OGH vom 29.08.2019, 6Ob40/19d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH in Wels, gegen die beklagten Parteien 1. N*****, 2. M*****, 3. M***** GmbH, *****, alle vertreten durch Dr. Martin Stossier und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen 90.000 EUR sA, Unterlassung und Rechnungslegung, über die Revision der klagenden Partei und den Rekurs der beklagten Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. November 2018, GZ 2 R 141/18w22, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 6. August 2018, GZ 5 Cg 122/17s18, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

I. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 2.759,27 EUR (darin 459,88 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Dem Rekurs der Beklagten wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts in Punkt 1.c. bis 1.e. wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 8.214,08 EUR (darin 1.094,74 EUR Umsatzsteuer und 1.645,65 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

An der Klägerin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Wels, waren im relevanten Zeitraum R*****, der Erstbeklagte und der Zweitbeklagte zu je einem Drittel beteiligt. Seit 22.12.2017 ist R***** Alleingesellschafter. Er war im relevanten Zeitraum und ist auch heute noch Geschäftsführer der Klägerin. Unternehmensgegenstand der Klägerin ist neben dem Anlagen- und Maschinenbau, der Ausübung des Schlossereigewerbes und der Datenverarbeitung die Überlassung von Arbeitskräften.

Die T***** GmbH (im Folgenden: T*****) war eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in R***** und einer Zweigniederlassung in W*****. Im relevanten Zeitraum waren an ihr die Klägerin mit 20 % und die Ehefrau von R***** zu 80 % beteiligt. T***** war die operativ tätige Gesellschaft der Klägerin, deren Unternehmensgegenstand zwar ebenfalls der Anlagenbau, die Durchführung von Montagearbeiten und die Arbeitskräfteüberlassung war, die aber ausschließlich in letzterem Geschäftsfeld tätig war. Einzelvertretungsbefugte Geschäftsführer der T***** waren einerseits R*****, der für Recht und Finanzen zuständig war, und andererseits der Erstbeklagte, der die täglichen Geschäfte hauptsächlich führte. Das Hauptaufgabengebiet des Zweitbeklagten, der wie der Erstbeklagte Angestellter der T***** war, lag in der Personal- und Kundenakquise. In ihren Funktionen als leitende Angestellte – der Erstbeklagte stand bis November, der Zweitbeklagte bis Oktober 2016 in einem Dienstverhältnis zur T***** – waren beide bis zuletzt für die wesentlichen operativen Geschäftsführungsmaßnahmen verantwortlich, insbesondere für den Vertrieb, den Verkauf und die Personalangelegenheiten. Bei T***** gab es immer wieder Liquiditätsprobleme. Am 21.3.2017 wurde über das Vermögen der österreichischen Zweigniederlassung das Konkursverfahren eröffnet.

Die Drittbeklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in W*****, die im September 2016 vom Erst- und vom Zweitbeklagten, die auch ihre Geschäftsführer sind, gegründet wurde. Ihr Unternehmensgegenstand ist unter anderem die Ausübung des Gewerbes der Personalbereitstellung und die Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen, insbesondere Montagetätigkeiten.

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält unter anderem folgende Klausel:

Dreizehntens: Geheimhaltungsverpflichtung, Wettbewerbsverbot:

Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, über alle Angelegenheiten der Gesellschaft, auch nach seinem Ausscheiden, strengstens Stillschweigen zu bewahren und derartige Informationen auch nicht für eigene Zwecke zu nutzen. Er ist jedoch berechtigt, solche Angelegenheiten einer kraft Gesetzes zur Verschwiegenheit verpflichteten Person anzuvertrauen, wenn und soweit dies zur Wahrung seiner eigenen berechtigten Interessen erforderlich ist.

Die Gesellschafter verpflichten sich, ohne ausdrückliche Zustimmung mit Beschluss der Gesellschafter, der einer Mehrheit von zumindest 70 % der abgegebenen Stimmen bedarf, im räumlichen und sachlichen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft jeden Wettbewerb mit dieser zu unterlassen, insbesondere sich an Konkurrenzunternehmen unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen, in die Dienste eines Konkurrenzunternehmens zu treten oder ein solches Unternehmen in sonstiger Weise unmittelbar oder mittelbar durch Rat und Tat zu fördern. Sachlicher Tätigkeitsbereich ist der Betriebsgegenstand des Unternehmens laut Gesellschaftsvertrag. Räumlicher Tätigkeitsbereich sind Österreich, die Staaten der Europäischen Union und die daran angrenzenden Staaten, jedenfalls alle Staaten, in denen die Gesellschaft eine geschäftliche Tätigkeit in Form von Zweigniederlassungen oder Tochterfirmen ausübt. Das Wettbewerbsverbot gilt auch für die Dauer von einem Jahr nach Ausscheiden eines Gesellschafters.

Jeder Verstoß gegen die Geheimhaltungsverpflichtung, das Wettbewerbsverbot und den Kunden- und Mitarbeiterschutz berechtigt sowohl die Gesellschaft als auch jeden einzelnen Gesellschafter, den treuwidrigen Gesellschafter auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus steht der Gesellschaft für jeden Fall eines erfolgten Verstoßes gegen die Geheimhaltungsverpflichtung oder das Wettbewerbsverbot oder den Kunden- oder Mitarbeiterschutz die Geltendmachung einer vom Eintritt eines schadensunabhängigen Verschuldens, unabhängigen Konventionalstrafe in jedem einzelnen Fall in Höhe von 15.000 EUR zu. Im Fall eines dauernden Verstoßes fällt die Konventionalstrafe für jeden Monat, in dem gegen die Regelung verstoßen wird, gesondert an. Die Höhe der Konventionalstrafe wird nach dem Index der Verbraucherpreise 2010 = 100 oder nach dem an seine Stelle tretenden Indexwert gesichert. Ausgangszahl für die Berechnung der Wertsicherung ist die für den Monat Dezember 2014 verlautbarte Indexzahl.

Neben den Liquiditätsproblemen der T***** hatte die Klägerin Beitragsrückstände bei der Gebietskrankenkasse. Aufgrund dieser Schwierigkeiten kam es zu mehrmaligen Gesprächen und Meinungsverschiedenheiten zwischen den drei Gesellschaftern, was sich über Jahre hinzog. Es wurde unter anderem thematisiert, wie es weitergehen solle. Der Erstbeklagte holte dazu auch Erkundigungen bei einem Rechtsanwalt ein. Dabei wurde er unter anderem auf das vereinbarte Wettbewerbsverbot bzw die Konkurrenzklausel hingewiesen. R***** wollte T***** weiterführen/behalten; der Erst- und der Zweitbeklagte wollten weg von T***** und der Klägerin und in der Folge ein neues Unternehmen gründen. Im Ergebnis wurde besprochen, dass T***** heruntergefahren, die drei Unternehmen der T***** in Deutschland, Österreich und der Slowakei in Österreich auf ein Unternehmen zusammengeführt sowie die Fixkosten erheblich reduziert werden sollten; der Erst- und der Zweitbeklagte sollten aus T***** ausscheiden, der Erstbeklagte sollte aber T***** weiter betreuen; es sollten die Synergieeffekte zwischen T***** und der neu gegründeten Firma genutzt werden. R***** war in diese Gedanken bzw in diese Themen eingeweiht; er war also darüber informiert.

Im September 2016 unterfertigten der Erst- und der Zweitbeklagte den Gesellschaftsvertrag der Drittbeklagten, die am 23.9.2016 im Firmenbuch eingetragen wurde. In der Folge wurde auch der Zweitbeklagte von einem Rechtsanwalt über die rechtlichen Auswirkungen des vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots laut Gesellschaftsvertrag der Klägerin informiert.

Über den Umstand, dass tatsächlich diese Worte/Gedanken der Neugründung eines Unternehmens in die Tat umgesetzt worden waren, erfuhr R***** spätestens am 28.10.2016, worauf es am 31.10.2016 zu einer Besprechung zwischen ihm und dem Erstbeklagten kam. Daran anschließend wurde für denselben Tag ein Termin bei einem Rechtsanwalt vereinbart, zu welchem Termin auch der Zweitbeklagte hinzukam. Der Termin fand in der Kanzlei des Rechtsanwalts statt und dauerte etwa eine halbe Stunde. Es wurde von allen Beteiligten, nämlich R*****, dem Erst- und dem Zweitbeklagten, folgender Beschluss gefasst und unterfertigt:

Beschluss der Gesellschafter gemäß § 34 GmbHG R*****, [der Erstbeklagte] und [der Zweitbeklagte] als Gesellschafter der [Klägerin] fassen nachstehenden Beschluss:

1. Der schriftlichen Beschlussfassung über den im Punkt 2. angeführten Gegenstand wird ausdrücklich zugestimmt.

2. Die Gesellschafter genehmigen ausdrücklich und unwiderruflich, dass [der Erstbeklagte und der Zweitbeklagte] als geschäftsführende Gesellschafter der [Drittbeklagten] mit dem Unternehmensgegenstand Ausübung des Gewerbes der Personalbereitstellung und Montagen tätig sind. Sohin ist diese Tätigkeit im Sinn des Wettbewerbsverbots gemäß Punkt 13. des Gesellschaftsvertrags in der Fassung vom 8.1.2015 sowohl für die Zeit der Gesellschafterstellung des [Erstbeklagten] und des [Zweitbeklagten] als auch für die Zeit nach Ausscheiden dieser als Gesellschafter ausdrücklich genehmigt.

Gleichzeitig wurde zwischen T*****, vertreten durch R***** als ihrem Geschäftsführer, und der Drittbeklagten, vertreten durch den Erst- und den Zweitbeklagten, die Vereinbarung getroffen, dass die Drittbeklagte sich verpflichte, Dienstnehmer der T***** nur mit deren ausdrücklicher Zustimmung zu beschäftigen und Verträge über die Zurverfügungstellung von diesem Personal mit bestehenden Kunden (Beschäftigerbetriebe) der T***** nur mit deren ausdrücklicher Zustimmung abzuschließen.

Der Rechtsanwalt verfasste eine Zustimmungserklärung folgenden Inhalts:

[Die Ehefrau des R*****] und die [Klägerin] als Gesellschafter der T***** sowie die T***** selbst, vertreten durch den Geschäftsführer R***** genehmigen die Tätigkeit des Geschäftsführers [des Erstbeklagten] als geschäftsführender Gesellschafter der [Drittbeklagten] mit dem Unternehmensgegenstand Ausübung des Gewerbes der Personalbereitstellung und Montagen.

Diese Zustimmungserklärung wurde von R***** für T***** und die Klägerin unterfertigt, nicht aber von seiner Ehefrau, die bei diesem Termin nicht anwesend war.

Bei diesem Termin herrschte eine freundliche Atmosphäre. Auf R***** wurde in keinster Weise eingewirkt, er wurde nicht bedroht oder in irgendeiner Weise unter Druck gesetzt. Er unterfertigte die Urkunden auch nicht unter Zwang. Ebenso wenig wurde die Information verbreitet, dass der Beschluss gemäß § 34 GmbHG samt Vereinbarung nur gelte, wenn seine Ehefrau die Zustimmungserklärung unterfertige.

Bereits ab Anfang Oktober 2016 waren der Erst- und der Zweitbeklagte für die Drittbeklagte tätig gewesen, die in den Geschäftsfeldern Arbeitskräfteüberlassung und Montage agierte. Mit E-Mail vom 18.10.2016 war der Drittbeklagten von A***** AG die neu angelegte Lieferantennummer übermittelt worden, per 30.11.2016 erfolgte die Registrierung der Drittbeklagten auf der Konzern Business Plattform der V***** AG. Ob G***** GmbH & Co KG, A***** AG, M***** Gesellschaft ***** mbH und V***** AG Kunden der Klägerin oder der T***** waren, steht nicht fest. Vom Mitarbeiter der T*****, Ro*****, der nicht mit der Personalvermittlung befasst war, wurden ebenso wenig Unterlagen der Klägerin an den Erst- und den Zweitbeklagten übermittelt wie Kundenkontakte der Klägerin. Ro***** wurde außerdem weder vom Erst- noch vom Zweitbeklagten angeleitet, Unterlagen und Kundenkontakte der T***** herauszugeben; er gab auch ausschließlich Daten von freistehenden, eigenständigen Werkunternehmern („Freelancern“) und nicht solche von Leasingarbeitern der T***** weiter.

Für T***** wurde im November 2016 vom Erstbeklagten und dessen Bruder ein Liquiditätsplan für die Bank zum Thema Weiterfinanzierung erstellt. Es gab in weiterer Folge zwei Termine mit der Hausbank im Beisein des Erstbeklagten. Bei diesen Gesprächen war die Schließung der gesamten T*****-Gruppe ein Thema. Ein weiterer Kredit wurde allerdings nicht gewährt. Dafür entscheidend waren der Liquiditätsplan und R*****s Alter. Im März 2017 stellte R***** als Geschäftsführer der T*****-Zweigniederlassung Insolvenzantrag.

Zwischen der Zweigniederlassung der T*****, vertreten durch den Insolvenzverwalter, und der Klägerin gibt es einen Vereinbarungsentwurf in der Fassung vom 28.8.2017, wonach T***** ihre Ansprüche gegen den Erst- und den Zweitbeklagten zur Geltendmachung an die Klägerin abtritt. Dies wurde mit Nachtrag vom 4.12.2017 abgeändert und dahin erweitert, dass die Zweigniederlassung ihre Ansprüche gegen die Beklagten zur Geltendmachung an die Klägerin abtrat.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Konventionalstrafe von sechsmal 15.000 EUR für vier Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot und zwei Verstöße gegen die Geheimhaltungsverpflichtung, darüber hinaus ein Verbot gegenüber den Beklagten, ab sofort und zumindest bis 22.12.2018 in Österreich, den Staaten der Europäischen Union und den daran angrenzenden Staaten selbst oder als Geschäftsführer juristischer Personen Geschäfte im Bereich Arbeitskräfteüberlassung abzuschließen, und Rechnungslegung über sämtliche Geschäfte der Drittbeklagten in diesen Staaten im Bereich Arbeitskräfteüberlassung seit ihrer Gründung samt Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des sich aus der Rechnungslegung ergebenden Guthabensbetrags. Die Beklagten hafteten wegen bewusster und planmäßiger Verschiebung der Geschäfte von der Klägerin auf die Drittbeklagte, wodurch es zur Insolvenz der T***** gekommen sei. Diese sittenwidrige Schädigung in Form des existenzvernichtenden Zugriffs auf ihr Vermögen sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Der Erst- und der Zweitbeklagte hätten ihre Verpflichtungen unter Benützung und mit Hilfe der von ihnen gegründeten Drittbeklagten übertreten, weshalb auch diese für die Verstöße des Erst- und des Zweitbeklagten hafte. Der Erstbeklagte hafte auch als Geschäftsführer der T***** für die Verletzung des Wettbewerbsverbots nach deutschem Gesellschaftsrecht. Die Beklagten hätten nicht nur gegen das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot und die Geheimhaltungsvereinbarung verstoßen, sondern auch gegen ihre Treue- und Loyalitätspflichten als Gesellschafter der Klägerin und als mittelbare Gesellschafter und leitende Angestellte der T*****. Der Beschluss vom 31.10.2016, mit dem ein Verzicht auf noch unbekannte und zukünftige Ansprüche aus dem Wettbewerbsverbot habe erreicht werden sollen, sei sittenwidrig und daher nichtig, dies jedenfalls auch unter dem Aspekt des Verbots der Einlagenrückgewähr, weil eine Gegenleistung nicht erfolgt sei.

Die Beklagten wendeten ein, Punkt 13 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin sei mit Beschluss vom 31.10.2016 aufgehoben worden, sie hätten deshalb gegen keinerlei Konkurrenz- und Geheimhaltungsvorschriften verstoßen. Sie hätten auch weder die Klägerin noch T***** geschädigt; bei den von ihnen akquirierten Kunden habe es sich nicht um solche der Klägerin gehandelt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab; ein Wettbewerbsverbot zu Lasten des Erst- und des Zweitbeklagten habe aufgrund der Vereinbarung vom 31.10.2016 nicht bestanden. Zwischen T***** und den Beklagten seien weder eine Konventionalstrafe noch ein Wettbewerbsverbot vertraglich vereinbart worden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Zahlungs- und des Unterlassungsbegehrens und hob die Entscheidung des Erstgerichts hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens auf. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision und der Rekurs zulässig sind; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, inwieweit Kapitalerhaltungsvorschriften die (nachträgliche) Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter zum Wettbewerbsverbot einschränken, sowie zur aus der deutschen Rechtsprechung stammenden Rechtsfigur der „Existenzvernichtungshaftung“.

In der Sache selbst vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot könne abbedungen werden; dann müsse aber auch der mit ihm verbundene Schutz der Gesellschaft im Rahmen zwingenden Kapitalerhaltungsrechts unberücksichtigt bleiben. Damit bleibe für das Begehren der Klägerin auf Konventionalstrafe ebenso wenig Raum wie für deren Unterlassungsbegehren. Dies gelte auch für T*****, endeten doch nach deutschem Recht Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenbindung mit der Amtszeit (des Erstbeklagten). Zu einer Existenzvernichtungshaftung des Erstbeklagten fehle es an ausreichenden Klagsbehauptungen. Hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf, weil der Schadenersatzanspruch zwar aus „insbesondere seit ihrer Gründung“ von der Drittbeklagten getätigten Rechtsgeschäften im Bereich Arbeitskräfteüberlassung abgeleitet werde, jedoch nicht dargelegt worden sei, weshalb diese von der Drittbeklagten getätigten Geschäfte bereits mit einem von der Klägerin erlittenen Schaden gleichzusetzen seien.

Rechtliche Beurteilung

I. Die Revision der Klägerin ist unzulässig.

1. Zum Leistungsbegehren:

1.1. Das Berufungsgericht führte auf Tatsachenebene aus, dass die von der Klägerin behaupteten Wettbewerbsverstöße hinsichtlich G***** GmbH & Co KG, A***** AG, M***** Gesellschaft ***** mbH und V***** AG den Feststellungen des Erstgerichts nicht zu entnehmen seien. In ihrer Revision verweist die Klägerin zum Teil lediglich auf ihr Vorbringen im Verfahren erster Instanz, das so aber nicht Teil der Feststellungen wurde (insbesondere im Zusammenhang mit G***** GmbH & Co KG und M***** Gesellschaft ***** mbH), und zum Teil auf die Feststellungen, wonach mit E-Mail vom 18.10.2016 der Drittbeklagten von A***** AG die neu angelegte Lieferantennummer übermittelt worden und per 30.11.2016 die Registrierung der Drittbeklagten auf der Konzern Business Plattform V***** AG erfolgt seien.

Das Wettbewerbsverbot nach Punkt 13 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin richtet sich an deren Gesellschafter, also (auch) an den Erst- und den Zweitbeklagten. Diese hatten […] jeden Wettbewerb mit der Klägerin zu unterlassen und durften sich insbesondere an Konkurrenzunternehmen weder unmittelbar noch mittelbar beteiligen, in deren Dienste treten oder sie durch Rat und Tat fördern. Für jeden einzelnen Verstoß gegen dieses Wettbewerbsverbot steht der Klägerin eine Konventionalstrafe zu, im Fall eines dauernden Verstoßes fällt die Konventionalstrafe für jeden Monat an, in dem gegen die Regelung verstoßen wird. Damit bestand aber ein (allfälliger) Verstoß des Erst- und des Zweitbeklagten gegen das Wettbewerbsverbot (bereits) darin, dass sie die Drittbeklagte gründeten und deren Gesellschafter und Geschäftsführer wurden, was einen (allfälligen) Anspruch der Klägerin auf eine monatliche Konventionalstrafe ausgelöst hätte; in diesem Fall ist es nicht maßgeblich, ob konkrete Dritte überhaupt Kunden der Klägerin waren oder nicht. Gerade darauf stützt sich das Leistungsbegehren aber nicht. Bei A***** AG und V***** AG, von denen nicht feststeht, dass sie Kunden der Klägerin oder der T***** waren, wurden als Geschäftspartner nicht der Erst- und der Zweitbeklagte registriert, sondern die Drittbeklagte, die gegenüber der Klägerin keinem Wettbewerbsverbot unterliegt.

Die Abweisung des Leistungsbegehrens in Höhe von 60.000 EUR im Zusammenhang mit (angeblichen) Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot durch die Vorinstanzen ist daher im Ergebnis zutreffend.

1.2. Dies gilt auch für die Abweisung des Begehrens auf Zahlung weiterer 30.000 EUR, welches die Klägerin auf eine (angebliche) Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung durch den Erst- und den Zweitbeklagten stützte. Diese hätten unter von ihnen veranlasster Mitwirkung eines freien Dienstnehmers der T***** und deren Mitarbeiters Ro***** Geschäftsgeheimnisse enthaltende Unterlagen der Klägerin bzw der T***** erhalten. Diesbezüglich haben die Vorinstanzen allerdings keine bzw negative Feststellungen getroffen.

2. Zum Unterlassungsbegehren:

2.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen schieden der Erst- und der Zweitbeklagte aus der klagenden Gesellschaft bzw deren Unternehmen mit 22.12.2017 aus. Da das vereinbarte Wettbewerbsverbot für die Dauer von einem Jahr nach Ausscheiden eines Gesellschafters vereinbart worden war, endete es somit am 22.12.2018. Im Einklang damit – und nach entsprechender Erörterung durch das Erstgericht – schränkte die Klägerin im Laufe des Verfahrens erster Instanz (AS 80) ihr ursprünglich zeitlich unbefristetes Unterlassungsbegehren dahin ein, dass die Beklagten es „ab sofort und zumindest bis 22.12.2018“ zu unterlassen hätten, […] Geschäfte im Bereich Arbeitskräfteüberlassung abzuschließen. Hinsichtlich des Erstbeklagten hat bereits das Berufungsgericht – im Revisionsverfahren unbekämpft – darauf hingewiesen, dass dieser mit November 2016 als Geschäftsführer aus der (deutschen) T***** ausgeschieden war und danach nach deutschem Recht mangels einer anderen Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot nicht mehr bestand.

2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist das Rechtsschutzbedürfnis eine Voraussetzung der Rechtsmittelzulässigkeit (RS0043815); es erfordert, dass der Rechtsmittelwerber durch die angefochtene Entscheidung benachteiligt ist (RS0043815 [T17]), und muss noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel gegeben sein (RS0043815 [T27]). Da eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliegt, wenn Fragen bloß rein theoretischer Natur gelöst werden sollen (RS0111271; vgl jüngst 3 Ob 135/18a [ErwGr 1.] und 3 Ob 18/18w [ErwGr 2.] zur Zurückweisung eines Rechtsmittels mangels Beschwer in einem Kontaktrechtsverfahren, wenn die angestrebte Besuchszeit bereits verstrichen ist [RS0006526 {T1, T 3}, RS0002495 {T2}, RS0006880 {T10, T 16}, RS0041770 {T36}), war die Revision der Klägerin auch hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens zurückzuweisen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 41, 50 ZPO. Die Beklagten haben in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.

II. Der Rekurs der Beklagten ist zulässig; er ist auch berechtigt.

1. Das Berufungsgericht begründete die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens damit, dass zwar „denkbar [blieben] Schadenersatzansprüche gegen den Erstbeklagten wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots nach dGmbHG als Geschäftsführer der T***** sowie allenfalls gegen die Beklagten wegen Verlagerung der Geschäftschancen oder aus Existenzvernichtungshaftung“ (darauf beruft sich auch die Klägerin in ihrer Rekursbeantwortung ausdrücklich [Punkt 2.1.]); dazu seien jedoch Feststellungen bislang zu Recht nicht getroffen worden, „weil sich das bisherige Vorbringen zur Stufenklage insgesamt als nicht ausreichend begründet erweist. In der Klage [seien] Rechnungslegungs- und Schadenersatzbegehren nur kursorisch begründet“ worden. „Um die Berechtigung des Rechnungslegungsbegehrens, das zur Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche dienen kann, zu überprüfen, müssten diese, um § 226 ZPO zu entsprechen, insoweit konkretisiert werden, als durch eine Verpflichtung zur Rechnungslegung (nur) die bei der Stufenklage noch fehlende Bezifferung des Leistungsbegehrens nachgetragen werden kann. Zu berücksichtigen bliebe, dass es zunächst schlüssiger Behauptungen bedürfte, welchen Schaden die Klägerin geltend zu machen gedenkt und inwieweit dieser nur nach der begehrten Rechnungslegung bezifferbar erscheint. Nach dem bisherigen, knappen Vorbringen resultiere der Schadenersatzanspruch aus den 'insbesondere seit ihrer Gründung' von der Drittbeklagten getätigten Rechtsgeschäften im Bereich Arbeitskräfteüberlassung, ohne aber darzulegen, weshalb diese von der Drittbeklagten getätigten Geschäfte bereits mit einem von der Klägerin erlittenen Schaden gleichzusetzen sind. Anhand einer schlüssigen Klageerzählung, aus der sich das bestimmte Begehren ableiten lässt, [werde] zu beurteilen sein, inwieweit es (auch) der nun vermissten Feststellungen zu einer sittenwidrigen Schädigung durch Verlagerung von Geschäftschancen oder einer Existenzvernichtungshaftung bedarf.“

2. Nach § 182 Abs 1 ZPO hat der Vorsitzende bei der mündlichen Verhandlung durch Fragestellung oder in anderer Weise darauf hinzuwirken, dass die für die Entscheidung erheblichen tatsächlichen Angaben gemacht oder ungenügende Angaben über die zur Begründung oder Bekämpfung des Anspruchs geltend gemachten Umstände vervollständigt, die Beweismittel für diese Angaben bezeichnet oder die angebotenen Beweise ergänzt und überhaupt alle Aufschlüsse gegeben werden, welche zur wahrheitsmäßigen Feststellung des Tatbestands der von den Parteien behaupteten Rechte und Ansprüche notwendig erscheinen. Nach § 182a ZPO hat das Gericht das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern.

Das Erstgericht hat sich – ausgehend von seiner Rechtsansicht, durch die Vereinbarungen vom 31.10.2016 sei dem Erst- und dem Zweitbeklagten sowohl von der Klägerin als auch von T***** deren Tätigkeiten als Gesellschafter und Geschäftsführer der Drittbeklagten genehmigt worden – mit dem Rechnungslegungsbegehren nicht weiter auseinandergesetzt und deshalb auch die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage der mangelnden bzw ausreichenden Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erörtert. Ein Verstoß gegen § 182, 182a ZPO kann nun zwar einen Verfahrensmangel begründen, der in der Berufung gerügt werden muss (Rassi in Fasching/Konecny II/3³ [2015] § 182, 182a ZPO Rz 94 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung), was die Klägerin hier nicht getan hat; allerdings gehört die Außerachtlassung der materiellen Prozessleitung zum Revisionsgrund nach § 503 Z 4 ZPO und kann im Rahmen der Rechtsrüge wahrgenommen werden, wenn sie sich als Folge unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache durch die Vorinstanzen darstellt und zum Mangel der für die richtige Rechtsanwendung erforderlichen Tatsachenfeststellungen geführt hat (RS0037367). Das Berufungsgericht durfte somit zwar das Fehlen ausreichender Behauptungen der Klägerin zum Rechnungslegungsbegehren von Amts wegen aufgreifen; dagegen wehren sich die Beklagten in ihrem Rekurs gegen die zweitinstanzliche Entscheidung auch nicht. Aufgrund nachstehender Überlegungen bedarf es der Verfahrensergänzung aber dennoch nicht:

3.1. Schadenersatzansprüche gegen die Beklagten „wegen Verlagerung der Geschäftschancen oder aus Existenzvernichtungshaftung“, wobei die Klägerin insoweit eigene Ansprüche als auch abgetretene Ansprüche der T***** geltend macht:

Zweck der Rechnungslegungspflicht ist es, den Auftraggeber (oder sonst Berechtigten) in die Lage zu versetzen, Herausgabeansprüche oder Schadenersatzansprüche gegen den Beauftragten aus einer Geschäftsbesorgung und allenfalls auch Ansprüche aus einem Ausführungsgeschäft gegen den Dritten festzustellen und geltend machen zu können (RS0019529), wobei Art XLII EGZPO keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf eine Vermögensangabe begründet, sondern vielmehr eine derartige Verpflichtung voraussetzt (RS0034986) und sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung entweder unmittelbar aus einer Norm des bürgerlichen Rechts oder aus einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien ergeben kann (RS0034986 [T3]). Ein Rechnungslegungsanspruch kann sich zwar auch aus dem Gesetz ergeben, jedoch muss das ausdrücklich aus der zu Grunde liegenden Norm geschehen, wobei Art XLII EGZPO nicht ausdehnend auszulegen ist (RS0019051). Wenn sich Schadenersatzansprüche aus dem Gesetz ableiten lassen und keine Sonderregelung besteht, begründet dies keinen Anspruch auf eine Stufenklage (7 Ob 48/12b). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist deshalb eine Klage nach Art XLII EGZPO zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage und zur Bezifferung des Schadens unzulässig (RS0034949). Insoweit entspricht somit der Aufhebungsbeschluss nicht der Rechtslage.

3.2. Schadenersatzansprüche gegen den Erstbeklagten „wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots nach dGmbHG als Geschäftsführer der T*****“:

In diesem Zusammenhang ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Zustimmungserklärung vom 31.10.2016, wonach die Ehefrau des R***** und die Klägerin als Gesellschafter der T***** sowie T***** selbst, vertreten durch den Geschäftsführer R*****, die Tätigkeit des Erstbeklagten als geschäftsführender Gesellschafter der Drittbeklagten genehmigen sollten, nur von R***** für T***** und die Klägerin unterfertigt wurde, nicht aber auch von dessen Ehefrau, die bei diesem Termin nicht anwesend war. Die Zustimmungserklärung kam somit nicht rechtsgültig zustande, weil eine Befreiung des Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot nach deutschem Recht nur durch einen Beschluss der Gesellschafter möglich gewesen wäre (Jaeger/Steinbrück in MüKommGmbHG³ [2019] § 35 Rz 366), wobei zwar nach überwiegender deutscher Auffassung einfache Mehrheit genügt hätte (vgl die zahlreichen Nachweise bei Jaeger/Steinbrück aaO FN 870), die Klägerin aber lediglich über 20 % der Anteile verfügte.

Andererseits wurde aber nach den Feststellungen der Vorinstanzen am 21.3.2017 über das Vermögen der österreichischen Zweigniederlassung der T***** das Konkursverfahren eröffnet und trat diese Zweigniederlassung, vertreten durch den Insolvenzverwalter, am 4.12.2017 ihre Ansprüche gegen die Beklagten zur Geltendmachung an die Klägerin ab; ursprünglich war zwischen der Zweigniederlassung, vertreten durch den Insolvenzverwalter, und der Klägerin vorgesehen gewesen, dass T***** ihre Ansprüche gegen den Erst- und den Zweitbeklagten zur Geltendmachung an die Klägerin abtritt.

Eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft, die der GmbH gleichwertig ist, ist nach § 107 Abs 1 GmbHG in das Firmenbuch einzutragen, wenn sie in Österreich eine Zweigniederlassung hat; darunter ist ein vom Sitz räumlich getrennter, mit eigener Organfunktion ausgestatteter, wirtschaftlich selbstständiger Geschäftsbetrieb zu verstehen (6 Ob 44/04w). Dies gilt selbst dann, wenn die Auslandgesellschaft ausschließlich im Inland domiziliert. Die Eintragung im Firmenbuch ist auch in diesem Fall nur von deklarativer Bedeutung, weil die ausländische Gesellschaft schon mit vollzogener Gründung nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats rechts- und parteifähig ist (EuGH 5. 11. 2002, Rs C-208/00 [Überseering] Slg 2002, I9919 [ErwGr 94]). Die Zweigniederlassung verfügt über keine Rechtsfähigkeit, Träger der Rechte und Pflichten ist die ausländische Gesellschaft (6 Ob 146/06y [ErwGr II.1.] GesRZ 2007, 429 [Zehetner] = ecolex 2008/16 [Straub, 437]), mit der auch Verträge zustandekommen (Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 4/116).

Damit sind aber sämtliche Abtretungsvereinbarungen unwirksam: Die vom Insolvenzverwalter vertretene Zweigniederlassung der T***** konnte keine Vereinbarung schließen, T***** selbst wurde vom Insolvenzverwalter nicht vertreten. Daraus folgt, dass der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts auch insoweit nicht der Rechtslage entspricht, als er sich auf abgetretene Ansprüche der T***** bezieht.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich (insoweit) auf § 41, 50 ZPO.

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