OGH vom 22.09.1993, 9ObS16/93
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Eberhard Pisa und Martin Pohnitzer als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A***** K*****, Journalist, ***** vertreten durch Dr.Klaus Herke, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Arbeitsamt Innsbruck, Innsbruck, Schöpfstraße 5, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 434.701 S (Revisionsinteresse 315.934 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom , GZ 5 Rs 138/92-13, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom , GZ 47 Cgs 55/92-9, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Der Antrag des Klägers auf Zuspruch von Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens wird abgewiesen.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit Gesellschaftsvertrag vom samt Nachtrag vom gründeten der Kläger, M***** K*****, T***** P*****, E***** W*****, D***** S***** und Dipl.Vw. Dr.P***** S***** die Z***** GmbH mit dem Sitz in Innsbruck. Zum alleinigen Geschäftsführer wurde der Kläger bestellt. Diese Gesellschaft wurde am im Firmenbuch eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war die Herausgabe, die Herstellung, der Verlag und der Vertrieb von Druckschriften aller Art, insbesondere der Zeitschrift "T*****", sowie die Beteiligung an Unternehmen, die Druckschriften aller Art herausgeben, herstellen, verlegen und vertreiben, die Übernahme der Geschäftsführung derartiger Unternehmen, sowie überhaupt die Vornahme aller Geschäfte, die der Erreichnung des Gesellschaftszweckes förderlich sind; alle Geschäfte und Tätigkeiten auf dem Gebiet der Publizistik und der Betrieb von Hilfs- und Nebengewerben, die dem Unternehmen bzw seiner Belegschaft oder den Lesern der herausgegebenen Verlagsobjekte dienen. Das Stammkapital betrug 800.000 S; der Kläger übernahm eine Stammeinlage von 200.000 S. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollten die Beschlüsse, soweit Gesetz oder Gesellschaftsvertrag nicht zwingend etwas anderes bestimmen, durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt werden.
Der Kläger war aufgrund des von ihm ausgestellten und von ihm unterfertigten Angestelltendienstvertrages vom seit als Angestellter der Z***** GmbH beschäftigt und als solcher zur Sozialversicherung gemeldet.
Dieser Dienstvertrag hat im wesentlichen folgenden Inhalt:
1. Das Dienstverhältnis beginnt am und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
2. Der Dienstnehmer wird als Herausgeber und Chefredakteur des vom Dienstgeber als Medieninhaber vertriebenen Magazins "T*****" angestellt. Dem Dienstnehmer werden vom Dienstgeber zehn Redakteursjahre für das kollektivvertragliche Mindestgehalt, für den Urlaubsanspruch, für das Quinquennium sowie für die Abfertigung angerechnet.
3. Der Dienstnehmer ist berechtigt, auch für andere Medien entgeltlich oder unentgeltlich tätig zu sein, jedoch muß eine Information an den Dienstgeber erfolgen.
4. Als Ort der Dienstleistung wird Innsbruck vereinbart.
5. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 38,5 Stunden.
6. Das Ist-Gehalt (festes Gehalt) beträgt brutto 40.000 S.
7. Das Dienstverhältnis kann sowohl vom Dienstgeber als auch vom Dienstnehmer nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten mit Ablauf eines Kalendervierteljahres gelöst werden. Bei einer Kündigung durch den Dienstgeber steht dem Dienstnehmer eine Abfertigung in der Höhe des letzten Jahresgehaltes inklusive Urlaubsbeihilfe und Weihnachtsremuneration zu.
8. Im übrigen gelten die Bestimmungen des Kollektivvertrages, sowie des Angestellten- und Journalistengesetzes.
Im Geschäftsbericht vom brachte der Kläger als Geschäftsführer den Gesellschaftern den Jahresabschluß 1989 zur Kenntnis und berief für eine Generalversammlung ein. Mit Schreiben vom wurde als weiterer Tagesordnungspunkt der Generalversammlung "Rücktritt und Neubestellung des Geschäftsführers" bekanntgegeben. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte der Kläger mit, daß er sich aus Gesundheitsgründen gezwungen sehe, als Geschäftsführer der Z*****-GmbH mit Wirkung vom zurückzutreten. Der Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer war Gegenstand der Generalversammlung vom . Mit Umlaufbeschlüssen vom , und wurde E***** W***** mit Wirkung vom zum einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Die Beendigung der Funktion des Klägers als Geschäftsführer und die Bestellung E***** W***** als Geschäftsführer wurde am im Firmenbuch eingetragen. Am fand eine neuerliche Generalversammlung statt, bei der gegen die Stimme des Klägers beschlossen wurde, die Gesellschaft aufzulösen. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom wurde über das Vermögen der Z*****-GmbH der Konkurs eröffnet. Am kündigte der Masseverwalter das Dienstverhältnis des Klägers nach den Bestimmungen der Konkursordnung mit sofortiger Wirkung zum nächstmöglichen Termin auf.
Am meldete der Kläger im Konkurs der Gesellschaft einen Betrag von 1,206.044 S brutto bzw 1,006.409 S netto an Gehalt, Sonderzahlungen, Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung an. Bei der Prüfungstagsatzung wurde die gesamte Forderung bestritten. Im Prüfungsprozeß wurde in der Tagsatzung vom zwischen dem Kläger und dem Masseverwalter nachstehender Vergleich geschlossen:
1. Die vom Kläger A***** K***** zum Konkurs über das Vermögen der Firma Z*****-GmbH, S 49/90 des Landesgerichtes Innsbruck, angemeldete und vom Masseverwalter zur Gänze bestrittene Forderung von 1,204.671
S besteht mit einem Betrag von 610.779 S netto zu Recht und wird in der Höhe von 610.779 S netto als Konkursforderung festgestellt, wobei die festgestellte Konkursforderung wie folgt vereinbart und berechnet wird:
Gehalt April 1990 einschließlich
Altersversorgung netto 28.213 S
Gehalt Mai 1990 einschließlich
Altersversorgung netto 31.591 S
Sonderzahlungen für die Zeit vom
bis netto 42.717 S
Kündigungsentschädigung für die
Zeit vom bis
einschließlich Sonderzahlungen und
Altersversorgung netto 342.866 S
Urlaubsentschädigung für 47 Werk-
tage netto 89.464 S
Urlaubsentschädigung für
39 Werktage (Urlaub 1991) netto 75.928 S
netto 610.779 S
Der Kläger verpflichtet sich, dem (dortigen) Beklagten binnen 14 Tagen nach Verständigung des Klagevertreters von der konkursgerichtlichen Genehmigung dieses Vergleiches, welche schriftliche Verständigung der (dortige) Beklagte übernimmt, einen Kostenbeitrag von 40.000 S zu bezahlen.
Dieser Vergleich wurde vom Landesgericht Innsbruck konkursgerichtlich genehmigt. Dementsprechend wurde im Anmeldungsverzeichnis die Forderung des Klägers als mit 610.779 S anerkannt festgestellt.
Der Kläger beantragte in Höhe dieses Betrages zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten Insolvenzausfallgeld. Mit Bescheid vom erkannte die beklagte Partei dem Kläger Insolvenzausfallgeld im Ausmaß von 175.446 S netto (43.817 S Gehalt 18.4. bis , 102.860 S Gehalt 1.6. bis 30.1990, 13.541 S Sonderzahlungen 18.4. bis und 15.228 S Urlaubsentschädigung für 8 Werktage 1990) sowie 632 S an Rechtsanwaltskosten zu. Die darüber hinausgehenden Ansprüche lehnte die beklagte Partei mit weiterem Bescheid vom ab.
Der Kläger begehrt die Zahlung weiterer 434.701 S an Insolvenzausfallgeld und brachte vor, daß die Forderung des Klägers in einem kontradiktorischen Verfahren vom Gericht festgestellt und vom Masseverwalter ausdrücklich anerkannt worden sei. An dieses Anerkenntnis sei die beklagte Partei gebunden. Die beklagte Partei habe nicht berücksichtigt, daß der Kläger gegenüber sämtlichen Gesellschaftern auf jeden Fall noch vor dem seine Funktion als Geschäftsführer zurückgelegt habe. Sämtliche Mitgesellschafter hätten spätestens am bei der Gesellschafterversammlung von seinem Rücktritt als Geschäftsführer erfahren. Beim Konkurs handle es sich um einen klassischen Fall der Auflassung eines Zeitungsunternehmens, so daß die Kündigungsfrist gemäß § 10 JournG mindestens sechs Monate betrage. Die Gesellschafter hätten dem Dienstvertrag ausdrücklich oder konkludent zugestimmt und lediglich die Abfertigungsregelung bemängelt. Nach der Vordienstzeitenregelung stehe dem Kläger eine Kündigungsfrist nach dem JournG im Ausmaß von insgesamt neun Monaten zu. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer sei der Kläger nicht entlohnt worden. Die strittigen Ansprüche resultierten ausschließlich aus seiner Tätigkeit als Herausgeber und Chefredakteur.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der nach dem Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer bestellte E***** W***** habe nur mehr die Insolvenz der Gesellschaft festzustellen und für die Eröffnung des Konkurses zu sorgen gehabt. Die über die zuerkannten Beträge von 176.078 S hinausgehenden Ansprüche seien mit Rücksicht auf die Kündigung durch den Masseverwalter zu dem nach den Bestimmungen der KO nächstmöglichen Termin sowie unter Berücksichtigung der Organmitgliedschaft des Klägers seit Bestehen der Gesellschaft bis zur rechtswirksamen Zurücklegung am abgelehnt worden. Bei dem Vergleich vom handle es sich nicht um eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 7 Abs 1 IESG. Darüber hinaus sei das Arbeitsamt bei Prüfung der Ausschlußtatbestände nach § 1 Abs 3 sowie § 1 Abs 6 Z 2 IESG auch an eine Entscheidung nicht gebunden. Das Dienstverhältnis des Klägers sei vom Masseverwalter unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach § 4 JournG am rechtswirksam zum gekündigt worden. Die Organmitgliedschaft des Klägers sei erst am erloschen, da dem Mitgesellschafter E***** W***** das Schreiben des Klägers vom erst zu diesem Zeitpunkt zugestellt worden sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 15.191,61 S statt und wies das Mehrbegehren von 419.509,40 S ab. Der Masseverwalter habe unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach § 4 JournG das Dienstverhältnis zum aufgekündigt; die im § 10 JournG vorgesehene längere Kündigungsfrist sei nicht anzuwenden, weil es sich bei dem Konkurs nicht um eine Auflösung des Zeitungsunternehmens nach dieser Gesetzesbestimmung gehandelt habe. Auch wenn der Anspruch im Konkurs festgestellt worden sei, sei zu prüfen, ob er auch gesichert sei; dies treffe insbesondere für den Ausschlußtatbestand nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG zu. Am hätten sämtliche Mitgesellschafter vom Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer Kenntnis erlangt; die Organstellung des Klägers habe daher mit diesem Zeitpunkt geendet. Gesichert sei daher über den bereits zuerkannten Betrag hinaus der Gehalt vom 1.4. bis inklusive Altersversorgung im Ausmaß vom 15.191,61 S netto. Soweit die Ansprüche des Klägers laut Vergleich vom über das gesetzliche (kollektivvertragliche) Ausmaß hinausgingen, seien sie gemäß § 1 Abs 3 Z 2 lit a IESG nicht gesichert. Dies treffe für die irrtümlich als Kündigungsentschädigung bezeichneten Gehaltsansprüche ab dem , sowie für die Urlaubsentschädigung zu, soweit sie über 30 Tage hinausgehe.
Das Berufungsgericht gab der nur vom Kläger erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Kläger einen weiteren Betrag von 319.643,19 S an Insolvenzausfallgeld zuerkannte (inklusive des vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten Betrages von 15.191,61 S ergab dies einen Zuspruch von 334.834,80 S) und das Mehrbegehren von 99.866,20 S abwies. Da die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche im Konkursverfahren anerkannt worden seien, sei das Arbeitsamt gemäß § 7 Abs 1 IESG daran gebunden. Gemäß § 6 Abs 5 dritter Satz IESG habe das Arbeitsamt dem Antrag ohne Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem übersandten Auszug des Anmeldungsverzeichnisses der gesicherte Anspruch im Konkurs festgestellt sei. Der Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs 3 Z 2 lit a IESG liege nicht vor, weil dem Anspruch keine nach Eröffnung des Konkurses geschlossene Einzelvereinbarung zugrundeliege. Der Dienstvertrag stamme aus dem Jahre 1989 und liege weit vor der Eröffnung des Konkurses. Auch das Anerkenntnis des Masseverwalters sei keine Vereinbarung im Sinne dieser Bestimmung. Das Anerkenntnis des Masseverwalters sei bindend für die Frage, welcher Anspruch dem Kläger gegen den Arbeitgeber zustehe. Der Masseverwalter habe zwar eine Forderung anerkannt, die dem Kläger nach dem Gesetz nicht zugestanden wäre, die Überprüfung der Berechtigung des Anspruches sei aber aufgrund des Anerkenntnisses nicht mehr möglich. Mit Ausnahme der Urlaubsentschädigung für 39 Urlaubstage aus dem ersten Urlaubsjahr im Betrage von 74.236 S und der anteiligen Sonderzahlungen für das erste Quartal 1990 von 25.630,20 S, die gemäß § 1 Abs 6 Z 2 IESG nicht gesichert seien, seien daher sämtliche vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gesichert.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens mit weiteren 315.934 S abuzuändern.
Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Da vom Revisionswerber eine ordnungsgemäß ausgeführte Rechtsrüge erhoben wurde, ist ihm Rahmen dieses Anfechtungsgrundes der Sachverhalt rechtlich in jeder Richtung ohne Beschränkung auf die vom Revisionswerber geltend gemachten Gründe zu überprüfen (Fasching Kom ZPO IV 322 f; SZ 53/75; SZ 54/88; SZ 56/107 uva). Die beklagte Partei hat im Verfahren erster Instanz vorgebracht, daß der anstelle des zurückgetretenen Klägers als Geschäftsführer bestellte E***** W***** nur mehr die Insolvenz der Gesellschaft festzustellen und für die Eröffnung des Konkurses zu sorgen hatte; andererseits hat sich die beklagte Partei ausdrücklich auf die Ausschlußbestimmung des § 1 Abs 6 Z 2 IESG berufen. Nach dieser mit der IESG-Novelle BGBl 1980/580 eingeführten Bestimmung haben die Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, keinen Anspruch auf Insolvenzausfallgeld. In den EBzRV 446 BlgNR 15.GP 5 wird die Ausnahmebestimmung des damaligen § 1 Abs 5 Z 2 (nunmehr § 1 Abs 6 Z 2) IESG damit motiviert, daß sich der Geltungsbereich des IESG auf Arbeitnehmer erstrecke, die unter Z 2 genannten Personen jedoch gemäß § 36 Abs 2 Z 1 ArbVG nicht als Arbeitnehmer gelten. Wie der VfGH in der Entscheidung VfSlg 9935 ausgesprochen hat, ist dieser Hinweis unzureichend, weil ein Zusammenhang zwischen der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung und der sonstigen arbeitsrechtlichen Behandlung, insbesondere der Entgeltsicherung in der Insolvenz des Arbeitgebers, nicht bestehe. Der Ausschluß von Mitgliedern vertretungsbefugter Organe juristischer Personen aus dem Kreis der in der Insolvenz des Arbeitgebers gesicherten Personen sei aber dennoch gerechtfertigt. Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens könnten sie nämlich auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens typischerweise verstärkt und unmittelbar Einfluß nehmen und sich auch rechtzeitig persönlich einen umfassenden Einblick in die maßgeblichen Verhältnisse verschaffen. Damit trifft das Organmitglied typischerweise auch eine Verantwortung für die Insolvenz des Unternehmens (vgl Schima, Zur Insolvenzentgeltsicherung von Organmitgliederansprüchen, ZAS 1989, 37 ff; 9 Ob S 12/90 - Anrechnung von 20 Jahren Vordienstzeiten und außerordentliche Kündigungsfrist von 24 Monaten; 9 Ob S 1/91; 9 Ob S 16/91 - Anwartschaftszeiten für die Abfertigung; 9 Ob S 22/92 - Anrechnung von Vordienstzeiten in einem anderen Unternehmen, ua).
Darauf, ob der Anspruchswerber im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch vertretungsbefugtes Organ war, kommt es bei der Prüfung, ob und in welchem Umfang Insolvenzausfallgeld zusteht, nicht an (vgl Schwarz-Holler-Holzer, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz 64 f; Holzer in Runggaldier-Steindl, Handbuch zur betrieblichen Altersversorgung 305 f; VwSlg 11.602 A-Pension). Gerade wegen der bei einer Gesellschaft mbH relativ einfach zu handhabenden Mißbrauchsmöglichkeiten ist für den Fall, daß ein Organmitglied nach Abberufung oder Rücktritt noch für kurze Zeit als Angestellter beschäftigt wird, die Organtätigkeit auch bei der Beurteilung der Ansprüche aus dem Angestelltenverhältnis zu berücksichtigen. Bleibt nach Abberufung oder Rücktritt des Organmitgliedes dessen bisheriger Anstellungsvertrag aber mangels Koppelung der Beendigung der Organmitgliedschaft und der Auflösung des Anstellungsvertrages noch aufrecht, kann nicht von einer relevanten Neubegründung eines Angestelltenverhältnisses mit einer von der bisherigen Tätigkeit abgrenzbaren Arbeitsleistung gesprochen werden; es ist dann überhaupt von einer insolvenzentgeltsicherungsrechtlichen "Fortwirkung" der Organtätigkeit auszugehen (vgl Schima aaO 43 f, FN 60). Der Zweck der Regelung des § 1 Abs 6 Z 2 IESG schließt es daher aus, daß ein Geschäftsführer gesicherte Ansprüche dadurch erlangen könnte, daß er im Zeitpunkt des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit oder knapp davor zurücktritt, aber weiterhin zu den Bedingungen seines bisherigen Anstellungsvertrages Angestellter bleibt und die Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Masseverwalter abwartet.
Die Ansprüche des Klägers aus dem nach Zurücklegung der Geschäftsführung aufrecht gebliebenen Anstellungsverhältnis sind daher gemäß § 1 Abs 6 Z 2 IESG nicht gesichert. Die Feststellung der Forderung des Klägers im Konkurs ist kein Hindernis für die Beurteilung, ob die festgestellte Forderung auch gesichert ist, insbesondere, ob der Anspruchsausschluß nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG vorliegt (siehe SZ 62/16 = RdW 1989, 310; SZ 62/90 = ZAS 1989/28 [Schima] ua).
Damit ist der vom VfGH mit Erkenntnis vom , G 15,16,18,96/93, aufgehobene § 25 KO hier nicht anzuwenden. Dazu ist darauf hinzuweisen, daß der Oberste Gerichtshof bei der nachfolgenden Sachentscheidung über die Revision an die in einem bloßen Antrag an den Verfassungsgerichtshof zur Frage der allfälligen Präjudizialität geäußerte Rechtsauffassung nicht gebunden ist (vgl Fasching, ZPR2 Rz 1590).
Der Revision war daher im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Der Revisionsgegner macht Gründe, die einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, nicht einmal geltend.