OGH vom 27.09.2017, 9Ob62/16g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei F***** s.r.o., *****, vertreten durch Mag. Thomas Blaho, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch HOSP HEGEN Rechtsanwaltspartnerschaft in Salzburg, wegen 61.407,90 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20. Juni 2016, GZ 3 R 50/16t21, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 13. Februar 2016, GZ 7 Cg 77/14f17, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 2.265,48 EUR (darin 377,58 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Das beklagte Kreditinstitut hatte im Jahr 1993 Dr. ***** K*****, ihrem Schwager und ihrer Schwester (idF: Erst-, Zweit- und Drittkreditnehmer[in]) einen Kredit eingeräumt. Der Kredit diente der Umschuldung eines vom Zweit- und der Drittkreditnehmerin 1992 zum Erwerb einer Liegenschaft in Tschechien aufgenommenen Kredits bei einer tschechischen Bank. Die Erstkreditnehmerin betreibt seit 1986 eine Arztpraxis in B***** und war Kunde in der dortigen Filiale der Beklagten. Das Verhältnis zwischen den drei Kreditnehmern verschlechterte sich, es bestand Uneinigkeit über die weiteren Kreditrückzahlungen an die Beklagte. Spätestens seit 2001 wurde der Kredit nicht mehr vertragsgemäß bedient. Mit Schreiben vom 12.7.2001 wandten sich der Zweit- und die Drittkreditnehmerin an die Beklagte, informierten sie über verschiedene Probleme im Verhältnis zur Erstkreditnehmerin und teilten der Beklagten mit, dass deren Finanzsituation eine weitere Tilgung des Kredits nicht möglich mache, verbunden mit der Bitte, „die Verhandlung der Beendigung des Kredites“ mit der Erstkreditnehmerin zu führen.

Die Beklagte hatte ihr Kreditengagement vorrangig auf die Erstkreditnehmerin als Kundin aufgebaut, zu den beiden tschechischen Staatsbürgern bestand kaum Kontakt. Die Beklagte forderte daher die Erstkreditnehmerin zur Abdeckung des Kredits auf.

Im Sommer 2001 fuhr die Erstkreditnehmerin nach Prag und wandte sich dort an einen Bekannten mit dem Ersuchen um Unterstützung. Dabei wurde die Idee geboren, dass die Klägerin die Kreditforderung von der Beklagten ankaufe, um sie sodann gegen den Zweit und die Drittkreditnehmerin geltend zu machen. Dabei sollte die Erstkreditnehmerin ein Drittel davon direkt an die Klägerin bezahlen, der Restbetrag sollte von der Klägerin gegenüber dem Zweit und der Drittkreditnehmerin einbringlich gemacht werden. Tatsächlich übergab die Erstkreditnehmerin im November 2001 dem Bekannten in Erwartung der beabsichtigten Forderungsabtretung 18.906,73 EUR, womit ihr Drittelanteil am offenen Kredit abgedeckt sein sollte. Nach der späteren Klage der Beklagten gegen die Erstkreditnehmerin erhielt diese den Betrag wieder zurück.

Mit Schreiben vom 14.12.2001 wandte sich die Klägerin erstmals an die Beklagte mit dem Angebot auf Ankauf der Kreditforderung zu 100 % des Nominalwerts. Die Klägerin stellte sich als tschechisches Produktions- und Handelsgeschäft vor, das sich auch mit dem Kauf und Verkauf von Forderungen beschäftige. Bereits in diesem Schreiben der Klägerin waren die vollständigen Namen, Geburtsdaten und Adressen der Kreditnehmer angeführt.

In der Zentrale der Beklagten lehnte man den Forderungskauf zunächst ab, da man sich in das familieninterne Verhältnis der Kreditnehmer nicht einmischen wolle. Zu diesem Zeitpunkt war der Kredit gegenüber der Erstkreditnehmerin bereits fällig gestellt. Da diese als Kreditnehmerin sämtliche Informationen und Unterlagen zum Kreditverhältnis besaß und diese der Klägerin weitergegeben hatte, war die Klägerin über alle notwendigen Punkte des Kreditverhältnisses informiert. Zwischen den Streitteilen selbst fand in dieser Phase kein Informationsaustausch statt. Die Klägerin kannte nicht nur die Personaldaten der Kreditnehmer, sondern auch deren Obligo.

Mit Schreiben vom 13.1.2002 ersuchte die Erstkreditnehmerin um neuerliche rechtliche Prüfung des Zessionsangebots und Erstellung eines entsprechenden Vertrags. Dabei unterstellte sie der Beklagten, gegen sie Partei zu ergreifen, und die im Ausland wohnhaften Schuldner einseitig zu begünstigen.

Anfang April 2002 übermittelte die Erstkreditnehmerin der Beklagten einen in Tschechien aufgesetzten Entwurf eines Zessionsvertrags, in dem sämtliche Personaldaten der drei Kreditnehmer aufschienen und die offene Kreditforderung mit 57.860,72 EUR angeführt wurde. Der Entwurf enthielt unter anderem eine Bestimmung, wonach die Beklagte erst bei Vertragsunterschrift alle Belege und notwendigen Informationen der Klägerin zur Verfügung zu stellen hätte. Die Beklagte übermittelte diesen Entwurf einem Rechtsanwalt zur Überprüfung und kam neuerlich zur Entscheidung, einer Forderungsabtretung nicht zuzustimmen, und teilte dies auch der Erstkreditnehmerin mit. Auch noch bis zu diesem Zeitpunkt wurden keine Informationen über das Kreditverhältnis von der Beklagten an die Klägerin weitergeleitet.

Am 30.4.2002 erschien die Erstkreditnehmerin schließlich in Begleitung eines pensionierten Staatsanwaltes als juristischen Berater in der Zentrale der Beklagten und versuchte dort, die Beklagte zur Zustimmung zur Zession zu bewegen. Dr. K***** als Vertreter der Beklagten verwies unter anderem auf die Problematik des Bankgeheimnisses und lehnte erneut eine Forderungsabtretung ab.

Am 20.5.2002 richtete die Erstkreditnehmerin ein weiteres Schreiben an die Beklagte mit dem Ziel, die Beklagte zur Zustimmung zur Forderungsabtretung zu bewegen: Die von der Beklagten in Erwägung gezogene Vorgangsweise nach § 1422 ABGB komme nicht in Betracht. Ihr Hinweis auf das Bankgeheimnis sei juristisch nicht haltbar. Die Erstkreditnehmerin könne die diesbezüglichen Bedenken der Beklagten entkräften, indem sie versichere, dass seitens der Beklagten keine Informationen an die Klägerin erfolgten, sondern ausschließlich sie selbst dem künftigen Zessionar sämtliche Details des gegenständlichen Kreditvertrags zur Kenntnis gebracht habe. Es könnten somit von der Beklagten auch bei Abschluss des Zessionsvertrags weiterhin sämtliche „Geheimnisse der Bank“ gewahrt werden. Die Erstkreditnehmerin sei wirtschaftlich nicht in der Lage, den Kredit auch nur teilweise zurückzuzahlen. Die Klägerin halte das bekannte Angebot noch aufrecht. Sollte die Beklagte Bedenken betreffend eine Haftung gegenüber dem Zessionar bei Erfolglosigkeit von Versuchen der Einbringlichmachung hegen, so bestehe seitens der Klägerin kein Interesse an etwaigen Rückgriffsrechten gegen den Zedenten und könnten solche vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Diese Ausführungen und die Gefahr der Einbringlichmachung der offenen Kreditforderung bei der Erstkreditnehmerin ließen die Beklagte umdenken. Mit an die Erstkreditnehmerin gerichtetem Schreiben vom 7.6.2002 erklärte sie, ausschließlich aufgrund der geschilderten Vermögenssituation nunmehr die Möglichkeit des Abschlusses eines Zessionsvertrags neuerlich zu prüfen, wobei der Ausschluss sämtlicher Haftungen ihrerseits sowie die Übernahme sämtlicher entstehender Kosten durch die Klägerin vorausgesetzt werde.

Mit EMail vom 21.6.2002 wandte sich die Beklagte erstmals an die Klägerin mit der Bitte um Kontaktaufnahme zur Erörterung der Forderungsabtretung. Die Klägerin ersuchte daraufhin um Übermittlung einer neuen Fassung des Vertrags. Die Beklagte überarbeitete den von der Klägerin bereits Anfang April 2002 übermittelten Entwurf und schickte diesen dem Anwalt der Klägerin. Diese lehnte nun aber ihrerseits den Abschluss der Forderungsabtretung aus nicht näher feststellbaren Gründen ab.

Am 17.12.2002 brachte die Beklagte gegen die Erstkreditnehmerin beim Erstgericht, AZ 10 Cg 268/02y, die Klage über 60.325,90 EUR sA ein. Diese bestritt das Klagebegehren und fuhr noch einmal nach Prag, wo es ihr gelang, die Klägerin wieder dazu zu bewegen, der Forderungsabtretung doch zuzustimmen.

Weitere Kontakte zwischen dem Rechtsvertreter der Klägerin und der Beklagten führten schließlich zum Abschluss des Zessionsvertrags. Die Klägerin übermittelte die am 13.3.2003 unterschriebene Endfassung der Beklagten, die ihrerseits den Vertrag am 18.3.2003 unterfertigte. Der Zessionsvertrag enthielt die Feststellung, dass die Beklagte gegenüber den drei Kreditnehmern per 1.3.2003 eine Forderung über 61.407,90 EUR habe, die sich aus einem am 13.12.1993 abgeschlossenen Kreditvertrag ergebe. Die Klägerin verpflichte sich, den genannten offenen Kreditbetrag innerhalb eines Monats nach Unterfertigung des Vertrags zu bezahlen. Weiter wurde festgehalten:

„

… 2. Der Zedent verpflichtet sich bei der Vertragsunterschrift, dem Zessionar alle Verträge, die in seinem Besitz sind und eine Kontoaufstellung, zu der zedierten Forderung zu übergeben. Darüber hinaus sind künftig vom Zedenten keine weiteren Unterlagen herauszugeben und der Zedent ist nicht verpflichtet, in irgendeiner Form an einer Geltendmachung der Forderung (sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich) mitzuwirken. ...

Art. 4

1. Der Zedent haftet weder für die Richtigkeit noch für die Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung.

2. Der Zedent haftet auch nicht dafür, dass die Formulierung des Zessionsvertrages geeignet ist, die Forderung gerichtlich oder außergerichtlich geltend zu machen.“

Erst nach erfolgter Zahlung durch die Klägerin übermittelte die Beklagte dieser den Kreditvertrag. Vor diesem Zeitpunkt wurden der Klägerin von der Beklagten keinerlei Unterlagen zur Verfügung gestellt, sämtliche Informationen und Kenntnisse der Klägerin aus dem Kreditverhältnis ergaben sich allein aus den Erklärungen der Erstkreditnehmerin und aus von ihr übergebenen Unterlagen.

Es war der ausdrückliche Wunsch und die Absicht der Beklagten, im Fall einer Zession für nichts zu haften, weder für die Einbringlichkeit noch für die Richtigkeit. Mit dieser Zielrichtung wurde auch der Zessionsvertrag formuliert.

Der Zweit- und die Drittkreditnehmerin waren in die Gespräche und Verhandlungen im Zusammenhang mit der Forderungsabtretung nicht miteinbezogen und wurden von der Zession weder verständigt noch gaben sie ihre Zustimmung dazu.

Am 2.2.2006 brachte die Klägerin beim Erstgericht (AZ 10 Cg 24/06x) eine Klage gegen die drei Kreditnehmer auf Zahlung von 61.407,90 EUR sA ein. Die dort Zweit und Drittbeklagten wandten unter anderem ein, dass die Forderungsabtretung wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam sei. Die Beklagte ist diesem Verfahren nicht als Nebenintervenientin beigetreten, es erfolgte auch keine Streitverkündigung an sie. Nach Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruchs wurde festgestellt, dass der Anspruch der Klägerin gegen die Erstkreditnehmerin dem Grunde nach zu Recht besteht. Hingegen wurde das Klagebegehren infolge Revision (nur) des Zweit und der Drittkreditnehmerin im Wesentlichen mit der Begründung rechtskräftig abgewiesen, dass die Forderungsabtretung aufgrund der Verletzung des Bankgeheimnisses nicht wirksam sei (9 Ob 34/12h). Das Verfahren, nun nur mehr gegen die Erstkreditnehmerin, ist derzeit noch nicht abgeschlossen.

Im vorliegenden Verfahren begehrt nun die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung des für die Forderungsabtretung bezahlten Betrags von 61.407,90 EUR samt 4 % Zinsen seit 21.3.2003 (Zeitpunkt der Abtretung). Nach der Entscheidung 9 Ob 34/12h stehe rechtskräftig fest, dass die Zession nichtig sei. Eine bloße Teilnichtigkeit sei der Entscheidung nicht zu entnehmen. Selbst dann würde das gesamte Zessionsentgelt zurückgefordert, weil es infolge der Nichtigkeit nicht teilbar sei. Dass der Klägerin bereits sämtliche Informationen von Dritten übermittelt worden seien, bewirke keine Aufhebung des Bankgeheimnisses gegenüber den Geheimnisgeschützten. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt gewesen, eine nicht titulierte Kreditforderung ohne Zustimmung der Kunden an einen nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Zessionar abzutreten. Es wäre für die Beklagte ein Leichtes gewesen, diese Zustimmung einzuholen. Der Haftungsausschluss betreffe nur Gewährleistungsansprüche; keinesfalls sei damit vereinbart worden, dass die Klägerin als Zessionarin das Risiko der Gültigkeit der Zession trage. Der Anspruch werde auf Bereicherungs und Schadenersatzrecht, hilfsweise auch auf die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung gestützt, wenn die Beklagte trotz Nichtigkeit das Zessionsentgelt zurückhalten wolle. Die Forderung sei gegenüber der Erstkreditnehmerin nicht einbringlich. Im Artikel 3 des Zessionsvertrags habe die Beklagte ihre Einwilligung gegeben, wonach die Klägerin als Zessionar an die Stelle des bisherigen Gläubigers trete und die Beklagte aus dem Schuldverhältnis ausscheide. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte eine rechtliche Verpflichtung in Bezug auf die Rechtsposition der Klägerin übernommen habe. Der Zessionsvertrag sei von der Beklagten konzipiert und ohne jegliche Einflussnahme der Klägerin unterfertigt worden. Eine undeutliche Formulierung müsse daher die Beklagte gegen sich gelten lassen. Ein sekundärer Rechtsbehelf im Sinn einer Verbesserung komme nicht in Betracht, weil es der Beklagten an der Eignung zur Leistungserbringung mangle; diese hänge vielmehr von der Zustimmung des Zweitkreditnehmers und der Drittkreditnehmerin zur Forderungsabtretung ab. Insofern könne Wandlung geltend gemacht werden. Der Rechtsmangel sei erst mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 26.11.2012, 9 Ob 34/12h, bekannt geworden; die Verjährungsfrist (§ 933 Abs 1 ABGB) habe erst damit zu laufen begonnen und sei bei Klagseinbringung noch nicht verjährt gewesen. Eine Vorteilsanrechnung sei mangels Zahlung der Erstkreditnehmerin an die Klägerin nicht vorzunehmen. Der Aufrechnung mit einer Schadenersatzforderung werde entgegengehalten, dass die Liegenschaft der Erstkreditnehmerin bereits durch zwei im Jahr 1996 eingetragene Pfandrechte entwertet gewesen sei.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, es liege keine Verletzung des Bankgeheimnisses vor, weil der Klägerin zum Zeitpunkt des ersten Kontakts mit der Beklagten bereits sämtliche relevanten Informationen von der Erstkreditnehmerin erteilt gewesen seien. Die Beklagte habe daher kein „Geheimnis“ offenbart oder verwertet. Selbst bei unterstellter (Teil)Nichtigkeit der Zession im Verhältnis zu den Zweit und Drittkreditnehmern sei die Forderungsabtretung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar gültig. Durch das Bankgeheimnis werde allein der Kunde geschützt, die Klägerin werde nicht vom Schutzzweck des § 38 BWG erfasst. Dies stehe im Einklang damit, dass die Wirksamkeit der Abtretung weder der Zustimmung noch der Verständigung des Schuldners bedürfe und im beiderseitigen Unternehmergeschäft der Abtretbarkeit einer Forderung der Vorrang zukomme. Der Kunde werde durch die relative Teilnichtigkeit geschützt. Der Schutzzweck des Bankgeheimnisses könne auch nicht mehr gegeben sein, wenn der Zweit und die Drittkreditnehmerin die Erstkreditnehmerin ausdrücklich mit Verhandlungen mit der Beklagten beauftragt und bevollmächtigt hätten und dies schriftlich mitgeteilt worden sei.

Der von der Klägerin begehrten Rückabwicklung stehe auch der vereinbarte Haftungsausschluss entgegen, der nach dem Parteiwillen auch jegliches Risiko der (teilweisen) Nichtigkeit der Zession umfasst habe. Zudem schließe der Umstand, dass die Kreditforderung im Hinblick auf die Erstkreditnehmerin wirksam zediert worden sei, eine Rückabwicklung aus; die Klägerin wäre sonst bereichert. Wenn sich ein Unternehmer an einen anderen Unternehmer mit dem Wunsch nach der Abtretung einer Forderung wende, den Zessionsvertrag im Wesentlichen formuliere und vereinbart werde, dass er, der Zessionar, das Risiko der Geeignetheit des Zessionsvertrags zur Geltendmachung der Forderung trage, sei dessen nachträgliche Berufung auf die Nichtigkeit auch rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte habe nicht rechtswidrig oder schuldhaft gehandelt. Es liege auch kein Schaden vor, weil der Klägerin die Forderung gegen die Erstkreditnehmerin zur Verfügung stehe. Zinsen stünden bei absoluter Nichtigkeit erst ab Klagszustellung zu.

Unabhängig von der Gültigkeit des Zessionsvertrags habe die Klägerin die Forderung jedenfalls im Wege der Einlösung (§ 1422 ABGB) erhalten. Bei Solidarschuld bestehe für den Gläubiger Annahmepflicht (§ 1423 ABGB), wenn der Dritte mit dem Einverständnis auch bloß eines Schuldners zahle. Dies treffe hier aufgrund des Einverständnisses und ausdrücklichen Wunsches der Erstkreditnehmerin zu. Die Beklagte sei daher zur Annahme der Zession verpflichtet gewesen.

Die Solidarhaftung stehe auch einer Aufspaltung des Kreditverhältnisses auf zwei Kreditverhältnisse mit unterschiedlichen Kreditgebern und Kreditnehmern entgegen. Der Konflikt lasse sich nur dadurch auflösen, dass die Abtretung im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten gültig sei. Den (Rechts)Mangel, dass die Klägerin die Forderung gegen den Zweit und die Drittkreditnehmerin nicht geltend machen könne, könne sie gegenüber der Beklagten infolge des Haftungsausschlusses nicht geltend machen. Die Forderung selbst sei auch mit keinem Rechtsmangel behaftet. Zudem sei die Frist für die Geltendmachung einer Gewährleistung ebenso wie einer Haftung aus Schadenersatz bereits abgelaufen. Der Klägerin sei spätestens seit dem im Vorverfahren im Jahr 2006 erstatteten Einwand des Zweit und der Drittkreditnehmerin, dass die Abtretung nichtig sei, der Primärschaden bekannt gewesen. Es sei Verjährung eingetreten. Dem Argument der mangelnden Einbringlichkeit der Forderung gegen die Erstkreditnehmerin hielt die Beklagte entgegen, die Erstkreditnehmerin sei Eigentümerin einer Wohnung samt Garage. Auf den Liegenschaftsanteilen sei bei Abschluss des Zessionsvertrags noch kein Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt gewesen. Die dem im Jahr 1996 eingetragenen Pfandrecht zugrunde liegenden Wohnbauförderdarlehen seien 2003 bereits erheblich reduziert gewesen. Im Abtretungszeitpunkt wäre die Forderung gegenüber der Erstkreditnehmerin daher einbringlich gewesen. Die mehrjährige Untätigkeit der Klägerin sei unverständlich und sei ihr als Mitverschulden anzulasten. Soweit die Klägerin widerspruchslos und ohne Anfechtung die Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots geschehen lassen habe, falle dies in ihre Risikosphäre. Dadurch sowie durch die unterbliebene Information der Beklagten habe die Klägerin der Beklagten auch einen die Klagsforderung übersteigenden Schaden verursacht, der compensando eingewandt werde. Der Schaden werde auch auf die von der Klägerin nicht betriebene Forderung gegen die Erstkreditnehmerin gestützt. Die Beklagte selbst habe weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt. Die Klägerin müsse sich zudem den Vorteil aus der von der Erstkreditnehmerin erhaltenen Provision in Höhe von 18.907 EUR anrechnen lassen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es unter Bezugnahme auf die Entscheidung 9 Ob 34/12h aus, der Begriff des Geheimnisses iSd § 38 BWG umfasse Tatsachen, Vorgänge und Verhältnisse tatsächlicher und rechtlicher Natur, die entweder nur dem Geheimnisträger selbst oder lediglich einem verhältnismäßig beschränkten Personenkreis bekannt seien und nach dem Willen des Geheimnisgeschützten nicht über diesen Kreis bekannt werden sollten.

Nach dem Beweisverfahren habe die Klägerin – anders als in dem zu AZ 10 Cg 24/06x festgestellten Sachverhalt – über sämtliche notwendigen Informationen aus dem Kreditverhältnis, auch die Zweit und Drittkreditnehmerin betreffend, ohne Zutun der Beklagten verfügt und diese bis zur Forderungsabtretung keine Informationen weitergegeben, die eine Verletzung des Bankgeheimnisses dargestellt hätten. Vielmehr sei die Klägerin schon über die Erstkreditnehmerin im Besitz aller notwendigen Kenntnisse gewesen. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses liege daher nicht vor. Zudem hafteten die drei Kreditschuldner solidarisch gegenüber dem Kreditgeber. Die Forderung der Klägerin gegenüber der Erstkreditnehmerin sei bereits rechtskräftig als zu Recht bestehend festgestellt. Die Solidarverpflichtung der drei Kreditnehmer sei nicht teilbar. Die Klägerin wäre im Fall der Klagsstattgebung auch ungerechtfertigt bereichert, weil ihr Begehren auf Rückerstattung des gesamten Entgelts für die Forderungsabtretung abziele, während sie im anderen Verfahren den gesamten Betrag samt Anhang gegenüber der Erstkreditnehmerin durchsetzen könne.

Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es sprach aus, dass die Klagsforderung mit 61.407,90 EUR zu Recht, die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin 61.407,90 EUR samt 4 % Zinsen seit 30.6.2011 zu zahlen. Das Zinsenmehrbegehren (4 % Zinsen bereits ab 21.3.2003) wurde abgewiesen.

Die Wertungen der Entscheidung 9 ObA 34/12h seien hinsichtlich des Bankgeheimnisses auch bei der nun erweiterten Sachverhaltsgrundlage maßgeblich. Es mache keinen Unterschied, ob die für das Kreditverhältnis relevanten Daten dem – nicht der Bestimmung des § 38 BWG unterliegenden – Zessionar primär durch die Zedentin selbst oder einen Dritten, in concreto einen von mehreren solidarisch haftenden Kreditnehmern mitgeteilt würden. Denn die Beklagte als zedierende Bank habe durch ihre rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Zessionsvertrag Informationen über die Kreditschuldner, die Kreditaufnahme, die Höhe des Kreditvolumens und die mit der Rückzahlung verbundenen Umstände erteilt, auch wenn dies lediglich in Form einer Bestätigung oder Bekräftigung der der Klägerin als Zessionarin durch die Erstkreditnehmerin bereits bekannten und in ihren Vertragsentwurf aufgenommenen Umstände geschehen sei. Auch im Rahmen der für den Zahlungsanspruch der Klägerin zu beurteilenden Vorfrage sei in Ansehung des Zweitkreditnehmers und der Drittkreditnehmerin von einer Nichtigkeit des Zessionsvertrags iSd § 879 Abs 1 ABGB auszugehen. Diese (Teil-)Nichtigkeit ziehe eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach sich. Solange die Klägerin die ihr wirksam abgetretene Forderung gegen die Erstkreditnehmerin nicht hereinbringen könne, sei sie nicht unrechtmäßig bereichert. Eine Zahlung der Erstkreditnehmerin hätte sie bei Geltendmachung der Forderung gegen die Beklagte zu berücksichtigen. Es dürfe auch nicht übersehen werden, dass der Beklagten bei einer Unwirksamkeit der Zession in Ansehung des Zweit- und der Drittkreditnehmerin nach wie vor die Kreditforderung gegen diese beiden Schuldner zustehe und daher von ihr eingebracht werden könne. Bei Uneinbringlichkeit würde sich letztlich jenes Risiko verwirklichen, das sie schon bei Einräumung des Kredits im Jahr 1993 auf sich genommen habe. Der vereinbarte Haftungsausschluss stehe dem nicht entgegen, setze er doch die Wirksamkeit des Zessionsvertrags voraus, die nicht gegeben sei. Der Rückabwicklungsanspruch sei – als der 30-jährigen Verjährung unterliegend – auch nicht verjährt. Es liege auch kein Rechtsmissbrauch der Klägerin vor, ihr Rückabwicklungsbegehren sei nicht unlauter. Die Nichtigkeit der rechtsgeschäftlichen Zession könne auch nicht durch Berufung auf eine notwendige Zession nach § 1422 ABGB umgangen werden. Die Kompensandoforderung der Beklagten bestehe mangels Verschuldens der Klägerin nicht zu Recht. Diese sei nicht verpflichtet gewesen, die Kreditforderung bereits vor dem 2.2.2006 einzuklagen oder die Beklagte von der Eintragung des Belastungs- und Veräußerungsverbots zu informieren. Auch sei nicht ersichtlich, auf welchen Anfechtungstatbestand sich die Klägerin bei der ihr von der Beklagten abverlangten Anfechtung des Belastungs- und Veräußerungsverbots hätte stützen sollen. Die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens beruhe auf § 1480 ABGB (dreijährige Verjährungsfrist). Die Revision sei zur Frage zulässig, ob die Schlussfolgerungen der Entscheidung 9 Ob 34/12h auch auf Fälle übertragbar seien, in denen die Initiative zur Zession nicht von der zedierenden Bank ausgehe und der nicht dem § 38 BWG unterliegende Zessionar sämtliche die Forderung betreffenden Informationen bereits von einem Dritten erhalte.

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Beklagte, das Berufungsurteil im gänzlich klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Die Beklagte meint auch in ihrer Revision, infolge der Bekanntgabe der kreditvertragsrelevanten Daten durch die Erstkreditnehmerin an die Klägerin sei kein „Geheimnis“ iSd § 38 BWG mehr vorgelegen, das sie „offenbart“ oder „verwertet“ habe. Es gebe auch keine berechtigten Interessen, die verletzt worden seien. Der Zessionsvertrag sei daher gültig. Das Berufungsgericht habe auch die Folge einer Verletzung des Bankgeheimnisses unrichtig beurteilt. Die Zession ziehe keine absolute, sondern nur eine relative Nichtigkeit zugunsten jenes Kunden nach sich, dessen Geheimhaltungsansprüche tatsächlich verletzt worden seien. Ein Dritter, wie etwa der mit der Bank kontrahierende Zessionar, könne sich nicht darauf berufen. Zudem hätten bei einem nichtigen Zessionsvertrag die §§ 1422 f ABGB Vorrang vor dem allgemeinen Bereicherungsrecht, sodass jedenfalls im Wege der Einlösung ein Forderungsübergang stattgefunden habe. Selbst bei Annahme einer absolut wirkenden Nichtigkeit und der Unanwendbarkeit des § 1422 ABGB sei der Parteiwille unter Berücksichtigung der Vorgespräche auf einen Haftungsausschluss trotz Nichtigkeit gerichtet gewesen. Die Berufung der Klägerin auf die Nichtigkeit der Vereinbarung sei nach der Art ihres Zustandekommens – wirtschaftliches Interesse und Drängen der Erstkreditnehmerin – rechtsmissbräuchlich. Auch sei die Höhe des Klagsbetrags unschlüssig, weil das Begehren trotz Teilnichtigkeit auf die Rückzahlung des gesamten Zessionsentgelts gerichtet sei. Im Hinblick auf die Gegenforderung sei das Verschulden der Klägerin darin begründet, dass sie trotz bekannter Problematik eines wirksamen Forderungsübergangs nicht sogleich nach Abschluss des Zessionsvertrags Betreibungsschritte gegen alle Kreditnehmer gesetzt habe. Zu diesem Zeitpunkt wäre ein Belastungs- und Veräußerungsverbot an den Liegenschaftsanteilen der Erstkreditnehmerin noch nicht eingetragen oder zumindest noch anfechtbar gewesen. Bei absoluter Nichtigkeit stünden Zinsen erst ab Klagszustellung zu.

Folgendes war zu erwägen:

1. Die Beklagte richtet sich zunächst dagegen, dass sie ein Geheimnis iSd § 38 Bankwesengesetz (BWG) offenbart oder verwertet habe.

Zum Begriff des Geheimnisses im Sinn dieser Bestimmung wurde bereits in der Entscheidung 9 Ob 34/12h (mit zahlreichen Nachweisen der Rechtsprechung) ausgeführt, dass er Tatsachen, Vorgänge und Verhältnisse tatsächlicher oder rechtlicher Natur erfasst, die entweder nur dem Geheimnisträger selbst oder lediglich einem verhältnismäßig beschränkten Personenkreis bekannt sind und nach dem Willen des Geheimnisgeschützten nicht über diesen Kreis hinaus bekannt werden sollen; es muss sich um Umstände handeln, deren Offenbarung oder Verwertung geeignet ist, ein berechtigtes Interesse des Kunden zu verletzen (s RIS-Justiz RS0065977; RS0065981; RS0066032). Dass danach der Name und die Kontaktdaten des Kreditnehmers, die Kreditaufnahme, die Höhe des Kreditvolumens und die mit der Rückzahlung verbundenen Umstände bankgeheimnisrelevante Tatsachen im Sinn dieser Bestimmung darstellen können, kann nicht weiter zweifelhaft sein.

§ 38 Abs 1 BWG verbietet Kreditinstituten, ihren Gesellschaftern, Organmitgliedern, Beschäftigten und sonst für Kreditinstitute tätigen Personen die Offenbarung oder Verwertung solcher Geheimnisse.

Unter der Offenbarung wird die Mitteilung an eine Person verstanden, der das Geheimnis bisher nicht bekannt oder zumindest nicht sicher bekannt war (Sommer/Hirsch in Dellinger, BankwesenG,§ 38 Rz 54 mwN; Apathy in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I² Rz 2/53 mwN), wobei schon die Mitteilung des Geheimnisverpflichteten an eine Person genügt (Sommer/Hirsch aaO § 38 Rz 54 mwN). Inhaltlich genügt eine Auskunft, die auf Kundengeheimnisse schließen lässt, oder die Einsichtgewährung in schriftliche Unterlagen (Apathy aaO). Der Schutz des Kunden vor einer Offenbarung oder Verwertung der maßgeblichen Daten fällt daher nicht schon dann weg, wenn das Kreditinstitut bloß von dritter Seite mit solchen Daten konfroniert wird, schafft in solchen Fällen in der Regel doch erst eine bestätigende Reaktion des Kreditinstituts Gewissheit über die Richtigkeit des Informationsgehalts.

Im vorliegenden Fall ist unzweifelhaft, dass es sich bei den kreditvertragsrelevanten Daten um keine öffentlich bekannten Tatsachen handelt. Vielmehr steht fest, dass die Klägerin bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zessionsvertrags die notwendigen Informationen und Unterlagen zum Kreditverhältnis ausschließlich von der Erstkreditnehmerin erhalten hatte. Die Beklagte war in diesen Vorgang der Informationsbeschaffung der Klägerin nicht eingebunden, sondern wollte damit – zunächst im Hinblick auf die familieninterne Auseinandersetzung – bewusst nichts zu tun haben. Nach ihrem Vorbringen (s AS 33) musste ihr auch bekannt sein, dass die Klägerin in keiner Verbindung mit dem Zweit und der Drittkreditnehmerin stand, die noch dazu mit der Erstkreditnehmerin, zerstritten waren. Die Klägerin konnte damit aber erst dadurch Gewissheit über den Bestand des Kreditvertrags und die Richtigkeit der Informationen auch bezüglich des Zweit und der Drittkreditnehmerin erlangen, dass die Beklagte mit ihr Kontakt aufnahm und mit ihr in der Folge über die Abtretung der gegenüber allen drei Kreditnehmern bestehenden Kreditforderung verhandelte. Dass die Beklagte die Kreditvertragsurkunde erst nach der Forderungsabtretung an die Klägerin übersandte, ist daneben ohne Belang, weil die maßgeblichen Informationen bereits davor Verhandlungsgegenstand waren.

Die Beklagte meint auch, dass es zur Verletzung des § 38 BWG auch einer Verletzung des Geheimhaltungsinteresses bedürfe, das in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben sei. Ungeachtet der Frage, ob das Geheimhaltungsinteresse notwendige Voraussetzung des Geheimnisbegriffs iSd § 38 BWG oder Bestandteil des Geheimhaltungsanspruchs ist (zur Diskussion s Sommer/Hirsch aaO § 38 Rz 33 ff mwN), ist nicht ersichtlich, wodurch der Zweit und die Drittkreditnehmerin den Geheimnisschutz aufgegeben hätten oder wodurch sich die Beklagte sonst ihnen gegenüber ihrer Geheimhaltungspflicht entledigt hätte. Die Beklagte kann sich dafür auch nicht darauf berufen, dass sie von diesen Personen für die Verhandlung über die Beendigung des Kreditverhältnisses an die Erstkreditnehmerin verwiesen wurde. Denn wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte, liegt darin noch keine Zustimmung zur Offenbarung der kreditvertragsrelevanten Daten an unbekannte Dritte.

Auch der im vorliegenden Verfahren festgestellte Sachverhalt führt daher zum Ergebnis, dass die Beklagte ihre gegenüber dem Zweit und der Drittkreditnehmerin als Kunden nach § 38 BWG bestehende Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses verletzt hat. Wie schon zu 9 Ob 34/12h ausgesprochen, führt dieser Verstoß zur Nichtigkeit des Abtretungsvertrags.

2. Im vorliegenden Verfahren wird auch die Frage nach der Reichweite der Nichtigkeit aufgeworfen.

Der Schutzzweck des § 38 BWG gebietet es zunächst, bereits das Verpflichtungsgeschäft (Forderungsverkauf) als unwirksam anzusehen, weil bereits in diesem die kreditvertragsrelevanten Daten im dargelegten Sinn offengelegt werden. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Schutzzweck der Norm nicht auf das Interesse des einzelnen Bankkunden beschränkt ist, sondern auch in der Schaffung einer Vertrauensbasis für die im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegende Funktionsfähigkeit des Kreditapparats liegt (9 Ob 34/12h). Erwägungen dahin, dass es sich bis zur Zustimmung der Geheimnisberechtigten um eine vorerst „schwebende“ Unwirksamkeit handeln könnte, scheiden hier schon deshalb aus, weil eine solche nicht eingeholt wurde und nach dem Vorverfahren dezidiert auch nicht dem Willen des Zweit und der Drittkreditnehmerin entsprach. Die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts schließt aber auch Erwägungen dahin, in der Abtretung der Forderung (Verfügungsgeschäft) lediglich eine Leistungsstörung wegen Nicht oder Schlechterfüllung des Zugesagten zu sehen, aus. Soll das Offenbarungs- und Verwertungsverbot schon die Offenlegung oder Verwertung der kreditvertragsrelevanten Daten im Zuge des Verkaufs einer Forderung verhindern, ist weiter nicht ersichtlich, warum sich nicht auch der Forderungskäufer (Zessionar) als nicht geheimnisverpflichteter Vertragspartner auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts berufen können sollte, wenn ihm dessen Verbotswidrigkeit bekannt wird. Ob sich auch das Kreditinstitut darauf berufen könnte, kann hier dahingestellt bleiben.

3. Dass die Erstkreditnehmerin dem Forderungsübergang zugestimmt hat und ihr gegenüber folglich keine Verletzung des § 38 BWG vorliegt, wirft die Frage auf, ob die Nichtigkeit den Forderungsverkauf nur so weit betrifft, als die Forderung gegen den Zweit und die Drittkreditnehmerin gerichtet werden kann („Teil“Nichtigkeit), oder ob Totalnichtigkeit vorliegt.

Dass es sich um eine Solidarhaftung handelt, steht einer getrennten Betrachtung nicht von vornherein entgegen, weil sich auch dann, wenn eine Forderung aus einer Solidarschuld nur in Bezug auf einen Teil der Mitschuldner abgetreten wird, der Charakter der Solidarschuld als solche nicht ändert und daher auch die Rechtsstellung der Mitschuldner nicht zu verschlechtern vermag. Die Forderung wird durch die Abtretung nur insofern aufgesplittert, als nun verschiedene Mitschuldner verschiedene Gläubiger haben, wobei trotzdem wechselseitige Tilgungswirkung anzunehmen ist (hA, P. Bydlinski in KBB ABGB⁵§ 891 Rz 3 mwN; Perner in Klang ABGB³§§ 893, 894 Rz 14 mwN; Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas ABGB⁴§ 894 Rz 12 mwN; Apathy, Abtretung einer Kreditforderung und § 38 BWG, ÖBA 2013, 794, 795).

Einer solchen – theoretisch möglichen – Auftrennung der Forderung kann allerdings der Wille der an der Abtretung beteiligten Vertragspartner entgegenstehen, wenn dieser nur auf die Abtretung der Solidarschuld in ihrer Gesamtheit gerichtet war, somit darauf, dass sämtliche Mitschuldner solche des neuen Gläubigers werden sollten und die Unwirksamkeit des Abtretungsvertrags hinsichtlich eines Teils der Mitschuldner zur Unwirksamkeit des Abtretungsvertrags in seiner Gesamtheit führen soll (vgl Perner aaO Rz 14 aE; zur Bedeutung des Parteiwillens für die [Un]Teilbarkeit einer Solidarschuld s auch P. Bydlinski aaO § 890 Rz 2; weiters RISJustiz RS0018438).

Auch die hier zu beurteilende Solidarschuld spricht gegen eine solche aufgesplitterte Forderung: Der Wille der Streitteile war offensichtlich darauf gerichtet, dass die Klägerin durch Zahlung der vollständigen noch offenen Kreditvaluta die Kreditforderung zur Gänze übernehmen und die Beklagte sie vice versa zur Gänze „loswerden“ sollte. Vom vorliegenden Abtretungsvertrag abgesehen, standen die Streitteile in keiner weiteren Beziehung zueinander, sodass eine bei Aufspaltung der Gesamtschuld in der Regel erforderliche koordinierte Handhabung der Abwicklungsschritte nicht in ihrem Interesse liegen konnte. Dem Verkaufsvorgang ist auch nicht zu entnehmen, dass die Streitteile die Forderung im Hinblick auf ihre jeweilige Einbringlichkeit bei den einzelnen Mitschuldnern geprüft und sie damit bis zu einem gewissen Grad jeweils „verselbständigt“ hätten. Es ist danach nicht ersichtlich, dass die Parteien auch mit einem teilweisen, nur eine Mitschuldnerin betreffenden Verkauf der Forderung einverstanden gewesen wären. Ergibt die Auslegung der Vereinbarung zwischen den Streitteilen in Bezug auf die Veräußerbarkeit der Forderung aber eine Unteilbarkeit, muss dieser Umstand auch auf die Reichweite der Nichtigkeit des Abtretungsvertrags im Sinne einer Gesamtnichtigkeit durchschlagen.

4. Die Beklagte hält dem den vereinbarten Haftungsausschluss entgegen, wonach sie weder für die Richtigkeit noch für die Einbringlichkeit der abgetretenen Forderung und auch nicht dafür haftet, „dass die Formulierung des Zessionsvertrags geeignet ist, die Forderung gerichtlich oder außergerichtlich geltend zu machen“.

Selbst wenn man der Beklagten darin folgt, dass die Nichtigkeit des Vertrags noch nicht zwingend diese Klausel zu Fall bringt, weil der Ausschluss der Haftung nach dem Parteiwillen auch ein (die Unwirksamkeit des Vertrags erst voraussetzendes) Rückabwicklungsverhältnis betreffen soll, wäre für sie damit nichts gewonnen: Dass sie die Haftung für die „Eignung des Zessionsvertrages, die Forderung geltend zu machen“, ausschließen wollte, muss aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers nicht dahin verstanden werden, dass ein (Forderungs)Verkäufer trotz Nichtigkeit des Kaufvertrags den Kaufpreis behalten darf, wäre dafür doch keine Rechtsgrundlage mehr ersichtlich.

5. Die Beklagte beruft sich für ihren Rechtsstandpunkt schließlich auch auf § 1422 ABGB, wonach es infolge der Zahlung der Schuld durch die Klägerin zur Einlösung der Forderung gekommen sei; dies wäre von ihr nicht zu verhindern gewesen. Die Einlösung der Forderung lässt sich jedoch dann, wenn keine Einwilligung des Schuldners vorliegt, schon dadurch verhindern, dass der Gläubiger die Annahme der Zahlung verweigert (Koziol/Spitzer in KBB ABGB⁵§ 1422 Rz 4 mwN). Vor allem aber verhindern gesetzliche Zessionsverbote nach Maßgabe des Verbotszwecks von vornherein den Übergang der Forderung und damit die Wirkung einer Einlösung. Das muss auch gelten, wenn das Zessionsverbot aus § 38 BWG abgeleitet wird, wäre doch sonst mit einer Einlösung iSd § 1422 ABGB der Gesetzeszweck des § 38 BWG zu vereiteln. In diesem Sinn wurde auch die Vorentscheidung 9 Ob 34/12h in der Literatur dahin aufgefasst, dass die Einlösung der einem Kreditinstitut zustehenden Forderung durch einen nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Zessionar nichtig sein kann (Koziol/Spitzer, KBB ABGB⁵§ 1422 Rz 5). Die Beklagte kann sich demnach auch nicht darauf berufen, dass die Forderung gegenüber allen drei Solidarschuldnern im Wege der Einlösung auf die Klägerin übergegangen wäre.

6. Die Beklagte erachtet die vorliegende Klagsführung auch als rechtsmissbräuchlich.

Schikane liegt nicht nur dann vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht (RISJustiz RS0026265 ua). Derartiges liegt hier aber nicht vor: Selbst wenn auch der Klägerin bekannt gewesen sein sollte, dass die Kreditforderung dem Bankgeheimnis unterliegt, ist ihr aus dem Umstand, dass sie sich über Drängen der Erstkreditnehmerin zur Übernahme der Kreditforderung bereit erklärte, noch nicht der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu machen. Als branchenfremde tschechische Gesellschaft mussten ihr die Einzelheiten und Wirkungsweisen des österreichischen Bankgeheimnisses auch nicht so weit bekannt sein, dass sie über die Einwilligungserfordernisse bei einer Solidarschuld Bescheid wissen hätte müssen. Dadurch, dass sie auf die Information der Erstkreditnehmerin vertraute, setzte sie kein anderes Verhalten als die Beklagte selbst, die dem von der Erstkreditnehmerin offenkundig ausgehenden Druck (s insbes Schreiben vom 20.5.2002) letztlich nicht standhielt. Mit der Klagsführung machte sie zu einem Zeitpunkt, als ihr mit der Vorentscheidung (9 Ob 34/12h) die davor fragliche Verletzung des Bankgeheimnisses zur Gewissheit wurde, einen Rückabwicklungsanspruch geltend. Ein rechtsmiss-bräuchliches Verhalten ist darin noch nicht zu sehen.

7. Die Beklagte meint weiter, dass der Unwirksamkeit des Forderungsübergangs in Bezug auf die Erstkreditnehmerin das Urteil des Vorprozesses entgegenstehe, mit dem ein Anspruch der Klägerin gegen die Erstkreditnehmerin dem Grunde nach rechtskräftig bejaht wurde. Damit spricht sie die materielle Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Berufungsurteils an, deren Wesen darin liegt, autoritativ und endgültig festzustellen, was rechtens ist (Feststellungswirkung).

Nach herrschender Ansicht liegt die Funktion der Feststellungswirkung nicht darin, eine neue materiellrechtliche Grundlage für die Beziehung zwischen den Prozessparteien zu schaffen (materielle Rechtskrafttheorie), sondern in der deklarativen Feststellung, was rechtens ist (prozessuale Rechtskrafttheorie), womit jede neuerliche Entscheidung über den bereits rechtskräftig entschiedenen Anspruch ausgeschlossen ist (s Rechberger in Rechberger, ZPO⁴ Vor § 390 Rz 25 ff mwN; Fasching/Klicka in Fasching/Konecny ZPG² III § 411 Rz 17 ff mwN).

Die Feststellungswirkung hat jedoch eine subjektive Grenze. Sie wirkt grundsätzlich nur inter partes, dh zwischen den Parteien des Rechtsstreits, weil die Wirkung einer Entscheidung schon aus Gründen der Gehörverletzung keine andere Person, die nicht in das Verfahren miteinbezogen war, treffen kann (Rechberger aaO Rz 27 mwN; Fasching/Klicka aaO § 411 Rz 102 ff). In diesem Sinn ist es auch ständige Rechtsprechung, dass sich die Bindungswirkung der rechtskräftigen Vorentscheidung derart, dass die sachliche Verhandlung und Prüfung über das neue Klagebegehren ausgeschlossen wäre, als Folge der Rechtskraft grundsätzlich auf die Parteien und den geltend gemachten Anspruch beschränkt, über den im Urteil entschieden wurde (RISJustiz RS0041175; RS0041567 [Pkt 1.]). Ein besonderer Fall einer erweiterten Rechtskraftwirkung (zu den einzelnen Fallgruppen Fasching/Klicka aaO § 411 Rz 111 ff) liegt nicht vor. Eine allgemeine Rechtskrafterstreckung kraft zivilrechtlicher Abhängigkeit auf an einem Rechtsverhältnis Drittbeteiligte ist schon in Hinblick auf Art 6 Abs 1 EMRK abzulehnen (hA, s nur Fasching/Klicka aaO Rz 123 ff). Ebenso wenig liegt das Problem einer im Vorverfahren mit Bindungswirkung für den vorliegenden Prozess abgesprochenen Vorfrage vor, weil die im Vorprozess erfolgte Klärung des Anspruchs der Klägerin gegenüber der Erstkreditnehmerin keine Voraussetzung für die Beurteilung der Wirksamkeit des Abtretungsvertrags ist (vgl RISJustiz RS0041567 [Pkt 2.]).

Das im Vorverfahren ohne Beteiligung der Beklagten ergangene (Zwischen)Urteil, mit dem die Forderung der Klägerin gegen die Erstkreditnehmerin als zu Recht bestehend erkannt wurde, steht daher im vorliegenden Verfahren der Beurteilung des Abtretungsvertrags als (total)nichtig nicht entgegen.

8. Rechtsfolge der Nichtigkeit ist die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Vertrags (§ 877 ABGB), der zufolge die jeweils erbrachten Leistungen zurückzuerstatten sind. Zurecht verlangt die Klägerin von der Beklagten daher die Rückerstattung des für die Kreditforderung bezahlten Kaufpreises. Eine Pflicht der Klägerin zur Rückübertragung der Forderung im Wege einer Rückabtretungserklärung Zug um Zug gegen die Rückzahlung des Kaufpreises kommt dagegen nicht in Betracht, weil die Abtretungserklärung (Verfügungsgeschäft) zwischen den Streitteilen aufgrund der Unwirksamkeit des Abtretungsvertrags zu keinem Übergang der Forderung auf die Klägerin führte, deshalb aber auch keine weitere Erklärung oder einen Modus zur Rückstellung erfordert. Entgegen der Annahme der Beklagten schließt der Umstand, dass die Forderung damit im Verhältnis zwischen den Streitteilen in ihrer Gesamtheit bei der Beklagten verblieben ist, eine Bereicherung der Klägerin aus.

9. Die Beklagte hält dem Anspruch schließlich compensando eine Schadenersatzforderung entgegen, weil der Klägerin bekannt gewesen sei, dass ein wirksames Übergehen der Forderung gegenüber allen drei Kreditnehmern auf sie problematisch sein könnte und sie es dennoch unterlassen habe, sogleich nach Abschluss des Zessionsvertrags Betreibungsschritte gegen alle Kreditnehmer zu setzen. Sie hätte womöglich bestehende Rechtsunsicherheiten schnellstmöglich einer Klärung zuführen müssen, habe aber über drei Jahre keine entsprechenden Maßnahmen gesetzt, um die Vergrößerung des aus einer vermeintlichen Rechtsunsicherheit womöglich drohenden Schadens zu vermindern. Das Belastungs- und Veräußerungsverbot an den Liegenschaftsanteilen der Erstkreditnehmerin wäre so noch nicht eingetragen oder noch anfechtbar gewesen.

Aus dem Abtretungsvertrag lässt sich jedoch keine solche Pflicht der Klägerin ableiten, zumal die Frage nach der bankgeheimnisbedingten Vertragswirksamkeit weit eher von der Beklagten zu beantworten war. Für die Klägerin bestand auch kein Grund, nach Vertragserfüllung noch im Interesse der Beklagten zu agieren.

10. Dass die von der Beklagten zum Zinsenbegehren ins Treffen geführte Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0016316) überholt ist, hat bereits das Berufungsgericht umfassend dargelegt. Dem hält die Beklagte nichts Stichhaltiges entgegen.

11. Zusammenfassend ist danach festzuhalten:

Verstößt der Abschluss eines Abtretungsvertrags gegen das Bankgeheimnis (§ 38 BWG), kann sich auch der Zessionar gegenüber dem Zedenten auf die Unwirksamkeit der Abtretung berufen.

Ob im Fall einer Solidarschuld der Abtretungsvertrag dann, wenn nur ein Teil der Solidarschuldner der Abtretung zugestimmt hat, teil- oder gesamtnichtig ist, richtet sich danach, ob die Solidarschuld nach dem Willen der Parteien des Abtretungsvertrags teilbar sein sollte.

Die Rechtskraft eines Urteils, das den Schuldner gegenüber dem Zessionar zur Zahlung der abgetretenen Schuld verpflichtet, erstreckt sich nicht auf den dem Verfahren nicht beigezogenen Zedenten. Sie steht daher der Annahme einer Gesamtnichtigkeit des Abtretungsvertrags in dem zwischen den Parteien dieses Vertrags geführten Verfahren nicht entgegen.

12. Da sich die Revision der Beklagten nach all dem als nicht berechtigt erweist, ist ihr keine Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.

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