Praxishandbuch Insolvenz und Arbeitsrecht

1. Rechtsgrundlagen und Konzeption der Insolvenz-Entgeltsicherung

Die Insolvenz-Entgeltsicherung ist im IESG geregelt. Das IESG ist ein Sozialversicherungsgesetz, welches durch die Festlegung von Leistungspflichten eines in erster Linie durch einen Arbeitgeberzuschlag zum Arbeitslosenversicherungsbeitrag gespeisten IEF die Befriedigung von offen gebliebenen Arbeitnehmeransprüchen bei Zahlungsunfähigkeit des AG bezweckt. Der IEF hat eigene Rechtspersönlichkeit und wird von der IEF-Service GmbH – diese ist vom Bund mit den entsprechenden Aufgaben beliehen – vertreten.

Die aufgrund des G beglichenen Ansprüche gehen gem § 11 IESG per Legalzession auf den IEF über. Dieser hat die übergegangenen Ansprüche zB im entsprechenden Insolvenzverfahren gegen den AG zu verfolgen.

Mit dem Forderungsübergang gehen auch sämtliche vertraglichen Rechte des Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten hinsichtlich der gesicherten Ansprüche über, soweit für sie Insolvenz-Entgelt gewährt wurde (§ 11 Abs 1 Satz 3 IESG). Diese mit dem IRÄG 2010 eingezogene Neuerung gilt für Insolvenzverfahren und gleichzuhaltende andere Beschlüsse nach § 1 Abs 1 Z 1 bis 6 IESG (dazu 3.), die nach dem 30.6.2010 eröffnet bzw gefasst wurden. Bis zu dieser Änderung erfasste die Legalzession lediglich arbeitsrechtliche Ansprüche der Anspruchsberechtigten gegen den AG bzw die Masse, nicht aber Ansprüche, die den Anspruchsberechtigten aufgrund sondergesetzlicher Bestimmungen gegen Dritte zustand. Der Übergang erfolgt „unter Bedachtnahme auf Abs 3“ des § 11 IESG, was den Rückgriff auf Dritte insofern einschränkt, als ein solcher gegenüber dem AG möglich sein muss. Sofern ein Rückgriff gegen den AG ausgeschlossen ist – das betrifft vor allem das zukünftige Vermögen desselben (vgl § 11 Abs 3 IESG) – oder soweit der AG als Folge eines Sanierungsplans, Zahlungsplans oderAbschöpfungsverfahrens entschuldet wurde, soll offenbar auch ein Rückgriff gegen Dritte nicht zulässig sein.

Eine einschlägige Garantieeinrichtung und entsprechende Anspruchsgarantien zu Gunsten der AN sind nach den Vorgaben der Insolvenzrichtlinie 80/987/EWG unionsrechtlich verpflichtend.

S. 1022. Anspruchsberechtigte

Gem § 1 Abs 1 IESG haben AN, Heimarbeiter und ihre Hinterbliebenen sowie ihre Rechtsnachfolger von Todes wegen bei Erfüllung der vom G statuierten Voraussetzungen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis (Auftragsverhältnis) stehen oder gestanden sind und gem § 3 Abs 1 oder Abs 2 lit a bis d ASVG als im Inland beschäftigt gelten (bzw galten; zur Anspruchsberechtigung bei Auslandsinsolvenz vgl 3.). Gem § 2a IESG sind freie DN iSd § 4 Abs 4 ASVG den AN gleichgestellt.

• Obzwar das IESG dem Sozialversicherungsrecht angehört, wird der Ausdruck „AN“ in § 1 Abs 1 IESG iSd Arbeitnehmerbegriffs des Arbeitsvertragsrechts verstanden.

  Als AN iSd G ist demnach derjenige zu qualifizieren, der aufgrund eines Arbeitsverhältnisses einem anderen zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (§ 1151 Abs 1 ABGB). Es muss also zum einen ein auf Dauer angelegtes Verpflichtungsverhältnis zwischen den Vertragspartnern, das nicht durch einmalige Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung (dh durch einmalige Erfüllung) erlöschen soll (Dauerschuldverhältnis), vorliegen. Zum anderen muss die Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit erfolgen, dh etwa, dass persönliche Arbeitspflicht unter Leitung und Führung des AG mit dessen Arbeitsmitteln gegeben sein muss, dass der Arbeitende persönlich und wirtschaftlich in den Organismus des Betriebs eingeordnet ist und seine Bestimmungsfreiheit in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten weitgehend ausgeschaltet ist. Nicht alle diese Merkmale müssen unbedingt gegeben sein, es reicht ein (qualitatives) Überwiegen der für das Arbeitsverhältnis typischen Elemente gegenüber dagegen sprechenden Aspekten.

  Die Abgrenzungen des Arbeitsverhältnisses von anderen Vertragstypen sind nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen. Mehrmals beschäftigt hat die Judikatur die Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von der familienhaften Mitarbeit. Die Mitarbeit der Mutter eines Unternehmers in dessen Unternehmen zur Erhaltung des Familienbetriebs unter weitgehender Hintanstellung eigener Interessen – wobei die Mutter dem Unternehmen nicht nur jahrelang ihr Entgelt zur Verfügung gestellt, sondern darüber hinaus noch Haftungen für Kredite übernommen hat –, ist beispielsweise nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, aus dem gegebenenfalls Insolvenz-Entgelt gebührt. Dienstleistungen von Familienangehörigen und Lebensgefährten sind häufig durch spezielleS. 103 Bindungen gekennzeichnet und daher der arbeitsrechtlichen Beurteilung entzogen. Das soll nicht bedeuten, dass Familienangehörige oder Lebensgefährten nicht in einem Arbeitsvertrag stehen und daher gesicherte Forderungen haben können. Der typische Geschehensablauf (zB familiäre Bindungen) spricht jedoch dagegen, so dass im Zweifel nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen ist und derjenige, der sich auf ein solches berufen will, dies entsprechend erhärten muss.

  Ähnlich wie beim Gesellschaftsvertrag stellt das kooperative Prinzip das zentrale Kriterium zur Abgrenzung des Arbeitsvertrags von der Vereinsmitarbeit dar. Das Fehlen von Fremdbestimmung satzungsmäßiger Mitarbeit ist anhand der Mitwirkungsrechte des Vereinsmitglieds zu prüfen. Es kommt also darauf an, ob gegenüber dem Verein an sich Dienste in persönlicher Abhängigkeit zu leisten sind oder ob die Erbringung bestimmter Tätigkeiten unmittelbar aus der Kooperation im Rahmen der Vereinsmitgliedschaft resultiert. Besteht beispielsweise bei Sportvereinen eine Einordnung in den Sportbetrieb (insb Trainingspflicht), verbunden zB mit Repräsentationsaufgaben zu Gunsten des Vereins oder seines Sponsors, so wird idR Arbeitnehmereigenschaft vorliegen; die verbandsinterne Qualifikation als „ Amateur“, „Lizenzspieler“, „Kadermitglied“ ist irrelevant, die Anmeldung zur SV ist bloßes Indiz. Der Fußballspieler eines Vereins der Kärntner Landesliga, dem neben einer Prämie von S 800,– pro in der Meisterschaft erzielten Punkt nur eine (nicht überhöhte) Aufwandsentschädigung zusteht, ist Freizeitsportler und nicht AN des Vereins. Ein Fußballtrainer, der zwecks Täuschung von Finanzamt bzw Sozialversicherungsträger einen „ Werkvertrag“ mit dem Verein abschließt und aus diesem ein höheres Monatseinkommen als aus seinem bürgerlichen Beruf als Hauptschullehrer erzielt, ist hingegen als AN anzusehen. In diesen E schließt der OGH offenbar von der Höhe des Entgelts auf die – im Grunde maßgebliche – Fremdbestimmtheit. Auf den ersten Blick erstaunt diese Vorgangsweise, sind doch im Allgemeinen die Höhe des Entgelts bzw die Lohnabhängigkeit keine Kriterien der persönlichen Abhängigkeit. Richtigerweise muss insb die Frage der Eingliederung in fremde Strukturen in Bezug auf Arbeitszeit, -ort und -abfolge im Mittelpunkt der Beurteilung stehen. Der Ansatz des OGH ermöglicht aber eine pragmatische Vorgangsweise für die Beurteilung von Einzelfällen: Relativ hohe Geldleistungen an einen Sportler sind ein Indiz dafür, dass sein Rechtsverhältnis starke personenbezogene Bindungen iS einer persönlichen Abhängigkeit aufweisen wird.

  Äußerst problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings die Judikatur zum sog atypischen Arbeitsverhältnis. Laut OGH stelle das IESG zwar auf den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts ab, womit das VertragsverhältnisS. 104 etwa eines Berufsfußballers in diesem Sinn ein Arbeitsverhältnis sei. Dies gelte grundsätzlich auch für einen Fußballspieler, der einem (anderen) Beruf nachgehe und aufgrund eines Spielervertrags einen Pauschalbetrag von S 1000,– pro Trainingswoche, eine Punkteprämie von S 1200,– pro Punkt und eine Fahrtkostenvergütung von S 2,– pro km erhalte. Für den Arbeitnehmerbegriff iSd § 4 Abs 2 ASVG und auch des IESG – plötzlich wird hier ein anderer Arbeitnehmerbegriff ins Spiel gebracht – sei allerdings auch die Absicht, ein über den bloßen Aufwandersatz hinausgehendes Entgelt zu erzielen, maßgeblich. Atypisch gestaltete Arbeitsverhältnisse, die nicht auf Erzielung von Entgelt für die Bestreitung des Lebensunterhalts gerichtet seien, seien daher vom Schutzbereich des IESG nicht umfasst. Diese Sichtweise, welche offensichtlich unionsrechtswidrig ist – die RL verlangt die Einbeziehung aller AN iSd mitgliedstaatlichen Rechts in die Anspruchsgarantie – wurde vom Höchstgericht leider jüngst am Beispiel des Jugendtrainers einer Fußballerakademie bekräftigt.

• Wer als Heimarbeiter anzusehen ist, richtet sich nach den entsprechenden Umschreibungen im Heimarbeitsrecht. Gem § 2 Z 1 HeimAG handelt es sich um Personen, die, ohne Gewerbetreibende nach der GewO zu sein, in eigener Wohnung oder selbstgewählter Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Personen, die Heimarbeit vergeben, mit der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Verpackung von Waren beschäftigt sind.

• Freie DN gem § 4 Abs 4 ASVG sind Personen, die sich aufgrund freier Dienstverträge gegenüber gewissen Auftraggebern verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine nennenswerten eigenen Betriebsmittel verfügen, sofern sie ua nicht schon anderweitig (§§ 2 Abs 1 Z 1 bis 3, 3 Abs 3 GSVG, § 2 Abs 1 und 2 FSVG) versichert sind.

• Es werden auch ehemalige AN (Heimarbeiter, freie DN) einbezogen, die nach dem IESG gesicherte Ansprüche aus einem nicht mehr bestehenden Rechtsverhältnis besitzen (zB Bezieher von Betriebspensionen).

• Für jene gesicherten Forderungen eines verstorbenen AN (Heimarbeiters, freien DN), die in den Nachlass fallen, können die Erben als Rechtsnachfolger von Todes wegen nach Maßgabe ihrer Erbquote Insolvenz-Entgelt geltend machen. Entscheidend ist, welche Personen im konkreten Fall zur Erbfolge berufen sind, unabhängig davon, auf welche Erbrechtsinstitute (Testament, Erbvertrag, gesetzliche Erbfolge) sie sich stützen; Pflichtteilsberechtigte sind nicht als Rechtsnachfolger des Verstorbenen zu qualifizieren.

• Hinterbliebene sind jene Personen, die einen Anspruch eigenen Rechts erheben können, der sich unmittelbar aus dem Arbeits- bzw Auftragsverhältnis des Verstorbenen herleitet. Wichtigstes Beispiel für einen derartigen Anspruch ist die (gesetzliche) Abfertigung (alt) bei Tod des AN (vgl insb § 23 Abs 6 AngG). S. 105Weiters zu erwähnen sind die nach einzelnen KollV zustehenden Gehaltsfortzahlungen im Todesfall sowie Betriebspensionen für nahe Angehörige.

2.1. Ausgeschlossener Personenkreis

Gem § 1 Abs 6 IESG haben bestimmte Personen keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt. In Zusammenschau mit § 1 Abs 1 IESG können damit nur die dort erwähnten Anspruchsberechtigten (zB AN) gemeint sein; darüber hinaus ist § 1 Abs 6 IESG als rein deklarativ anzusehen.

Im Einzelnen werden ausgenommen:

• AN, die in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder einem Gemeindeverband stehen (vgl § 1 Abs 6 Z 1 IESG);

• AN eines AG, der völkerrechtliche Immunität genießt (vgl § 1 Abs 6 Z 1 IESG);

• Gesellschafter, denen ein beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft zusteht (vgl § 1 Abs 6 Z 2 IESG);

• arbeitspflichtige Strafgefangene und Untergebrachte (vgl § 1 Abs 6 Z 3 IESG).

Eine gewisse praktische Bedeutung hat hier einzig der Ausschlussfall des § 1 Abs 6 Z 2 IESG betreffend Gesellschafter, welcher präzisierungsbedürftig ist. So hat der OGH festgehalten, dass selbst dann, wenn die gegenständliche Ausnahmebestimmung wegen der gesellschaftsrechtlichen Stellung zur insolventen Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangt, allein daraus nicht geschlossen werden dürfe, dass Gesellschafter, die aufgrund des Gesellschaftsvertrags keinen beherrschenden Einfluss hätten, schlechthin anspruchsberechtigt wären. Im zu beurteilenden Sachverhalt konnte die Gesellschafterin in allen unternehmerischen Bereichen selbständig entscheiden, weiters übernahm sie auch Haftungen für dem Unternehmen eingeräumte Kredite. Damit hatte sie wesentliche Unternehmer- bzw Arbeitgeberfunktionen inne und unterfiel daher laut Höchstgericht nicht dem Arbeitnehmerbegriff des § 1 Abs 1 IESG.

Die früher ausgeschlossenen „Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist“ sowie „leitenden Angestellten, denen dauernd maßgebender Einfluss auf die Führung des Unternehmens zusteht“ werden nunmehr nicht zuletzt aus unionsrechtlichen Gründen in § 1 Abs 6 IESG nicht mehr erwähnt.

Sind demnach Organmitglieder, insb Geschäftsführer einer GmbH, nach Arbeitsvertragsrecht AN der Gesellschaft, sind sie im Allgemeinen anspruchsberechtigt. Sind Organmitglieder im sog Innenverhältnis keine AN, sondern zB freie DN – was idR auf Vorstandsmitglieder einer AG zutrifft –, so scheitert die Sicherung schon an § 1 Abs 1 IESG.

S. 106Es gibt nun Fälle, in denen Personen zeitweise zu den Anspruchsberechtigten und zeitweise zum ausgeschlossenen Personenkreis gem § 1 Abs 6 IESG zählen. Die höchstgerichtliche Judikatur lehnt hier eine Zeitpunktbetrachtung ab und entwickelte eine Sichtweise, die zwischen Zeiträumen mit und solchen ohne Anspruchsberechtigung unterscheidet. In diesem Sinn kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person im Zeitpunkt der Insolvenzverfahrenseröffnung noch anspruchsberechtigt war oder nicht bzw ob zu diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bereits beendet war. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Antragsteller während der Vertragsbeziehung zur juristischen Person nur zeitweilig die Eigenschaft eines Anspruchsberechtigten fehlte, dass also auch Zeiten eines „gesicherten“ Arbeitsverhältnisses vorliegen und Ansprüche geltend gemacht werden, die aus ebendiesen Zeiten erwachsen sind.

Die gegenständlichen Überlegungen sind insb in Bezug auf die Sicherung der Abfertigung alt nach den §§ 23 f AngG von Bedeutung. Insolvenz-Entgelt gebührt dabei insoweit, als ein Abfertigungsanspruch allein auf der Basis der Dienstzeit als AN, dh ohne Organmitgliedschaft, besteht. Als Bemessungsgrundlage für den nach dem IESG gesicherten Teil der Abfertigung sind nicht die Vorstandsbezüge bzw sonstigen Entgelte während der Organmitgliedschaft, sondern das letzte Entgelt als AN, also zB das letzte Entgelt vor der Bestellung in eine bei Auflösung des Rechtsverhältnisses noch maßgebliche gesellschaftsrechtliche Position ohne Arbeitnehmereigenschaft, heranzuziehen. Einer Aufwertung dieser uU auf weit zurückliegende Entgeltzahlungen abstellenden Berechnungsbasis, etwa anhand von Indexzahlen oder der im Unternehmen üblichen Gehaltssteigerungen, ist das Höchstgericht bisher nicht nahegetreten.

Die skizzierten Aussagen können nicht nur für Abfertigungen, sondern sinngemäß für alle übrigen gesicherten Ansprüche, die sich auf einen längeren Zeitraum beziehen, in welchem der Antragsteller teilweise Anspruchsberechtigter iSd IESGS. 107 war, nutzbar gemacht werden. In Frage kämen hier etwa Betriebspensionsansprüche bzw die entsprechende Abschlagszahlung nach § 3d IESG (dazu 6.9). Auf den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung können die skizzierten Grundsätze laut OGH nicht angewendet werden. Da hier nicht von einem während der Dauer des Arbeitsverhältnisses anteiligen Anwachsen von Anwartschaften ausgegangen werden könne, sei hinsichtlich der IESG-Sicherung nur die Frage, ob im Zeitpunkt der Beendigung ein Arbeitsverhältnis aufrecht gewesen sei, entscheidend.

3. Sicherungstatbestände

Der Eintritt eines sog Sicherungstatbestands ist eine zentrale Voraussetzung für die Anwendbarkeit der gegenständlichen Schutzbestimmungen. Das IESG zählt die Sicherungstatbestände erschöpfend auf; eine (analoge) Ausweitung auf ähnlich gelagerte Fälle ist im Allgemeinen nicht möglich.

Primärer Anknüpfungspunkt ist gem § 1 Abs 1 IESG die Eröffnung eines Verfahrens nach der IO über das Vermögen des aktuellen oder ehemaligen AG (Auftraggebers) im Inland.

Einer derartigen Insolvenzverfahrenseröffnung stehen nach § 1 Abs 1 Z 1 bis 6 IESG gleich:

• die Anordnung der Geschäftsaufsicht iSd § § 82 ff BWG;

• die Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens;

• die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Vermögenslosigkeit gem § 68 IO;

• die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach den §§ 40, 42 FBG;

• die Zurückweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem § 63 IO;

• der Beschluss gem § 153 Abs 1 (Unterbleiben der Abhandlung) oder § 154 Abs 1 AußStrG (Überlassung der Aktiven an die Gläubiger im Falle einer überschuldeten Verlassenschaft).

Aus der Sicht der betroffenen AN ist es wichtig, dass tatsächlich über das Vermögen des AG das jeweilige Verfahren eröffnet wurde. Schuldet beispielsweise ein AN die Arbeitsleistung einer Personengesellschaft und ist diese daher als AG anzusehen, so reicht laut OGH die Insolvenz des persönlich haftenden Komplementärs auch dann, wenn dieser de facto die Arbeitgeberfunktion wahrgenommen hat, nicht aus, um Ansprüche nach IESG zu begründen. Bei einer Vorgründungsgesellschaft für eine später nicht existent werdende GmbH als Partner des Arbeitsvertrags kann S. 108der AN bereits dann Insolvenz-Entgelt beanspruchen, wenn bei dem für die Gesellschaft Handelnden ein Tatbestand nach § 1 Abs 1 IESG vorliegt, es sei denn, die Bekl beweist, dass dem AN die Inanspruchnahme der übrigen Gesellschafter zumutbar wäre.

Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, so führt die Aufhebung desselben gem § 123a IO nicht zu einer rückwirkenden Beseitigung des Eröffnungsbeschlusses, sodass eine dem Insolvenzhindernis iSd § 72 Abs 1 IO vergleichbare Situation nicht vorliegt und damit ein Sicherungstatbestand nach § 1 Abs 1 IESG besteht.

In § 1 Abs 1 letzter Satz IESG wird klargestellt, dass ein Anspruch auf Insolvenz-Entgelt auch dann besteht, wenn ein ausländisches Gericht eine Entscheidung (zB Eröffnung eines Insolvenzverfahrens) getroffen hat, vorausgesetzt, dass diese nach der VO (EG) 1346/2000 (EU-Insolvenzverordnung), gem § 240 IO oder nach den §§ 243 bis 251 IO (betreffend Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen) im Inland anerkannt wird und die subjektiven Voraussetzungen für eine Anspruchsberechtigung iSd § 1 Abs 1 Satz 1 IESG gegeben sind. Nach § 240 Abs 1 IO werden die Wirkungen eines in einem anderen Staat eröffneten Insolvenzverfahrens und die in einem solchen Verfahren ergangenen Entscheidungen in Österreich anerkannt, wenn

Nach der Judikatur ist die Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels kostendeckender Masse durch ein Gericht in Deutschland in den Wirkungen hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf Insolvenz-Entgelt gem § 1 Abs 1 Z 3 IESG einem Beschluss durch ein inländisches Gericht gleichzuhalten. Dasselbe gilt für den Beschluss des Fürstlichen LG in Vaduz, mit welchem mangels eines voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Insolvenzantrag abgewiesen wird. Das OLG Wien sieht hier insb Art 2 Abs 1 lit b der Insolvenzrichtlinie als weiteren Anknüpfungstatbestand, weil dort neben der Verfahrenseröffnung ein AnspruchS. 109 auch für den Fall vorgesehen ist, dass eine Eröffnung deshalb unterbleibt, weil die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung zu rechtfertigen. Einen ausdrücklichen Stilllegungsbeschluss bezüglich des Unternehmens oder Betriebs verlangt das OLG Wien nicht, da im Zuge der Umsetzung der RL auf die nationalstaatlichen Besonderheiten Rücksicht zu nehmen ist. Österreich sieht einen solchen Beschluss im Zusammenhang mit der Abweisung eines Insolvenzantrags mangels kostendeckenden Vermögens nämlich nicht vor.

Die Rechtslage in Sicherungsfällen mit internationalem Einschlag wurde auch stark durch die Rechtsprechung des EuGH geprägt. In der Rs Everson sprach der Gerichtshof aus, dass, obwohl das Insolvenzverfahren über den AG in einem anderen Mitgliedstaat eröffnet wurde (Irland), für die Befriedigung der Ansprüche des AN im Falle der Zahlungsunfähigkeit des AG die Garantieeinrichtung jenes Staates (Großbritannien) zuständig ist, in dem sich eine Niederlassung des zahlungsunfähigen AG befand, an welcher der AN auch wohnte und tätig war. Davor hatte der EuGH in der Rs Mosbaek noch auf die Garantieeinrichtung jenes Staates abgestellt, in dem entweder die Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung beschlossen oder die Stilllegung des Unternehmens oder Betriebs des AG festgestellt worden ist, was in der Folge zu großen praktischen Problemen führte. Art 9 Abs 1 der Insolvenzrichtlinie (idF RL 2008/94/EG) sieht nunmehr iSd „Everson“-Linie bei grenzüberschreitenden Sachverhalten allgemein vor, dass für die Befriedigung der nicht erfüllten Arbeitnehmeransprüche die Einrichtung desjenigen Mitgliedsstaates zuständig ist, in dessen Hoheitsgebiet die betreffenden AN ihre Arbeit gewöhnlich verrichten oder verrichtet haben. Der österreichische Gesetzgeber hat dem auch in § 1 Abs 1 letzter Satz IESG (s oben) entsprochen.

Bereits davor hatte der OGH versucht, die Zuständigkeit der Garantieeinrichtung mit der entsprechenden (sozialversicherungsrechtlichen) Beitragsleistung abzustimmen. Das Höchstgericht sprach aus, dass sich aus den E des EuGH in den Rs Mosbaek und Everson die Geltung des Versicherungsprinzips ergebe, wonach aus unionsrechtlicher Sicht die Garantieeinrichtung jenes Mitgliedstaats zur Zahlung zuständig sei, in dem die Beiträge gem Art 5 Insolvenzrichtlinie entrichtet wurden. § 1 Abs 1 letzter Satz aF IESG wurde daher wegen der Einschränkung der Anspruchsvoraussetzung auf diejenigen insolvenzrechtlichen Entscheidungen ausländischer Gerichte, die durch völkerrechtlichen Vertrag anerkannt wurden, vom OGH als unionsrechtswidrig qualifiziert. Es wäre nämlich unsachlich und gleichheitswidrig, trotz entsprechender Beitragsleistung (und Versicherungspflicht) die Leistung von Insolvenz-Entgelt nur deshalb zu versagen, weil der AG in Österreich keine Niederlassung, keine Betriebsstätte oder kein Vermögen habe. Im Übrigen reiche für das Vorliegen einer Zweigniederlassung einer ausländischen juristischenS. 110 Person nach der EU-Insolvenzverordnung ein Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt. Die Aktivität müsse nach außen hin wahrnehmbar sein, was etwa bei einem Büro samt Bürokraft der Fall ist. Die Eintragung in das inländische Firmenbuch sei irrelevant.

Zwei weitere Sicherungstatbestände finden sich in § 1a IESG. Die Regelung betrifft die infolge der Anwendung der sog wirtschaftlichen Reduktionsklausel (§ 23 Abs 2 AngG und gleichartige österreichische Rechtsvorschriften) entfallende Abfertigung sowie die infolge einer bedingten Erbserklärung bei überschuldeten Nachlass aufgrund eines Urteils feststehenden entfallenden Zahlungen arbeitsrechtlicher Ansprüche. Bemerkenswert ist, dass hier arbeits- bzw zivilrechtlich nicht zustehende Ansprüche vom IESG gesichert werden.

4. Gesicherte Ansprüche

Die gesicherten Ansprüche sind jene Ansprüche, die nach Maßgabe des IESG zu vergüten sind. Sie sind in § 1 Abs 2 IESG aufgezählt (vgl weiters auch § 1a IESG; dazu 3. aE).

An allgemeinen Voraussetzungen legt diese Bestimmung fest, dass eine Sicherung der entsprechenden Ansprüche nur dann gegeben ist, wenn diese aus dem Arbeitsverhältnis zustehen, aufrecht bestehen, nicht verjährt sind und nicht iSd § 1 Abs 3 IESG ausgeschlossen sind (zu den ausgeschlossenen Ansprüchen vgl 4.1).

• Der Passus, dass es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis handeln muss, ist grundsätzlich extensiv zu interpretieren. Dies ist einerseits schon deshalb angebracht, weil offenbar auch Ansprüche ehemaliger AN sowie solche von Heimarbeitern gesichert werden sollen, andererseits ist zB ins Treffen zu führen, dass sich der Gesetzgeber des weiten arbeitsrechtlichen Entgeltbegriffs bedient.

  Ein Vertrauensschaden eines AN allerdings, der durch irreführende Erklärungen von Arbeitgeberseite anlässlich der Begründung des Arbeitsverhältnisses zur Aufgabe seines alten Arbeitsverhältnisses verleitet wurde, ist kein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis und daher nicht nach IESG gesichert.

  Laut OGH sollen Schadenersatzansprüche wegen Rücktritts vom Arbeitsvertrag vor Antritt der Arbeit gem § 31 AngG keine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und daher nach IESG nicht gesichert sein. Diese Sichtweise ist zu kritisieren, betreffen diese Ansprüche doch die rechtswidrige bzw vorzeitige, eine Eingriffshaftung auslösende Beendigung eines vollwertigen, noch nicht in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses. Es handelt sich demnach dogmatisch betrachtet um Kündigungsentschädigungen, welche ohne jeden Zweifel Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind. Die enge Betrachtungsweise des OGH steht im ÜbrigenS. 111 auch in Konflikt mit Art 2 Abs 3 Insolvenzrichtlinie (idF RL 2008/94/EG), wonach die Mitgliedstaaten den Anspruch des AN auf Schutz nach dieser RL nicht von einer Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses abhängig machen dürfen.

• Ein Anspruch besteht ua dann aufrecht, wenn er nicht verfallen ist, wenn nicht rechtsgültig auf ihn verzichtet wurde oder wenn er nicht durch Aufrechnung erloschen ist.

  Wird nach einer ungerechtfertigten vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses durch den AG in einem gerichtlichen Vergleich die „einvernehmliche Auflösung“ einschließlich der Bezahlung von Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung vereinbart, so steht dies einem Anspruch nach IESG nicht entgegen, zumal kein ausschließlich neuer Rechtsgrund geschaffen und ein Zurückgreifen auf das ursprüngliche Rechtsverhältnis nicht ausgeschlossen wurde.

• Bemerkenswert ist, dass das G neben der Voraussetzung des Aufrechtbestehens des Anspruchs den Umstand, dass dieser nicht verjährt sein darf, getrennt ausweist. Dies liegt offenbar daran, dass im Falle der Verjährung – anders als etwa beim Verfall – nur der Verlust des Klagerechts eintritt, der Anspruch als solcher jedoch nicht untergeht, streng genommen also „aufrecht besteht“. Zu betonen ist, dass zB die Frage, ob ein Anspruch verjährt ist, von der vollziehenden Behörde von Amts wegen aufzugreifen ist.

• Derartige Ansprüche sind auch dann gesichert, wenn sie gepfändet, verpfändet oder übertragen worden sind. Gem § 7 Abs 6 IESG ist im Falle der Pfändung, Verpfändung oder Übertragung des gesicherten Anspruchs das Insolvenz-Entgelt grundsätzlich dem jeweils Berechtigten auszuzahlen (vgl aber § 7 Abs 6a IESG). Dem aus der Pfändung etc Berechtigten steht jedoch kein selbständiger Anspruch nach § 1 Abs 1 IESG und damit grundsätzlich kein Antragsrecht nach § 6 Abs 1 IESG zu. Der nach § 1 Abs 1 IESG Anspruchsberechtigte ist jedoch verpflichtet, hinsichtlich des pfändbaren Teils der gesicherten Ansprüche einen Antrag auf Insolvenz-Entgelt zu stellen. Kommt der Anspruchsberechtigte dieser Verpflichtung nicht innerhalb der Antragsfrist nach § 6 Abs 1 IESG (dazu allg 5.) nach, so ist der Gläubiger (aus der Pfändung, Verpfändung etc) zur Antragstellung hinsichtlich des pfändbaren Teils der gesicherten Ansprüche berechtigt, wenn er gegen den Anspruchsberechtigten einen rechtskräftigen Exekutionstitel betreffend die Verpflichtung zur Antragstellung erwirkt hat und diesen mit einem ordnungsgemäßen Antrag auf Insolvenz-Entgelt binnen sechs Monaten nach dem Ende der Antragsfrist für den ursprünglich Anspruchsberechtigten vorlegt. Diese Regelung des § 6 Abs 8 IESG verfolgt den Zweck, die von rechtsmissbräuchlichen Überlegungen gelenkte Nichtantragstellung des ursprünglich Anspruchsberechtigten zu Lasten des Gläubigers zu kompensieren.

• Eine weitere allgemeine Sicherungsvoraussetzung enthält § 1 Abs 5 IESG: Sofern demnach der gesicherte Anspruch aufgrund der insolvenzrechtlichen VorschriftenS. 112 im eröffneten Insolvenzverfahren angemeldet werden kann, besteht der Anspruch nach IESG nur dann, wenn der gesicherte Anspruch als Forderung in einem solchen Insolvenzverfahren angemeldet worden ist, es sei denn, dass dem Anspruchsberechtigten die Anmeldung nicht möglich war. Wird Insolvenz-Entgelt aufgrund einer ausländischen Entscheidung beantragt, hat der Antragsteller eine nach dem jeweiligen ausländischen Recht erforderliche Forderungsanmeldung der zuständigen Geschäftsstelle der IEF-Service GmbH zur Kenntnis zu bringen.

  An die Beurteilung, ob eine Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren die gesetzlichen Inhaltserfordernisse erfüllt, ist laut OGH an sich ein strenger Maßstab anzulegen. Es dürfe aber beispielsweise nicht übersehen werden, dass der in der Forderungsanmeldung des AN verwendete Ausdruck „Lohn“ nur gleichbedeutend mit dem für die Dienstleistung gebührenden „Entgelt“ verstanden werden könne. Darunter sei jede Art von Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft zu subsumieren, sodass neben dem eigentlichen Gehalt auch alle übrigen regelmäßigen oder sonstigen ordentlichen und außerordentlichen Leistungen zusätzlicher Art, selbst wenn diese auf tatsächliche Mehrleistungen des einzelnen AN abstellen, erfasst seien. Überstundenentgelte für einen bestimmten Zeitraum seien daher inkludiert, auch wenn der AN in seiner Anmeldung keine Beweismittel für Überstunden verzeichnet hat.

Vom Anspruchstypus her lassen sich die gesicherten Ansprüche ausgehend von der Formulierung des § 1 Abs 2 IESG und allgemeinen arbeitsrechtlichen Systematisierungen nach folgendem Schema einteilen:

• Entgeltansprüche

  –

  Laufendes Entgelt

  –

  Entgelt aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

  –

  Sonstiges Entgelt

• Schadenersatzansprüche

  –

  Schadenersatz aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

  –

  Sonstiger Schadenersatz

• Sonstige Ansprüche gegen den AG

• Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten

Die genannten Entgeltbegriffe sind weit zu interpretieren. „Laufendes Entgelt“ sind demnach alle Entgeltformen, die im Verlauf des Arbeitsverhältnisses normalerweise zu leisten sind; es werden also sowohl Monatsgehälter, Wochenlöhne und Stundenlöhne als auch nach größeren Zeitabschnitten bemessene oder aus in größeren Zeitabschnitten eintretenden Anlässen gebührende Leistungen, wie Sonderzahlungen oder Remunerationen (Weihnachts- bzw Urlaubsremunerationen, Neujahrsgelder, Bilanzgelder) angesprochen. Ebenso gehören hierher Zulagen, soweitS. 113 sie Entgelt sind, Sonn- und Feiertagsentgelt sowie Überstundenvergütungen. Ferner umfasst der Begriff „laufendes Entgelt“ erfolgsorientierte Entlohnungen wie Akkordverdienste, Provisionen und Prämien, letztere allerdings nur dann, wenn sie mit einiger Regelmäßigkeit anfallen (zu Jubiläumsgeldern s allerdings gleich unten). Naturalien werden grundsätzlich regelmäßig geleistet und gehören ebenfalls zum laufenden Entgelt. Betriebliche Pensionsleistungen wurden von der früheren Rechtsprechung als Ansprüche aus der Beendigung qualifiziert. In neuerer Zeit zählt sie der OGH jedoch im Hinblick darauf, dass es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen handelt, zum laufenden Entgelt. Zu beachten ist, dass das Insolvenz-Entgelt für Ruhegenussansprüche gem § 3d IESG begrenzt ist. In diesem Sinne ist laut OGH auch der Anspruch auf Leistung eines Nachschusses in die Pensionskasse gesichert, zumal es sich dabei um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis handle, der zum Stichtag bereits bestanden habe. Zur Anspruchsbegrenzung sei wiederum § 3d IESG, und zwar Abs 1 Z 1 leg cit, heranzuziehen. Die Bekl habe daher jenen Betrag zu leisten, der die Pensionskasse in die Lage versetze, die zugesagte Pension in voller Höhe 24 Mal zu bezahlen.

Unter die Entgeltansprüche aus der Beendigung ist vor allem die Abfertigung alt zu subsumieren. Daneben kommt noch die Urlaubsersatzleistung in Frage.

Die Kategorie des „sonstigen“ Entgelts soll eine Auffangbestimmung sein und umfasst zB Entgeltformen einmaliger oder sporadischer Art, wie Jubiläumsgelder oder Prämien, die auf außergewöhnliche, nur fallweise erbrachte Leistungen abstellen. Im Hinblick darauf, dass die sog Diensterfindungen vielfach ihrem Gegenstand nach in den Tätigkeitsbereich des AN fallen (§ 7 Abs 3 PatG), wird die für die Überlassung der Diensterfindung gebührende Vergütung (§§ 8 bis 11 PatG) wohl meist als sonstiges Entgelt zu qualifizieren sein.

„Schadenersatz aus der Beendigung“ ist vor allem die Kündigungsentschädigung (§ 29 AngG, § 1162b ABGB ua). Über die diesbezüglich gesetzlich vorgesehene Pauschalierung hinaus können noch „weitergehende Schadenersatzansprüche“ entstehen, die ebenfalls in den Begriff der Kündigungsentschädigung einbezogen werden müssen (zu beachten ist, dass die Rechtsprechung die Kündigungsentschädigung für den Bereich des IESG als „Entgelt“ auffasst, um die Grenzbetragsregelung des § 1 Abs 3 Z 4 iVm Abs 4 IESG zur Anwendung bringen zu können; dazu 4.1).

Als „sonstiger Schadenersatz“ wären zB Forderungen des AN aufgrund von § 1014 ABGB, Konventionalstrafen oder Ansprüche auf Vergütung gem § 3 Abs 2 und 3 DHG anzusehen. Auch dann, wenn eine Invaliditätspension wegen seinerzeit zu geringer Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen durch den AG niedrigerS. 114 ausfällt als im Falle korrekter Beitragsentrichtung, ist ein daraus resultierender (sonstiger) Schadenersatzanspruch des AN nach IESG gesichert.

„Sonstige Ansprüche gegen den AG“ sind zB Aufwandsentschädigungen und Auslagenersätze, Vergütungen für Erfindungen oder Verbesserungsvorschläge im dienstlichen Bereich, sofern diesen nicht Entgeltcharakter zuzubilligen ist, Bereicherungsansprüche (insb im Zusammenhang mit nichtigen Arbeitsverträgen) und Verzugszinsen.

Hinsichtlich der „notwendigen Kosten“ findet sich eine umfangreiche demonstrative Aufzählung in § 1 Abs 2 Z 4 IESG. Die zusätzliche Verfolgung der Ansprüche der Kl als AN einer KG auch gegen deren Komplementär-GmbH ist beispielsweise nicht zweckentsprechend iSd § 1 Abs 2 Z 4 IESG, weshalb kein Anspruch nach IESG für diese zusätzlichen Kosten zusteht. Kosten, die dem AN in einem vom AG angestrengten Verfahren auf Rückzahlung von bereits befriedigten, ansonsten aber gesicherten Ansprüchen entstehen, sind hingegen notwendige Kosten iSd § 1 Abs 2 Z 4 IESG. Allgemein sind Prozesskosten, die dem AN zur Durchsetzung gesicherter Ansprüche nach dem Grundsatz der Akzessorietät entstanden sind, gesichert, wobei mittelbare Akzessorietät genügt. Mittelbare Akzessorietät bedeutet, dass trotz Einbringlichmachung der Forderung beim AG die dafür angefallenen Kosten gesichert sind, wenn die hereingebrachte Forderung als solche zu den gesicherten Ansprüchen gem § 1 Abs 2 Z 1 bis 4 IESG gehört. Auf Basis dieser Überlegungen waren Kosten, die dem AN zur Abwehr einer Klage des AG entstanden sind und von diesem zu ersetzen waren, idR nicht gesichert. Mit dem IRÄG 2010 wurde diese Lücke durch Einfügung des § 1 Abs 2 Z 4 lit i IESG geschlossen und ein Kostenersatz auch für Passivprozesse vorgesehen, sofern Kosten dem AN vom AG zu ersetzen sind und diese wegen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder Vorliegens eines anderen Sicherungstatbestandes vom AG nicht mehr bezahlt werden können. Dies gilt allerdings nicht für Kosten aus einem Anfechtungsprozess gem § 7 Abs 7 IESG, um keine positiven Anreize für Anfechtungsklagen zu geben. Nicht ins System passend, aber von sozialen Erwägungen geleitet sind nunmehr auch Kosten gesichert, die dem AN bei der Durchsetzung der Ausstellung eines Dienstzeugnisses gerichtlich zugesprochen werden.

Ein weiterer gesicherter Anspruch findet sich in § 1b IESG: Insolvenz-Entgelt gebührt auch für Übertragungsbeträge nach § 47 Abs 3 BMSVG bei Vorliegen eines Insolvenztatbestands nach § 1 Abs 1 IESG.

S. 1154.1. Ausgeschlossene Ansprüche

Die unter 4. skizzierten Ansprüche sind nur dann gesichert, wenn sie nicht gem § 1 Abs 3 IESG ausgeschlossen sind. Der Ausschluss iSd G ist in folgenden Fällen gegeben:

• Wenn der Anspruch durch eine nach AnfO bzw IO anfechtbare Rechtshandlung erworben wurde.

• Wenn der Anspruchsberechtigte im Zusammenhang mit der Insolvenz wegen einer in § 11 Abs 3 IESG angeführten Straftat (schwerer Betrug, gewerbsmäßiger Betrug, organisierte Schwarzarbeit, betrügerische Krida, Schädigung fremder Gläubiger etc) verurteilt wird (vgl auch § 9 Abs 1 IESG).

• Wenn Ansprüche auf einer Einzelvereinbarung beruhen, die

  –

  nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder auf Anordnung der Geschäftsaufsicht oder

  –

  in den letzten sechs Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Anordnung der Geschäftsaufsicht bzw vor der Kenntnis vom Beschluss nach § 1 Abs 1 Z 3 bis 6 IESG

  abgeschlossen wurde, soweit die Ansprüche über den durch G, KollV oder BV zustehenden Anspruch oder die betriebsübliche Entlohnung hinausgehen oder auf sonstigen Besserstellungen beruhen, wenn die höhere Entlohnung sachlich nicht gerechtfertigt ist.

• Wenn Ansprüche auf Kündigungsentschädigung vorliegen, die arbeitsrechtlich von der sog Anrechnungsregel erfasst werden.

• Bei Ansprüchen auf laufendes Entgelt, wenn für denselben Zeitraum Anspruch auf Kündigungsentschädigung besteht, es sei denn, dass im Insolvenzverfahren die Insolvenzmasse, ansonsten der AG, nicht in der Lage ist, das laufende Entgelt zum Teil oder zur Gänze dem Anspruchsberechtigten zu zahlen, höchstens jedoch bis zum Zeitpunkt des arbeitsrechtlich frühestmöglichen Austritts wegen Vorenthaltung des gebührenden Entgelts.

• Für Entgeltansprüche – ausgenommen Abfertigungen –, wenn der als Insolvenz-Entgelt begehrte Bruttobetrag im Zeitpunkt der bedungenen Zahlung den Grenzbetrag nach Maßgabe des § 1 Abs 4 IESG übersteigt. Dieser Grenzbetrag ist der zweifache Betrag der Höchstbeitragsgrundlage gem § 45 Abs 1 ASVG, der

  –

  bei Entgeltansprüchen, die nach Zeiträumen bemessen werden, mit der Anzahl der Tage des jeweiligen Entlohnungszeitraumes zu vervielfachen ist,

  –

  bei Entgeltansprüchen, die nicht nach Zeiträumen bemessen werden, mit der Anzahl der Tage des jeweiligen Kalendervierteljahres zu vervielfachen ist, in welchem der Anspruch abzurechnen gewesen wäre.

  Bei der Beschränkung der Ansprüche nach § 1 Abs 4 IESG sind Sonderzahlungen gesondert zu berücksichtigen. Die Sicherung der SonderzahlungenS. 116 bis zum Grenzbetrag der doppelten Höchstbeitragsgrundlage umfasst nach dem Wortlaut der Regelung sämtliche während des Jahres gewährten Sonderzahlungen, ohne nach deren Anzahl oder Bezeichnung zu differenzieren, sodass eine dritte oder vierte Sonderzahlung im Jahr jeweils mit den übrigen Sonderzahlungen innerhalb der zweifachen Höchstbeitragsgrundlage Deckung finden muss, ansonsten keine Sicherung besteht.

  Laut OGH umfassten, da das IESG ein Sozialversicherungsgesetz sei und im Sozialrecht auch die Kündigungsentschädigung als sozialversicherungspflichtiges Entgelt gewertet werde, die von den Grenzbetragsregelungen des § 1 Abs 3 Z 4 und Abs 4 IESG angesprochenen „Entgeltansprüche“ auch die Kündigungsentschädigung.

• Für gesetzliche Abfertigungen gebührt Insolvenz-Entgelt gem § 1 Abs 4a IESG

  –

  bis zum Ausmaß der einfachen Höchstbeitragsgrundlage pro Monatsbetrag Abfertigung in voller Höhe

  –

  und, soweit ein höherer Anspruch zusteht, bis zum Ausmaß der zweifachen Höchstbeitragsgrundlage pro Monatsbetrag Abfertigung in halber Höhe.

  Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass für den jeweiligen Abfertigungsanspruch zunächst Insolvenz-Entgelt je Monat Abfertigungsanspruch brutto zur Gänze bis zur einfachen Höhe der Höchstbeitragsgrundlage gem § 45 Abs 1 ASVG gebührt. Für den Teil des Abfertigungsanspruchs, der zwischen der einfachen und der zweifachen Höhe der Höchstbeitragsgrundlage liegt, gebührt Insolvenz-Entgelt nur in halber Höhe. Für den Teil des Abfertigungsanspruchs, der die zweifache Höchstbeitragsgrundlage übersteigt, gebührt kein Insolvenz-Entgelt. Abfertigungsansprüche sind daher insgesamt mit der 1,5-fachen Höchstbeitragsgrundlage brutto begrenzt.

  Aus § 1 Abs 4a IESG leitet die Judikatur auch ab, dass von der Insolvenz-Entgeltsicherung nur gesetzliche, nicht aber freiwillig gewährte Abfertigungen erfasst werden. Den Arbeitsvertragsparteien steht es aber in gewissem Umfang frei, die Grundlagen für die Entstehung des gesetzlichen Abfertigungsanspruchs zu bestimmen, wenn sie nur von den tatsächlich geleisteten Zeiten und Entgelten ausgehen und sich insgesamt im Rahmen der gesetzlichen Regelungen bewegen. Ist eine AN vor ihrem Austritt in der Insolvenz des AG ca sieben Jahre vollzeit- und danach ca vier Jahre teilzeitbeschäftigt, wobei im Zuge der Herabsetzung der Arbeitszeit vereinbart wird, dass zeitmäßig bereits erworbene Abfertigungsansprüche auf Basis des Vollzeitbeschäftigtenentgelts berechnet werden sollen, so ist die daraus entstehende zusätzliche Abfertigung nach IESG gesichert. Begegnet aber zB ein AN einer angedrohtenS. 117 Entlassung nach Zusage einer Abfertigung mit einer Selbstkündigung, handelt es sich nicht um eine gesetzliche, sondern um eine freiwillige Abfertigung, für die wegen § 1 Abs 4a IESG kein Insolvenz-Entgelt gebührt. Auch eine über § 23 Abs 1 AngG hinausgehende, auf KollV basierende Abfertigung ist keine gesetzliche Leistung und daher durch das IESG nicht gedeckt.

  Zulässig ist auch die Anrechnung von tatsächlich geleisteten Beschäftigungszeiten, wenn solche Zeiten nicht bereits bei früheren Beendigungsansprüchen berücksichtigt wurden und die Zeiten aus grundsätzlich gesicherten Arbeitsverhältnissen iSd § 1 IESG resultieren. Angesprochen ist zB die einzelvertragliche Anrechnung von Vordienstzeiten auf die Abfertigung, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Arbeiter- oder Angestelltenvordienstzeiten handelt, wenn sie nur nicht bei der früheren Beendigung berücksichtigt wurden, wobei im Falle der Abfertigung nur jene Zeiten, die für die jeweilige Zahlung mindestens notwendig waren, in Abzug zu bringen sind. Nach der Judikatur sind auf die Abfertigung angerechnete Vordienstzeiten allerdings nur dann gesichert, wenn der Anspruchsberechtigte im zuletzt relevanten Arbeitsverhältnis zumindest dem alten Abfertigungsregime unterliegt und einen gesetzlichen Abfertigungsanspruch hat, was bei einem Wechsel vom alten in das neue Abfertigungssystem nicht der Fall sei.

• Wenn aufgrund gesetzlicher Anordnung ein anderer als der (ehemalige) AG zur Zahlung eines an sich für die Sicherung in Frage kommenden Anspruchs verpflichtet ist. Gemeint sind hier vor allem die BUAK und die Betrieblichen Vorsorgekassen. Vom G gesondert erwähnt werden weiters Ansprüche nach dem BPG gegenüber einer Pensionskasse iSd PKG.

Ein Sonderproblem stellen Widmungserklärungen bei Teilzahlungen dar. Im Falle von in erster Linie höhenmäßigen Anspruchsbegrenzungen sind nach der Judikatur Teilzahlungen des AG zunächst auf den gesicherten Anspruchsteil anzurechnen; dies betrifft insb das Verhältnis von Zahlungen auf freiwillige und gesetzliche Abfertigungen. Widmungserklärungen sind daher im Verhältnis zum IESG primär dann unbeachtlich, wenn durch deren Beachtung ein höhenmäßiges Limit überschritten wird. Dieser Anrechnungsgrundsatz ist jedoch nicht auf die zeitliche Beschränkung des Insolvenz-Entgelts anzuwenden, zumal unionsrechtliche Überlegungen eine zeitliche Mindestgarantie verlangen.

S. 1184.1.1. Sittenwidrige Gestaltungen zu Lasten des Insolvenz-Entgelt-Fonds

Der OGH hat über die ausdrücklichen gesetzlichen Anspruchsbegrenzungen und Bestimmungen zur Vorbeugung einer unerwünschten Inanspruchnahme von Leistungen des IEF hinaus eine auf verschiedene allgemeine Grundsätze, insb § 879 ABGB, gestützte, den Anspruch auf Insolvenz-Entgelt einschränkende Judikaturlinie entwickelt.

So wird dem AN die Entgeltsicherung bei zu langem „Stehenlassen“ von laufenden Entgelten verweigert, wenn „sonstige Umstände“, die auf einen Missbrauch schließen lassen (Einblick in die Geschäftsgebarung, familiäres Naheverhältnis, leitende Position, Kenntnis der Schulden), hinzutreten.

Ausreichend für die Annahme einer sittenwidrigen Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Fonds ist laut OGH schon der bedingte Vorsatz des AN, also wenn ihm die Überwälzung bewusst ist oder er sich mit dem verpönten Erfolg zumindest abfindet. Der als verfahrenstechnisches Mittel für die Feststellung des Vorsatzes zu verwendende Fremdvergleich habe sämtliche objektiven Anhaltspunkte heranzuziehen. Ergibt sich daraus der Schluss, dass zumindest bedingter Vorsatz vorliege, komme eine Beweisführung über die konkreten Absichten des AN nicht in Betracht. Es sei auch auf die objektiv gegen diesen Vorsatz sprechenden Argumente Bedacht zu nehmen. Bei lange dauernden Arbeitsverhältnissen, bei denen es immer wieder zu Nachzahlungen komme, müssten dem AN wirtschaftliche Schwierigkeiten des AG nicht so drastisch erscheinen, dass er befürchten müsse, in Zukunft das Entgelt nicht zu erhalten.

Im Weiteren hat das Höchstgericht die gegenständliche Judikaturlinie stärker an Aufhängern im Gesetzestext des IESG orientiert. Infolge der generellen Einschränkung der Sicherung von Entgeltansprüchen bei Insolvenz des AG auf die letzten sechs Monate gem § 3a Abs 1 IESG idF BGBl I 2000/142 zeige sich, so der OGH, dass allein aus der zeitlichen Komponente des Hinnehmens von Entgeltrückständen ein Missbrauch der Sicherungseinrichtung nicht erschlossen werden kann. Einem Lehrling beispielsweise, der im elterlichen Betrieb beschäftigt sei, könne daher allein aus dem Hinnehmen von Entgeltrückständen (hier: durch ca zehn Monate) ein auch nur bedingter Vorsatz auf Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Fonds nicht unterstellt werden.

Einen anderen Ansatzpunkt fand die Judikatur im Eigenkapitalersatzrecht. Das Eigenkapitalersatzrecht soll gewährleisten, dass sich ein Gesellschafter seiner Finanzierungsverantwortung nicht durch risikoloses Zuführen von vermögenswerten Mitteln zu Lasten der Gläubiger entziehen kann. Kommt der Gesellschafter in der Krise des Unternehmens seiner (Nachschuss-)Pflicht, Eigenkapital zuzuführen,S. 119 nicht nach, sondern wählt er eine alternative Finanzierungsvariante (zB Gewährung eines Darlehens), so wird diese zu Gunsten der Gläubiger in Eigenkapital umgewandelt. Nach der Judikatur vor Inkrafttreten des EKEG am 1.1.2004 genügte es bereits, dass zur Verfügung gestellte Finanzierungsformen in der Krise stehen gelassen wurden. Eine Krise wurde angenommen, wenn eine Kreditierung zu banküblichen Konditionen nicht mehr zu erlangen war und der Gesellschafter die Krise erkennen musste. War der Tatbestand erfüllt, musste der Gesellschafter hinter die Gläubiger zurücktreten, sodass er in der Insolvenz seine Ansprüche nicht durchsetzen konnte. Allgemein wirkt die Rückzahlungssperre bis zur Sanierung der Gesellschaft, bei Sanierung durch einen Sanierungsplan ist die Rückzahlung mit der entsprechenden Quote begrenzt.

Die Rechtsprechung zum Insolvenz-Entgeltsicherungsrecht knüpfte an diesen Grundlegungen an und wertete das Stehenlassen von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis eines Gesellschafter-AN dann als eigenkapitalersetzend, wenn der AN nach Eintritt der für ihn erkennbaren Krise seine Forderungen innerhalb von 60 Tagen nicht ernsthaft einforderte oder wegen Entgeltvorenthaltung austrat. Wurde das Stehenlassen von Entgelt als eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung qualifiziert, hatte der AN – mangels Insolvenzforderung – auch keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt. Denn es widerspreche dem Zweck des IESG, dem Gesellschafter-AN sein Finanzierungsrisiko abzunehmen und ihm zur Fortführung des Unternehmens eingesetztes Eigenkapital im Fall der Insolvenz zu ersetzen.

Der Eigenkapitalersatz erfasste dabei nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch allfällige Beendigungsansprüche, die bei rechtzeitigem Austritt innerhalb der 60-Tage-Frist – vom OGH hypothetisch unterstellt – bezahlt worden wären. Das Verstreichen der 60-Tage-Frist bedeutete daher für den Gesellschafter-AN den gleichzeitigen Verlust der gesetzlichen Abfertigung, obwohl er für diese bereits jahrelang Anwartschaften erworben hatte.

Diese Judikatur war nach Auffassung des EuGH richtlinienwidrig, sofern der innerstaatliche Arbeitnehmerbegriff zu bejahen und eine richtlinienkonforme Mindestgarantie nicht gewährt werde. Insb sei trotz Eigenkapitalersatzes von einem nicht erfüllten Anspruch aus dem Arbeitsvertrag auszugehen. Die Umwandlung in Eigenkapitalersatz ist nach dieser Judikatur keine notwendige Maßnahme derS. 120 Missbrauchsvermeidung nach Art 12 Insolvenzrichtlinie. Aus dem Umstand, dass ein Gesellschafter-AN länger im Arbeitsverhältnis geblieben sei, als dies ein sonstiger AN gemacht hätte, könne nicht zwangsläufig auf Missbrauch geschlossen werden. Außerdem ergäbe sich aus Art 4 Abs 2 Insolvenzrichtlinie, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den AN nicht als ungewöhnlich angesehen habe, wenn das unbezahlte Arbeitsentgelt einen Zeitraum von weniger als drei Monaten betrifft.

Mit dem am 1.1.2004 in Kraft getretenen und für Sachverhalte ab diesem Zeitpunkt anzuwendenden EKEG wurde dieser Fragenkomplex gesetzlich positiviert, wobei sich im gegebenen Zusammenhang durchaus wesentliche Änderungen, und zwar zu Gunsten der AN, ergeben haben.

So wird gem § 2 EKEG die Krise in Abweichung von der bisherigen Judikatur neu definiert und auf die Zahlungsunfähigkeit gem § 66 IO, die Überschuldung gem § 67 IO und die Kriterien, die für den Reorganisationsbedarf in den § § 23 ff URG normiert sind, verwiesen.

Außerdem sind nicht alle Gesellschaften vom EKEG erfasst. Betroffen sind nur Gesellschaften iSd § 4 EKEG, das sind Kapitalgesellschaften, Genossenschaften mit beschränkter Haftung sowie Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Zusätzlich wurde ein Kleingesellschafterprivileg eingeführt, wonach das Eigenkapitalersatzrecht nur auf Gesellschafter mit bestimmten Eigenschaften anzuwenden ist. Erfasst sind gem § 5 EKEG im Wesentlichen Gesellschafter mit kontrollierendem, erheblichem und beherrschendem Einfluss auf die Gesellschaft. Damit wird den unterschiedlichen Interessenlagen der Gesellschafter je nach Anteil Rechnung getragen. Gesellschafter-AN werden damit nur mehr in Extremfällen vom Eigenkapitalersatzrecht tangiert, ein Ergebnis, welches auch aus der Perspektive des Insolvenz-Entgeltsicherungsrechts durchaus sachgerecht und adäquat erscheint.

Hervorzustreichen ist außerdem, dass das Stehenlassen von Entgelt aus einem gleichzeitig bestehenden Arbeitsverhältnis einen Referenzzeitraum von sechs Monaten übersteigen muss. Bis zum Ablauf dieses Zeitraumes verneint der Gesetzgeber Eigenkapitalersatz und erzielt damit wiederum ein lebensnahes Ergebnis, ist doch das Stehenlassen von Entgeltforderungen aus einem Arbeitsverhältnis nicht ohne weiteres mit anderen Finanzierungsvarianten vergleichbar. Der Referenzzeitraum von sechs Monaten ergibt sich aus § 3 Abs 1 Z 2 EKEG, der bei sonstigen Krediten die Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes erst ab einer bestimmten Intensität und dadurch bedingter Zurechenbarkeit eintreten lässt. Eine zusätzliche Erleichterung aus der Sicht des AN-Gesellschafters besteht noch darin, dass gem § 3 Abs 1 Z 3 EKEG die Verlängerung eines vor der Krise gewährten Kredits oder dessenS. 121 Stundung nicht als Eigenkapitalersatz gesehen wird. Ein vor der Krise stehengelassenes und gestundetes Entgelt ist daher nicht dem Eigenkapitalersatzregime zu subsumieren.

Schließlich wird die Sicherung auch im Falle des Vorhandenseins eines anderen mithaftenden AG, etwa im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang, versagt.

5. Antragstellung

Der Antrag auf Insolvenz-Entgelt ist bei sonstigem Ausschluss binnen sechs Monaten ab Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach § 1 Abs 1 IESG oder eines Sekundärinsolvenzverfahrens nach Art 3 Abs 3 EU-Insolvenzverordnung bzw ab Kenntnis vom Beschluss nach § 1 Abs 1 Z 2 bis 6 IESG zu stellen (vgl § 6 Abs 1 IESG). In den vom G aufgezählten Fällen beginnt diese Frist neuerlich zu laufen. Bei jeder Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Insolvenzverfahrenseröffnung wird der Fristenlauf neu in Gang gesetzt.

Ist der Antrag auf Insolvenz-Entgelt nach Ablauf der in Frage kommenden vorstehenden Frist gestellt worden, so sind von Amts wegen die Rechtsfolgen der Fristversäumung bei Vorliegen von berücksichtigungswürdigen Gründen nachzusehen. Berücksichtigungswürdige Gründe liegen insb vor, wenn dem AN billigerweise die Kenntnis von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zugemutet werden konnte oder ihm die betragsmäßige Angabe seiner Ansprüche nicht rechtzeitig möglich war. Eine solche Nachsicht ist nicht mehr möglich, wenn seit Eintritt des Sicherungstatbestands mehr als drei Jahre verstrichen sind.

Kann die Anmeldung einer Forderung nicht mehr nachgeholt werden, liegen aber berücksichtigungswürdige Gründe iSd § 6 Abs 1 IESG vor, so sind nicht nur die Rechtsfolgen der Fristversäumnis zur Antragstellung nach IESG, sondern auch die Rechtsfolgen der Versäumnis der Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren nachzusehen. Die rechtswidrige Nichtbeachtung der Postsperre sowie die rechtswidrige Nichtbeachtung der Insolvenz durch das Titel- und Exekutionsgericht kann nicht dem AN angelastet werden.

6. Gesicherter Zeitraum

Als gesicherter Zeitraum wird jener Zeitraum bezeichnet, in welchem Ansprüche entstanden (bzw fällig geworden) sein müssen, damit Insolvenz-Entgelt gebührt.

Basis für die Festlegung der gesicherten Zeiträume ist § 3 IESG. Diese Bestimmung regelt das Ausmaß des Insolvenz-Entgelts (Nettoprinzip), die Sicherung von Zinsen bis zum Stichtag sowie den Grundsatz, dass Insolvenz-Entgelt nur für Ansprüche gebührt, die sich aufgrund der gesetzlichen oder kollv KündigungsfristenS. 122 unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine sowie die besonderen gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen ergeben, wobei eine einzelvertragliche Anrechnung von tatsächlich geleisteten Beschäftigungszeiten, sofern diese noch nicht berücksichtigt wurden, zur Sicherung führt.

Werden im Arbeitsvertrag abweichende Kündigungsfristen und -termine vereinbart, ist angesichts des § 3 Abs 3 Satz 1 IESG eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Es ist ausgehend von den gesetzlichen Kündigungsfristen und -terminen jeweils zu bestimmen, ob sich die geltend gemachten Ansprüche noch innerhalb dieser nach den gesetzlichen Regelungen bestehenden Ansprüche insgesamt bewegen.

6.1. Ansprüche auf laufendes Entgelt vor Insolvenz

Gem § 3a Abs 1 Satz 1 IESG gebührt für laufendes Entgelt einschließlich Sonderzahlungen, welches mehr als sechs Monate vor einem Sicherungstatbestand fällig geworden ist, grundsätzlich kein Insolvenz-Entgelt.

Hat das Arbeitsverhältnis allerdings vor dem Stichtag geendet, so ist die Sechsmonatsfrist nicht vom Stichtag, sondern vom vor diesem liegenden arbeitsrechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses ausgehend zu ermitteln.

Diese zeitliche Beschränkung gilt nicht für Beendigungsansprüche und sonstige Ansprüche iSd § 1 Abs 2 IESG.

Die Frist von sechs Monaten gilt nicht, soweit Ansprüche auf Entgelt binnen sechs Monaten nach ihrem Entstehen gerichtlich geltend gemacht wurden und das Verfahren gehörig fortgesetzt wurde, sofern eine Differenz zwischen unterkollektivvertraglicher und kollv Entlohnung eingefordert wird. Da die Formulierung bezüglich der Geltendmachung in der Novelle BGBl I 2000/142 weit gefasst ist, ist nicht nur die Geltendmachung vor dem LG als ASG erfasst, sondern jede zweckmäßige gerichtliche Verfolgung der Ansprüche auf das laufende Entgelt, insb auch die Forderungsanmeldung in einem Insolvenzverfahren, ausnahmsweise auch die Anmeldung einer Forderung im Verlassenschaftsverfahren oder die Bestellung eines Abwesenheitskurators zum Zwecke, diesem gegenüber den Austritt aus dem Arbeitsverhältnis zu erklären und in der Folge die arbeitsrechtlichen Ansprüche geltend zu machen. Eine mit teleologischen Erwägungen begründete Erweiterung auf sonstige, der zweckentsprechenden Verfolgung von Ansprüchen dienende Verfahren, wie zB auf die kollektiven Klagen des § 54 ASGG, ist jedenfalls vertretbar, zumal § 54 Abs 5 ASGG während der Dauer des kollektiven Feststellungsverfahrens für davon betroffene Individualansprüche eine Fristenhemmung zur Vermeidung akkumulierter Einzelklagen vorsieht. Die Fristenhemmung des § 6 Abs 1 Z 1S. 123 APSG ist im IESG-Verfahren auch ohne gerichtliche Geltendmachung zu beachten.

Eine Einschränkung hat der OGH aus dem Zweck der Norm begründet insofern eingezogen, als er neben der unterkollektivvertraglichen Entlohnung verlangt, dass für den AN bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßstabs diese nicht erkennbar sein darf, wobei die Erkundungspflicht in diesem Zusammenhang nicht überspannt werden darf, mit anderen Worten nur offensichtliche unterkollektivvertragliche Entlohnungen die Frist nicht verlängern. Andererseits verlangt die Judikatur im Rahmen der gehörigen Fortsetzung des Verfahrens nicht die Einbringung eines Antrags auf Insolvenzverfahrenseröffnung.

Auch Ansprüche aus nicht ausgeglichenen Zeitguthaben gebühren nur dann, wenn die abzugeltenden Arbeitsstunden innerhalb von sechs Monaten vor dem Stichtag bzw bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Stichtag innerhalb von sechs Monaten vor dem Beendigungszeitpunkt geleistet wurden. Ausgenommen davon sind entsprechende Ansprüche im Zusammenhang mit Altersteilzeitregelungen oder auf normativer Basis geschaffenen längeren Durchrechnungszeiträumen.

6.2. Ansprüche auf laufendes Entgelt ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Die einschlägigen Regelungen korrespondieren eng mit den verschiedenen Ergebnissen, die eine Insolvenzverfahrenseröffnung mit sich bringen kann:

• Entfällt eine Berichtstagsatzung (etwa weil das Unternehmen schon geschlossen war), gebührt Insolvenz-Entgelt für laufendes Entgelt (einschließlich anteiliger Sonderzahlungen) höchstens bis zum Ende des dritten Monats, der auf die Insolvenzverfahrenseröffnung folgt.

• Findet eine Berichtstagsatzung statt, gebührt Insolvenz-Entgelt für laufendes Entgelt (einschließlich anteiliger Sonderzahlungen) bis zur Berichtstagsatzung.

• Findet eine Berichtstagsatzung statt, erfolgt der Ausspruch der Lösung aber bereits vor dieser, gebührt Insolvenz-Entgelt für laufendes Entgelt (einschließlich anteiliger Sonderzahlungen) bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses.

• Wird bei der Berichtstagsatzung kein Beschluss über die Fortführung des Unternehmens gefasst und wird das Arbeitsverhältnis gem § 25 IO gelöst, gebührt Insolvenz-Entgelt für laufendes Entgelt (einschließlich anteiliger Sonderzahlungen) bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses.

• Wird das Arbeitsverhältnis nach der Berichtstagsatzung oder nach dem Ende des dritten Monats, der auf die Verfahrenseröffnung folgt, bis zur InsolvenzaufhebungS. 124 wegen der ersten nicht vollständig erfolgten Zahlung des Entgelts oder trotz vollständiger und pünktlicher Bezahlung des Entgelts aus anderen Gründen gelöst, gebührt Insolvenz-Entgelt für laufendes Entgelt (einschließlich anteiliger Sonderzahlungen) bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Eine allfällige Austrittsobliegenheit gilt seit Inkrafttreten des IRÄG 2010 nicht mehr für Sonderzahlungen und bestrittene Ansprüche.

6.3. Ansprüche auf laufendes Entgelt ab Anordnung der Geschäftsaufsicht

Der Anspruch auf Insolvenz-Entgelt endet grundsätzlich mit Ende des Monats, der auf die Anordnung der Geschäftsaufsicht folgt.

Darüber hinaus gebührt Insolvenz-Entgelt nur dann, wenn der AN das Arbeitsverhältnis durch vorzeitigen Austritt wegen der ersten nicht vollständigen Zahlung des Entgelts beendet (zur Austrittsobliegenheit vgl auch 6.2). Längstens gebührt Insolvenz-Entgelt aber bis zum Ende des dritten Monats, der auf die Anordnung der Geschäftsaufsicht folgt.

6.4. Ansprüche auf laufendes Entgelt bei den übrigen Sicherungstatbeständen

Insolvenz-Entgelt gebührt bis zum Ende des dritten Monats, der auf den Sicherungstatbestand folgt.

6.5. Sonstige Ansprüche

Insolvenz-Entgelt für sonstige Ansprüche gebührt, sofern diese bis längstens zum Ablauf der Fristen für laufendes Entgelt (s 6.1 bis 6.4) fällig geworden sind oder der Ausspruch der Lösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende dieser Frist erfolgt (bzw bei besonders kündigungsgeschützten Personen die Klage oder der Antrag auf Zustimmung zur Beendigung bei der zuständigen Behörde eingelangt ist).

6.6. Beendigungsansprüche

Bei Fortführung des Unternehmens nach der Berichtstagsatzung gebührt Insolvenz-Entgelt für Beendigungsansprüche, die bis zur Insolvenzaufhebung entstanden sind, wenn der AN das Arbeitsverhältnis wegen der nicht vollständigen Zahlung des Entgelts löst oder das Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen beendet wird.

6.7. Ausfallshaftung

Für Ansprüche ab der Berichtstagsatzung bei Fortführung des Unternehmens in der Insolvenz bzw ab dem Ende des ersten Monats ab Anordnung der Geschäftsaufsicht gilt prinzipiell nur mehr eine Ausfallshaftung des IEF. Dies bedeutet,S. 125 dass grundsätzlich der IV bei Unternehmensfortführung bzw der Schuldner bei Eigenverwaltung dafür zu sorgen hat, dass die AN das ihnen zustehende Entgelt für ihre Arbeitsleistung erhalten.

Nur für den Fall der Nichtzahlung und des daraufhin erfolgenden vorzeitigen Austritts des AN gebührt Insolvenz-Entgelt, wenn der IV schriftlich erklärt, zur Zahlung nicht oder nicht vollständig in der Lage zu sein, oder die Masseunzulänglichkeit nach § 124a IO dem Insolvenzgericht angezeigt hat (zur Austrittsobliegenheit vgl auch 6.2).

Die Austrittsverpflichtung betrifft nur das laufende Entgelt (seit dem IRÄG 2010 sind davon Sonderzahlungen und bestrittene Ansprüche ausgenommen; dazu 6.2), welches nach der Insolvenzeröffnung, nach der Berichtstagsatzung oder allgemein außerhalb des jeweiligen Sicherungszeitraums (vgl 6.2. bis 6.5.) nicht bezahlt wird. Wird das laufende Entgelt im ersten Monat nach der Verfahrenseröffnung nicht bezahlt, entsteht daraus keine Austrittsverpflichtung, wenn die nachfolgenden Entgelte bezahlt werden.

Auch Ansprüche auf Aufwandersatz unterliegen den Regeln über die Ausfallshaftung.

Die im Zusammenhang mit der Ausfallshaftung bestehende Austrittspflicht ist nicht gegeben, wenn der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt hat.

Kommt es nicht zu einer Erhöhung der Leistungspflicht des Fonds, so kann die Verletzung der Austrittsobliegenheit in sinngemäßer Heranziehung des im Privatversicherungsrecht für zulässig erachteten Kausalitätsgegenbeweises bei Verletzung von Obliegenheiten nicht anspruchsvernichtend wirken.

6.8. Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungs- und Entlassungsschutz

Nach MSchG, VKG, APSG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften geschützten AN gebührt gem § 3c IESG Insolvenz-Entgelt auch nach dem Stichtag für gesicherte Ansprüche, wenn

• ein Mutter- bzw Vaterschaftsaustritt erklärt wird,

• das Arbeitsverhältnis bis unmittelbar nach Ablauf des jeweiligen besonderen Bestandschutzes gelöst wurde oder

• infolge Betriebsstilllegung der AN bei Wiederantritt nicht beschäftigt wird,

Die Grundsätze der Ausfallshaftung sind anzuwenden.

Wird während der Mutterschaftskarenz das Insolvenzverfahren eröffnet und der Betrieb geschlossen und tritt die AN danach – nach Ablauf der Fristen des § 3aS. 126 IESG – mangels Entgeltzahlung aus, so sind ihre Ansprüche auf laufendes Entgelt und auf Zahlungen aus der Beendigung nach § 3c IESG gesichert.

6.9. Betriebspensionen

Hier gebühren gem § 3d IESG Abschlagszahlungen von 24 bzw – wenn eine Leistungszusage nicht dem BPG unterliegt – von zwölf Monatsbeträgen.

Als insolvenzrechtliche Besserstellung räumt § 11 BPG Ruhegenussempfängern und Anwartschaftsberechtigten aus direkten Leistungszusagen des AG in der Insolvenz desselben teilweise die Stellung von Absonderungsgläubigern ein. Jene Wertpapiere, die zur Deckung der Pensionsrückstellung nach § 14 Abs 7 EStG unter Berücksichtigung des § 116 Abs 4 Z 4 EStG vorgesehen sind, bilden nämlich in der Insolvenz des AG eine Sondermasse, die nur zur Deckung der Anwartschafts- und Leistungsansprüche der aus der betrieblichen Altersversorgung Berechtigten herangezogen werden darf. Der IEF hat dabei nach BPG ein vorrangiges Befriedigungsrecht im Umfang der gesicherten und übergegangenen Forderung.

Hat der AG zwar zu Zwecken der Pensionsrückstellung gewidmetes Vermögen iSd § 11 Abs 1 erster Satz BPG gebildet, dies jedoch nicht durch Wertpapiere, sondern durch Rückdeckungsversicherungen „zu Gunsten“ der AN, so steht analog § 11 Abs 1 BPG den AN ein Absonderungsanspruch gegen den Versicherer insoweit zur Verfügung, als er den Wert der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestwertpapierdeckung nicht übersteigt.

Der Zugriff auf die Sondermasse Wertpapierdeckung setzt naturgemäß voraus, dass die Wertpapiere im Vermögen des AG tatsächlich vorhanden sind.

• Hat beispielsweise der AG rechtswidrig die Wertpapiere veräußert, so geht dies zu Lasten der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten.

• Bei Verpfändung der Wertpapiere etwa zur Besicherung eines Kredits gehen die gegenständlichen gesetzlichen Befriedigungsrechte der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten vor, selbst wenn die Besicherung insolvenzrechtlich anfechtungsfest sein sollte (arg § 11 Abs 2 BPG). Dies allerdings uE – wie bei der Rückdeckungsversicherung (s oben) – nur im Ausmaß der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestwertpapierdeckung.

Der IEF hat nach § 11 Abs 3 BPG ein vorrangiges Befriedigungsrecht im Umfang der gesicherten und übergegangenen Forderung: Im Falle einer Insolvenz des AG gebührt nämlich der Erlös aus der Veräußerung der Wertpapiere insoweit dem Fonds, als die Ansprüche gegen den AG gem § 11 IESG auf den Fonds übergehen (dazu allg 1.). Der übrige Verkaufserlös steht den Anwartschafts- und LeistungsberechtigtenS. 127 entsprechend der Höhe ihrer Unverfallbarkeitsbeträge oder Leistungsansprüche zu. Anders als sonst nach IESG ist der Fonds hier bezüglich des Zugriffs auf die Wertpapiere bzw eine entsprechende Rückdeckungsversicherung besonders privilegiert: Er holt sich das von ihm Geleistete nicht nur anteilig neben dem AN im Ausmaß der jeweiligen Quote zurück, sondern greift auf die Sondermasse so lange allein zu, bis das von ihm nach IESG Geleistete zur Gänze herinnen ist. Erst dann sind die AN an der Reihe.

Ein Anspruch eines Betriebspensionisten auf Betriebspension bzw eines anwartschaftsberechtigten AN auf einen Unverfallbarkeitsbetrag ist als Insolvenzforderung zu qualifizieren. Die ab Verfahrenseröffnung in Zukunft fälligen Pensionsansprüche sind zu kapitalisieren und abzuzinsen (§ 15 IO) und mit diesem Betrag im Insolvenzverfahren anzumelden.