Eigene Anteile beim Rechtsformwechsel

In seinem in RdW 2019, 522 erschienenen Beitrag untersucht Gabriel Ebner die Problematik des Haltens eigener Anteile einer Kapitalgesellschaft bei Umgründungsvorgängen. Dieser Frage sei in der österreichischen Literatur bisher kaum Beachtung geschenkt worden. Der Beitrag beschäftigt sich in erster Linie mit der Frage, ob eigene Anteile des Ausgangsrechtsträgers den Rechtsformwechsel hindern können, und erörtert anschließend das rechtliche Schicksal eigener Anteile nach dem Rechtsformwechsel.

Der Rechtsformwechsel habe nach der in Österreich herrschenden Meinung einen identitätswahrenden Charakter. Der Autor merkt in diesem Zusammenhang an, dass diese Ansicht in Deutschland durchaus kritisiert werde. Infolge der durch die europäische Gesetzgebung bedingten Einführung der Gründungsvorschriften des AktG beim Rechtsformwechsel in die AG werde aber für den Fall der Umwandlung einer GmbH in eine AG der identitätswahrende Charakter auch in Österreich von dem Teil der Literatur infrage gestellt.

Hinsichtlich des Rechtsformwechsels einer AG in eine GmbH weist Ebner auf die mit dem GesRÄG 2007, BGBl I 2007/72, geänderte Rechtslage hin, wonach der Erwerb von eigenen Anteilen nicht ausgeschlossen, jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei. Dem Rechtsformwechsel stehe ebenso wenig das Verbot der Selbstzeichnung eigener Geschäftsanteile bei der Gründung der Gesellschaft entgegen; eine gesetzliche Bestimmung mit einem diesbezüglichen Verweis auf die Gründungsvorschriften bei einem Rechtsformwechsel in eine GmbH bestehe nicht. Demnach werden nach § 241 AktG eigene Aktien am Grundkapital zu eigenen Anteilen am Stammkapital.

Wesentlich komplexere Fragen werfe das weitere Halten eigener Anteile nach konstitutiver Eintragung der formgewechselten Gesellschaft im Firmenbuch auf. Unklar sei, ob und in welchem Umfang die neu eigetragene GmbH die eigenen Anteile weiterhin halten dürfe und welche aktien- oder GmbH-rechtlichen Bestimmungen in einer derartigen Konstellation anwendbar seien.

Im Folgenden erwägt der Autor die Anwendung von § 81 Satz 1 GmbHG (Erwerb und Pfandnahme eigener Anteile) und von § 65a AktG. Eine direkte Anwendung des § 81 Satz 1 GmbHG scheide aus, weil zum Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien durch die AG (vor der rechtsformwechselnden Umwandlung), anders als vom Gesetz gefordert, das GmbH-Recht nicht anwendbar ist, weshalb die Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht gegeben sei. Auch eine analoge Anwendung dieser Bestimmung sei nicht zu befürworten; im Hinblick auf den in der Erhaltung des Geschäftsvermögens und im Schutz der Gläubiger liegenden Zweck der Norm sei zu bezweifeln, ob nicht nur – wie gesetzlich vorgesehen – der Erwerb, sondern auch das Halten eigener Anteile mit Nichtigkeit zu sanktionieren ist. Die analoge Anwendung des § 81 GmbHG würde zudem bedeuten, dass die ab der Eintragung im Firmenbuch verbotswidrig gehaltenen Anteile mit Nichtigkeit des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts behaftet wären, obwohl im Zeitpunkt des eigentlichen Erwerbs das Aktienrecht anwendbar war. Zudem würde der ehemalige Aktionär – gegen seinen Willen – in eine Gesellschaft mit strengeren Haftungsnormen gezwungen werden. Schließlich würden auch die strengeren Formvorschriften des GmbH-Rechts betreffend Anteilsübertragungen gegen die analoge Anwendung von § 81 GmbHG sprechen.

Da nach dem GmbH-Recht keine Veräußerungspflicht bestehe, biete sich nach Ebner die analoge Anwendung des § 65a AktG als Alternative an, denn es sei dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, dass die in die GmbH mitübertragenen eigenen Anteile schlechthin behalten werden dürfen, zumal das Gesetz den verbotswidrigen Erwerb eigener Anteile streng sanktioniert. Es sei daher nicht zu erwarten, dass eine § 81 GmbHG widersprechende Lage ohne Weiteres geduldet wird. Mit der analogen Anwendung der Veräußerungspflicht nach § 65a AktG solle auf praktikable Weise dem vom Gesetzgeber unerwünschten Zustand Abhilfe verschafft werden.

Zum Rechtsformwechsel in eine AG führt Ebner kurz aus, dass für die Umwandlung einer GmbH in eine AG das Gründungsrecht des AktG anzuwenden sei. Der Umwandlung stehe auch nicht das nach § 51 Abs 1 AktG geltende Verbot der Selbstzeichnung entgegen, zumal der Wechsel in eine neue Rechtsform keine Gründung sei; es komme folglich zu keinem originären Erwerb eigener Aktien. Aufgrund der strikten Nichtigkeitssanktion im GmbH-Recht ergeben sich nach Ebner keine Probleme hinsichtlich des rechtlichen Schicksals eigener Anteile nach dem erfolgten Rechtsformwechsel.