeleiteten Normprüfungsverfahren die Auffassung vertreten, daß er nicht berechtigt ist, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichts in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art 140 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, daß die - angefochtene - Gesetzesbestimmung eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlaßfall bildet (z.B. VfSlg. 9811/1983, 10.296/1984, 11.565/1987, 12.189/1989).

1.2. In dem Revisionsrekursverfahren vor dem OGH ist ein Revisionsrekurs anhängig, bei dem es um die Einziehung von Partizipationsscheinen der Österreichischen Postsparkasse AG gemäß § 102a BWG geht. Laut Verlautbarung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 14./15. Juli 2000 erfolgte diese Einziehung gemäß § 102a Abs 4 BWG gegen Barabfindung zum durchschnittlichen Börsekurs der Partizipationsscheine an den der Beschlußfassung über die Einziehung vorausgehenden 20 Börsetagen. Obwohl das Gesetz bei börsenotiertem Partizipationskapital keine Überprüfung der Barabfindung durch das Gericht vorsieht, begehrten die Antragsteller die gerichtliche Überprüfung des Abfindungsbetrags iSd § 225c AktG und forderten eine zusätzliche Ausgleichszahlung je Partizipationsschein. Da das Erstgericht und das Rekursgericht den Antrag unter Hinweis auf die gesetzlichen Regelungen, insbesondere § 102a Abs 4 BWG, abwiesen und die Antragsteller mit dem Revisionsrekurs die Aufhebung der Rekursentscheidung anstreben, ist davon auszugehen, daß der OGH bei der Entscheidung über den Revisionsrekurs § 102a Abs 4 BWG anzuwenden haben wird. Die angefochtene Gesetzesbestimmung bildet somit eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlaßfall und ist daher präjudiziell iSd Art 140 B-VG.

Wenn die Bundesregierung geltend macht, daß der Antrag des OGH "offenbar eine zu weitgehende Grenzziehung" enthalte, da bei Aufhebung der vom OGH angefochtenen Teile des § 102a Abs 4 BWG, insbesondere des ersten Halbsatzes des dritten Satzes, der verbleibende § 102a Abs 4 BWG einen unvollständigen und unverständlichen Torso bilden und einen nicht beabsichtigten Sinn erhalten würde, so ist dem zu entgegnen, daß eine zu weite Fassung des Antrages (im Gegensatz zu einem zu eng gefaßten) diesen nicht unzulässig macht, sondern allenfalls zu einer teilweisen Zurückweisung führt. Richtig ist allerdings, daß der nach Aufhebung verbleibende Teil des § 102a Abs 4 dritter Satz BWG sprachlich fehlerhaft ist. Der Verfassungsgerichtshof geht jedoch - mit dem OGH - davon aus, daß der Sinn des verbleibenden Satzes - daß nämlich dem Partizipanten jedenfalls eine angemessene Barabfindung zu gewähren ist - auch bei dieser sprachlich mangelhaften Fassung erkennbar ist, so daß der verbleibende Teil nicht unverständlich wird.

Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, ist der Gesetzesprüfungsantrag zulässig.

2. Der Antrag ist auch der Sache nach berechtigt:

2.1. Nach § 102 BWG kann Berechtigten aus Partizipationskapital einer Aktiengesellschaft das Recht eingeräumt werden, ihr Partizipationskapital unter den dort näher geregelten Bedingungen gegen Aktien umzutauschen. Der durch BGBl. I 123/1999 eingefügte § 102a BWG räumt zusätzlich den Kreditinstituten die Möglichkeit ein, das Partizipationskapital (zwangsweise) einzuziehen.

2.2. Dem anfechtenden Gerichtshof ist zuzustimmen, daß in der durch das Gesetz ermöglichten zwangsweisen Einziehung des Partizipationskapitals ein Eingriff in das Eigentum iSd Art 5 StGG zu erblicken ist, wird dadurch doch dem bisherigen Partizipanten ein vermögenswertes Privatrecht entzogen, um daran - im Ergebnis - Rechte Dritter, nämlich des einziehenden Kreditinstituts bzw. dessen Anteilseigner, zu begründen. Bei solchen Regelungen muß der Gesetzgeber darauf achten, daß ein billiger Ausgleich zwischen den Erfordernissen des Allgemeininteresses und denen des Grundrechtsschutzes des einzelnen hergestellt wird. Der Gesetzgeber darf daher Regelungen, die derartige Eingriffe in das durch Art 5 StGG geschützte Grundrecht bewirken, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise nur vorsehen, soweit dies im öffentlichen Interesse liegt und nicht unverhältnismäßig und unsachlich ist (vgl. etwa VfSlg. 14.503/1996 und die dort zitierte Judikatur).

Die Materialien zu § 102a BWG, idF BGBl. I 123/1999, (1793 BlgNR, 20. GP, 17 f.) begründen die Einziehungsmöglichkeit mit folgenden Erwägungen:

"Das Partizipationskapital wurde in der KWG-Novelle 1986 (BGBl. Nr. 325/1986) vorrangig als Mittel zur Kapitalaufnahme von außen für eigentümerlose Kreditinstitute geschaffen. Gleichzeitig eröffnete sich damit für die damaligen Staatsbanken Creditanstalt-Bankverein und Österreichische Länderbank Aktiengesellschaft die Möglichkeit der Notierung von Anteilsrechten im Ausland. In der Folge hat eine Reihe von Sparkassen, Genossenschaftsbanken, Landes-Hypothekenbanken und Aktienbanken von dem neuen Kapitalbeschaffungsinstrument Gebrauch gemacht und Partizipationskapital hereingenommen.

Zwischenzeitlich hat sich für eigentümerlose Kreditinstitute durch Einbringung ihres Unternehmens in Aktiengesellschaften das Instrumentarium der Möglichkeiten zur Kapitalbeschaffung erweitert, da Aktiengesellschaften ihre Eigenmittelbasis primär durch Kapitalerhöhungen mit Aktien verbreitern. Auch für die ehemaligen Staatsbanken ist das Partizipationskapital kein Erfordernis mehr.

In der Folge wurde mit Einführung des BWG ab dem Jahr 1994 die Möglichkeit zur Umwandlung von Partizipationskapital in Aktien geschaffen. Die bisher durchgeführten Umtauschaktionen bestätigten durch die breite Inanspruchnahme die stärkere Akzeptanz der Aktie. Es ist daher zweckmäßig, die Konzentration auf eine Wertpapiergattung bei einer Aktiengesellschaft zu forcieren, damit durch eine höhere Liquidität in der Aktie sowohl die Attraktivität der Gesellschaft als auch der Wiener Börse gefördert wird."

Diese Begründung rechtfertigt zwar den in der Einziehung liegenden Eigentumseingriff, weil der Gesetzgeber - auch wenn dem Zeichner von Partizipationsscheinen eine Unternehmensbeteiligung auf Dauer in Aussicht gestellt wurde - es als im öffentlichen Interesse liegend betrachten darf, die Kapitalstruktur bei Kreditinstituten auch in rechtlicher Hinsicht zu bereinigen. Dieser Umstand kann aber nicht eine Einziehung rechtfertigen, bei der die bisherigen Partizipanten in ihren Vermögensrechten verkürzt werden, hätte dies doch zur Konsequenz, daß sie ein Sonderopfer auf sich zu nehmen hätten, das ausschließlich dem Unternehmen bzw. dessen Gesellschaftern zugute käme. Eine solche Regelung wäre aber nach der ständigen Judikatur des Gerichtshofes als gleichheitswidrig anzusehen (z.B. VfSlg. 6884/1972, 7234/1973, 13.006/1992). Das träfe auch dann zu, wenn eine Entschädigung für die Einziehung prinzipiell gewährt wird, sich aber im Hinblick auf den maßgebenden Unternehmenswert als unangemessen niedrig erweist.

2.3. § 102a Abs 4 BWG sieht im Fall der Einziehung vor, daß das Kreditinstitut das Partizipationskapital bar abzufinden hat. Bei nicht börsenotiertem Partizipationskapital ist dem Berechtigten aus Partizipationskapital eine angemessene Barabfindung zu gewähren. In diesem Fall ist § 2 Abs 3 UmwG hinsichtlich der zu erstellenden Berichte, der Prüfungen und der Rechtsbehelfe der Abfindungsberechtigten sinngemäß anzuwenden. Handelt es sich hingegen um börsenotiertes Partizipationskapital, so hat die Abfindung "zum durchschnittlichen Börsekurs der Partizipationsscheine an den der Beschlußfassung über die Einziehung vorausgehenden zwanzig Börsetagen - aufgerundet auf 0,1 Euro - zu erfolgen". Somit ist für die nicht börsenotierten Partizipationsscheine eine Regelung getroffen, die die Ausmessung einer für den individuellen Fall als angemessen anzusehenden Barabfindung vorsieht und deren gerichtliche Überprüfung ermöglicht, während im Fall börsenotierter Partizipationsscheine die Abfindung sich ausschließlich am tatsächlichen durchschnittlichen Börsekurs eines bestimmten Zeitraums orientiert.

Nun ist der Umstand der Börsenotierung eines Partizipationsscheins von vornherein nicht geeignet, für den Fall der Einziehung von Partizipationskapital inhaltlich unterschiedliche Abfindungsregelungen zu rechtfertigen. Differenzierende Abfindungsregelungen, die auf den Umstand der Börsenotierung des abzufindenden Kapitals abstellen, wären vielmehr nur dann unbedenklich, wenn es sich lediglich um unterschiedliche Ermittlungsmethoden handelt, die aber letztlich zu einem inhaltlich (im wesentlichen) gleichen Ergebnis führen.

2.4. Der anfechtende Gerichtshof äußert Skepsis gegenüber dem Börsekurs als Maßstab des Unternehmenswertes und weist - unter anderem - darauf hin, daß der Börsekurs Schwankungen unterliegt, die mit dem Unternehmenswert nichts zu tun haben. Der OGH räumt allerdings auch ein, daß der Börsekurs ein Indiz für den Verkehrswert darstellen mag und der Sachverständigenbeweis mitunter unzuverlässig sein kann.

2.5. Die jüngere Entwicklung der (vor allem deutschen) Rechtsprechung und der Literatur zur Frage angemessener Barabfindungen bei Aktiengesellschaften ist nach einer Phase, in der dem Börsekurs praktisch jegliche Relevanz abgesprochen und allein eine Unternehmensbewertung (an Hand des Ertragswertverfahrens) für maßgebend erachtet wurde (vgl. dazu etwa die Nachweise bei Hügel, Verschmelzung und Einbringung, Wien-Köln 1993, 200; s. ferner Kalss, Europarechtliche und verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Umwandlungsrecht, JBl 1995, 420 ff., 437, sowie Bachl, Aktuelle deutsche Judikatur zur Ermittlung von Barabfindungen bei Umgründungsvorgängen, wbl 2000, 293 ff., 294 f. jeweils mit weiteren Nachweisen), offenbar auf eine Linie eingeschwenkt, die dem Börsekurs und dem Ertragswert gleichermaßen, wenn auch abhängig von der jeweiligen Situation, Bedeutung für die Unternehmenswertermittlung bzw. die Ermittlung angemessener Abfindungen zumißt. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in seinem Beschluß vom 29. September 1998 (abgedruckt in NZG 1998, 946 ff. mit Anmerkung von Zeidler) die Frage aufgeworfen, ob der Börsekurs am Stichtag den Unternehmenswert "tatsächlich um so viel unzuverlässiger wiedergibt als ein Bewertungsgutachten" und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß für die Barabfindung auf den Börsekurs zurückgegriffen werden dürfe, wenn ein Gutachten nicht erstattet werden könne und sonstige geeignete Unterlagen, die Anhaltspunkte für den Unternehmenswert geben können, fehlten. Zur Bedeutung des Börsekurses heißt es dort wörtlich:

"Der Senat verkennt nicht, daß der Börsenkurs von vielen Faktoren und Zufälligkeiten beeinflußt sein kann. Das nimmt aber schon jeder Aktienerwerber bewußt in Kauf. Hat die Aktie, deren Wert festgestellt werden soll, einen Börsenkurs, der auch aussagekräftig ist, weil er nicht von einem zu engen Markt oder von Manipulationen beeinflußt wird, so wird er in der Regel den 'Verkehrswert' mindestens ebenso zutreffend angeben, wie eine langwierige Berechnung des Unternehmenswertes durch Sachverständige nach der Ertragswertmethode ..."

Das deutsche Bundesverfassungsgericht geht in seinem Beschluß vom 27. April 1999, 1 BvR 1613/94, davon aus, daß bei der Ermittlung des Wertes von Unternehmensbeteiligungen ein existierender Börsekurs nicht unberücksichtigt bleiben dürfe (Rz. 61). Weiter heißt es dort wörtlich (Rz. 63 f.):

"Das ergibt sich daraus, daß die Entschädigung und folglich auch die Methode ihrer Berechnung dem entzogenen Eigentumsobjekt gerecht werden muß. Das Aktieneigentum ist - im Vergleich zu einer Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft oder an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung - nicht zuletzt durch seine Verkehrsfähigkeit geprägt. Das gilt vor allem für die börsennotierte Aktie. Sie wird an der Börse gehandelt und erfährt dort aus dem Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage eine Wertbestimmung, an der sich die Aktionäre bei ihren Investitionsentscheidungen orientieren. Insbesondere Kleinaktionären, die regelmäßig nicht über alle relevanten Informationen verfügen, steht kein anderer Maßstab zur Verfügung, an dem sie den Wert dieses spezifischen Eigentumsobjekts messen könnten.

Der Vermögensverlust, den der Minderheitsaktionär durch den Unternehmensvertrag oder die Eingliederung erleidet, stellt sich für ihn als Verlust des Verkehrswerts der Aktie dar. Dieser ist mit dem Börsenkurs der Aktie regelmäßig identisch. Da der Verkehrswert aber die Untergrenze der 'wirtschaftlich vollen Entschädigung' bildet, die Art 14 Abs 1 GG für die Entwertung oder Aufgabe der Anteilsrechte fordert, steht es mit diesem Grundrecht grundsätzlich nicht in Einklang, im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren eine Barabfindung festzusetzen, die niedriger ist als der Börsenkurs. Sonst erhielten die Minderheitsaktionäre für ihre Aktien weniger, als sie ohne die zur Entschädigung verpflichtende Intervention des Mehrheitsaktionärs bei einem Verkauf erlöst hätten."

Im Anschluß daran werden in der jüngeren einschlägigen Literatur gegen eine Abfindungsbemessung mit Hilfe der Ertragswertmethode (im Hinblick auf Dauer, Kosten, Unwägbarkeiten des Verfahrens sowie Schätzungsnotwendigkeiten) ebenso Bedenken geltend gemacht wie gegen eine solche an Hand der Börsekurse (vgl. dazu insbesondere die zusammenfassende Analyse von Großfeld, Börsenkurs und Unternehmenswert, Betriebs-Berater 2000, 261 ff.; ferner Nowotny, Börsekurs und Unternehmenswert, RdW 1999, 761 f.; Bachl, aaO). Letztlich wird in dieser Literatur für die Frage der Abfindungsbemessung bei Aktiengesellschaften die Meinung vertreten, daß hiebei auch der Börsekurs zu berücksichtigen sei bzw. dieser grundsätzlich die Untergrenze der Abfindung darzustellen habe (vgl. etwa Kalss, Handkommentar zur Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung, Wien 1997, § 2 UmwG Rz. 27, mwN; G. Tichy, Zur aktuellen Diskussion über Unternehmenswert und Börsenkurswert, RWZ 2000, 168 ff.; Schummer, in: Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen, ArtII Umwandlung - Handelsrecht, Wien 2002, Rz. 43 ff.; Terlitza, Teilfusionen und Anteilseignerinteressen, Wien 2002, 144 ff., beide mit zahlreichen Nachweisen).

Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand gibt es somit keine eindeutige und generelle Antwort auf die Frage, ob nun "der Markt" oder der Sachverständige zuverlässiger bewerte (vgl. noch einmal Großfeld, aaO, 265; in gleichem Sinne G. Tichy, aaO, 169 f.).

2.6. Der Verfassungsgerichtshof schließt daraus zunächst, daß beide Methoden der Wertermittlung ihre Anwendungsbereiche, aber auch ihre Schwächen haben und daß je nach Bewertungsziel und Bewertungssituation die Heranziehung der einen oder anderen Methode gerechtfertigt, geboten oder auch ausgeschlossen sein kann.

2.7. Wenn angesichts dieser Situation der Gesetzgeber bei börsenotierten Partizipationsscheinen offenbar aus auf der Hand liegenden Vereinfachungsgründen auf den Börsekurs abstellt, so ist dagegen schon deswegen nichts einzuwenden, weil der Börsekurs jedenfalls aus der Sicht des Partizipanten ein Indiz für den Verkehrswert seiner Beteiligung - und damit für eine angemessene Abfindung - darstellt, dem der Gesetzgeber angesichts der methodischen Problematik, der Kompliziertheit und Kostspieligkeit individueller Unternehmensbewertungen durchaus Bedeutung für die Abfindungsbemessung zumessen darf.

Bedenken erweckt aber in dem hier zu beurteilenden Fall der Umstand, daß die Entscheidung über den Zeitpunkt der Einziehung des Partizipationskapitals von den Organen des betreffenden Kreditinstituts getroffen wird, von den Partizipanten nicht beeinflußbar ist und daß vor diesem Hintergrund die Berücksichtigung des Börsekurses bloß der letzten 20 Tage vor der Beschlußfassung zur Folge haben kann, daß eine Abfindung gewährt wird, die deutlich unter jenem Wert liegt, der auf der Basis einer Unternehmensbewertung als angemessen anzusehen wäre. Eine solche Situation ist bei den Inhabern nicht börsenotierter Scheine durch das Gesetz ausgeschlossen, weil diese die Angemessenheit der angebotenen Abfindung unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften des § 2 Abs 3 UmwG und § 225c Abs 1 und 2 AktG gerichtlich überprüfen lassen können. Ist aber die realistische Möglichkeit gegeben, daß der durchschnittliche Börsekurs der letzten 20 Tage zu einer unangemessen niedrigen Abfindung führt, so müßte der Gesetzgeber, auch um eine unsachliche Schlechterstellung gegenüber den Inhabern nicht börsenotierter Partizipationsscheine zu vermeiden, den Inhabern börsenotierter Scheine (ebenfalls) das Recht einräumen, die Angemessenheit ihrer Abfindung überprüfen zu lassen.

Wenn die Bundesregierung daher meint, auch im Fall börsenotierter Scheine müsse es - schon aus Gründen der Gleichbehandlung von börsenotierten und nicht börsenotierten Partizipationsscheinen - möglich sein, einen Antrag auf Überprüfung der Abfindung zu stellen und allenfalls eine Zuzahlung zu begehren, so kann ihr der Verfassungsgerichtshof durchaus beipflichten. Er kann der Bundesregierung allerdings nicht folgen, wenn sie die Auffassung vertritt, die gesetzliche Regelung müsse nicht notwendig so gelesen werden, daß sie (in den Worten des OGH) "dem Ausscheidenden den Beweis über den wahren Unternehmenswert abschneidet" und damit im Ergebnis meint, eine solche gerichtliche Kontrolle sei schon nach der geltenden Rechtslage ermöglicht: § 102a Abs 4 BWG sieht nur bei den Inhabern nicht börsenotierter Partizipationsscheine die Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle des Abfindungsbetrags unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften des § 2 Abs 3 UmwG und § 225c Abs 1 und 2 AktG vor, verweist die Inhaber börsenotierter Scheine hingegen ausschließlich auf den durchschnittlichen Börsekurs der letzten 20 Tage.

Zu der auch von der Bundesregierung für sachlich richtig gehaltenen Lösung kommt man hingegen, wenn man im Sinne des Antrages des OGH die von ihm angegriffenen Worte aus dem Rechtsbestand beseitigt. Dann verbleibt nämlich - sprachlich fehlerhaft, aber dem Sinn nach deutlich - die Aussage, daß sowohl bei börsenotierten als auch bei nicht börsenotierten Partizipationsscheinen eine angemessene Abfindung zu gewähren ist und in beiden Fällen eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit möglich sein muß. Eine solche Gesetzesfassung schließt es nicht aus, bei börsenotierten Partizipationsscheinen die Abfindung zunächst am (durchschnittlichen) Börsekurs zu orientieren; sie ermöglicht aber - anders als die geltende Fassung - auch bei börsenotierten Partizipationsscheinen eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit einer Abfindung zum Börsekurs, führt also zu jenem Ergebnis, das nach Auffassung der Bundesregierung bereits de lege lata rechtens ist.

2.8. Dem Antrag des OGH war somit stattzugeben. Bei diesem Ergebnis ist auf die vom antragstellenden Gerichtshof unter dem Titel des Art 6 EMRK geltend gemachten Bedenken nicht mehr einzugehen.

III. Der Verfassungsgerichtshof sieht keine Veranlassung, dem Antrag der Bundesregierung zu folgen und eine Frist für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Wortfolgen zu bestimmen. Mit dieser Aufhebung wird nämlich nur das Ergebnis verwirklicht, das nach Ansicht der Bundesregierung bereits jetzt besteht, nämlich daß auch die Inhaber börsenotierter Partizipationsscheine die Angemessenheit ihrer Abfindung überprüfen lassen können. Da der nach Aufhebung verbleibende Rest der Bestimmung nicht daran hindert, nach wie vor zunächst auf den Börsekurs als angemessene Barabfindung abzustellen, besteht für eine Fristsetzung kein Anlaß.

IV. 1. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung im Bundesgesetzblatt I beruht auf Art 140 Abs 5 B-VG.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.