OGH vom 29.09.2020, 9Ob19/20i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und Hon.-Prof. Dr. Dehn und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Prinz-Eugen-Straße 20–22, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Dezember 2019, GZ 4 R 162/18z-21, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 31. August 2018, GZ 39 Cg 27/17i-13, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass das Unterlassungsbegehren auch hinsichtlich der Klausel 18 (Punkt III Z 4.3.2 Satz 2 und 3 GB KK) sowie des ersten Satzes der Klausel 19 (Punkt III Z 4.3.2 Satz 2 GB KK) abgewiesen wird.

Im Übrigen wird die angefochtene Entscheidung bestätigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein gemäß § 29 Abs 1 KSchG klagebefugter Verband. Die Beklagte betreibt ein Kreditinstitut iSd § 1 BWG, ist Unternehmerin gemäß § 1 KSchG und verkehrt rechtsgeschäftlich auch mit Verbrauchern im Sinn dieser Bestimmung. Dabei schließt sie mit Verbrauchern Verträge über Bankprodukte unter Verwendung – unter anderem – folgender Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter:

1. Allgemeine Geschäftsbedingungen der [Beklagten] idF 2015 (im Folgenden: „AGB“),

2. Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der [Beklagten] idF April 2016 (im Folgenden: „GB KK“),

3. Konditionenübersicht KontoBox Giroprodukte und Dienstleistungen für Privatkunden idF 4.2.2016 (im Folgenden: „Konditionenübersicht KontoBox“) und

4. Kundenrichtlinien für die Kontokarte MOBIL idF März 2016 (im Folgenden: „Kundenrichtlinien MOBIL“).

Gegenstand der Unterlassungs- und Urteilsveröffentlichungsbegehren der Klägerin vor dem Erstgericht waren 54 Klauseln dieser AGB und Vertragsformblätter.

Die Klägerin brachte vor, die beanstandeten Klauseln würden gegen gesetzliche Gebote oder Verbote oder die guten Sitten verstoßen oder seien nicht ausreichend transparent. Wiederholungsgefahr bestehe, weil die Beklagte die Klauseln laufend im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwende.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte hinsichtlich des klagsabweisenden Urteilsspruchs ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Sie bestritt die gegen die einzelnen Klauseln erhobenen Vorwürfe. Die Klauseln seien wirksam und zulässig, ausreichend klar formuliert und nicht gröblich benachteiligend für den Verbraucher, sie stünden mit dem Gesetz sowie den guten Sitten im Einklang. Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht, soweit die Klauseln bereits geändert und nicht mehr verwendet würden.

Die wechselseitigen Vorbringen werden – wenn und soweit zum Verständnis dieser Entscheidung erforderlich – in der Folge im Zusammenhang mit den einzelnen Klauseln näher dargelegt.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren hinsichtlich aller Klauseln statt mit Ausnahme der Klauseln 20, 36, 37 und 46 (Punkt I. des Ersturteils), hinsichtlich derer es mit Klagsabweisung vorging (Punkt II. des Ersturteils). Weiters gab es dem Begehren der Klägerin auf Veröffentlichung des klagsstattgebenden Teils des Urteilspruchs statt (Punkt III. des Ersturteils). Das Urteilsveröffentlichungsbegehren der Beklagten wurde abgewiesen (Punkt IV. des Ersturteils). Die Beklagte wurde weiters zum Ersatz der unter einem bestimmten Verfahrenskosten verurteilt (Punkt V. des Ersturteils).

Das Erstgericht stellte fest, dass sich die beanstandeten Klauseln, deren sich die Beklagte als Unternehmerin beim Abschluss von Girokonto-Verträgen und Verträgen über andere Bankprodukte mit Verbrauchern bedient, außer in den eingangs genannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch im „Antrag auf Eröffnung einer KontoBox“ und im Schreiben „Wichtige Änderung zu ihrem Konto“ vom Oktober 2016 finden. Seine rechtliche Beurteilung zu den einzelnen Klauseln wird – wenn und soweit zum Verständnis dieser Entscheidung erforderlich – im Folgenden dargestellt.

Das Berufungsgericht gab der gegen den klagsabweisenden Teil des Ersturteils gerichteten Berufung der Klägerin nicht Folge. Das Verfahren über die Berufung der Beklagten gegen die Spruchpunkte I.2. bis I.5. und I.29. bis I.33. des Ersturteils (betreffend die Klauseln 2 bis 5 und 29 bis 33) sowie III. und IV. (Urteilsveröffentlichungsanträge beider Parteien) unterbrach das Berufungsgericht bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof am 25.1.2019 zu 8 Ob 24/18x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung. Im Übrigen änderte das Berufungsgericht in teilweiser Stattgebung der Berufung der Beklagten das Ersturteil dahin ab, dass das Unterlassungsbegehren auch hinsichtlich der Klauseln Nr 17, 44 und 52 abgewiesen wird; ansonsten wurde der klagsstattgebende Teil des Ersturteils bestätigt. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zu den einzelnen Klauseln wird – wenn und soweit zum Verständnis dieser Entscheidung erforderlich – im Folgenden dargestellt.

Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 5.000 EUR und ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, es seien zum Teil Klauseln zu beurteilen, zu denen noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege, etwa die Klauseln 36 und 46, die aber regelmäßig einen größeren Personenkreis beträfen.

Der klagsabweisende Teil des Berufungsurteils erwuchs unangefochten in Rechtskraft, ebenso der klagsstattgebende Teil hinsichtlich der Klauseln 1, 40, 41, 42, 53 und 54.

Gegen den übrigen klagsstattgebenden Teil des Berufungsurteils richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit einem auf diesbezügliche Klagsabweisung (somit in Bezug auf die Klauseln 6 bis 16, 18, 19, 21 bis 28, 34, 35, 38, 39, 43, 45 und 47 bis 51) gerichteten Abänderungs-, hilfsweise einem Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, hilfsweise dieser nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund sowie deshalb gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der Klausel 18 von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist.

Sie ist auch teilweise berechtigt.

1. Zu den nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Verbandsprozess zu beachtenden Grundsätzen kann auf die Ausführungen in der Entscheidung des erkennenden Senats 9 Ob 73/17a (Pkt II) verwiesen werden.

2. Zu den Klauseln im Einzelnen (Unterlassungsbegehren):

2.1. Klausel 6 (Z 49 Abs 1 der AGB): „Der Kunde räumt dem Kreditinstitut ein Pfandrecht an Sachen und Rechten jeder Art ein, die in die Innehabung des Kreditinstituts gelangen.“

Klausel 7 (Z 50 Abs 2 der AGB): „Das Pfandrecht entsteht mit der Erlangung der Innehabung der Pfandsache durch das Kreditinstitut, sofern Ansprüche des Kreditinstituts gemäß Abs 1 bestehen, andernfalls mit dem Zeitpunkt des späteren Entstehens solcher Ansprüche.“

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, wobei es sich der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs in seiner Entscheidung 6 Ob 228/16x, der bereits wortgleiche Klauseln zu beurteilen hatte, anschloss.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat wie bereits vom Berufungsgericht festgehalten in seiner Entscheidung 6 Ob 228/16x zwei identische Klauseln (dort Nr 13 und 14) wegen Verletzung von § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG als unzulässig beurteilt. Der 6. Senat hob dabei hervor, dass die Klauseln alle Ansprüche sichern sollen. Er verwies auf die aus § 458 ABGB abzuleitende Pflicht des Pfandgebers zur Unterlassung einer Verschlechterung der Pfandsache durch eigenes willkürliches Verhalten. Aus Z 51 Abs 2 der AGB (diese lauteten hier wie dort: „Das Kreditinstitut wird unbeschadet des bestehenden Pfandrechtes Dispositionen des Kunden zugunsten Dritter über Guthaben auf Girokonten durchführen, solange dem Kunden keine Mitteilung des Kreditinstituts über die Geltendmachung des Pfandrechtes zugegangen ist. Eine Pfändung des Guthabens gilt nicht als Disposition des Kunden.“) ergebe sich, dass das Kreditinstitut aufgrund der Pfandrechtsbegründung nach Verständigung des Kunden keine Dispositionen über das Guthaben auf Girokonten mehr zulassen müsse. Wenn nun Kunden Girokonten als Gehaltskonto nutzen, so sei damit auch die Verfügungsgewalt über das Arbeitseinkommen von der Zustimmung des Kreditinstituts abhängig. Damit müsse die umfassende und zudem unabhängig von einem tatsächlichen Sicherungsinteresse der Bank erfolgende Pfandrechtsbegründung als gröblich benachteiligend qualifiziert werden.

Es ist – worauf die Revision hinweist – zwar richtig, dass Z 52 ihrer AGB vorsieht, dass das Kreditinstitut auf Verlangen des Kunden Sicherheiten freigibt, soweit es an diesen kein berechtigtes Interesse hat. Dies ändert aber nichts daran, dass bis auf Weiteres – nämlich solange nicht der Kunde ein derartiges Verlangen auf Freigabe geäußert und zudem die beklagte Bank diesem Verlangen entsprochen hat („Freigabe“) – Guthaben des Kunden auf Spar, Giro oder sonstigen Konten bei der Beklagten verpfändet wären und daher ein Kunde nach § 458 ABGB auf diese nicht zugreifen dürfte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die unpfändbaren Ansprüche des Kunden nicht vom Pfandrecht nach Klausel 6 erfasst sind, stellt dies einen massiven Eingriff in die Disposition des Kunden dar. Dass das Pfandrecht nach Klausel 6 wegen der Formulierung von Z 49 Abs 2 Satz 1 der AGB („Das Pfandrecht besteht insbesondere auch an allen pfändbaren Ansprüchen des Kunden gegenüber dem Kreditinstitut, zB aus Guthaben.“) auf pfändbare Ansprüche des Kunden beschränkt ist, wie die Revision meint, ist im Übrigen fraglich, ist an dieser Stelle doch nur die Rede davon, dass das Pfandrecht „insbesondere auch“ an allen pfändbaren Ansprüchen besteht, sodass ein Umkehrschluss nicht von vornherein zwingend ist.

Entgegen der Ansicht der Revision steht die Entscheidung 6 Ob 228/16x nicht in Widerspruch zur Vorjudikatur des Obersten Gerichtshofs. In der Entscheidung 4 Ob 179/02f wurde die dort beurteilte, Gemeinschaftskonten betreffende Klausel Z 50 Abs 1 Satz 2 schon deshalb als unwirksam angesehen, da die Nachteiligkeit für den Kontomitinhaber bei „Und“-Konten unzweifelhaft gegeben war. Die Wirksamkeit in Bezug auf „Oder“-Konten ließ die Entscheidung ausdrücklich offen. Entgegen den Ausführungen der Revision lässt sich aus ihr damit nicht auf die Zulässigkeit der streitgegenständlichen Klauseln schließen. Selbiges gilt für die Entscheidung 6 Ob 167/13x. Der Oberste Gerichtshof erblickte damals zwar in einer der Klausel 6 entsprechenden Bestimmung sowohl den Pfandbestellungsvertrag als auch das Verfügungsgeschäft. Ob die Bestimmung § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB entspricht, war aber nicht Gegenstand der Entscheidung; es handelte sich auch nicht um eine Verbrauchersache.

Die inkriminierten und in einem so engen Zusammenhang stehenden Klauseln, dass die Unzulässigkeit der ersten unweigerlich die Unzulässigkeit der zweiten nach sich ziehen muss, sind damit aus den bereits in 6 Ob 228/16x genannten Gründen zu untersagen.

2.2. Klausel 8 (Z 54 der AGB): „Sicherheiten, die keinen Markt- oder Börsenpreis haben, wird das Kreditinstitut von einem Sachverständigen schätzen lassen. Das Ergebnis der Schätzung wird das Kreditinstitut dem Kunden zusammen mit der Aufforderung mitteilen, binnen angemessener Frist einen Kaufinteressenten namhaft zu machen, der auch innerhalb dieser Frist zumindest den ermittelten Schätzwert als Kaufpreis an das Kreditinstitut bezahlt. Wird vom Kunden innerhalb der Frist kein Kaufinteressent namhaft gemacht bzw der Kaufpreis vom namhaft gemachten Interessenten nicht bezahlt, ist das Kreditinstitut unwiderruflich berechtigt, die Sicherheit im Namen des Kunden zumindest zum Schätzwert zu verkaufen. Der Verkaufserlös dient der Tilgung der besicherten Forderungen, ein allfälliger Überhang steht dem Kunden zu.“

Klausel 9 (Z 55 der AGB): „Das Kreditinstitut ist auch berechtigt, die Sicherheit exekutiv zu verwerten oder – soweit sie keinen Markt- oder Börsenpreis hat – außergerichtlich versteigern zu lassen.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klauseln als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, wobei es sich wiederum der Beurteilung des 6. Senats in der zu zwei vergleichbaren Klauseln ergangenen Entscheidung 6 Ob 228/16x anschloss.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat wie bereits vom Berufungsgericht ausgeführt auch diese beiden Klauseln bereits in seiner Entscheidung 6 Ob 228/16x als gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoßend beurteilt (dort Klauseln 15 und 16). Die dortige Klausel 16 enthielt im Vergleich zur streitgegenständlichen Klausel 9 zwar ein „und“ anstelle eines „oder“; unzweifelhaft war damit aber ebenso eine alternative Pfandverwertungsart gemeint, wodurch dieser Unterschied im Wortlaut der Klausel semantisch zu keinem Unterschied führt. Die gröbliche Benachteiligung des Kunden durch die beiden Klauseln begründete der 6. Senat wie folgt:

[Zur hier 8. und dort 15. Klausel]: „Nach § 466a Abs 1 ABGB können der Pfandgläubiger und der Pfandgeber abweichende Arten der außergerichtlichen Pfandverwertung vereinbaren, wodurch diese Vorschriften nicht zwingend sind (ErläutRV 1058 BlgNR XXII. GP 68). Bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften liegt aber angesichts der 'verdünnten Willensfreiheit' bei AGB eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn sie unangemessen ist (RIS-Justiz RS0016914). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Klausel 15 abweichend vom dispositiven Recht statt einer öffentlichen Versteigerung durch einen befugten Unternehmer die Bestimmung des Schätzwerts einem Sachverständigen überlässt, der von der Beklagten ausgewählt wird und dessen Unabhängigkeit in keiner Weise gewährleistet ist, zumal es sich beispielsweise auch um einen Dienstnehmer der Beklagten handeln könnte. Berücksichtigt man, dass das Kreditinstitut zwar kein unbedingtes Interesse daran haben wird, einen Verwertungserlös zu erzielen, der über die besicherte Forderung hinausgeht, wohl aber an einer raschen Befriedigung seiner Forderung interessiert ist, so muss der Verzicht auf eine öffentliche Versteigerung als gröblich benachteiligend qualifiziert werden. Da die Klausel zudem abweichend von § 466a Abs 1 ABGB, der die außergerichtliche Verwertung auf bewegliche körperliche Sachen beschränkt, auch Unternehmensanteile und Liegenschaften umfasst und abweichend von § 466b Abs 1 ABGB zudem eine Unterschreitung der dort vorgesehenen Monatsfrist zulässt, liegt auch darin eine unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht, die eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB begründet.

Damit kommt aber dem in der Revision der Beklagten geltend gemachten (angeblichen) Mangel des berufungsgerichtlichen Verfahrens keine Relevanz zu; auf eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB hat sich der Kläger bereits in der Klage berufen.“

[Zur hier 9. und dort 16. Klausel]: „Nach § 466b Abs 2 ABGB ist der Verkauf beweglicher körperlicher Sachen im Wege einer öffentlichen Versteigerung durch einen dazu befugten Unternehmer durchzuführen. Sowohl die Öffentlichkeit der Versteigerung als auch die Beiziehung eines befugten Unternehmers ist eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Schuldners, weil dadurch gewährleistet werden soll, dass ein möglichst großer Interessentenkreis angesprochen und ein möglichst hoher Veräußerungserlös erzielt wird; der Ausdruck 'befugter Unternehmer' ist dabei auf die öffentlich-rechtliche Befugnis, eine Versteigerung durchzuführen, insbesondere die gewerberechtliche Erlaubnis, zu beziehen (ErläutRV 1058 BlgNR XXII. GP 69). Demgegenüber ermöglicht die Klausel 16 bei Auslegung im kundenfeindlichsten Sinn (RIS-Justiz RS0016590) auch nicht-öffentliche Versteigerungen, also etwa eine Versteigerung unter zwei, vom Bankinstitut ausgewählten Interessenten. Dadurch ist aber nicht gewährleistet, dass ein dem Marktpreis entsprechender Veräußerungserlös erzielt wird, weshalb die Klausel jedenfalls gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.“

Die in der Revision gegen die Richtigkeit der Beurteilung des 6. Senats vorgetragenen Argumente schlagen nicht durch.

Die Revision meint, es wäre „selbstverständlich“, dass der Sachverständige unabhängig sein müsse. Damit gesteht sie zum einen zu, dass es ein Problem darstellte, wenn sie als Bank die Schätzung von einem nicht unabhängigen, sondern etwa von einem bei ihr angestellten Sachverständigen vornehmen ließe, und zum anderen, dass sich dieses Erfordernis nicht aus der Klausel 8 ergibt. Wenn der Gesetzgeber einer Einrichtung die Hinzuziehung eines Sachverständigen in einer bestimmten Angelegenheit vorschreibt, sieht er immer wieder ausdrücklich vor, dass der Sachverständige von der Einrichtung unabhängig sein muss, so etwa in § 9 Abs 1 Satz 1 ÜbernahmeG,§ 92 Abs 2 Satz 2 VersicherungsaufsichtsG 2016 oder § 26 Abs 4 Satz 1 und 27 Abs 4 Satz 1 ÖkostromG 2012. Der Gesetzgeber macht dies insbesondere in solchen Bereichen, in denen davon auszugehen ist, dass sich in den Reihen der jeweiligen Einrichtung Sachverständige befinden. Eine solche Situation liegt auch bei Banken vor. Eine diesbezügliche explizite Vorgabe enthält die Klausel 8 nicht. Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich der Klausel 8 auch nicht entnehmen, dass es sich beim Sachverständigen um einen solchen im Sinn des SDG handeln müsse, sodass auch aus diesem Gesetz nicht die Unabhängigkeit des Sachverständigen abgeleitet werden kann. Folglich würde die Klausel jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung die Hinzuziehung eines bei der Beklagten angestellten Sachverständigen tragen.

Wenn die Revision meint, zentrales Argument des 6. Senats wäre, dass die Bank kein unbedingtes Interesse daran haben würde, einen über die besicherten Forderungen hinausgehenden Verwertungserlös zu erzielen, wohl aber ihre Forderungen rasch zu befriedigen, und dass all dies weder durch Feststellungen gedeckt noch zutreffend sei, so überzeugt dies nicht. Die vom 6. Senat geschilderte Interessenlage liegt auf der Hand.

Gegen die Beurteilung des 6. Senats, die (hier) Klausel 9 (dort: Klausel 16) sei gröblich benachteiligend, weil sie bei kundenfeindlicher Auslegung auch nicht öffentliche Versteigerungen zwischen zB zwei Interessenten ermögliche und damit gerade nicht gewährleiste, dass ein möglichst hoher Preis erzielt wird, bringt die Revisionswerberin vor, die Klausel stelle nur klar, dass die Beklagte zum freihändigen Verkauf nicht verpflichtet sei. Dies überzeugt aber nicht, weil die Klausel die Beklagte ausdrücklich berechtigt, die Sicherheit exekutiv zu verwerten außergerichtlich versteigern zu lassen. Dass die außergerichtliche Versteigerung eine öffentliche sein muss, ist der Klausel nicht zu entnehmen und entgegen der Ansicht in der Revision keine Selbstverständlichkeit.

Der erkennende Senat schließt sich bereits aus diesen Gründen der Beurteilung des 6. Senats, dass die beiden Klauseln gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sind, an.

2.3. Klausel 10 (Z 56 Abs 1 Satz 1 und 2 der AGB): „Das Kreditinstitut darf die ihm als Sicherheit bestellten Forderungen aller Art (einschließlich der in Wertpapieren verbrieften) bei Fälligkeit der besicherten Forderung kündigen und einziehen. Vorher ist die Einziehung der als Sicherheit dienenden Forderung bei deren Fälligkeit zulässig.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel unter anderem als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Sie enthalte nämlich – anders als § 466e Abs 2 ABGB, wonach etwa ein (infolge der Forderungseinziehung) erhaltener Betrag nach den Bestimmungen über die Anlegung von Mündelgeld veranlagt werden müsse – keinerlei Schutzvorschrift zugunsten des Pfandschuldners für den Fall der Einziehung jener Forderung vor Fälligkeit der besicherten Forderung. Schon deswegen weiche die Klausel unangemessen von der dispositiven Rechtslage ab. Unter Hinweis darauf ging das Berufungsgericht auf die Richtigkeit der Argumente der Beklagten gegen die Argumentation in der Entscheidung 6 Ob 228/16x, welche eine wortgleiche Klausel mit einer anderen Begründung als gröblich benachteiligend qualifizierte, nicht ein.

Die Revision bestreitet die Richtigkeit sowohl der Beurteilung des Berufungsgerichts als auch jener der Entscheidung 6 Ob 228/16x. Sie zieht die Ansicht des 6. Senats in Zweifel, wonach § 466e ABGB nur eine erforderliche Kündigung erlaube, hingegen die Voraussetzung der Erforderlichkeit in der 10. Klausel nicht vorhanden sei.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Der Revision ist inhaltlich insoweit zuzustimmen, als die Klausel 10 allein die Frage des Zeitpunkts der Einziehung von als Sicherheit bestellten Forderungen regelt. Was mit der eingezogenen Forderung – also dem Geldbetrag – danach geschieht, befindet sich außerhalb ihres Regelungsbereichs, weshalb das allfällige Fehlen diesbezüglicher Schutzvorschriften nicht zur Unzulässigkeit der Klausel führen kann.

Wie bereits erwähnt hat der Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung 6 Ob 228/16x eine mit der hier zu beurteilenden idente Klausel (dort Nr 17) als gröblich benachteiligend qualifiziert. Der 6. Senat führte damals aus:

„§ 466e Abs 1 ABGB sieht für Pfandrechte an einem Inhaber- oder Orderpapier vor, dass der Pfandgläubiger berechtigt ist, eine etwa erforderliche Kündigung vorzunehmen und die Forderung aus dem Wertpapier einzuziehen. Nach § 466e Abs 2 ABGB kann der Pfandgläubiger, wenn die Forderung aus dem verpfändeten Papier bereits fällig ist, diese auch dann einziehen, wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist, wodurch er ein Pfandrecht an der erhaltenen Leistung erwirbt, den erhaltenen Betrag aber nach den Bestimmungen über die Anlegung von Mündelgeld veranlagen muss.

Satz 1 der Klausel 17 erlaubt der Beklagten – anders als § 466e Abs 1 ABGB – unabhängig von der Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme eine vorzeitige Kündigung der Forderung des Kunden, womit – insbesondere bei langfristigen Anlageprodukten – erhebliche finanzielle Nachteile verbunden sein können, obwohl die Beklagte auch bei Unterbleiben der vorzeitigen Kündigung durch diese Forderung besichert wäre. Eine solche sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht verstößt gegen § 879 Abs 3 ABGB. Darüber hinaus ist das Kündigungsrecht nicht auf Inhaber- oder Orderpapiere beschränkt, sondern erfasst – bei kundenfeindlichster Auslegung – auch Ansprüche aus Lebensversicherungen, Ausgedingeverträgen oder Leibrenten, was angesichts der damit vielfach verbundenen Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Kunden eine gröbliche Benachteiligung darstellt.

Im Zusammenhang mit Satz 2 der Klausel 17 ist auf § 12 Abs 1 KSchG zu verweisen, wonach eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Verbrauchers dem Unternehmer nicht zur Sicherung oder Befriedigung seiner noch nicht fälligen Forderungen abgetreten werden darf. Nach der Absicht des Gesetzgebers erfasst die Bestimmung zwar nicht die Verpfändung von Lohn- oder Gehaltsforderungen. Eine solche soll einerseits deshalb nicht unmöglich gemacht werden, weil eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Arbeitnehmers oft das einzige Sicherungsmittel ist, das er bei einer notwendigen Kreditaufnahme anbieten kann, weil sie also oft seine einzige Kreditbasis ist, und weil andererseits Gefahren bei der Verpfändung einer Lohn- oder Gehaltsforderung nicht bestehen: Gläubiger der Lohn- oder Gehaltsforderung bleibt ja der Verbraucher als Dienstnehmer, dem Unternehmer steht nur ein Sicherungsrecht hieran zu. Der Unternehmer kann auf die ihm verpfändete Forderung mit der Wirkung, dass der Dienstgeber an ihn zu zahlen hat, nur im Exekutionsweg greifen; die Exekution setzt wieder einen Exekutionstitel voraus, den sich der Unternehmer in der Regel erst durch einen Prozess gegen den Verbraucher beschaffen kann, sodass also der Bestand der gesicherten Forderung zunächst vom Gericht geprüft wird (ErläutRV 744 BlgNR XIV. GP 32 f). Auch nach der Entscheidung 9 ObA 361/93 unterliegt eine Forderungsverpfändung dann nicht dem Verbot des § 12 Abs 1 KSchG, wenn der Gläubiger nach den Vertragsbedingungen erst nach der Ermächtigung der Schuldnerin und nach Fälligkeit des Kredits und Verzug der Schuldnerin die verpfändete Gehaltsforderung vom Dienstgeber einziehen durfte. Dem Verbot der Gehaltsabtretung des § 12 Abs 1 KSchG unterfällt aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur die Zession, sondern nach berichtigender Auslegung durch die Rechtsprechung auch die Verpfändung mit bedingungsloser Ermächtigung zur außergerichtlichen Verwertung (RIS-Justiz RS0108387 [T2]).“

Tatsächlich sind – worauf die Revision hinweist – nach der Literatur „erforderliche“ Kündigungen iSd § 466e ABGB nur solche, die zur Ausübung des Einziehungsrechts erforderlich sind, also sogenannte Fälligkeitskündigungen (Fidler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³§ 466e Rz 21 mwH). Unter Hinweis darauf wurde die Entscheidung 6 Ob 228/16x in der Literatur dahingehend kritisiert, es sei nicht recht klar, weshalb dem Kunden ein Nachteil drohen solle, wenn die Bank eine iSd § 466e Abs 1 ABGB nicht erforderliche Kündigung ausspricht; nach dem herrschenden Verständnis sei eine solche nicht erforderliche Kündigung nämlich funktions- bzw wirkungslos, weil die Bank die ohne Erfordernis „gekündigte“ Forderung ohnehin einziehen könne (Iro/Kellner/Riss in Bollenberger/Oppitz, Österreichisches Bankvertragsrecht³ Rz 1/403).

Diese Autoren räumen aber ein, dass man Vorbehalte gegen die in Rede stehende Klausel deshalb haben kann, weil sie für eine Kündigungsmöglichkeit des Sicherheitennehmers lediglich die Pfandreife zur Voraussetzung macht, wohingegen für die Verwertung von Forderungen durch Kündigung und Einziehung ebenso wie bei körperlichen beweglichen Sachen die Androhung und die Einhaltung der Wartefrist in Analogie zu § 466b Abs 1 ABGB verlangt wird, wodurch der Sicherheitengeber bei Information über eine bevorstehende Kündigung möglicherweise Vorkehrungen treffen kann, um die Kündigung abzuwenden oder daraus resultierende Nachteile gering zu halten (Iro/Kellner/Riss aaO). Der erkennende Senat schließt sich diesen Vorbehalten gegen die Klausel an. Schon weil der Bank eine Kündigungsmöglichkeit eingeräumt wird, die nicht zur Voraussetzung hat, dass die Bank dem Kunden zuvor die Kündigung angedroht hat (vgl § 466b Abs 1 ABGB), ist Satz 1 der 10. Klausel gröblich benachteiligend. Auf die Erforderlichkeit der Androhung wurde in der Revisionsbeantwortung im Übrigen zutreffend hingewiesen.

Der Satz 2 der Klausel 10 knüpft durch das Wort „vorher“ an den Satz 1 an, sodass ein unmittelbarer Zusammenhang beider Sätze besteht. Die Unzulässigkeit und damit der Wegfall des ersten Satzes bewirkt folglich auch die Unzulässigkeit des zweiten Satzes.

2.4. Klausel 11 (Z 56 Abs 1 Satz 3 und 4 der AGB): „Bei drohendem Wertverlust der als Sicherheit dienenden Forderung ist deren Kündigung selbst vor ihrer Fälligkeit zulässig. Der Kunde ist davon nach Möglichkeit vorweg zu informieren.“

Auch diese Klausel wurde vom Berufungsgericht für unzulässig erklärt, wofür es sich der Begründung in der Entscheidung 6 Ob 228/16x zu einer wortgleichen Bestimmung anschloss. Der 6. Senat hatte damals zur (hier 11. und dort 18. Klausel) ausgeführt: „Nach § 460a Abs 1 ABGB kann der Pfandgläubiger das Pfand bereits vor der Fälligkeit seiner Forderung außergerichtlich verwerten, wenn eine bewegliche körperliche Sache einschließlich eines Inhaber- oder Orderpapiers als Pfand zu verderben oder 'erheblich und dauernd so an Wert zu verlieren droht, dass die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet wird', wobei der Pfandgläubiger dem Pfandgeber tunlichst die Gelegenheit zur Leistung einer anderweitigen Sicherheit einzuräumen hat. Nach der Klausel 18 besteht ein Kündigungsrecht nicht bloß, wenn ein 'erheblicher und dauernder' Wertverlust droht, sondern es reicht bereits jeder drohende Wertverlust. Da bei allen Finanzprodukten, die sich an Börsen- oder Marktpreisen orientieren, ein Wertverlust häufig nicht ausgeschlossen sein wird, verleiht die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung der Beklagten ein beinahe unbeschränktes Kündigungsrecht. Darüber hinaus ist eine Kündigung abweichend von § 460a Abs 1 ABGB auch dann vorgesehen, wenn die Einbringlichkeit der besicherten Forderung gar nicht gefährdet ist, etwa weil der Wert der zur Sicherheit gegebenen Forderung die besicherte Forderung übersteigt. Diese unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht bedeutet eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.“

Die Revision hält der Begründung des 6. Senats für die Unzulässigkeit der Klausel entgegen, dass § 460a ABGB auf körperliche Sachen abstelle und die in dieser Gesetzesvorschrift genannte Voraussetzung eines erheblichen und dauernden Wertverlustes auf Forderungen nicht übertragen werden könne. Dass die Klausel nicht ausdrücklich das Erfordernis eines „erheblichen und dauernden“ Wertverlustes regle, sei unbedenklich. Es sei nämlich selbstverständlich und müsse daher nicht ausdrücklich geregelt werden, dass beispielsweise bei Wertpapieren häufig vorkommende Wertschwankungen im üblichen Ausmaß prinzipiell nicht die Notverwertungsbefugnis auslösten, sondern nur solche, die nachhaltig das Sicherungsbedürfnis der Bank gefährden. Mit dem Begriff Wertverlust verbinde man im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutende Einbußen.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Mit ihr gesteht die Beklagte inhaltlich zu, dass es gröblich benachteiligend wäre, wäre die Klausel so zu verstehen, dass jegliche drohende Verminderung des Wertes der als Sicherheit dienenden Forderung die Bank zu deren Kündigung berechtige. Ebendieses ergibt sich aber bei kundenfeindlichster Auslegung aus der Klausel, enthält sie doch – anders als § 460a ABGB – gerade keine Voraussetzung eines drohenden erheblichen und dauernden Wertverlustes. Wenn in der Literatur die Ansicht vertreten wird, mit dem Begriff „Wertverlust“ würden gravierende Einbußen verbunden (Iro/Kellner/Riss aaO Rz 1/405 FN 1164 mwH), so überzeugt dies nicht. Das Wort „Wertverlust“ bedeutet schlechthin Verminderung des materiellen Wertes (vgl Duden – Deutsches Universalwörterbuch⁷ [2011] 2001). Jegliche Wertverminderung unterfällt mithin diesem Begriff, damit auch eine geringe Wertverminderung. Die Klausel ist daher bei kundenfeindlichster Auslegung gröblich benachteiligend.

2.5. Klausel 12 (Z 57 der AGB): „Selbst wenn der Erwerber den Kaufpreis nicht sofort bar zahlt, ist die Verwertung der Sicherheit durch das Kreditinstitut dennoch zulässig, sofern kein oder kein gleichwertiges Angebot mit sofortiger Barzahlung vorliegt und die spätere Bezahlung gesichert ist.“

Das Berufungsgericht beurteilte diese Klausel als zumindest intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Dass die spätere Uneinbringlichkeit dem Pfandbesteller zur Last fiele, wäre gröblich benachteiligend. Die Klausel stelle aber nicht klar, dass die gesetzliche Vermutung des § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB, wonach der Kaufpreis als dem Pfandgläubiger übergeben gilt, wenn die Sache dem Erwerber vor der Entrichtung des Preises übergeben wird, unberührt bleibe.

Die Revision ficht sowohl diese Begründung des Berufungsgerichts als auch jene des 6. Senats in seiner Entscheidung 6 Ob 228/16x, der bereits damals eine wiederum wortgleiche Klausel als unzulässig qualifizierte, an.

Der 6. Senat hatte zur damals 19. Klausel wie folgt ausgeführt: „Nach § 466c Abs 1 ABGB darf das Pfand nur mit der Bestimmung verkauft werden, dass der Erwerber den Kaufpreis sofort zu entrichten hat. Wird die Sache dem Erwerber vor der Entrichtung des Preises übergeben, so gilt auch der Kaufpreis als dem Pfandgläubiger übergeben. Damit wird (unter anderem) im Verhältnis zum Pfandbesteller unwiderleglich vermutet, dass der verwertende Pfandgläubiger zum Zeitpunkt des Verkaufs bereits den Kaufpreis erhalten hat (Koch in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB⁵ [2017] § 466c Rz 1). Von dieser gesetzlichen Regelung weicht Klausel 19 in einer für den Kunden gröblich benachteiligenden Weise ab; der Kunde ist weder durch das Verbot einer Verwertung ohne Barzahlung durch den Erwerber noch durch die Vermutung des § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB geschützt, sodass eine spätere (teilweise) Uneinbringlichkeit des Kaufpreises zu seinen Lasten gehen würde. Darüber hinaus ist auch nicht klargestellt, wann und wodurch 'die spätere Barzahlung gesichert' wäre.“

Die Revision hält der Begründung des 6. Senats entgegen, dass die Bezahlung des Kaufpreises sichergestellt sei, es somit unrichtig sei zu unterstellen, dass die spätere Uneinbringlichkeit des Kaufpreises zu Lasten des Pfandbestellers ginge. Die Regelung in § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB bleibe durch die Klausel unberührt, was sich bereits daraus ergebe, dass sie keine diesbezügliche Modifikation enthalte. Entgegen der Ansicht des 6. Senats sei eine Sicherstellung der (späteren) Barzahlung nicht erforderlich, weil der Kunde sowohl durch § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB als auch durch die Klausel selbst geschützt sei. Führe die Besicherung nicht zur Bezahlung des Kaufpreises, habe die Beklagte ihre sich aus der Klausel ergebende Verpflichtung verletzt und trage selbstredend die daraus resultierenden Folgen.

Die Ausführungen in der Revision überzeugen nicht.

§ 466c Abs 1 Satz 2 ABGB, wonach der Kaufpreis als dem Pfandgläubiger übergeben gilt, wenn die Sache dem Erwerber vor der Entrichtung des Preises übergeben wird, stellt eine Sanktion für den Verstoß des Pfandgläubigers gegen seine Pflicht nach § 466c Abs 1 Satz 1 ABGB, das Pfand nur mit der Bestimmung zu verkaufen, dass der Erwerber den Kaufpreis sofort zu entrichten hat, dar (Fidler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³§ 466c Rz 8). Nach der Klausel soll es aber ausdrücklich „zulässig“, also erlaubt sein, trotz nicht sofortiger Zahlung des Kaufpreises durch den Erwerber die Pfandsache zu verwerten. Es läge damit gerade kein Pflichtverstoß der Beklagten vor, sodass die als Sanktion vorgesehene Bestimmung des § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB gerade nicht zur Anwendung gelangen würde. Durch jene Gesetzesvorschrift ist der Kunde daher nicht geschützt. Er wird entgegen der Revision auch nicht unbedingt durch die Klausel selbst geschützt, zumal sehr wohl zunächst eine Sicherung der späteren Bezahlung vorliegen kann, diese aber möglicherweise durch Zufall sodann untergeht. Diesfalls hätte die Beklagte gerade nicht eine sich aus der Klausel ergebende Sicherungspflicht verletzt und müsste daher entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht für die daraus resultierenden Folgen auch nicht eintreten. Damit ermöglicht aber die Klausel eine Konstellation, in welcher die Sicherheit verwertet wird, aber keine Zahlung erfolgt und eine solche auch nicht fingiert wird und somit die besicherte Forderung zur Gänze ungetilgt bleibt. Der erkennende Senat tritt daher der Ansicht des 6. Senats bei, dass die Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB ist. In Folge dessen kann offen bleiben wie die Lage zu beurteilen wäre, würde die gesetzliche Vermutung des § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB greifen, konkret, ob diesfalls wie vom Berufungsgericht angenommen die Klausel zumindest intransparent wäre.

2.6. Klausel 13 (Z 61 der AGB): „Das Kreditinstitut kann abweichend von den Bestimmungen des § 1416 ABGB Zahlungen zunächst insoweit auf Forderungen des Kreditinstituts anrechnen, als für diese keine Sicherheit bestellt wurde, oder der Wert der bestellten Sicherheit die Forderungen nicht deckt. Dabei ist es ohne Bedeutung, wann die Fälligkeit der einzelnen Forderungen eingetreten ist. Dies gilt auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses.“

Der 6. Senat hatte in 6 Ob 228/16x eine wortgleiche Klausel zu beurteilen (dort Nr 20). Er sprach unter Verweis darauf, dass er in 6 Ob 17/16t eine vergleichbare Klausel (dort Nr 10) für unwirksam erklärt habe, aus, dass eine gröbliche Benachteiligung vorliege.

Das Berufungsgericht schloss sich dieser Vorjudikatur an.

Die Revision führt für die Zulässigkeit der Klausel ins Treffen, dass die § 1415 f ABGB gegenüber einer Vereinbarung der Parteien über eine Tilgungsreihenfolge nachrangig seien und sie für eine solche Vereinbarung keine inhaltlichen Vorgaben enthielten. Eine solche Vereinbarung liege in Gestalt der Klausel vor. Die gesetzliche Tilgungsordnung sei sachlich verfehlt, weil in Wahrheit eine unbesicherte Forderung für den Schuldner beschwerlicher sei; da sich der Gläubiger nicht aus einer Sicherheit befriedigen könne, müsse er die Forderung durch Klage und Exekution einbringlich machen, was über die damit an sich verbundenen Nachteile (etwa die Kenntnis des Dienstgebers oder die Eintragung in die Warnliste) hinaus mit Kosten für den Schuldner verbunden sei. Ein Schuldner könne, wie aus § 1415 Satz 2 ABGB, ersichtlich die Zahlung einer bestimmten Verbindlichkeit durch seine Widmung gerade nicht erzwingen.

Die Revision überzeugt in diesem Punkt nicht.

Die Beklagte missversteht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Dieser qualifiziert in ständiger Rechtsprechung Klauseln wie die hier vorliegende als gröblich benachteiligend (vgl 6 Ob 17/16t [Klausel 10]; 6 Ob 228/16x [Klausel 20]; 1 Ob 124/18v [Klausel 18]). Der erkennende Senat vermag dieser Rechtsprechung nicht entgegenzutreten. Grund für die gröbliche Benachteiligung von Klauseln wie der hier vorliegenden ist jedenfalls auch, dass sie dem Gläubiger (Bank) das Recht einräumen, eingehende Zahlungen des Schuldners (Kunden) auch entgegen dessen Willen auf eine bestimmte Schuld anzurechnen. Es ist zwar richtig, dass der Schuldner – wie aus § 1415 Satz 2 ABGB ersichtlich, welche Vorschrift eine Einigung voraussetzt – kein Recht hat, eine Zahlung auf eine bestimmte Schuld zu widmen. Genauso hat aber auch der Gläubiger kein solches Widmungsrecht. Kommt zwischen den Parteien keine Einigung zustande, so gilt die gesetzliche Tilgungsregel des § 1416 ABGB. Diese sieht ceteris paribus letztlich vor, dass die dem Schuldner am meisten beschwerliche Schuld durch die Zahlung getilgt wird. Wenn die Klausel vorsieht, dass die Zahlung auf die ungesicherte Schuld anzurechnen sei, so dreht sie die gesetzliche Wertung in ihr Gegenteil um, zumal eine ungesicherte Schuld von ihrer Natur her jene ist, die für den Gläubiger am beschwerlichsten ist, trägt dieser doch hier völlig das Insolvenzrisiko des Schuldners. Aus diesem Grund stellt eine Klausel wie die hier vorliegende eine krasse Abweichung vom dispositiven Recht dar und ist folglich gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

2.7. Klausel 14 (Z 75 Satz 2 der AGB): „Zahlungen in anderer Währung gelten als Sicherheitsleistung, außer das Kreditinstitut teilt dem Kunden mit, dass sie zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten herangezogen werden.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel mit der Begründung, der Beklagten sei es nicht gelungen, die Bedenken des Obersten Gerichtshofs in 6 Ob 228/16x gegen die gleichlautende dortige Klausel 21b zu zerstreuen.

Der 6. Senat hatte damals die Ansicht vertreten, die Klausel habe zumindest bei kundenfeindlichster Auslegung zur Folge, dass sich das Kreditinstitut für unbestimmte Zeit das Recht vorbehalte, die Zahlungen auf die Schuld anzurechnen oder bloß als Sicherheiten zu verwenden, wodurch es dem Kunden nach Belieben zwischenzeitige Wechselkursverluste anlasten könne. Dies sei ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Die Revision hält diese Begründung für unrichtig. Zum einen habe der Oberste Gerichtshof in 3 Ob 278/08s bereits eine solche Klausel als zulässig gewertet. Zum anderen übersehe der 6. Senat, dass der Kunde jederzeit die Möglichkeit habe, die Konvertierung in die Kreditwährung und die Kreditrückzahlung zu beauftragen. Wolle der Kunde eine Tilgung vornehmen, könne er dies somit jederzeit tun. Es sei damit ausgeschlossen, dass die Beklagte auf unbestimmte Zeit das Recht habe, die nicht währungskongruente Zahlung beliebig zu verwenden. Soweit der 6. Senat ausführe, die Beklagte könnte dem Kunden Wechselkursverluste anlasten, unterstelle sie ihr ohne jeden Anhaltspunkt die Absicht, sie wolle ihre Kunden schädigen. Der 6. Senat übersehe auch, dass gerade durch seine Ansicht ein Kunde mit Wechselkursverlusten belastet werden könnte. Die Zahlung des Kunden könne nämlich zu einem Zeitpunkt eingehen, in dem der Wechselkurs für ihn besonders ungünstig sei; es sei für ihn daher günstiger, wenn die Zahlung in EUR auf seine zB CHFSchuld vorläufig als EURGuthaben gehalten und erst nach einer Erholung des Wechselkurses zur Kreditrückzahlung verwendet werde.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Aus der Formulierung der Klausel ergibt sich, wie bereits vom Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung 3 Ob 278/08s festgehalten, eindeutig, dass sie dem Kreditinstitut eine Wahlmöglichkeit gewährt: Es kann entweder die nicht in der Währung des Kredits erfolgende Zahlung konvertieren und damit die (zumindest teilweise) Tilgung der Kreditverbindlichkeit bewirken, oder es kann die Fremdwährungszahlung als Sicherheit stehenlassen. Es mag nun sein, dass der Kunde jederzeit das Recht hat, die Konvertierung seiner in EUR geleisteten Zahlung in die Fremdwährung zu verlangen und damit die Kreditschuld (teilweise oder zur Gänze) zu tilgen. Solange er dies aber nicht tut, hätte nach der Klausel das Kreditinstitut zeitlich unbeschränkt die genannte Wahlmöglichkeit. Der Zeitpunkt der Konvertierung steht nach der Klausel nämlich völlig in seinem Belieben. Es mag sein, dass eine sofortige Umwechslung für den Kunden ungünstig erscheinen kann und damit ratsam, mit ihr zuzuwarten. Durch ein Zuwarten könnte sich aber genauso der Umrechnungskurs für den Kunden noch weiter verschlechtern. Im Zuwarten liegt damit ein aleatorisches Element. Dass die Klausel dem Kreditinstitut ein jederzeitiges Umwandlungsrecht einräumt und damit letztlich das Recht, gleichsam auf dem Rücken des Kunden zu spekulieren, benachteiligt diesen – wie bereits in 6 Ob 228/16x zu Klausel 21b festgehalten – gröblich iSd § 879 Abs 3 ABGB. Dass eine solche Klausel in der Entscheidung 3 Ob 278/08s nicht als rechtsunwirksam qualifiziert wurde, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Zum einen handelte es sich um einen Individualprozess. Im Individualprozess ist die Auslegung nicht „im kundenfeindlichsten Sinn“ vorzunehmen. Vielmehr hat hier die Auslegung nach den Grundsätzen der § 914, 915 ABGB zu erfolgen (RS0016590 [T32]). Zum anderen befasste sich jene Entscheidung nicht mit dem als entscheidend erkannten Aspekt der zeitlichen Unbeschränktheit der Wahlmöglichkeit.

2.8. Klausel 15 (Z 75 Satz 3 2. Fall der AGB): „Das Kreditinstitut ist auch berechtigt, einen in fremder Währung aushaftenden Schuldsaldo unter Anzeige an den Kunden in inländische Währung umzuwandeln, wenn […] aufgrund gesetzlicher oder anderer vom Kreditinstitut nicht zu vertretender Umstände eine Refinanzierung in der fremden Währung nicht mehr möglich ist [...].“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel unter anderem unter Verweis auf die Entscheidung 6 Ob 28/16x zur dort behandelten Klausel 22 als intransparent.

Der 6. Senat führte damals unter anderem aus, die Klausel betreffe das Refinanzierungsrisiko des Kreditgebers bei Devisenkursverlusten. Unter „Refinanzierung“ sei die Mittelbeschaffung zur Gewährung von Krediten bzw zur Rückfinanzierung bereits gewährter Kredite zu verstehen. Für den Kunden sei aufgrund der Klausel völlig intransparent, wann und warum die kreditgewährende Bank einer Refinanzierung überhaupt bedürfe; gerade dieser solle aber die Klausel die Konvertierung eines Fremdwährungskredits ermöglichen. Im Übrigen bleibe völlig unklar, unter welchen Voraussetzungen eine Refinanzierung eines laufenden Kreditvertrags unmöglich werde. Die Klausel sei aufgrund ihrer völligen Unbestimmtheit jedenfalls intransparent und damit unzulässig nach § 6 Abs 3 KSchG.

In der Revision wird die Begründung des 6. Senats angegriffen. Dieser übersehe, dass eine Bank jeden von ihr vergebenen Kredit refinanzieren müsse; sie sitze nicht auf einem Berg eigenen Geldes, aus dem sie Kredite gewähre. Lediglich die Mittel dieser Refinanzierung könnten unterschiedlich sein, beispielsweise durch Spareinlagen, Aufnahme von Krediten am Kapitalmarkt oder über die Zentralbanken. Dies gelte für EUR-Kredite und umso mehr für Fremdwährungskredite. Ein österreichisches Kreditinstitut müsse sich selbstverständlich jenen Betrag an Devisen beschaffen, den es dem Kunden als Fremdwährungskredit zur Verfügung stelle. Diese Selbstverständlichkeiten müssten so wie bei jedem anderen Vertrag auch bei der für einen Kreditvertrag maßgeblichen Klausel nicht beschrieben werden. Der 6. Senat übersehe auch, dass die Klausel eine Vorsorge für geänderte Umstände darstelle; eine solche sei unbedenklich und bestehe bereits von Gesetzes wegen. Beispielsweise könnte sich die Beklagte auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn nach der Kreditvergabe die Refinanzierung unmöglich werde. Die gegenständliche Klausel stehe daher in Einklang mit dem dispositiven Recht; sie führe sogar zur Transparenz, weil der durchschnittliche Kreditnehmer das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht kenne. Der Kreditnehmer werde also darüber aufgeklärt, dass die Beklagte im Falle der Unmöglichkeit einer Refinanzierung zur Konvertierung berechtigt sei. Der 6. Senat übersehe auch, dass eine Unwirksamkeit der Klausel für den Kreditnehmer im Ergebnis wesentlich nachteiliger sei. Könne sich die Beklagte aufgrund einer Änderung der Rechtslage oder politischer Ereignisse nicht mehr refinanzieren, sodass ihr die Fortführung des Kreditvertrags unmöglich werde, könnte sie den Kreditvertrag aus wichtigem Grund vorzeitig auflösen, was für den Kreditnehmer erheblich nachteiliger als die Konvertierung in EUR unter Fortführung des Kredits wäre. Der 6. Senat übersehe überdies, dass es dem Kreditnehmer unmöglich sei, seine effektive Fremdwährungsschuld zu erfüllen, wenn er sich die erforderlichen Devisen nicht beschaffen könne. Wenn sich die Beklagte die Devisen nicht beschaffen könne, sei dies dem Kreditnehmer umso weniger möglich. Auch insoweit führe die Klausel zu einem Vorteil für den Kreditnehmer.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Die Ausführungen der Revisionswerberin vermögen die überzeugende Begründung des 6. Senats für die Intransparenz der Klausel nicht zu erschüttern. Die Klausel gibt der Beklagten ein Recht zur Umwandlung des Fremdwährungskredits in einen EURKredit unter den in der Klausel genannten Umständen. Diese bleiben jedoch für den Kunden intransparent. Dass die Umstände, die die Beklagte vor Augen hat, möglicherweise zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen, mag sein, dieses Rechtsinstitut gibt der Beklagten aber gerade kein Konvertierungsrecht. Fragen der Günstigkeit stellen sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, weil es hier allein um das Transparenzgebot iSd § 6 Abs 3 KSchG geht. Im Übrigen übersieht die Beklagte insofern, dass die Klausel allein ihr das Recht geben würde, eine Konvertierung vorzunehmen, nicht aber dem Kunden, weshalb nicht zu sehen ist, welchen Vorteil der Kunde durch die Klausel haben soll.

2.9. Klausel 16 (Punkt II Z 3 Abs 1 GB KK): „3.Gesamtpreis, den der KI [Karteninhaber; Anm] für die Finanzdienstleistung schuldet: Entgelte (Kartenentgelt, sonstige Entgelte) werden gemäß Konditionenübersicht verrechnet.“

Das Berufungsgericht qualifizierte die Klausel nicht – wie von der Beklagen gefordert – als Wissenserklärung, sondern als Willenserklärung und untersagte sie als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

Die Revision hält dem entgegen, dass sich die Klausel im Abschnitt „Informationen gemäß § 5, 7 und 8 FernFinG“ der GB KK finde, somit im Abschnitt über vorvertragliche Informationen, zu denen die Beklagte gesetzlich verpflichtet sei. Mit der Klausel werde konkret die Informationspflicht nach § 5 Abs 1 Z 2 lit b FernFinG erfüllt. Die Klausel stelle damit eine nicht der Kontrolle nach § 28 KSchG unterliegende Wissenserklärung dar. Da es sich bei der Klausel um eine vorvertragliche Information handle, sei im Übrigen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Hinweis notwendig, dass die Entgelte gemäß Konditionenübersicht erst vereinbart werden müssen, was auch selbstverständlich sei.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ohne weiteres zugrunde zu legen (RS0121557 [T3]). Dies trifft hier auf das äußere Erscheinungsbild der strittigen Beilage ./B (GB KK) zu. Zu dieser Urkunde wird Folgendes ergänzend festgestellt:

Die Urkunde ist mit „Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der B*****“ überschrieben und deutlich in vier Abschnitte gegliedert. Punkt I ist mit „Informationen der B***** Aktiengesellschaft (kurz: B*****)“ überschrieben und enthält allgemeine Informationen über die Beklagte, zB ihre Postanschrift und Kontaktdaten. Punkt II ist mit „Informationen gemäß § 5, 7 und 8 Fernfinanzdienstleistungs-Gesetz (FernFinG)“ überschrieben und enthält als Z 3 die inkriminierte „Klausel“ 16. Punkt III des Dokuments ist mit „Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der B*****“ und Punkt IV. mit „Geschäftsbedingungen für die elektronische Kreditkartenabrechnung“ überschrieben.

Damit ergibt sich auch bei rascher Übersicht eindeutig, dass allein die Punkte III und IV des Dokuments unmittelbar Geschäftsbedingungen im eigentlichen Sinn enthalten, also solche, die das Vertragsverhältnis gestalten. Die Punkte I und II hingegen dienen zumindest auf den ersten Blick nur der Information, sodass sie bloße Wissenserklärungen sein könnten.

Es ist aber zu beachten, dass nach der Klausel 16 „Entgelte (Kartenentgelt, sonstige Entgelte) [...] gemäß Konditionenübersicht verrechnet [werden]“. Nach der unmittelbar folgenden Klausel (Punkt II Z 3 Abs 2 GB KK) werden „Änderungen der Entgelte […] zwischen der B***** und dem Kunden vereinbart“. In Zusammenschau ist den beiden Klauseln die Erklärung zu entnehmen, dass die Konditionenübersicht anders als Änderungen derselben keiner Vereinbarung bedürfe.

Der Unterlassungsanspruch des § 28 Abs 1 KSchG bezieht sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbestimmungen und erfasst grundsätzlich die Kontrolle von Willenserklärungen (9 Ob 63/17f; vgl RS0121188). Entscheidend dafür, ob eine Erklärung der Inhalts und Geltungskontrolle im Rahmen des Verfahrens nach den § 28 f KSchG unterliegt, ist, ob sie dazu bestimmt ist, die vertragliche Beziehung zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher zu regeln und auf die daraus resultierenden wechselseitigen Rechte und Pflichten Einfluss hat (vgl 9 Ob 63/17f aE). Der erkennende Senat hat bereits in 9 Ob 31/15x (Pkt IV.A.1.2) entschieden, dass Formblätter über die Konditionen, zu denen ein Unternehmer einen Vertrag abschließen will, den zukünftigen Vertragsinhalt regeln und einer Kontrolle nach § 28 KSchG zugänglich sind und es sich dabei gerade nicht um bloße Wissenserklärungen handelt.

Auch die Klausel 16 unterfällt damit der Kontrolle nach § 28 KSchG, weil sie in Zusammenschau mit Punkt II Z 3 Abs 2 GB KK normiert, dass die Konditionenübersicht – zumindest wenn sich der Verbraucher zum Vertragsabschluss entscheidet – fix gilt.

Die Klausel 16 betrifft ihrem Inhalt nach den vom Karteninhaber für die Finanzdienstleistung geschuldeten Gesamtpreis und verweist dazu auf die Konditionenübersicht. Nach der Überschrift zur Klausel handelt es sich dabei um Informationen gemäß § 5, 7 und 8 FernFinG. Nach § 5 Abs 1 Z 2 lit b FernFinG sind einem Verbraucher „rechtzeitig vor der Abgabe seiner Vertragserklärung (Anbot oder Annahme) folgende Informationen, deren geschäftlicher Zweck unzweideutig erkennbar sein muss, in klarer und verständlicher, dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepasster Art und Weise zur Verfügung zu stellen: […] 2. über die Finanzdienstleistung: […] b) den Gesamtpreis, den der Verbraucher dem Unternehmer für die Finanzdienstleistung schuldet, einschließlich aller damit verbundenen Provisionen, Gebühren und Abgaben sowie aller über den Unternehmer abgeführten Steuern, oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht“.

Durch einen bloßen Verweis auf die Konditionenübersicht kann der Kunde sich noch keinen Eindruck über den Gesamtpreis machen. Die Klausel erweckt aber den Eindruck, dass es sich bei ihr bereits um die betreffende Information nach dem FernFinG handelt. Dass dem so sei, wird offenbar auch in der Revision vertreten. Die Klausel ist damit jedenfalls durch den Verweis auf die im Dunkeln verbleibende Konditionenübersicht intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

2.10. Klausel 18 (Punkt III Z 4.3.2 Satz 2 und 3 GB KK): „Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die B***** berechtigt, den Kartenvertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, […] wenn der KI [Karteninhaber; Anm] unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht.“

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel, weil sie dem Kunden ein falsches Bild von seiner Rechtsposition vermittle, und zwar jenes, dass seinem Vertragspartner (Kreditinstitut) ungeachtet einer sachlichen Rechtfertigung iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG ein Auflösungsrecht (Rücktrittsrecht) zukomme. Der Entscheidung 4 Ob 179/02f, welche eine wortgleiche Klausel als zulässig erklärte, folgte das Berufungsgericht ausdrücklich nicht und begründete dies mit den zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen 4 Ob 221/06p und 1 Ob 124/18v.

Die Revision führt ins Treffen, dass der Oberste Gerichtshof in der in einem Verbandsprozess ergangenen Entscheidung 4 Ob 179/02f eine im Wesentlichen gleiche Klausel als zulässig qualifiziert habe.

Die Revisionsgegnerin hält ihre Ansicht aufrecht, dass die Klausel sowohl gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG als auch gegen § 6 Abs 3 KSchG verstoße. Sie ergänzt, dass eine Untersagung der Klausel der zukünftigen Verwendung ihres ersten Satzes nicht entgegenstünde, weil es sich nicht um eine sinngleiche Klausel handle.

Der Revision kommt insoweit Berechtigung zu.

In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass Dauerschuldverhältnisse durch einseitige Erklärung aufgelöst werden können, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragsteile unzumutbar erscheinen lässt, insbesondere wenn die einem Dauerschuldverhältnis zugrundeliegende Vertrauensbasis weggefallen ist (RS0027780 [T7]; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB⁴§ 859 Rz 47 mwN). Der erste Satz der inkriminierten Klausel entspricht damit der Rechtslage. Das gesteht auch die Klägerin in der Revisionsbeantwortung zu.

§ 6 Abs 2 Z 1 KSchG untersagt eine Vertragsbestimmung, nach der der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurücktreten kann, sofern der Unternehmer nicht beweist, dass sie im einzelnen ausgehandelt worden ist. Zwar verweist § 6 Abs 2 Z 1 KSchG auf einen sachlich nicht gerechtfertigten Vertragsrücktritt, der Begriff „Rücktritt“ ist für Dauerschuldverhältnisse aber teleologisch dahin auszudehnen, dass darunter gerade auch die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund zu verstehen ist. Die sachliche Rechtfertigung für diesen „wichtigen Grund“ ist daher nach § 6 Abs 2 Z 1 KSchG überprüfbar (9 Ob 31/15x [Pkt IV.3.2.] mwH).

Ob der nicht individuell vereinbarte Auflösungsgrund sachlich gerechtfertigt ist, ist danach zu beurteilen, ob ein anerkennenswertes Interesse des Unternehmers an der vorzeitigen Vertragsbeendigung zu bejahen ist. Dafür kommen zum einen Gründe in Betracht, die die Vertrauenswürdigkeit des Verbrauchers in Frage stellen, aber auch, dass dem Unternehmer aus anderen Gründen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist. Darunter sind unter anderem auch Hindernisse zu verstehen, die, jedenfalls wenn sie vom Unternehmer nicht zu vertreten sind, einer weiteren Vertragsabwicklung nachhaltig entgegenstehen (9 Ob 31/15x [Pkt IV.3.3.] mwH).

Insoweit ist zu beachten, dass der Oberste Gerichtshof in 4 Ob 179/02f im Rahmen eines Verbandsprozesses gegen eine andere Bank eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Klausel bereits vor dem Hintergrund des § 6 Abs 2 Z 1 KSchG sowie auch § 6 Abs 3 KSchG beurteilt und für zulässig befunden hat (die dortige Klausel Z 23 lautete: „Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann das Kreditinstitut ungeachtet anderweitiger Vereinbarungen die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Teile davon jederzeit mit sofortiger Wirkung kündigen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, […] wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht.“). Der 4. Senat führte zum Satz 2 der Klausel aus, dass schon nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht nur die angeführten „sonstigen Umstände“, sondern auch die unrichtigen Angaben über die Vermögensverhältnisse des Kunden wesentlich sein müssten, um das Rücktrittsrecht auslösen zu können. Die geforderte Wesentlichkeit dieser Angaben könne nur in Bezug auf den Abschluss des konkreten Vertragsverhältnisses verstanden werden. Das Rücktrittsrecht setze daher voraus, dass die unrichtigen Angaben für den Vertragsabschluss ausschlaggebend waren und die Bank den Vertrag in Kenntnis der wahren Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Hingegen wäre weder nach der beanstandeten Klausel noch nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen eine vorzeitige Vertragsbeendigung möglich, wenn die unrichtigen Angaben über die Vermögensverhältnisse des Kunden für den Vertragsabschluss nicht maßgebend waren, mit anderen Worten, hätte die Bank den Vertrag auch in Kenntnis der wahren Sachlage abgeschlossen. In einem solchen Fall mangelt es nach der Beurteilung des 4. Senats schon an einem wichtigen Grund.

Der erkennende Senat sieht keinen Grund, warum diese Ausführungen des 4. Senats – wovon das Berufungsgericht jedoch ausgeht – überholt sein sollen. Erfährt das Kreditinstitut, dass der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände machte, und handelt es sich um solche Umstände, wovon die Klausel gerade ausgeht, aufgrund derer das Kreditinstitut den Vertrag gar nicht geschlossen hätte, so ist ihm eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich unzumutbar.

Wenn das Berufungsgericht der Klausel den Inhalt unterstellt, sie würde dem Kreditinstitut auch bei einer völlig unwesentlichen unrichtigen Angabe des Kunden über seine Vermögensverhältnisse das Recht zur Vertragsauflösung geben, so steht ein solches Verständnis – wie bereits in 4 Ob 179/02f dargelegt – mit dem Wortlaut der Klausel in Widerspruch. Soweit das Berufungsgericht sich insofern auf den im Verbandsprozess herrschenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung stützen wollte, wäre dem entgegenzuhalten, dass auch die kundenfeindlichste Auslegung immer noch Auslegung ist, weshalb sie sich an § 914 f ABGB zu orientieren hat. Damit ist eine Auslegung irrelevant, die so fern liegt, dass sie nach den Grundsätzen der § 914 f ABGB überhaupt nicht mehr in Betracht kommt (9 Ob 38/19g [Klausel 9] mwN).

Wenn sich das Berufungsgericht für seine Ansicht auf die Entscheidung 4 Ob 221/06p (vor Pkt 2.10) beruft, wonach eine Fortsetzung des Schuldverhältnisses einer Bank „erst dann“ nicht mehr zumutbar sein soll, „wenn die Umstände ihre Rechtsstellung, nämlich die Erfüllung ihrer Forderungen gefährden“, so überzeugt dies nicht. In der damals zu beurteilenden Klausel wurde nicht auf einen wichtigen Grund abgestellt, sondern auf Umstände, „die geeignet sind, das Vertrauen der Bank in die Kreditwürdigkeit der/des Kreditnehmer(s) zu erschüttern“. Wenn in jener Entscheidung eine Gefährdung der Erfüllung der Forderungen der Bank verlangt wird, so ist dies nur vor diesem Hintergrund zu verstehen. Dies ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass in der Entscheidung unmittelbar nach dieser Aussage der 4. Senat darauf verweist, dass er „in diesem Sinn“ in seiner Entscheidung 4 Ob 179/02f eine Klausel iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG für unbedenklich erklärt habe, „die den Eintritt der Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder eines Mitverpflichteten dann als wichtigen Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung vorgesehen hatte, wenn dadurch die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank gefährdet ist“. Dass der 4. Senat in der Entscheidung 4 Ob 221/06p in irgendeinem Sinn von seiner Entscheidung 4 Ob 179/02f abgehen wollte, ist daher nicht ersichtlich.

Letztlich überzeugt es auch nicht, wenn das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm angenommenen Unzulässigkeit der Klausel 16 auf die jüngst ergangene Entscheidung 1 Ob 124/18v verweist. In der damals beurteilten (3.) Klausel war nämlich – mit der vorliegenden Klausel nicht vergleichbar – die Rede davon, dass ein wichtiger, zur vorzeitigen sofortigen Auflösung berechtigender Grund insbesondere dann vorliegt, „wenn der KI […] wiederholt sonstige wesentliche Pflichten aus diesem Vertrag verletzt hat“, was der Oberste Gerichtshof als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG qualifizierte.

2.11. Klausel 19 (Punkt III Z 4.3.2 Satz 2 und 4 GB KK): „Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die B***** berechtigt, den Kartenvertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung zu kündigen. […] Ein wichtiger Grund ist auch dann gegeben, wenn dem KI [Karteninhaber; Anm] die Änderung einer wesentlichen vertraglichen Bestimmung vorgeschlagen wird (gem Punkt 16.) und dieser die Annahme ablehnt.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel unter Verweis auf seine Ausführungen zur Klausel 18 wegen Verletzung des § 6 Abs 2 Z 1 KSchG. Sie gebe dem Kreditinstitut auch dann ein Recht zur Kündigung mit sofortiger Wirkung, wenn nach einer vom Kreditinstitut vorgeschlagenen Vertragsänderung durch den Kunden dem Kreditinstitut ein Festhalten am Vertrag zumindest für die Zeit der ordentlichen Kündigung zumutbar ist.

In der Revision vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die Klausel dadurch, dass sie auf die Änderung „einer wesentlichen vertraglichen Bestimmung“ abstelle, nur solche Sachverhaltskonstellationen erfasse, in denen der Beklagten die Fortführung des Vertragsverhältnisses bei der Ablehnung der Änderung durch den Kunden unzumutbar sei. Die Zulässigkeit der Klausel ergebe sich auch daraus, dass der Kunde gemäß § 30 Abs 2 Z 1 iVm § 29 Abs 1 Z 2 ZaDiG bei jeder ihm vorgeschlagenen Änderung des Rahmenvertrags zur vorzeitigen Auflösung berechtigt sei. Wenn der Zahlungsdienstnutzer bei jeder noch so unbedeutenden Änderung des Rahmenvertrags das Recht zur Vertragsauflösung habe, sei die gegenständliche Klausel, welche der Beklagten als Zahlungsdienstleister das Recht zur Vertragsauflösung nur bei Ablehnung einer wesentlichen Vertragsänderung einräume, jedenfalls wirksam.

Die Revision ist insoweit zum Teil berechtigt.

Zum ersten Satz der Klausel sowie zur Vorschrift des § 6 Abs 2 Z 1 KSchG ist zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zur Klausel 18 zu verweisen.

Im Unterschied zum Satz 2 der Klausel 18 lässt der Satz 2 der Klausel 19 nicht erkennen, dass es sich um Umstände handelt, welche eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für das Kreditinstitut unzumutbar machen. Bei kundenfeindlichster Auslegung erfasst Klausel 19 Satz 2 nämlich etwa auch die Konstellation, dass die Beklagte mit ihren Kunden irrig eine für sie selbst ungünstige Vertragsbestimmung welchen Inhalts auch immer vereinbart hat und sie nach Entdeckung ihres Irrtums den Kunden zur Beseitigung dieser Bestimmung eine Änderungskündigung vorschlägt. Es läge hier jedenfalls eine „Änderung einer wesentlichen vertraglichen Bestimmung“ vor, weil die Beklagte, hätte sie rechtzeitig erkannt, dass die Vertragsbestimmung für sie ungünstig ist, den ursprünglichen Vertrag nicht geschlossen hätte. Dies ändert aber nichts daran, dass kein Grund ersichtlich ist, warum es der Beklagten nicht zumutbar sein soll, das Vertragsverhältnis ordentlich – also unter Einhaltung der vorgesehenen Kündigungsfrist – zu beenden. Wenn die Beklagte in der Revision ins Treffen führt, dass das Kreditkartengeschäft ein Massengeschäft sei und dass das kartenausgebende Institut Verträge mit unterschiedlichem Inhalt nicht gestionieren könne, und zwar auch nicht für den Zeitraum der Kündigungsfrist, so stellt dies eine pauschale Behauptung dar, die zudem in den Feststellungen keine Deckung findet. Im Übrigen ist zu betonen, dass grundsätzlich auch im Massengeschäft der Grundsatz pacta sunt servanda gilt. Daher berechtigt die Verweigerung einer Vertragsänderung durch einen Vertragspartner den anderen Vertragspartner grundsätzlich auch hier nicht dazu, den Vertrag außerordentlich zu kündigen. Durch das Erfordernis der „Wesentlichkeit“ ist entgegen der Revision die sachliche Rechtfertigung des außerordentlichen Kündigungsrechts iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG somit nicht sichergestellt.

Die Zulässigkeit der Klausel ergibt sich entgegen der Ansicht in der Revision auch nicht daraus, dass der „Zahlungsdienstnutzer das Recht hat, den Rahmenvertrag vor dem Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen“ (§ 29 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG bzw § 50 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG 2018). Daraus, dass der Gesetzgeber dem Kunden (Zahlungsdienstnutzer) ein Recht zur fristlosen, also außerordentlichen Kündigung bei auch unwesentlichen Vertragsänderungen, die der Kunde nicht zu akzeptieren bereit ist, einräumt, kann nicht geschlossen werden, dass es jedenfalls zulässig sei, der Bank in AGB zumindest bei Verweigerung einer wesentlichen Vertragsänderung durch den Kunden das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung einzuräumen.

Die Unzulässigkeit betrifft aber allein den zweiten Satz der Klausel 19. Ihr erster Satz ist unbedenklich; auf die entsprechenden Ausführungen zur Klausel 18 kann verwiesen werden. Der Revision ist daher insoweit Folge zu geben, als der Beklagten lediglich die Verwendung des zweiten Satzes der Klausel 19 und die Berufung auf diesen zu untersagen ist. Der Satz 1 ist als eigenständige Regelung zu sehen, weshalb keine geltungserhaltende Reduktion vorliegt.

2.12. Klausel 21 (Punkt III Z 9.1 GB KK): „Die B***** hat keinen Einfluss darauf, ob einzelne VU [Vertragsunternehmen; Anm] die Karte akzeptieren. Akzeptiert ein VU die Karte nicht, trifft die B***** keine Haftung, es sei denn die Karte wird wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Sorgfaltswidrigkeit der B***** nicht akzeptiert.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel wegen Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG. Der zweite Satz der Klausel enthalte eine Haftungsbeschränkung. Der erste Satz leite diese ein, sodass die Klausel insgesamt als eine der AGBKontrolle unterliegende Willenserklärung anzusehen sei. Die Unklarheit iSd § 6 Abs 3 KSchG liege zum einen darin, dass nicht ersichtlich sei, welche Vertragsverletzung bzw Sorgfaltswidrigkeit überhaupt eine Haftung zur Folge haben könnte; Satz 1 und 2 widersprächen sich insofern. Zum anderen ergebe sich die Unklarheit iSd § 6 Abs 3 KSchG daraus, dass der Text der Klausel keine Beurteilung gestatte, ob in allen von ihr erfassten Fällen der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit iSv § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 1 Z 9 KSchG sachlich gerechtfertigt ist.

In der Revision wird das Fehlen von Feststellungen dazu gerügt, dass ein Vier-Parteien-System vorliege; dass dieses durch das jeweilige Kreditkartenunternehmen sowohl rechtlich durch vorgegebene Verträge als auch faktisch durch das Abwicklungssystem vorgegeben werde; dass es sich bei den Vertragsunternehmen um keine Vertragspartner der Beklagten handle; dass die Beklagte auf das Vertragsverhältnis zwischen Acquirers (vgl Art 2 Nr 1 Verordnung [EU] 2015/751, Anm) und dem Vertragsunternehmen keinen Einfluss habe; ferner dazu, dass die Beklagte als bloßer Issuer (bzw Kartenemittent, vgl Art 2 Nr 2 leg cit, Anm) keinen Einfluss habe, ob die von ihr ausgegebene Karte akzeptiert wird. Im Übrigen handle es sich beim ersten Satz der Klausel um eine bloße Wissenserklärung, sodass dieser nicht der Klauselkontrolle unterliege.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Zunächst ist festzuhalten, dass auch der erste Satz der Klausel entgegen der Ansicht der Beklagten in ihrer Revision der Kontrolle nach § 28 f KSchG unterliegt. § 28 Abs 1 KSchG bezieht sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbedingungen, worunter im Kern die Kontrolle von Willenserklärungen zu verstehen ist. Dient ein Satz bloß der Aufklärung des Verbrauchers, ist er grundsätzlich unbedenklich (RS0131601). Dies gilt aber nicht, wenn die Klausel dahin verstanden werden kann, dass der Verbraucher über eine Regelung nicht bloß informiert wird, sondern ihr – durch Akzeptieren der AGB – auch zustimmt (RS0131601 [T4]). Der erste Satz der Klausel kann nun dahingehend verstanden werden, dass der Verbraucher sich damit einverstanden erklärt, dass der Beklagten eine Einflussnahme auf einzelne Vertragsunternehmen dahingehend, dass diese die Karte akzeptieren, nicht nur nicht möglich ist, sondern dass diese auch davon enthoben ist, sich um eine solche Einflussnahme zu bemühen.

Zwischen den beiden Sätzen der Klausel besteht, wie bereits vom Berufungsgericht erkannt, rein vom Wortlaut her ein logischer Widerspruch. Nach dem ersten Satz hat die Beklagte keinen Einfluss auf die Akzeptanz der Karte durch ein Vertragsunternehmen, wohingegen sie nach dem zweiten Satz nur dann haften soll, wenn die Karte wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten nicht akzeptiert wird. Letzteres impliziert, dass die Beklagte doch einen Einfluss haben kann. Bereits aufgrund dieses Widerspruchs ist die Klausel jedenfalls intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Auf die relevierten sekundären Feststellungsmängel sowie die Richtigkeit der vom Berufungsgericht gegebenen weiteren Begründung für die Intransparenz kommt es nicht mehr an.

2.12. Klausel 22 (Punkt III Z 9.2 GB KK): „Bei Selbstbedienungseinrichtungen können technische Störungen vorkommen. Die B***** haftet für Schäden, die auf solche von ihr verursachten Störungen zurückgehen.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel wegen Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG. Auf den rechtlich nicht versierten typischen Durchschnittskunden werde die Klausel den Eindruck einer von der dispositiven Rechtslage abweichenden Haftungsbeschränkung schon deswegen erwecken, weil andernfalls für ihn ihre Existenz nicht ohne Weiteres erklärbar wäre. Er werde das Verb „verursachen“ im landläufigen Sinn als ein aktives Tun verstehen, nicht aber auch mit der Unterlassung einer gebotenen Handlung, etwa einer zeitnahen Behebung einer von Dritten herbeigeführten Störung, in Verbindung bringen. Er könnte auf diese Weise ein falsches Bild von seiner Rechtsposition vermittelt bekommen und so von einer Rechtsdurchsetzung abgehalten werden.

In der Revision wird releviert, dass der erste Satz als Wissenserklärung der Klauselkontrolle entzogen sei und der zweite Satz im Übrigen zulässig sei, weil er die Haftung in einer dem Schadenersatzrecht vollkommen entsprechenden Weise regle.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zwar ist – wie bereits gesagt – aus Sicht der Klauselkontrolle eine Formulierung grundsätzlich unbedenklich, wenn sie keine Willenserklärung des Verbrauchers enthält, sondern bloß dessen Aufklärung dient (RS0131601 [T3]). Dies gilt aber nicht, wenn die Klausel dahin verstanden werden kann, dass der Verbraucher über eine Regelung nicht bloß informiert wird, sondern ihr – durch Akzeptieren der AGB – auch zustimmt (RS0131601 [T4]). Im vorliegenden Fall kann der erste Satz, wie das Berufungsgericht festhielt, schon deshalb nicht aus der Prüfung ausgeklammert werden, auch wenn er lediglich eine Statuierung von Tatsachen enthält, weil sich der zweite Satz („solche“) auf ihn bezieht und ohne den ersten Satz unverständlich wäre.

Der zweite Satz, von dem die Beklagte behauptet, er regle lediglich die Haftung in einer dem Schadenersatzrecht entsprechenden Weise, ist zumindest missverständlich. Bereits durch die Verwendung des Wortes „verursachen“ kann für den rechtlich nicht kundigen Durchschnittskunden, auf dessen Verständnis abzustellen ist (RS0126158), der Eindruck erweckt werden, lediglich ein aktives Tun, nicht auch etwa die Unterlassung der zeitnahen Behebung einer Störung, führe zur Haftung der Beklagten. Wenn eine von Gesetzes wegen ohnehin eintretende Rechtsfolge nicht ausreichend deutlich gemacht und die Rechtslage durch die Klausel verschleiert wird (RS0131601 [T1 und T 2]), oder die Klausel zwar nur eine geltende Rechtslage wiedergibt, aber unvollständig, sodass der Verbraucher einen unrichtigen Eindruck von seiner Rechtsposition bekommen kann (RS0122169 [T15]), so ist die Klausel wegen Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG unzulässig.

2.14. Klausel 23 (Punkt III Z 10.1 GB KK):„Obliegenheiten und Haftung des Karteninhabers: Der KI [Karteninhaber; Anm] hat bei der Nutzung der Karte […] alle geeigneten Vorkehrungen zu treffen, um den PIN-Code geheim zu halten sowie den PIN-Code und die Karte vor einem unbefugten Zugriff zu schützen.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel, weil sie bei kundenfeindlichster Auslegung insofern dem ZaDiG bzw ZaDiG 2018 widerspreche, als dieses den Kunden nur alle zumutbare Maßnahmen abverlange, die Klausel hingegen – darüber hinausgehend – alle geeigneten.

Die Revision wirft dem Berufungsgericht bzw der Judikatur vor, die Gestaltung wirksamer Klauseln unmöglich zu machen. Eine geeignete Maßnahme sei jedenfalls zumutbar.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Gemäß § 36 Abs 1 ZaDiG hat der Zahlungsdienstnutzer bei der Nutzung eines Zahlungsinstruments die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einzuhalten, und unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das Zahlungsinstrument vor unbefugtem Zugriff zu schützen. § 63 Abs 3 ZaDiG 2018 sieht ebenfalls vor, dass der berechtigte Zahlungsdienstnutzer, unmittelbar nachdem er das Zahlungsinstrument erhält, alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen hat, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen.

Die Einschränkung auf die Zumutbarkeit soll verhindern, dass aus § 36 ZaDiG bzw nunmehr § 63 ZaDiG 2018 „überspannte“ Verhaltenspflichten abgeleitet werden, die den Nutzer in seiner alltäglichen Bewegungsfreiheit unangemessen einschränken oder ihm sozialinadäquate Vorkehrungen abverlangen würden (Harrich, ZaDiG – Zivilrechtliche Aspekte des Zahlungsdienstegesetzes [2011] 314; Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 36 Rz 7). Anhaltspunkte dafür, welche Sorgfaltspflichten im Einzelfall zumutbar sind, bietet die bisherige einschlägige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Nach dieser ist für das Ausmaß der gebotenen Sorgfalt ein maßgerechter Durchschnittsmensch in der konkreten Lage des zu Beurteilenden maßgeblich, weil nur auf den gewöhnlichen Grad der Aufmerksamkeit und des Fleißes abzustellen ist (3 Ob 248/06a mwH). Es ist daher immer die Frage zu stellen, welche Maßnahmen ein durchschnittlich verständiger, aufmerksamer und sorgfältiger Kunde in der konkreten Situation ergriffen hätte, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor einem unbefugten Zugriff zu schützen (Haghofer aaO Rz 7 mwN).

Damit sind nicht alle Vorkehrungen, die grundsätzlich geeignet sind, den PIN-Code geheimzuhalten, dem Verbraucher auch unbedingt zumutbar. Wie das Berufungsgericht richtig festhält, sind „geeignete Vorkehrungen“ und „zumutbare Vorkehrungen“ weder der allgemeinen Wortbedeutung nach noch im Kontext deckungsgleich, sondern ist der Begriff „geeignet“ jedenfalls weiter als „zumutbar“.

Die Klausel weicht daher zum Nachteil des Verbrauchers von der gesetzlichen Regelung ab und ist folglich nach § 26 Abs 6 ZaDiG bzw § 55 Abs 2 ZaDiG 2018 unzulässig.

2.15. Klausel 24 (Punkt III Z 10.2.1 Satz 2 GB KK): „Der KI [Karteninhaber; Anm] hat die B***** GmbH oder die jeweilige Kreditkartenorganisation unter den internationalen Sperrnotrufnummern weiters […] von Umständen, welche die Kenntnis eines Dritten vom PIN-Code vermuten lassen, unverzüglich zu verständigen.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel, weil sie dem Nutzer als vertragliche Nebenpflicht besondere Informationspflichten auferlege, die über § 36 Abs 2 ZaDiG (nunmehr § 63 Abs 2 ZaDiG 2018) hinausgingen und daher gemäß § 26 Abs 6 ZaDiG (nunmehr § 55 Abs 2 ZaDiG 2018) unzulässig seien.

Die Revision hält dem entgegen, dass es zumutbar sei, sie unter den genannten Umständen zu informieren. Die Klausel stimme auch mit dem dispositiven Recht überein. Die Regelung in § 36 Abs 1 ZaDiG, wonach der Karteninhaber die Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments einzuhalten habe, hätte keinen Anwendungsbereich, wenn die Beklagte dem Karteninhaber nicht über § 36 ZaDiG hinausgehende Pflichten auferlegen dürfte. Die Klausel stelle beispielsweise auf Fälle ab, in denen in die Wohnung des Karteninhabers eingebrochen wurde und der Einbrecher eine Unterlage mit dem PIN-Code mitgenommen hat, oder wenn der Karteninhaber bei der Verwendung seiner Karte die Information erhält, dass der PIN-Code mehrmals falsch eingegeben worden ist, obwohl er immer den richtigen PIN eingegeben hatte. In solchen Fällen den Karteninhaber zur Information der Beklagten zu verpflichten, sei unbedenklich. Der Karteninhaber werde dadurch nicht in seiner Bewegungsfreiheit beschränkt. Eine weitere Detaillierung der Klausel sei weder erforderlich noch möglich.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Gemäß § 36 Abs 1 ZaDiG (bzw nunmehr im Wesentlichen § 63 Abs 1 und 3 ZaDiG 2018) hat der Zahlungsdienstnutzer bei der Nutzung eines Zahlungsinstruments die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einzuhalten, insbesondere auch den Kundenidentifikator (§ 28 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG) korrekt anzugeben und unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das Zahlungsinstrument vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Gemäß § 36 Abs 2 ZaDiG (bzw nunmehr § 63 Abs 2 ZaDiG 2018) hat der Zahlungsdienstnutzer den Verlust, Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung des Zahlungsinstruments unverzüglich, sobald er davon Kenntnis hat, dem Zahlungsdienstleister oder der von diesem benannten Stelle anzuzeigen.

§ 36 Abs 1 ZaDiG bzw § 63 Abs 1 ZaDiG 2018 ist dafür gedacht, mit dem Kunden die in dieser Bestimmung geregelte allgemeine Sorgfaltspflicht unter Berücksichtigung des jeweiligen Zahlungsinstruments zu ergänzen und zu konkretisieren, um damit Missbrauchsrisiken eindämmen zu können (1 Ob 244/11f [Klausel 4]). Es muss sich aber um eine „Bedingung für die Nutzung des Zahlungsinstruments“ handeln. So hat der Oberste Gerichtshof in der soeben genannten Entscheidung festgehalten, dass das Durchsehen der Kontoauszüge keine Nutzung eines Zahlungsinstruments darstellt, und daraus gefolgert, dass eine Klausel, die dem Kunden eine Pflicht zur Überprüfung von Kontoauszügen oder dergleichen auferlegt, keine Nutzungsbedingung iSd § 36 Abs 1 ZaDiG ist.

Die vorliegende Klausel verpflichtet den Kunden (Karteninhaber), eine bestimmte Tochtergesellschaft der Beklagten oder die jeweilige Kreditkartenorganisation unverzüglich von Umständen zu verständigen, welche die Kenntnis eines Dritten vom PIN-Code vermuten lassen. Die Revisionswerberin nennt als Beispiel für eine Konstellation, in welcher die Pflicht greifen soll, dass beim Kunden eingebrochen wurde. Mit der Klausel wird damit aber gerade nicht die Nutzung des Zahlungsinstruments selbst geregelt, also die Bedingungen, unter welchen der Kunde zB mit einer Kreditkarte zahlen darf. Es handelt sich damit um keine Nutzungsbedingung iSd § 36 Abs 1 ZaDiG.

Die mit der Klausel auferlegte Pflicht soll erkennbar die Anzeigepflicht des Kunden nach § 36 Abs 2 ZaDiG (§ 63 Abs 2 ZaDiG 2018) ergänzen. Eine solche Ergänzung ist aber nach § 26 Abs 6 ZaDiG (§ 55 Abs 2 ZaDiG 2018) nicht wirksam möglich (8 Ob 24/18i [Klausel 5]; Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 36 Rz 13). Die Klausel ist daher unzulässig gemäß § 26 Abs 6 ZaDiG (§ 55 Abs 2 ZaDiG 2018).

2.16. Klausel 25 (Punkt III Z 12.1 Satz 2 GB KK): „Der KI [Karteninhaber; Anm] hat Erklärungen der B*****, die sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehen (zB Bestätigung von erteilten Aufträgen, Anzeigen über deren Ausführung, Rechnungsabschlüsse und sonstige Abrechnungen) auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel mit der Begründung, es handle sich um eine andere, in § 65 Abs 1 Satz 1 ZaDiG 2018 bzw § 36 Abs 3 ZaDiG nicht vorgesehene Prüf bzw Rügeobliegenheit, die nach dem gesetzlichen Regime aber nicht möglich sei. Die Klausel sei zudem intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil die darin beispielhaft aufgezählten Erklärungen solche seien, die typischerweise mit Zahlungsvorgängen in Zusammenhang stünden. Auf welche andere Geschäftsvorgänge sich die Klausel beziehen könne, werde von der Beklagten nicht erläutert.

Die Revision hält dem insbesondere entgegen, dass eine wortgleiche Klausel in 6 Ob 228/16x als wirksam erkannt worden sei.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Die vom Obersten Gerichtshof zu 6 Ob 228/16x als zulässig qualifizierte Klausel (dort Nr 3) unterschied sich in mehrfacher Hinsicht von der hier zu beurteilenden Klausel 25. Insbesondere galt sie ausdrücklich für „Erklärungen des Kreditinstituts, die sich nicht auf Zahlungsdienste beziehen“. Aufgrund dieser Formulierung hielt der 6. Senat fest, dass die (dort) 3. Klausel „ausdrücklich nur außerhalb des Anwendungsbereichs des Zahlungsdienstegesetzes gilt“ (siehe Pkt 2.3 jener Entscheidung). Die hier zu beurteilende Klausel betrifft demgegenüber Erklärungen der Beklagten, „die sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehen“. Damit ist aber hier gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich um keine Zahlungsdienste iSd ZaDiG bzw ZaDiG 2018 handle. Aus der Entscheidung 6 Ob 228/16x ist daher für den Standpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen.

Nach der Formulierung der Klausel betrifft die Pflicht des Kunden zur Überprüfung und Erhebung von Einwendungen sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehende Erklärungen der Beklagten. Als Beispiele für solche Erklärungen werden in der Klausel unter anderem „Rechnungsabschlüsse und sonstige Abrechnungen“ genannt. Es bleibt – und dies nicht nur nach dem relevanten Verständnis des Durchschnittskunden (RS0126158) – im Dunkeln, welcher Rechnungsabschluss und welche sonstige Abrechnung sich nicht auf „Zahlungsvorgänge“ beziehen und daher erfasst sein sollen. Damit ist die Klausel jedenfalls intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG, weil sich ihr kein eindeutiger Bedeutungsinhalt zuordnen lässt und sie somit nicht durchschaubar ist (RS0122169).

2.17. Klausel 26 (Punkt III Z 12.2 Satz 2 GB KK): „Der KI [Karteninhaber; Anm] ermächtigt die B*****, den Rechnungsbetrag samt allfälligen Verzugszinsen, vereinbarten Entgelten sowie das Kartenentgelt von dem von ihm angegebenen Konto einzuziehen.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Es sei unklar, wieso die Klausel neben die „vereinbarten“ Entgelte das „Kartenentgelt“ stelle, ohne auch dieses mit dem Attribut „vereinbart“ zu versehen. Das könne beim Durchschnittskunden durchaus zu Missverständnissen führen, insbesondere dahingehend, dass sich diese beiden Entgeltformen was das Erfordernis der Vereinbarung betrifft in ihrer rechtlichen Qualität unterschieden.

Die Revision hält dem im Wesentlichen entgegen, es sei jedem Karteninhaber klar, dass jegliches Entgelt und damit auch das Kartenentgelt vereinbart werden müsse. Die Klausel regle im Übrigen nur die Art der Zahlung.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten sprachlich keineswegs eindeutig, dass sich das Wort „vereinbarten“ sowohl auf „Entgelte“ als auch auf „Kartenentgelt“ bezieht, ist das Wort doch nur den Entgelten zugeordnet und im Plural, während „Kartenentgelt“ im Singular steht. Die Argumentation der Beklagten, das Kartenentgelt sei als das „Hauptentgelt“ hervorgehoben, ist ebenfalls schon sprachlich nicht haltbar, zählt die Klausel doch eindeutig „vereinbarte Entgelte sowie das Kartenentgelt“ auf, nennt somit das Kartenentgelt zusätzlich zu den vereinbarten Entgelten.

Der von der Beklagten intendierte Regelungsinhalt der Klausel – nämlich die Art der Bezahlung, nicht die Entgeltansprüche der Beklagten – ist unabhängig davon zu sehen, ob die Klausel durch ihre Formulierung in einem anderen Bereich – nämlich den Entgeltansprüchen der Beklagten – zu Missverständnissen führen kann.

Missverständnisse, wie sie die Vorinstanzen und die Revisionsgegnerin sehen, kann die Klausel beim rechtlich nicht gebildeten Durchschnittskunden durchaus auslösen, ist doch das Verhältnis zwischen vereinbarten Entgelten und dem Kartenentgelt zumindest unklar. Der Durchschnittskunde kann es für möglich halten, dass sich die beiden Entgelte, was das Erfordernis der Vereinbarung betrifft, in ihrer rechtlichen Qualität unterscheiden. Wie das Berufungsgericht richtig ausführt, trägt auch die ohnedies untersagte Klausel 16 nicht zur Klärung der Begriffe bei, verwendet sie doch den Begriff der vereinbarten Entgelte nicht.

Die Klausel verstößt daher gegen § 6 Abs 3 KSchG und wurde zu Recht untersagt.

2.18. Klausel 27 (Punkt III Z 12.2 Satz 3 GB KK): „Für die Inanspruchnahme von Bargeldauszahlungen wird von der B***** ein Entgelt gemäß Konditionenübersicht verrechnet.“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Sie könne trotz der Verwendung des Worts „verrechnen“ beim Durchschnittskunden den Eindruck erwecken, dass damit bereits eine Entgeltvereinbarung zustande komme.

Die Revision hält dem entgegen, die Klausel sei keine Entgeltvereinbarung und weise nur auf die Abrechnung der an anderer Stelle vereinbarten Entgelte hin. Die Entgelte würden im Rahmenvertrag vereinbart. Ihre Informationspflichten nach dem ZaDiG erfülle die Beklagte, weil der Kunde die Konditionenübersicht vor Vertragsabschluss erhalte. Eine laufende Wiederholung der rechtlichen Erfordernisse führte zur Intransparenz. Ein Querverweis in einem Klauselwerk oder ein Verweis auf Preislisten führe nach der Rechtsprechung weder zur Intransparenz, noch müsse sich der Kunde – wie vom Berufungsgericht der Beklagten auch vorgeworfen – Informationen „zusammensuchen“. Dass das Preisblatt nicht in die AGB integriert sei, stelle die übliche Struktur von Verträgen im Massengeschäft dar, trage zur Übersichtlichkeit bei und entspreche der Erwartung der Verbraucher. Wären die Entgelte in den AGB integriert, so müssten diese bei jeder Entgeltänderung geändert werden, was den Kunden nicht zumutbar wäre und mit hohen Kosten einherginge. Weiters beantragte die Revisionswerberin ergänzende Feststellungen, dass sie dem Kunden die Informationen vor Vertragsabschluss zur Verfügung stelle.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Aus § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, 28 Abs 1 Z 3 lit a und 32 Abs 1 ZaDiG bzw § 56 Abs 4 iVm § 41 Abs 1 Z 3, 48 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG 2018 folgt, dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 von der Einhaltung der Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters zu einem Zeitpunkt, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, abhängt (9 Ob 26/15m [Klausel 1]). Aus der vorliegenden Klausel ist nicht ersichtlich, dass der Zahlungsdienstnutzer der Vereinbarung der „Konditionenübersicht“ auch zustimmen und der Zahlungsdienstleister sämtliche Informationen bereitstellen muss, bevor der Zahlungsdienstnutzer gebunden ist, damit das Entgelt wirksam verrechnet werden kann. Ein Verweis auf Preislisten an sich führt zwar noch nicht zur Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG (RS0122040 [T25]). Der bloße Verweis auf die vom Kreditinstitut in einem Preisaushang (hier: Konditionenübersicht) festgesetzten Entgelte genügt in diesem Zusammenhang aber nicht (Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 27 Rz 8).

Die Formulierung „Entgelt gemäß Konditionenübersicht“ in der Klausel unterstellt, dass es sich dabei um ein Entgelt handelt bzw handeln kann, das von der Beklagten ohne Einflussmöglichkeit des Verbrauchers verrechnet wird. Da eine Auslegung der Klausel nach ständiger Rechtsprechung im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen hat und die Klausel beim Durchschnittsverbraucher durchaus den von den Vorinstanzen beschriebenen, jedoch unrichtigen Eindruck erwecken kann, ist sie intransparent; sie verschafft dem Verbraucher ein unklares Bild von seiner vertraglichen Position.

Dass die Beklagte dem Verbraucher nur ein „gültig vereinbartes“ Entgelt vorschreiben darf, ist selbstverständlich. Dass sie dies tatsächlich auch nur so handhabt, ist für die Beurteilung der Transparenz der Klausel irrelevant (9 Ob 26/15m [Klausel 1]). Die von der Beklagten geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel gehen daher ins Leere.

Die Klausel wurde daher zu Recht untersagt.

2.19. Klausel 2

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren Wechselkursklauseln wegen eines Verstoßes gegen § 29 Abs 3 ZaDiG.

In der Revision wird dem entgegengehalten, dass nach dem Wortlaut des § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG das Erfordernis der Mitteilung der Methode für die Berechnung sich lediglich auf Referenzzinssätze, hingegen nicht auf Referenzwechselkurse beziehe. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs widerspreche dem Gesetzeswortlaut. Nach der Judikatur bestehe zudem eine Verpflichtung zur Angabe der Grundlage für die Bestimmung des Wechselkurses nur dann, wenn der Kurs vom Unternehmen selbst gebildet werde. Die Beklagte bilde den Wechselkurs weder selbst noch beeinflusse sie ihn. Die Klausel lege der Umrechnung einen Wechselkurs zugrunde, welcher entsprechend § 3 Z 16 ZaDiG aus einer öffentlich zugänglichen Quelle stamme; dies sei mit einem öffentlich zugänglichen Index vergleichbar. Soweit das Berufungsgericht auf die Entscheidung 9 Ob 26/15m (Klausel 15) verweise, so handle es sich dabei um eine unrichtige Einzelfallentscheidung.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG (§ 48 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG 2018) hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die zugrunde gelegten Zinssätze und Wechselkurse oder – bei Anwendung von Referenzzinssätzen oder wechselkursen – die Methode für die Berechnung der tatsächlichen Zinsen sowie den maßgeblichen Stichtag und den Index oder die Grundlage für die Bestimmung des Referenzzinssatzes oder wechselkurses mitzuteilen. Gemäß § 29 Abs 2 ZaDiG (§ 50 Abs 2 ZaDiG 2018) können Änderungen der Zinssätze oder der Wechselkurse unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung angewandt werden, sofern dieses Recht im Rahmenvertrag vereinbart wurde und die Änderungen auf den gemäß § 28 Abs 1 Z 3 lit b und c ZaDiG (§ 48 Abs 1 Z 3 lit b und c ZaDiG 2018) vereinbarten Referenzzinssätzen oder Referenzwechselkursen beruhen. Die den Zahlungsvorgängen zugrunde gelegten geänderten Zinssätze oder Wechselkurse sind neutral auszuführen und so zu berechnen, dass die Zahlungsdienstnutzer nicht benachteiligt werden (§ 29 Abs 3 Satz 1 ZaDiG bzw § 50 Abs 3 Satz 1 ZaDiG 2018). § 6 Abs 1 Z 5 KSchG bleibt unberührt (§ 29 Abs 3 Satz 2 ZaDiG bzw § 50 Abs 3 Satz 2 ZaDiG 2018).

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verstößt eine Wechselkursklausel, die bloß auf einen auf einer Homepage veröffentlichten Kurs verweist, ohne dass ersichtlich ist, wie dieser zustandekommt, gegen § 29 Abs 3 ZaDiG (1 Ob 105/14v [Klausel 4]; 9 Ob 26/15m [Klausel 15]; 9 Ob 31/15x [Pkt IV.B.8.4]). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um die Homepage des Klauselverwenders oder die eines Dritten handelt. Zweck der Bestimmungen des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 über das Entgelt ist nämlich, für Kunden entsprechende Preisklarheit herzustellen und ihnen auch die Möglichkeit zu einer informierten Nachfrageentscheidung zu geben (vgl 9 Ob 26/15m [Klausel 15]; Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 28 Rz 20 mwH). Ob etwas anderes gilt, wenn auf die Homepage einer neutralen und gesetzlich zur Objektivität verpflichteten Einrichtung, wie etwa jene der Österreichischen Nationalbank, verwiesen wird (vgl zu einem solchen Fall 4 Ob 58/18k [Klausel 9]), kann hier offen bleiben, weil es sich bei der S***** GmbH um eine private und wirtschaftlich auf Gewinn ausgerichtete GmbH handelt. Ob diese GmbH bzw die dort veröffentlichten Kurse im vorgenannten Sinn neutral sind, bleibt für den Kunden im Dunkeln.

Die Ausführungen in der Revision geben keine Veranlassung für eine Änderung der Rechtsprechung.

2.20. Klausel

Klausel 35 (Punkt III Z 20.1 Satz 2 GB KK):

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel 34 als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Für den Durchschnittskunden sei nicht erkennbar, dass eine spezielle Vereinbarung einer anderen Kommunikationsform auch hinsichtlich der Adressenbekanntgabe der Klause 34 vorgehe. Er werde nicht wissen, welche Form diesfalls einzuhalten sei. Die Klausel 35 untersagte das Berufungsgericht wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG. Ihre Formulierung „an die letzte der B***** bekannt gegebene Adresse“ könne bei kundenfeindlichster Auslegung dahingehend verstanden werden, dass dies auch eine Adresse sein könne, die nicht der Kunde der Bank bekanntgegeben habe.

Die Revision tritt dieser Beurteilung entgegen. Die beiden Klauseln bildeten eine einheitliche Regelung. Die Klausel 34 verpflichte die Karteninhaber zur Bekanntgabe jeder Adressänderung, die Klausel 35 regle in Übereinstimmung mit § 6 Abs 1 Z 3 KSchG die Rechtsfolge einer Verletzung der Klausel 34 durch den Karteninhaber. Werde gemäß Pkt III Z 2 GB KK eine andere als die schriftliche Kommunikation, etwa die elektronische Kommunikation, vereinbart, so könne die Bekanntgabe der Adressänderung je nach Inhalt der Vereinbarung auch per EMail oder eBanking erfolgen. Pkt III Z 2 GB KK gehe diesfalls als speziellere Vorschrift vor. Der allgemeine Rechtsgrundsatz des Vorrangs spezieller Vereinbarungen gelte als solcher, das Fehlen eines Hinweises auf eine möglicherweise vorliegende vorrangige elektronische Kommunikationsvereinbarung mache die Klausel 34 nicht intransparent.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Nach Pkt III.2 GB KK sind, soweit im Einzelnen nichts anderes vereinbart ist, alle Erklärungen (und Aufträge) des Karteninhabers an die Beklagte schriftlich abzugeben. Die Beklagte betrachtet diese Klausel als die gegenüber der Klausel 34 speziellere. Sei allgemein zB Kommunikation per Telefon vereinbart, könne daher auch hinsichtlich der Adresse fernmündlich kommuniziert werden. Man könnte aber ebenso eine inhaltliche Sicht einnehmen und folglich als Spezialfall die Regelung der Klausel 34 über die Bekanntgabe der Adressänderung betrachten, sodass diese Bekanntgebe vom Kunden zwingend schriftlich zu kommunizieren wäre. Für den rechtlich nicht versierten Durchschnittskunden, auf dessen Verständnis abzustellen ist (RS0126158), bleibt somit im Dunkeln, ob bei im Einzelfall vereinbartem elektronischen oder sonstigen besonderen Kommunikationsweg die Adressänderung auf jene Form bekanntzugeben ist, die iSv Pkt III.2 GB KK vereinbart wurde, oder schriftlich wie von der Klausel 34 verlangt. Ist eine Regelung so mehrdeutig abgefasst, dass sich ihr Sinn bestenfalls erst nach ausführlicher Analyse des systematischen Zusammenhangs erschließt, verstößt sie gegen § 6 Abs 3 KSchG (RS0131345). Die Klausel 34 wurde daher vom Berufungsgericht zu Recht untersagt.

Gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG ist eine Vertragsbestimmung iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach der eine für den Verbraucher rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, als ihm zugegangen gilt, sofern es sich nicht um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekanntgegeben hat. Die Formulierung „an die zuletzt bekannt gegebene Adresse“ in der Klausel 35 ohne Spezifizierung, dass diese Bekanntgabe vom Verbraucher selbst erfolgt, eröffnet bei kundenfeindlichster Auslegung die Möglichkeit der Zustellfiktion an einer Adresse, die nicht vom Verbraucher bekanntgegeben wurde (RS0106801 [T5] = 9 Ob 31/15x [Pkt IV.A.4.3] mwH). In der – sogleich zu behandelnden – Klausel 38 (Punkt IV Z 3 GB KK) findet sich nämlich die Formulierung „an die von ihm [= Karteninhaber] zuletzt bekannt gegebene Adresse“, sodass der Kunde bei einer Gesamtschau der Klauseln 34 und 38 durchaus zur genannten Auslegung kommen kann. Auch die Klausel 35 wurde daher vom Berufungsgericht mit zutreffender Begründung untersagt.

2.21. Klausel 38 (Punkt IV Z 3 GB KK): „Der KI [Karteninhaber; Anm] kann von der B***** jederzeit verlangen, dass ihm die Kreditkartenabrechnungen zudem einmal monatlich an die von ihm zuletzt bekannt gegebene Adresse übermittelt werden. Die B***** ist berechtigt, einen Ersatz der tatsächlich hierfür angefallenen Kosten (insbesondere Porto und Kosten für Druck, Papier und Kuvert) zu verlangen.“

Klausel 39 (Konditionenübersicht KontoBox):

„SONSTIGE ENTGELTE

[…]

Kreditkarten

[...]

Papierhafter Auszug …………......…… € 0,48⁵⁾

⁵⁾ zuzüglich Portokosten“

Das Berufungsgericht untersagte beide Klauseln. Die Klausel 38 stelle nicht wie im ZaDiG bzw ZaDiG 2018 vorgesehen auf die angemessenen, sondern auf die tatsächlichen Kosten ab. Zudem könnte unzulässigerweise insbesondere der „Druck“ durchaus eine Leistungsabgeltung umfassen, was nicht im Sinne des Gesetzgebers wäre. Der Klausel 39 lasse sich nicht entnehmen, dass es sich bei dem Betrag für den „papierhaften Auszug“ um die Summe der Kosten für Druck, Papier und Kuvert handle. Sie erläutere den Betrag nicht, enthalte aber in der Überschrift den Hinweis „Sonstige Entgelte“, was den Eindruck erwecke, dass mit dem Betrag von 0,48 EUR ein Entgelt festgelegt, also eine Leistung abgegolten werde. Im Hinblick auf die „angemessenen Kosten“ im Sinn des Gesetzes fehle es den Klauseln 38 und 39 jedenfalls an der nötigen Transparenz (§ 6 Abs 3 KSchG).

Die Revision hält dem entgegen, dass die Klausel 38 der Beklagten keinen Anspruch auf ein Entgelt im engeren Sinn, sondern nur den Anspruch auf Ersatz der ihr tatsächlich entstandenen und vom Karteninhaber durch sein Verlangen verursachten Kosten einräume. Das ZaDiG gehe von einem weiten Entgeltbegriff aus, unter den auch der Kostenersatz falle, weshalb die Einordnung des Kostenersatzes unter „Sonstige Entgelte“ zutreffend sei. Gleichgültig, ob man die Regelung des § 27 Abs 1 Satz 2 ZaDiG oder jene des § 31 Abs 5 ZaDiG zur Anwendung bringe, sei die Klausel 38 unbedenklich, weil die „tatsächlich angefallenen Kosten“ einen angemessenen Kostenersatz darstellten. Zur Klausel 39 wird in der Revision der Standpunkt vertreten, dass die Beklagte nicht zur Erläuterung der einzelnen Kostenpositionen verpflichtet sei. In 9 Ob 31/15x habe der Oberste Gerichtshof einen Kostenersatz von 1,10 EUR ohne Erläuterung der Kostenpositionen als angemessen beurteilt, was die üblichen Versandkosten übersteige. Das Transparenzgebot verpflichte das Kreditinstitut nicht dazu, bei jeder Entgelt bzw Kostenposition explizit anzuführen, dass diese den gesetzlichen Vorgaben entspreche, was im Übrigen auch keinen Mehrwert für den Verbraucher böte.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Gemäß § 31 Abs 5 ZaDiG kann der Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister verlangen, dass die Informationen gemäß § 31 Abs 2 und 3 ZaDiG einmal monatlich gegen angemessenen Kostenersatz übermittelt werden. Gemäß § 27 Abs 1 Satz 1 ZaDiG hat die Bereitstellung von Informationen gemäß § 26 Abs 1, 3 und 4 iVm § 28 bis 30, 31 Abs 1 bis 4, 32 und 33 ZaDiG durch den Zahlungsdienstleister an den Zahlungsdienstnutzer unentgeltlich zu erfolgen. Gemäß § 27 Abs 1 Satz 2 ZaDiG kann für darüber hinausgehende Informationen sowie deren häufigere Bereitstellung oder Übermittlung in anderer als im Rahmenvertrag vorgesehener Weise ein angemessenes und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtetes Entgelt vereinbart werden, sofern diese Leistungen auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers erbracht und gesondert vereinbart werden. Eine darüber hinausgehende Verrechnung von Entgelten für Informationen ist gemäß § 27 Abs 1 Satz 3 ZaDiG unwirksam. Entsprechende Regelungen enthält auch das ZaDiG 2018 (§ 33 Abs 1 bis 3 bzw 53 Abs 3 und 54 Abs 3).

Gleichgültig welche der in Betracht kommenden Bestimmungen des ZaDiG oder des ZaDiG 2018 zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der inkriminierten Klauseln herangezogen wird, kommt es immer darauf an, dass der Karteninhaber jedenfalls nur ein angemessenes Entgelt für die ihm zugesandte Rechnung schuldet („ein angemessenes und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtetes Entgelt“ – § 27 Abs 1 Satz 2 ZaDiG; „angemessenen Kostenersatz“ – § 31 Abs 5 ZaDiG; „Entgelt […] muss […] angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein“ – § 33 Abs 3 ZaDiG 2018; „angemessenen Kostenersatz“ – § 53 Abs 3 und § 54 Abs 3 ZaDiG 2018). Die Klausel 38 erlaubt der Beklagten, vom Karteninhaber für die Übermittlung der Kreditkartenabrechnungen die damit einhergehenden tatsächlichen Kosten zu verlangen. Entgegen der Beklagten sind diese Kosten nicht unbedingt angemessen, nämlich dann nicht, wenn sich die Beklagte zum Beispiel für die Postzustellung eines Dritten bedient, der ihr Kosten verrechnet, die weit über dem am Markt üblichen liegen. Bei kundenfeindlichster Auslegung müsste der Karteninhaber auch solche Kosten der Beklagten ersetzen, weshalb die Klausel 38 jedenfalls gegen das sich aus dem ZaDiG bzw ZaDiG 2018 ergebende Verbot, für die Übermittlung der Kreditkartenabrechnung dem Karteninhaber unangemessene Kosten zu verrechnen, verstößt.

Die Klausel 39 lässt – wie bereits vom Berufungsgericht erkannt – nicht erkennen, dass der für „Papierhafter Auszug“ verlangte Betrag von 0,48 EUR bloß den Aufwand der Beklagten abgelten soll. Daraus, dass der Posten unter der Überschrift „sonstige Entgelte“ eingegliedert ist, kann ein Karteninhaber, der mit dem weiten Entgeltbegriff des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 nicht vertraut ist, ableiten, dass er für den papierhaften Ausdruck der Beklagten – zumindest auch – ein Entgelt im eigentlichen Sinn, das also über deren Kosten hinausgeht, zu zahlen verpflichtet ist. Die bereits dargelegten einschlägigen Bestimmungen des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 erlauben ein solches eigentliches Entgelt der Beklagten aber gerade nicht. Damit erweist sich die Klausel 39 jedenfalls als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

2.22. Klausel 43 (Antrag auf Eröffnung einer KontoBox – Abschnitt „Bedingungen, Informationen und Entgelte“): „Die Informationen über Entgelte und Zinssätze, die im Zusammenhang mit meinen unter Produktdaten angeführten Konten für die Kontoführung und Serviceleistungen zur Anwendung gelangen und zwar 'Konditionenübersicht Giroprodukte und Dienstleistungen für Privatkunden' sowie 'Konditionenübersicht für KontoBox Anlagekonten' ('Konditionenübersichten') habe ich erhalten und werden diese und die darin genannten Entgelte hiermit vereinbart.“

Die Beklagte hielt hinsichtlich dieser Klausel in erster Instanz dem Unterlassungsbegehren entgegen, dieses sei bereits mangels Wiederholungsgefahr abzuweisen, weil sie den Kontoeröffnungsantrag, Stand April 2014, nicht mehr verwende. Hilfsweise bestritt die Beklagte die verschiedenen von der Klägerin gegen die Wirksamkeit der Klausel vorgetragenen Argumente.

Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt. Die Wiederholungsgefahr sei nur gebannt, wenn sich der AGBVerwender dem Anspruch des nach § 29 KSchG klageberechtigten Verbands nach Abmahnung vollständig, unbedingt, uneingeschränkt und strafbewehrt unterwerfe. Eine bloße Änderung der AGB ohne Garantie, dass nicht mehr auf die frühere Fassung zurückgegriffen werde, reiche zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht aus. Zwar sei ohnedies unbestritten, dass die Beklagte die Klausel bei Neuabschlüssen nicht mehr verwende, darauf komme es aber ebensowenig an wie auf die vorprozessuale Geltendmachung durch die Klägerin. Inhaltlich vertrat das Berufungsgericht zur Klausel 43 die Ansicht, dass sie iSd § 6 Abs 1 Z 11 KSchG gesetzwidrig und jedenfalls intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG sei.

In der Revision hält die Beklagte ihren Haupt und Eventualstandpunkt aufrecht.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Zur Wiederholungsgefahr:

Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr (8 Ob 110/08x mwN). Die bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, vermag die Wiederholungsgefahr nicht zu beseitigen (RS0119007 [T17]). Die Verwendung einer inkriminierten Klausel muss zur Verneinung der Wiederholungsgefahr vielmehr für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung auf die Klausel in bereits bestehenden Verträgen (1 Ob 146/15z [Pkt III.1]). Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf mit anderen Worten nicht engherzig vorgegangen werden. Diese liegt schon im Fortbestehen eines Zustands, der keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen bietet (RS0010497 [T5]; 6 Ob 60/20x [Pkt 2.2]).

Es ist unbestritten, dass die Beklagte die inkriminierte Klausel bei Neuabschlüssen nicht mehr verwendet. Die Beklagte hat aber weder einen Unterlassungsvergleich noch eine bedingungslose Unterlassungserklärung abgegeben. Ihre Erklärung, sie verwende neuere Kontoeröffnungsanträge, in welchen die hier von der Klägerin bekämpfte Klausel nicht enthalten sei, vermag die Wiederholungsgefahr nicht zu beseitigen. Eine solche Erklärung ist nach der erörterten Rechtsprechung einer unbedingten und vollständigen Unterlassungserklärung gerade nicht gleichzuhalten. Entscheidend ist die von der Beklagten nicht ausgeräumte Gefahr einer neuerlichen oder weiteren Verwendung der inkriminierten Klausel.

Zur Klausel selbst:

Nach der Klausel bestätigt der Kunde nicht nur, die in der Klausel umschriebenen Informationen erhalten zu haben, sondern sie sieht auch vor, dass etwas „hiermit vereinbart“ werde. Die Klausel ist damit jedenfalls auch eine Willenserklärung und unterliegt damit jedenfalls der Klauselkontrolle iSv § 28 KSchG.

Nach der von der Klägerin gegen die Gültigkeit der Klausel (auch) ins Treffen geführten Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG sind Vertragsbestimmungen nichtig, nach denen „dem Verbraucher eine Beweislast auferlegt wird, die ihn von Gesetzes wegen nicht trifft“. Die gesetzliche Formulierung ist – nimmt man auf die bei Vertragsabschluss unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen für den Verbraucher typischerweise bestehende „verdünnte Willensfreiheit“ Bedacht – nicht eng auszulegen. Sie erfasst nicht nur Klauseln, die eine Beweislastumkehr herbeiführen, sondern auch Klauseln, die die Rechtsdurchsetzung durch den Verbraucher deshalb erschweren (oder gar verhindern) können, weil sie ihn mit einem Beweis belasten, den er sonst nicht erbringen müsste (9 Ob 31/15x [Klausel 4] mwN). Nach ständiger Rechtsprechung kommt grundsätzlich auch eine analoge Anwendung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf Tatsachenbestätigungen in Betracht (3 Ob 12/09z [Klausel 3]; 6 Ob 120/15p [Klausel 54]; 1 Ob 57/20v [Klausel 1] uva). Erschwert eine in einem Vertragsformular zum Abschluss eines Schuldverhältnisses enthaltene Tatsachenbestätigung die Rechtsdurchsetzung des Verbrauchers, indem sie ihn mit einem Beweis belastet, den er sonst nicht erbringen müsste, ist die Klausel nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG nichtig (RS0121955).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach mit der hier zu prüfenden Klausel vergleichbare Klauseln wegen Verletzung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG untersagt:

In der Entscheidung 9 Ob 15/05d (Klausel 25: „Der Kunde nimmt ausdrücklich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der F. zur Kenntnis und erklärt sich mit diesen ausdrücklich einverstanden.“) führte der Oberste Gerichtshof aus, dass sich der Unternehmer bestätigen lasse, dass der Kunde die AGB zur Kenntnis nimmt und sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt. Die Bestätigung der Kenntnisnahme und des Einverständnisses enthalte neben der rechtlichen Komponente auch eine Tatsachenbestätigung, die dem Verbraucher die Rechtsdurchsetzung erschweren könne und daher problematisch sei. Für die Kenntnisnahme der AGB durch den Verbraucher und die Zustimmung des Verbrauchers zu den AGB treffe den Unternehmer die Beweislast, sofern er sich auf die AGB berufe. Hat aber der Kunde bereits in den AGB bestätigt, dass er diese zur Kenntnis genommen und ihnen zugestimmt hat, werde ihm im Zuge der Rechtsverfolgung oder verteidigung eine Beweislast auferlegt, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffe, wenn er nämlich nun seinerseits dartun müsse, dass er ungeachtet der Bestätigung zB in Wahrheit gar keine Möglichkeit gehabt habe, die AGB zur Kenntnis zu nehmen. Damit verstoße die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG und sei daher unzulässig.

Diese Ausführungen wurden in der Entscheidung 4 Ob 221/06p (Klausel 2.27: „Die Kreditnehmer erklären hiemit ausdrücklich, dass sie sämtliche Punkte dieses Kreditanbotes, sowie die Geschäftsbedingungen der BANK, die einen wesentlichen Bestandteil dieses Anbot bilden, gelesen und verstanden haben und mit ihnen vollständig einverstanden sind.“) geteilt.

In 3 Ob 12/09z (Klausel 3: [...] Die Verkaufs und Lieferbedingungen sind vom LN ausgehandelt, geprüft und angenommen.“) sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass es sich bei der Bestätigung des Konsumenten, die Verkaufs- und Lieferbedingungen ausgehandelt, geprüft und angenommen zu haben, um eine Mitteilung rechtlicher Tatsachen („Wissenserklärung“) handle. Es sei nicht undenkbar, dass sie der Richter im Individualprozess zum Nachteil des Verbrauchers verwerte. Dadurch werde der Verbraucher in die Situation versetzt, den Gegenbeweis antreten zu müssen. Es sei daher eine Erschwerung der Beweissituation denkbar.

In 4 Ob 59/09v (Klausel 6: „[…] Dem Leasingnehmer sind die Verkaufs, Geschäfts und Lieferbedingungen des Lieferanten bekannt, und hat er diese angenommen.“) schloss sich der Oberste Gerichtshof der Beurteilung in 3 Ob 12/09z an und erklärte den (hier interessierenden) Satz der damals inkriminierten Klausel für unzulässig.

In der Entscheidung 9 Ob 31/15x (Klausel 4: „Weiters erkläre(n) ich/wir die Informationen gemäß § 26 iVm § 28 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) sowie gemäß § 5 und 8 FernFinanzdienstleistungsGesetz (FernFinG) iVm § 26 ZaDiG und die Geschäftsbedingungen vor Unterfertigung dieses Kartenantrages erhalten und gelesen zu haben. Mit dem Inhalt dieser Geschäftsbedingungen bin/sind ich/wir einverstanden.“) referierte der Oberste Gerichtshof seine Ausführungen in 9 Ob 15/05d, verwies auf die im gleichen Sinne ergangenen Entscheidungen 4 Ob 59/09v und 3 Ob 12/09z und erachtete diese Rechtsprechung auch für die zu beurteilende Klausel für zutreffend.

In der Entscheidung 9 Ob 46/16d (Klausel 29: „Ich (Wir) habe(n) vor Unterfertigung des Vertrages die 'Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der c***** ***** AG' (AGB) erhalten oder über www.c*****.com bezogen und erkläre(n) mich (uns) mit diesen einverstanden.“) hielt der Senat seine Rechtsprechung aufrecht und ergänzte, es mache auch keinen Unterschied, dass die verfahrensgegenständliche Klausel nicht in AGB, sondern in einem Antragsformular enthalten ist, behaupte doch die (damalige) Beklagte gar nicht, dass die in Form des von ihr vorformulierten Antragsformulars abgegebene Vertragserklärung den Karteninhaber (Verbraucher) in der Folge nicht binden und nicht zum Vertragsinhalt würde.

All diesen Entscheidungen ist gemein, dass der Verbraucher in einer der AGBKontrolle unterliegenden Klausel bestätigt, ein bestimmtes anderes Normenwerk erhalten bzw von diesem Kenntnis zu haben und dass er zugleich die (Willens)Erklärung abgibt, dass dieses Normenwerk nunmehr gelte (Einverständniserklärung). Dies ist auch bei der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, sodass auch sie wegen Verletzung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässig ist. Wenn die Beklagte gegen die Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG im vorliegenden Fall die Entscheidung 6 Ob 120/15p (Klausel 54: „Mit der Unterfertigung des gegenständlichen Kartenantrages bestätigt der Kreditnehmer: [...] 3. Das Vorvertragliche Informationsblatt Rahmenkredit, die AGB samt den Kundenrichtlinien für das Maestro Service und den Gebührenaushang erhalten zu haben.“) ins Treffen führt, ist ihr entgegenzuhalten, dass der 6. Senat die von ihm beurteilte Klausel ausdrücklich nur deshalb als zulässig befand, weil mit ihr der Kunde bloß den Erhalt der Dokumente bestätigte. Der Einwand der Beklagten in der Revision, es könne kein Verbot von Klauseln bestehen, mit denen Geschäftsbedingungen oder Konditionenübersichten vereinbart werden, würde dies doch „jedem Unternehmer die Vereinbarung von Geschäftsbedingungen bzw von Entgelten unmöglich machen“, überzeugt nicht. Es steht einem Unternehmer frei, ein Klauselwerk zu vereinbaren, nur sind einer solchen Vereinbarung im Wege einer in einem anderen Klauselwerk enthaltenen Klausel wie der hier vorliegenden durch § 6 Abs 1 Z 11 KSchG (analog) Grenzen gesetzt. Auf die Frage, ob es einen Unterschied machen würde, wenn die Erklärung des Verbrauchers, ein bestimmtes Normenwerk erhalten zu haben, und seine Erklärung, dass dieses Normenwerk auch gelten soll, nicht in einer einzigen Klausel, sondern in zwei von einander getrennten Klauseln enthalten sind (vgl B. Koch, ÖBA 2017, 121 f [Glosse zu 9 Ob 31/15x]), ist nicht einzugehen, weil bei der hier zu beurteilenden Klausel ersteres der Fall ist.

Damit erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klausel 43 verletzte § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, als zutreffend. Da die Klausel bereits deshalb unzulässig ist, ist auf die Frage, ob sie auch intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG ist, nicht mehr einzugehen.

2.23. Klausel 45 (Antrag auf Eröffnung einer KontoBox – Abschnitt „Bedingungen, Informationen und Entgelte“): „Die bei Überschreitung gemäß § 23 f Verbraucherkreditgesetz (VKrG) anwendbaren Sollzinssätze entnehme ich der Konditionenübersicht.“

Hinsichtlich der auch bei dieser Klausel von der Beklagten auch in ihrer Revision primär in Abrede gestellten Wiederholungsgefahr ist vorweg auf die sinngemäß geltenden Ausführungen zur Klausel 43 zur Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen.

Das Berufungsgericht untersagte auch die Klausel 45. Die Definition des Sollzinssatzes in § 2 Abs 8 VKrG enthebe die Beklagte nicht ihrer Pflichten nach § 24 Abs 1 VKrG, den Verbraucher über die Bedingungen für die Anwendung des Sollzinssatzes, wozu auch die zeitliche Basis zähle, im Vertrag zu informieren, zumal der durchschnittliche Verbraucher die gesetzliche Definition nicht kennen werde.

In der Revision wird für die Zulässigkeit der Klausel ins Treffen geführt, dass die gemäß § 24 VKrG erforderlichen Informationen in der Konditionenübersicht enthalten seien, die Inhalt des Kontovertrags sei. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klausel sei deshalb intransparent, weil zu den Zinssätzen Zeitraum und Zeitpunkt nicht angegeben wären, widerspreche dem VKrG. Die in dessen § 24 Abs 1 VKrG vorgeschriebene Angabe über den Sollzinssatz sei nämlich in § 2 Abs 8 VKrG definiert, sodass es keiner ergänzenden Angaben bedürfte, damit der Informationspflicht des § 24 Abs 1 VKrG entsprochen sei. Im Übrigen entspreche es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Zinssätze auf jährlicher Basis angegeben werden und dass die als Zinssätze angegebenen Zahlen als solche jährlichen Zinssätze gelten, sofern nicht ausdrücklich etwas Abweichendes angegeben sei.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 VKrG muss ein Vertrag über die Eröffnung eines laufenden Kontos, der dem Verbraucher die Möglichkeit der Überschreitung einräumt, Informationen über den Sollzinssatz, über die Bedingungen für die Anwendung des Sollzinssatzes, über Indizes oder Referenzzinssätze, die auf den anfänglichen Sollzinssatz Anwendung finden, über die vom Zeitpunkt einer Überschreitung an zu zahlenden Entgelte und gegebenenfalls über die Bedingungen, unter denen diese Entgelte geändert werden können, enthalten. Die von § 24 Abs 1 Satz 1 VKrG angeordneten Informationen sind – argumento „Ein Vertrag … muss … enthalten“ – grundsätzlich in den Kontoeröffnungsvertrag selbst aufzunehmen (deutlich Zöchling-Jud in Wendehorst/Zöchling-Jud, Verbraucherkreditrecht § 24 VKrG Rz 4; wohl ebenso Heinrich/Pendl in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ Va § 24 VKrG Rz 1; Laimer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³§ 24 VKrG Rz 4). Sinn und Zweck dessen ist, dass der Kunde sich über diese ganz wesentlichen Aspekte problemlos bereits durch einen Blick in die Vertragsurkunde selbst Kenntnis verschaffen kann. Dass sich die Information nur in einer Beilage zu der eigentlichen Vertragsurkunde findet (hier in der Konditionenübersicht), möge diese auch in der Vertragsurkunde zu einem Bestandteil des Vertrags erklärt worden sein, ist nicht hinreichend. Solches führte nämlich dazu, dass der Kunde sich letztlich die Informationen erst zusammensuchen müsste. Die Konditionenübersicht ist zudem regelmäßig nur ein Blatt, welches relativ leicht in Verlust gerät.

Die Klausel verstößt daher gegen § 24 Abs 1 VKrG und, weil Zweck dieser Bestimmung wie ausgeführt die Transparenz zentraler Vertragsinhalte ist, unter einem gegen § 6 Abs 3 KSchG.

2.24. Klausel 47(Konditionenübersicht KontoBox):

„KONTOAUSZUG

Kontoauszug über Kontoauszugsdrucker oder

papierhafter Auszug einmal pro Monat________gratis⁵⁾

Jeder weitere papierhafte Auszug____________€ 0,48⁵⁾

Jeder weitere Auszug

über Kontoauszugsdrucker__________________€ 0,39

[Fußnote 5]: zuzüglich Portokosten“

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel 47, weil sie ihrem Wortlaut nach bei kundenfeindlichster Auslegung durchaus so verstanden werden könnte, dass das Entgelt für den papierhaften Auszug (0,48 EUR) oder den über den Kontoauszugsdrucker erlangten Auszug (0,39 EUR) auch dann anfalle, wenn die Informationen nach § 31 Abs 2 und 3 ZaDiG zunächst einmal bloß in einem gemäß § 31 Abs 4 ZaDiG vereinbarten Verfahren zugänglich gemacht werden („eBanking“). Das in der Klausel verwendete Wort „weitere“ hindere diese Auslegung nicht. Wie zu den Klauseln 38 und 39 dargelegt, stehe aber gerade in diesem Fall für den (zusätzlichen) Auszug nur „angemessener Kostenersatz“ iSd § 31 Abs 5 ZaDiG zu. Es sei zudem nicht auszuschließen, dass die in der Klausel genannten Beträge auch ein Entgelt im Sinne einer unzulässigen Leistungsabgeltung für die Zusendung des Auszugs oder die Zurverfügungstellung des Kontoauszugsdruckers umfassten. Im Übrigen könne aufgrund des allein maßgeblichen Klauseltextes selbst nicht beantwortet werden, ob es sich bei diesen Beträgen um das „angemessene und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtete Entgelt“ iSd § 27 Abs 1 Satz 2 ZaDiG handle. Gemessen an § 27 Abs 1 und 5 ZaDiG erweise sich die Klausel als gesetzwidrig, jedenfalls aber als intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG.

In der Revision verweist die Beklagte auf ihre Ausführungen zu den Klauseln 38 und 39 und führt aus, dass sich aus der Klausel eindeutig ergebe, dass ein papierhafter Kontoauszug (per Post oder über Kontoauszugsdrucker) einmal im Monat gratis sei und zwar unabhängig davon, ob mit dem Kunden ein Zugänglichmachen im eBanking vereinbart worden sei. Selbst in einem solchen Fall könnte die Beklagte aber ein „Entgelt“ (Aufwandersatz) gemäß § 27 Abs 1 Satz 2 ZaDiG für die Zurverfügungstellung in einer anderen als im Rahmenvertrag vorgesehenen Weise vereinbaren. Auch wenn in einem solchen Fall nicht § 27 Abs 1 Satz 2 ZaDiG, sondern § 31 Abs 5 ZaDiG anwendbar sein sollte, so stände der Beklagten ein angemessener Kostenersatz, welcher nicht auf Portokosten eingeschränkt sei, zu. Der Beklagten stehe es gemäß § 27 Abs 1 ZaDiG frei, mit dem Kunden für jeden weiteren papierhaften Kontoauszug (egal ob per Post oder über Kontoauszugsdrucker) ein angemessenes, an den tatsächlichen Kosten ausgerichtetes Entgelt zu vereinbaren. Die in der Klausel genannten Entgelte stellten einen angemessenen Kostenersatzbetrag iSd § 27 Abs 1 ZaDiG dar. Auch wenn § 31 Abs 5 ZaDiG anwendbar sein sollte, handelte es sich bei den genannten Beträgen jedenfalls um einen angemessenen Kostenersatz. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts sei es nicht erforderlich, die einzelnen Bestandteile, aus denen sich die „Entgelte“ (gemeint sei Kostenersatz) zusammensetzten, in der Konditionenübersicht aufzuschlüsseln.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Vom erkennenden Senat wurde bereits in der Entscheidung 9 Ob 31/15x unter eingehender Darlegung auch der dem ZaDiG zugrundeliegenden Richtlinie festgehalten, dass die in den AGB vorgesehene Verrechnung eines Aufwandersatzes für eine Kontomitteilung grundsätzlich § 31 Abs 5 ZaDiG entspricht (Pkt IV.A.5.4 aE), dass es sich aber eben um einen solchen handeln muss, also nicht um ein Entgelt (im eigentlichen Sinn) handeln darf (Pkt IV.A.5.1). Wenn sich die Beklagte auf diese Entscheidung beruft und hervorhebt, dass mit ihr vom Obersten Gerichtshof eine Klausel für wirksam erklärt worden sei, die einen Kostenersatz sogar in Höhe von 1,10 EUR vorgesehen habe, wohingegen in der hier gegenständlichen Klausel dieser Betrag nicht erreicht werde, so übersieht sie, dass die Klausel in jener Entscheidung ausdrücklich einen „Kostenersatz“ vorsah. Ob die in der hier zu beurteilenden Klausel genannten Beträge einen Kostenersatz oder ein Entgelt darstellen, lässt sich der Klausel – wie vom Berufungsgericht bereits erkannt – nicht entnehmen. Damit erweist sich die Klausel aber als zumindest intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Für den Kunden bleibt es nämlich im Dunkeln, ob es sich um einen bloßen Kostenersatz im Sinn von Aufwandersatz handelt oder ob ihm zumindest teilweise auch – wenngleich unzulässigerweise (vgl zur aufgrund der Richtlinienumsetzung vergleichbaren deutschen Rechtslage G. Müller, Bankentgelte im Schlichtungsverfahren, WM 2018, 741 [746 f]) – ein Entgelt im eigentlichen Sinn (Gewinnmarge) abverlangt wird. Die Klausel wurde daher zu Recht untersagt.

2.25. Klausel 48 (Konditionenübersicht KontoBox):

„MANIPULATIONSENTGELT (nur bei Privatkonten)

KontoBox Small der größeren Umsatzseite,

wenn diese € 1.000,- pro Monat übersteigt ____0,05 %

KontoBox Medium der größeren

wenn diese €

KontoBox Large und XLarge der größeren

Umsatzseite, wenn diese €

Monat übersteigt _________________________ %“

Das Berufungsgericht untersagte unter Übernahme der Rechtsansicht des Erstgerichts (§ 500a ZPO) die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Sie lasse den Verbraucher im Unklaren, wofür er – zusätzlich zu den Kontoführungsgebühren – das „Manipulationsentgelt“ zu zahlen habe. Außerdem sei unklar, ob das Manipulationsentgelt nur für den über den Schwellenwert hinausgehenden Betrag oder den gesamten Umsatzbetrag anfalle.

In der Revision hält die Beklagte dem entgegen, dass Entgelte auch ihrer Art nach keiner Beschränkung unterlägen und das Manipulationsentgelt ein üblicher, von vielen Banken verrechneter Entgeltbestandteil sei. Das Manipulationsentgelt unterliege, weil die Hauptleistung des Kunden betreffend, keiner Klauselkontrolle. Aus der Klausel ergebe sich für jeden gut informierten und durchschnittlich verständigen Kontoinhaber klar, dass das Entgelt von dem den Schwellenwert überschreitenden Umsatz berechnet wird, zumal von „wenn ... übersteigt“ die Rede sei; die Umsätze bis zu dem jeweiligen Schwellenwert seien im Kontoführungsentgelt inkludiert. § 6 Abs 3 KSchG sei im Übrigen auf Entgelte nicht anwendbar, weil er nur für Geschäftsbedingungen gelte. Abgesehen davon könne eine Entgeltvereinbarung niemals intransparent sein, weil der Kunde nur die Entgelte im Preisblatt lesen müsse und damit deren Höhe kenne.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Transparenzgebot auch für die im Vertrag festgelegten Hauptleistungspflichten gilt (4 Ob 221/06p [Klauseln 41a und 41b]; Schurr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³§ 6 Abs 3 KSchG Rz 15). Dies gilt auch für Entgelte iSd ZaDiG bzw ZaDiG 2018. Die ZahlungsdiensteRL ist zwar vollharmonisierender Natur, dies aber nur insoweit, als sie Regelungen enthält. Sie enthält aber gerade keine Regelungen bezüglich der AGBKontrolle allgemein und schon gar nicht bezüglich der Kontrollfähigkeit von Entgeltklauseln für Zahlungsdienste (zutr Fervers, Die AGBKontrolle von Entgeltklauseln im Recht der Zahlungsdienste, BKR 2019, 165 [170] unter Hinweis auf die englische Sprachfassung des Art 107 der RL: „[…] insofar as this Directive contains harmonised provisions, Member States shall not maintain or introduce provisions other than those laid down in this Directive.”).

Ebenso richtig ist die Ansicht der Vorinstanzen, dass für den Durchschnittsverbraucher unklar bleibt, wie das Manipulationsentgelt zu berechnen ist. Die von der Beklagten in der Revision vertretene Lesart wäre dann unzweifelhaft, wenn die Klausel statt „wenn … übersteigt“ die Worte „wenn und soweit … übersteigt“ verwenden würde, was aber nicht der Fall ist. Weil unklar ist, wie sich das Manipulationsentgelt berechnet, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG vor, was die Klausel unzulässig macht. Bereits aus diesem Grund muss der Revision hinsichtlich dieser Klausel der Erfolg versagt bleiben.

2.26. Klausel 49: (Konditionenübersicht KontoBox):

„Kontokarten

[…]

PIN Nachbestellung in Filiale ________€ 2,00“

Klausel 50 (Konditionenübersicht KontoBox):

„Kreditkarten

[…]

PIN Nachbestellung in Filiale _________€ 2,00“

Das Berufungsgericht untersagte die Klauseln. Ihr Anwendungsbereich sei ihrem Wortlaut nach nicht auf bestimmte Gründe der Nachbestellung beschränkt, etwa darauf, dass der Kunde seinen PINCode vergessen hätte oder diesen beliebig ändern wollte. Genauso gut könne eine Nachbestellung deswegen notwendig werden, weil der Kunde den PINCode bei Verdacht eines Missbrauchs, allenfalls sogar aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre liegen, ändern müsse. Das Wort „Nachbestellen“ scheine zwar anzudeuten, dass nur die wiederholte Überlassung eines bereits zugekommenen PIN behandelt würde. Dass es dabei aber vielmehr auch und möglicherweise sogar vor allem um die Überlassung eines neuen PIN gehe, ergebe sich deutlich daraus, dass die Beklagte selbst in erster Instanz das Anwendungsbeispiel genannte habe, dass der Kunde seinen PIN (nach Belieben) ändern wollte. Hinzu komme, dass zwar die Konditionenübersicht das Entgelt für die Leistungen, die durch eine Nachbestellung anfielen, festlege, dass die Beklagte aber nicht vorbringe, an welcher Stelle die AGB ihre Verpflichtung, einer solchen Nachbestellung nachzukommen, iSd § 27 Abs 2 ZaDiG (argumento „im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag“) regeln würden. In 9 Ob 26/15m sei nun die Sperre der Karte als eine sonstige Nebenpflicht iSd § 27 Abs 3 ZaDiG qualifiziert worden. Da die Sperre nicht im Ausnahmekatalog des § 27 Abs 2 ZaDiG enthalten sei, sei der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung zum Ergebnis gekommen, dass der Zahlungsdienstleister für diese Nebenleistung eben kein (gesondertes) Entgelt verrechnen dürfe. Nichts anderes könne für die hier – allenfalls gerade im Zug einer Kartensperre verrechneten – Entgelte für die – in den AGB nicht nach Anlässen spezifizierte – Überlassung eines (neuen) PINCodes gelten.

In der Revision wird dem entgegengehalten, dass eine Unterscheidung nach Gründen, aus welchen der Karteninhaber einen neuen PIN verlange, nicht notwendig sei. Im Fall der Überlassung eines neuen PINCodes nach Kartensperre stelle die Beklagte eine neue Karte mit einem neuen PINCode automatisch aus und verrechne hierfür auch kein Entgelt. Dies müsse in der Konditionenübersicht nicht ausdrücklich geregelt werden, weil sich dies aus dem ZaDiG im Zusammenhang mit der Kartenausstellung ergebe. Abgesehen davon sei es nach § 64 Abs 1 Z 4 ZaDiG 2018 selbst in den Fällen, in denen der Zahlungsdienstleister nach der Sperre gesetzlich zur Ausstellung einer neuen Karte verpflichtet sei, zulässig, einen Kostenersatz für die Ausstellung eines neuen Zahlungsinstruments dem Kunden zu verrechnen.

Die Anmerkung, dass die Beklagte nicht vorbringe, an welcher Stelle die AGB ihre Verpflichtung, einer solchen Nachbestellung nachzukommen, iSd § 27 Abs 2 ZaDiG regeln würden, sei nicht nachvollziehbar. Das Entgelt sei doch in der mit dem Kunden vereinbarten Konditionenübersicht, welche Inhalt des Rahmenvertrags sei, geregelt. Dies stelle die nach § 27 Abs 2 ZaDiG geforderte Vereinbarung dar. Eine darüber hinausgehende Regelung in den AGB, mit welcher sich die Beklagte zur Neuausstellung einer PIN bei Nachbestellung durch den Kunden verpflichten würde, sei nicht erforderlich.

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Die Beklagte gesteht mit ihren Ausführungen selbst zu, dass bei zB Diebstahl einer Konto oder Kreditkarte dem Kunden jedenfalls unentgeltlich ein neuer PINCode zur Verfügung zu stellen ist. Dass diese Konstellation von den inkriminierten Klauseln ausgenommen wäre, ist deren Wortlaut nicht zu entnehmen. Die Beklagte vermochte auch in der Revision keine Stelle im Vertrag zu nennen, aus welchen ersichtlich wäre, dass sie in einem solchen Fall die Neuausstellung der Karte samt Zurverfügungstellung eines (neuen) PIN unentgeltlich vornimmt. Dass sie hierzu nach dem ZaDiG bzw ZaDiG 2018 verpflichtet ist, was die Beklagte selbst einräumt, ändert nichts daran, dass ein durchschnittlicher Kunde bei Lektüre der inkriminierten Klauseln annehmen wird, dass ihm auch im Fall des Kartendiebstahls für den nötigen neuen PIN zumindest 2 EUR in Rechnung gestellt würden. Die Klauseln erweisen sich daher jedenfalls als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

2.27. Klausel 51: (Konditionenübersicht KontoBox):

„Einzahlungen am Automaten auf

Fremdkonto eigenes und

fremdes Institut

Einzahlungen am Automaten auf

Empfänger karitative Organisation

eigenes Institut

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel. Es führte aus, dass sich die Klägerin in ihrer Anspruchsbegründung nur gegen das in der Konditionenübersicht nicht bezifferte „Münzzählentgelt“ gewandt habe, nicht aber gegen die in der Klausel betraglich angeführten Entgelte für Automatenbareinzahlungen (2,50 EUR auf Fremdkonten; 0,15 EUR auf bei der Beklagten geführte Konten karitativer Organisationen). Diese Beträge seien erkennbar nur des besseren Verständnisses wegen ins Unterlassungsbegehren aufgenommen worden. Ihre Aufnahme in das Klagebegehren und den Urteilsspruch sei nicht zu beanstanden, zumal im Verbandsprozess jedenfalls bei enger inhaltlicher Verknüpfung eine geltungserhaltende Reduktion von Klauseln nicht stattfinde. Im Übrigen sei der Beklagten auch nicht darin zu folgen, dass das Münzzählentgelt nicht unter die für Rahmenverträge geltenden Regelungen der § 26 Abs 1 Z 1, 27 Abs 2 erster Fall und 28 ZaDiG (nunmehr § 48 Abs 1 Z 3 lit a, 56 Abs 4 ZaDiG 2018) falle, sondern iSd § 26 Abs 1 Z 2, 32 Abs 1 ZaDiG vor dem jeweiligen Einzahlungsvorgang individuell – schlüssig durch Betätigung des mit einem Preisaushang versehenen Münzzählgeräts – vereinbart werden dürfte. Nach dem Regelungsgegenstand der Klausel („Bar/Einzahlung am Automaten“) scheine diese
– jedenfalls auch, wenn nicht sogar ausschließlich – Geschäftsvorgänge zu betreffen, die Kunden offenstehen, denen in einem Rahmenvertrag („KontoBox“) Zugang zu Selbstbedienungsautomaten der Beklagten (mittels „Kontokarte“) gewährt sei. Gegenteiliges sei hier jedenfalls den Ausführungen der Parteien nicht zu entnehmen. Damit gelte aber, dass auch dieses Entgelt jenen Verbrauchern (Zahlungsdienstnutzern) nach den § 26 Abs 1 Z 1 und 28 Abs 3 Z 3 lit a ZaDiG vor Abschluss des jeweiligen Rahmenvertrags bestimmt und aufgeschlüsselt in geeigneter Form mitzuteilen sei. Diesem Erfordernis werde die Klausel nicht gerecht.

In der Revision vertritt die Beklagte die Ansicht, dass Entgeltvereinbarungen keinen gesetzlichen Beschränkungen und keiner Klauselkontrolle unterlägen. Zudem liege kein Verstoß gegen § 27 Abs 2 ZaDiG vor, weil das Münzzählentgelt dem Kunden nur verrechnet werde, wenn er die Dienstleistung „Münzzählen“ am Automaten in Anspruch nehme. In diesem Fall werde das Münzzählentgelt auf dem jeweiligen Automaten ausgewiesen; das Entgelt werde dem Kunden daher bekannt gegeben, bevor es ihm verrechnet werde. Indem der Kunde die Dienstleistung nach Bekanntgabe des Münzzählentgelts in Anspruch nehme, erkläre er sich durch eine Willensbetätigung mit dem Entgelt einverstanden, sodass das Entgelt § 27 Abs 2 ZaDiG entsprechend vereinbart werde, auch wenn das ZaDiG auf die Dienstleistung „Münzzählen“ nicht anwendbar sei. Denn dieses sei keine Zahlungsdienstleistung iSd ZaDiG, sodass diese Leistung an sich nicht in dessen Anwendungsbereich falle und in der Konditionenübersicht betraglich nicht ausgewiesen werden müsse; dies im Gegensatz zu „Einzahlungen am Automaten“, die zu den Zahlungsdienstleistungen zählten, sodass allfällige Entgelte für Einzahlungen am Automaten gemäß § 27 Abs 2 bzw § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG aufzuschlüsseln seien. Der Kunde wisse aber ohnehin aufgrund der Angabe in der Konditionenübersicht, dass er das Entgelt in der angegebenen Höhe bezahlen müsse, wenn er die Leistung „Münzzählen“ in Anspruch nehme. Zu unterscheiden sei auch zwischen dem Entgelt für die Einzahlungen und dem Münzzählentgelt. Die Klausel sei jedenfalls insoweit wirksam, als sie einen Betrag von 2,50 EUR für Einzahlungen am Automaten auf ein Fremdkonto und von 0,15 EUR für Einzahlungen am Automaten auf Konten, die bei der Beklagten geführt werden, und auf Konten karitativer Organisationen enthalte; die Klage hätte jedenfalls insoweit abgewiesen werden müssen, selbst wenn man die unzutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichts zugrunde lege. Auch wenn das Münzzählentgelt unzulässig sein sollte, wäre nur die Passage über das Münzzählentgelt unwirksam. Ein solches falle natürlich nur an, wenn ein Kunde zuerst Münzen an einem Münzzählgerät zählen lasse, und danach die Einzahlung vornehme. Es liege eine eigenständige Regelung vor. Die Entgelte für Einzahlungen am Automaten und das Münzzählentgelt seien gesondert zu beurteilen

Die Revision ist insoweit nicht berechtigt.

Soweit in der Revision – wohl beschränkt auf den Bereich der Zahlungsdienste – die Ansicht vertreten wird, dass Entgeltvereinbarungen keinen gesetzlichen Beschränkungen und keiner Klauselkontrolle unterlägen, ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zur Klausel 48 zu verweisen.

Nach der Revision fällt ein Münzzählentgelt „natürlich nur an, wenn ein Kunde zuerst Münzen an einem Münzzählgerät zählen lässt und danach die Einzahlung vornimmt“. Die Klausel ist jedoch dahin formuliert, dass der Kunde einen bestimmten Geldbetrag (2,50 EUR bzw 0,15 EUR) „zzgl Münzzählentgelt“ zu zahlen hat, somit das Münzzählentgelt jedenfalls anfällt. Um das in der Revision behauptete Ergebnis zu erzielen, wäre eine Formulierung wie etwa „zzgl allfälliges Münzzählentgelt“ erforderlich gewesen.

Die Beklagte zieht in der Revision nicht in Zweifel, dass es sich bei der Einzahlung im Sinn der Klausel um einen Zahlungsdienst iSd § 1 Abs 2 Z 1 ZaDiG bzw ZaDiG 2018 handelt. Wie bereits zu Klausel 27 ausgeführt, folgt aus § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, 28 Abs 1 Z 3 lit a und 32 Abs 1 ZaDiG bzw § 56 Abs 4 iVm § 41 Abs 1 Z 3, 48 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG 2018, dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 von der Einhaltung der Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters zu einem Zeitpunkt, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, abhängt (9 Ob 26/15m [Klausel 1]). Auf diese Weise soll im Hinblick auf die intendierte Steigerung des Wettbewerbs gewährleistet werden, dass der Zahlungsdienstnutzer bereits vor Vertragsabschluss weiß, welche Kosten auf ihn zukommen können (Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 27 Rz 2). Dem Kunden bleibt jedoch im vorliegenden Fall verborgen, wie viel ihm eine Einzahlung letztlich kostet, weil er nur den angegebenen Betrag, nicht aber die Höhe des nach dem Wortlaut der Klausel jedenfalls anfallenden Münzzählentgelts kennt. Die Regelung über Einzahlungen am Automaten entspricht damit nicht dem ZaDiG bzw ZaDiG 2018. Da nach dem Wortlaut der Klausel das Münzzählentgelt zum genannten Betrag von 2,50 EUR bzw 0,15 EUR jedenfalls hinzukommt, ist die Klausel insofern unteilbar, eine geltungserhaltende Reduktion somit nicht möglich (RS0111641). Die Klausel 51 wurde daher richtigerweise vom Berufungsgericht untersagt.

3. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 392 Abs 2 iVm § 52 Abs 2 ZPO.

Zusatzinformationen

Dieses Dokument entstammt dem Rechtsinformationssystem des Bundes.