OGH vom 16.07.2013, 5Ob252/12p

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. H***** K*****, und 2. A***** K*****, beide *****, beide vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei ÖBB Infrastruktur Aktiengesellschaft, 1020 Wien, Praterstern 3, vertreten durch Dr. Martin Wandl Dr. Wolfgang Krempl, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Feststellung einer Dienstbarkeit (Streitwert 5.000 EUR), Einwilligung in deren Einverleibung (Streitwert 5.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert 5.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5. Oktober 2012, GZ 1 R 67/12x 18, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 31. Jänner 2012, GZ 1 Cg 186/11k 14, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Die Kläger sind aufgrund von Übergabsverträgen vom 18.3.1986 (Erstkläger) und 17.6.1987 (Zweitklägerin) als Rechtsnachfolger von Johann und Maria K*****, Eltern des Erstklägers, Miteigentümer der Liegenschaften EZ 18 und 355 je GB *****. Zum Gutsbestand dieser Liegenschaften gehören das GST-NR 714, landwirtschaftlich genutzt, sowie die GST-NR 723/3 und 723/4, je Wald.

Zwischen dem GST NR 714 und den GST NR 723/3 sowie 723/4 liegt das im Eigentum der Beklagten stehende GST-NR 3043/1 GB *****, über welches die Eisenbahnanlage L***** G***** W***** führt.

Die Eisenbahnanlage kann durch Unterführungen bei Bahnkilometer 23,639 (im Akt auch bezeichnet als 23,640 und 23,629) und 23,490 (im Akt auch bezeichnet als 23,501) gequert werden. Im Grundbuch ist bei keiner dieser Unterführungen ein Geh- und Fahrtrecht zu Lasten des GST NR 3043/1 der Beklagten einverleibt.

Bis in die 1960-iger Jahre bestand bei Bahnkilometer 23,729 ein abgeschrankter Bahnübergang, dessen Schrankenanlage mit Drahtzug von einem Wärterposten bedient wurde. Zu diesem Bahnübergang führte ein Privatweg der Rechtsvorgänger der Kläger. Bei einer Besprechung zwecks allfälliger Auflassung dieses abgeschrankten Bahnübergangs am 2.10.1964, an der der Bürgermeister der Gemeinde W*****, die Rechtsvorgänger der Kläger und Vertreter der Österreichischen Bundesbahnen teilnahmen, stimmten die Rechtsvorgänger der Kläger der Auflassung zu. Sie erklärten, im eisenbahnrechtlichen Verfahren zur Auflassung der Eisenbahnkreuzung bei Einhaltung nachstehender Bedingungen keine Einwendungen zu erheben:

„1.) Leistung eines Abfindungsbetrages von S 20.000,00 (…) bis spätestens 31.12.1964.

2.) Durchführung eines Arrondierungstausches des bahneigenen Grundstückes Nr. 3043/31 KG B***** gegen Teilflächen links der Bahn aus dem Besitz der Ehegatten K***** zwischen Bahnkilometer 23.000-23.200. Diese Grundtransaktion soll im Zuge einer agrarischen Operation durchgeführt werden. Sollte diese Transaktion in der Form nicht möglich werden, so nehmen die Ehegatten K***** ausdrücklich zur Kenntnis, dass die Durchführung der Grundtransaktion der Zustimmung des Bundesministeriums für Finanzen bedarf. Die Vertragsteile verpflichten sich, die anlässlich des Grundtausches anfallenden Gebühren und Abgaben nach Maßgabe der ihnen zukommenden Flächen zu übernehmen. Die Kosten der erforderlichen Vermessung übernehmen die ÖBB.

3.) Die ÖBB gestatten den Ehegatten K*****, zum Durchlass in km 23.640 den Bahngrund (3043/1, KG B*****) als Zufahrt zu benützen. Nötigenfalls darf diese Zufahrt befestigt werden.“

Eine gewisse Dauer, für welche die Gestattung gelten sollte, bzw dass die Nutzung des Bahndurchlasses von der Entrichtung einer Gegenleistung abhängig war, wurde schriftlich nicht festgehalten. Eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens wurde den Rechtsvorgängern der Kläger nicht ausdrücklich eingeräumt. Eine (ausdrückliche) eisenbahnrechtliche Genehmigung der Gestattung liegt nicht vor.

Am 1.4.1965 fand in Anwesenheit von Vertretern des Amtes der Oö Landesregierung, der Oö Landesbaudirektion, der Gemeinde K*****, der Österreichischen Bundesbahnen und der Rechtsvorgänger der Kläger eine mündliche Verhandlung über den von den Österreichischen Bundesbahnen eingereichten Bauentwurf für die Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs bei Bahnkilometer 23,729 statt. In der Niederschrift vom selben Tag wurde folgender Befund festgehalten:

„In Bahn-Kilometer 23,729 der Bahnstrecke L*****/W***** der Österreichischen Bundesbahnen kreuzt ein Privatweg die Bahnschienen gleich. Der Übergang ist durch eine Schrankenanlage gesichert, die mittels Drahtzug vom Wärterposten 885 bedient wird. Bedingt durch die Auflassung des Wärterpostens streben die Österreichischen Bundesbahnen die Auflassung dieses Eisenbahnüberganges an.

Von der Ortschaft B***** kommend führt in ca. östlicher Richtung hangaufwärts zur Bahnlinie bis zur Bahngrundgrenze ein Interessentenweg, öffentliches Gut der Gemeinde K*****. Es handelt sich hiebei besonders im letzten Teil um einen Wiesenweg schwer feststellbarer Breite mit geringen Fahrspuren. Die einzigen Berechtigten des Privatweges in Fortsetzung des vorerwähnten öffentlichen Gutes sind der Landwirt K***** und seine Ehegattin.

Durch geeigneten Grundtausch bzw. eine zwischen den Österreichischen Bundesbahnen und den Ehegatten K***** geschlossene privatrechtliche Vereinbarung vom 2. Oktober 1964 ist in Hinkunft die Benützung des Eisenbahnüberganges entbehrlich.

In der Nähe des gegenständlichen Eisenbahnüberganges befindet sich unter der Bahn ein gewölbter Durchlass mit einer lichten Weite von 2.84 m mit leicht bombierter, gepflasterter Sohle. Von den Pächtern der Gründe der Österreichischen Bundesbahnen kann in Zukunft gemäß der Gestattung durch die Eheleute K***** dieser Durchlass und der anschließende private Wiesenweg ua zum Wegbringen des Heus benützt werden.

Es ist vorgesehen, den Übergang vollkommen aufzulassen und die Schrankenanlage abzutragen.“

Die Rechtsvorgänger der Kläger gaben in der Verhandlung vom 1.4.1965 folgende Stellungnahme ab:

„Wir sind die einzigen Wegberechtigten an diesem Eisenbahnübergang und stimmen unter der Bedingung, dass das zwischen uns und den Österreichischen Bundesbahnen am 2.10.1964 geschlossene privatrechtliche Übereinkommen eingehalten wird, der Auflassung zu. Mit den Baumaßnahmen zur Auflassung kann begonnen werden, wenn der Durchlass voll instandgesetzt ist.

Wir erklären uns außerdem bereit, dass wir den Pächtern der Bundesbahnlandwirtschaft, soweit sie zu Bundesbahngrundstücken rechts der Bahn aus Richtung K***** gelangen müssen, die Benützung unseres zum Durchlass führenden privaten Feldweges zu jenen Zeiten gestatten, in denen das Heu zu ernten ist. Diese Wegbenützung soll nach Möglichkeit im gegenseitigen Einvernehmen zwischen den Pächtern und uns geregelt werden.“

Der technische Amtssachverständige erstattete in der Verhandlung folgendes Gutachten:

„Gegen die Erteilung der eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung und Betriebsbewilligung gemäß den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes 1957 bestehen bei Einhaltung nachstehender Bedingungen keine Bedenken:

1. Die Schrankenanlage ist vollkommen abzutragen.

2. …

3. …

4. Die effektive Auflassung des Überganges und somit der Abtrag der Anlagen darf erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, in welchem nach Vollendung der Sanierungsarbeiten am Durchlaß in Bahn-km 23,629 dieser im vorgesehenen Ausmaß voll benützungsfähig ist.“

Nachdem die Vertreter der Österreichischen Bundesbahnen das Verhandlungsergebnis zustimmend zur Kenntnis genommen hatten, verkündete der Verhandlungsleiter folgenden Bescheid:

„Zufolge Ermächtigung des Bundesministeriums für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 15.12.1964, Zahl 2841/7-1964, wird hiemit auf Grund des anstandslosen Ergebnisses der eisenbahnrechtlichen mündlichen Verhandlung vom 1. April 1965, deren Niederschrift einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bildet, den Österreichischen Bundesbahnen unter der Voraussetzung der Erwerbung der erforderlichen Rechte sowie unter der Bedingung der Erfüllung bzw. Einhaltung der Vorschreibung des technischen Amtssachverständigen (siehe Gutachten) für die Veränderung einer bestehenden Eisenbahnanlage, und zwar die Auflassung des abgeschrankten nichtöffentlichen Eisenbahnüberganges in km 23,729 der Bahnstrecke L*****/W***** (einschl. Abtragung der eisenbahntechnischen Sicherungsanlage), gemäß §§ 35 und 36 des Eisenbahngesetzes 1975, BGBl Nr. 60, die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung und unter der Voraussetzung einer sach-, plan- und vorschreibungsgemäßen Ausführung des Vorhabens, wovon sich der Vorstand der Streckenleitung L***** die Überzeugung zu verschaffen hat, gemäß § 37 des Eisenbahngesetzes 1957 die Betriebsbewilligung erteilt.“

Die Waldgrundstücke der Kläger sind nicht nur über die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639, sondern auch über einen Weg des J***** S***** und eine Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 erreichbar. J***** S***** erklärte sich mit der Benützung seines Weges durch die Kläger und deren Rechtsnachfolger einverstanden. Er ist nach wie vor bereit, die Kläger seinen Weg benützen zu lassen, damit sie zu ihren Waldgrundstücken gelangen können; er ist der Meinung, dass den Klägern und deren Rechtsnachfolgern ein Geh- und Fahrtrecht an diesem Weg zusteht. Er wäre aber nur bei einem Fahrtrechtstausch mit einer Einverleibung im Grundbuch einverstanden.

Beim strittigen Durchlass handelt es sich um eine runde Unterführung mit einer sehr geringen lichten Weite bzw Höhe von jeweils 2,80 m. Diese Unterführung wird bzw wurde von den Klägern bzw ihren Rechtsvorgängern seit dem Jahr 1964 unentgeltlich benutzt, wobei vor allem in den letzten Jahren auch der Durchlass bei Kilometer 23,490 genutzt wurde, um zu den Waldgrundstücken zu gelangen. Der Hauptzweck für die Benutzung dieses Durchlasses liegt in der Bewirtschaftung des Waldes. Seit es diesen Bahndurchlass bei Kilometer 23,490 gibt, benützen die Kläger diesen, um Holz von ihren Grundstücken zu holen.

Beim strittigen Durchlass ist es nicht möglich, mit einem größeren Traktor oder Anhänger durchzufahren bzw sinnvoll Holz zu bringen, während der Vater des Erstklägers beim Durchlass bei Kilometer 23,490 und auf dem dort führenden alternativen Weg zu den Waldgrundstücken anlässlich eines Sturmschadens Holz sogar mit einem Lastwagen brachte.

Mit Schreiben vom 19.4.2011 teilte die Beklagte den Klägern ihre Absicht mit, den strittigen Durchlass aufzulassen; es existierten weder dingliche noch obligatorische Rechte, welche diesem Vorhaben entgegen stehen würden.

In einem weiteren Schreiben vom 24.5.2011 wies die Beklagte ausdrücklich darauf hin, dass sich die Gestattung der Nutzung des Durchlasses bei Bahnkilometer 23,639 lediglich auf den Bestand desselben beziehe.

Die Kläger begehren gestützt auf die Vereinbarung vom 2.10.1964 und auf Ersitzung die Feststellung, dass ihnen und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum der GST-NR 723/3 und 723/4 gegenüber der Beklagten und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum des GST-NR 3043/1 die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechts zustehe, die Einwilligung der Beklagten in die Einverleibung dieses Rechts und die Unterlassung von Veränderungen der Unterführung bei Bahnkilometer 23,639, die ein ungehindertes Passieren zu Fuß oder mit landwirtschaftlichen Maschinen beeinträchtigen oder verhindern. Die Kläger brachten vor, dass sie und ihre Rechtsvorgänger die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 seit 1964 regelmäßig benützt hätten, um zu ihren Waldgrundstücken zu gelangen und diese zu bewirtschaften. Aufgrund der anlässlich der Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs am 2.10.1964 getroffenen Vereinbarung hätten die Kläger und ihre Rechtsvorgänger die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 (= 23,640 laut Niederschrift vom 2.10.1964) in gutem Glauben an ein Geh- und Fahrtrecht benutzt. Da die Beklagte dieses Recht bestreite und angekündigt habe, die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 aufzulassen und baulich so zu verändern, dass nur mehr die Wasserdurchleitung gewährleistet sei, hätten sie ein rechtliches Interesse an der Feststellung des bestehenden Geh- und Fahrtrechts sowie auf Unterlassung baulicher Maßnahmen, die Durchgang und Durchfahrt behinderten.

Ihre Rechtsvorgänger hätten nur deshalb der Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs zugestimmt, weil sich die Beklagte am 2.10.1964 zur Leistung eines Geldbetrags, zur Durchführung eines Arrondierungstausches und zur Einräumung eines Wegerechts verpflichtet habe. Die Interpretation der Beklagten, es sei ihren Rechtsvorgängern nur ein jederzeit widerrufbares persönliches Recht eingeräumt worden, widerspreche dem damals übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, wonach ihren Rechtsvorgängern das Recht als Eigentümer der GST-NR 723/3 und 723/4 und im Gegenzug für die Zustimmung zur Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs eingeräumt worden sei.

Aus der Verhandlungsschrift vom 1.4.1965 ergebe sich, dass das zuständige Ministerium die am 2.10.1964 geschlossene Vereinbarung zwischen ihren Rechtsvorgängern und der Beklagten genehmigt habe, die Auflassung des abgeschrankten Eisenbahnübergangs nur aufgrund dieser Vereinbarung bewilligt worden sei und ihren Rechtsvorgängern das Geh- und Fahrtrecht als Grunddienstbarkeit und nicht bloß als eine jederzeit widerrufbare Gestattung habe eingeräumt werden sollen.

Selbst für den Fall, dass die Vereinbarung vom 2.10.1964 nichtig sein sollte, hätten sie ein Geh- und Fahrtrecht ersessen. Das EisbG verhindere mangels gesetzlicher Anordnung nicht die Ersitzung.

Die Unterführung bei Bahnkilometer 23,501 stelle keinen Ersatz für die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 dar, weil die Waldgrundstücke nicht unmittelbar an die Unterführung angrenzten. Sie hätten an dem Weg, der zur Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 führe, kein Geh- und Fahrtrecht. J***** S*****, der Eigentümer der Liegenschaft, über die der Weg führe, habe die Zustimmung zur Einverleibung eines Geh- und Fahrtrechts verweigert. Untersage er oder sein Rechtsnachfolger die Benutzung des Weges, seien sie auf die Benutzung der Unterführung bei Bahnkilometer 23,640 angewiesen. Außerdem gebe es keine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf dem GST NR 3043/1 der Beklagten, das benötigt werde, um von der Unterführung bei Bahnkilometer 23,501 zu den Waldgrundstücken zu gelangen. Es liege daher keine gleichwertige Zufahrtsmöglichkeit vor. Schließlich seien sie nicht berechtigt, Holz von ihren Waldgrundstücken über den Privatweg des J***** S*****, der nur geschottert sei, zu schleifen, weshalb eine Verbringung von Holz zu ihrem Hof nur nach vorangegangener Verladung auf einen Anhänger möglich wäre. Das Geh- und Fahrtrecht an der Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 und über das GST-NR 3043/1 der Beklagten habe vor allem den Sinn gehabt, Holz von den Waldgrundstücken über das GST-NR 3043/1 der Beklagten zu ziehen und dieses nach der Unterführung auf ihrem GST NR 714 ablagern zu können. Die Möglichkeit, Holz nach der Schlägerung in der Nähe abzulagern und zu verarbeiten, sei ihren Rechtsvorgängern ein so großes Bedürfnis gewesen, dass das ursprünglich der Beklagten gehörige GST-NR 714 mit einem anderen Grundstück ihrer Rechtsvorgänger getauscht worden sei.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klagebegehren und wandte ein, dass sie den Eltern des Erstklägers mit der niederschriftlichen Vereinbarung vom 2.10.1964 nur gestattet habe, die Unterführung bei Bahnkilometer 23,640 als Zufahrt zu benützen, also zu befahren und zu begehen. Der Wortlaut der Vereinbarung habe ausdrücklich auf die Ehegatten K***** abgezielt, weshalb nur eine unregelmäßige Personalservitut iSd § 479 ABGB zu deren Gunsten eingeräumt worden sei und den Klägern somit die Aktivlegitimation fehle. Die Kläger hätten folglich eine Dienstbarkeit nicht ersitzen können, seien sie selbst doch erst 1986 Eigentümer der Waldgrundstücke geworden und könnten sich auf eine Ersitzung durch ihre Rechtsvorgänger nicht berufen.

Die Vereinbarung aus 1964 beinhalte keine Pflicht zur dauernden Duldung. Aufgrund der in § 26 Abs 4 (alt) EisbG angeordneten Nichtigkeit nicht eisenbahnrechtlich genehmigter Dienstbarkeitsverträge liege es auf der Hand, dass mangels Genehmigung eine bloße Gestattung auf die Dauer des Bestands der Durchfahrt eingeräumt worden sei. Diese Gestattung sei widerrufbar und entfalte nicht die Rechtswirkungen einer regelmäßigen Servitut. Die Beklagte habe die Gestattung auch bereits widerrufen bzw aufgekündigt. Aus Gründen äußerster Vorsicht widerrufe sie neuerlich die den Eltern des Erstklägers eingeräumte Gestattung.

Eine Dienstbarkeitseinräumung wäre außerdem mangels Genehmigung der Eisenbahnbehörde nichtig gewesen. Eine Besitzrechtsausübung im Sinn einer regelmäßigen Grunddienstbarkeit wäre unrechtmäßig gewesen, hätte gegen das EisbG verstoßen und hätte daher nicht zur Ersitzung führen können.

Selbst wenn man jedoch aufgrund der Vereinbarung vom 2.10.1964 von der Einräumung einer regelmäßigen Realservitut des Wegerechts ausgehen würde, käme der Klage keine Berechtigung zu. Im Zusammenhang mit der Auflassung und Neuerrichtung von Unterführungen sei nämlich mehr als vollwertiger Ersatz bei Bahnkilometer 23,490 geschaffen worden. Die Unterführung bei Bahnkilometer 23,640 sei nur 2,80 m breit und hoch, die Anfahrt führe über unwegsames Gelände, das mühsam zu befahren sei, sodass der Treibstoffverbrauch höher sei; weiters sei die Ausfahrt aus der Unterführung schwer zu bewältigen. Die neu errichtete Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 sei breiter, höher und leichter befahrbar. Zu dieser führe ein an den Wirtschaftshof der Kläger angrenzender, gut ausgebauter und beschotterter Weg, der nur 45 m länger sei als der Weg, auf dem die Kläger die Waldgrundstücke über die Unterführung bei Bahnkilometer 23,640 erreichten. Dadurch sei eine verkehrstechnisch günstigere, einfachere und daher bessere Zufahrtsmöglichkeit zu den Waldgrundstücken geschaffen worden. J***** S***** habe sich verpflichtet, die Kläger über sein Grundstück fahren zu lassen und stehe zu den zwischen ihm und den Klägern geschlossenen Verträgen und Niederschriften. Die Kläger seien daher auf eine zusätzliche Rechtseinräumung bei Bahnkilometer 23,490 nicht angewiesen, die Verlegung der Dienstbarkeit daher rechtens.

Die Kläger seien niemals berechtigt gewesen, Holz aufgrund der Beklagten zu schleifen; auch bei der Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 sei nur das Gehen und Fahren gestattet gewesen, ein Schleifen des Holzes sei im Gestattungsumfang nicht enthalten gewesen. Es sei nicht richtig, dass die Kläger auf ihrem GST-NR 714 Holz ablagerten und verarbeiteten. Die Kläger seien ohnehin Pächter ihres GST-NR 3043/1; sie könnten es daher rechtmäßig befahren und habe es ihrerseits nie einen Einwand gegeben, dass diese ihr Grundstück auf dem Streifen entlang des Waldes befahren.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs zusammengefassten Sachverhalts ab. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass es an einem Titel für eine Dienstbarkeit fehle. Der vertraglichen Einräumung einer Dienstbarkeit sei § 26 (alt) EisbG entgegengestanden, wonach die Belastung von Liegenschaften, die Eisenbahnanlagen seien, bei sonstiger Nichtigkeit der Genehmigung der Behörde bedurft habe. Eine stillschweigende Einräumung einer Dienstbarkeit könne nicht angenommen werden, weil Umstände fehlten, aus denen auf einen rechtsgeschäftlichen Willen der Beklagten geschlossen werden könnte, ein dingliches Recht einzuräumen. Es gebe keinen Anhaltspunkt, warum die Beklagte den Rechtsvorgängern der Kläger eine absolut geschützte Rechtsposition hätte verschaffen sollen, gehe doch gewöhnlich niemand eine Verpflichtung ein, die ihn in der freien Ausübung seines Eigentumsrechts beschränke, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Die Ersitzung einer Dienstbarkeit scheide aus, weil kein gültiger Erwerbstitel vorliege und Redlichkeit und Echtheit des Besitzes nicht gegeben seien. Der gute Glaube fehle, wenn man auf einen Titel vertraue, der die Rechtmäßigkeit des ausgeübten Besitzes ausschließe. Echtheit des Besitzes fehle, weil ein Prekarium vorliege. Die Unentgeltlichkeit und das Fehlen von Anhaltspunkten, warum die Beklagte ihre Stellung als Eigentümerin durch Einräumung einer Dienstbarkeit hätte abschwächen sollen, sprächen für eine bloße Gebrauchsüberlassung und damit für die freie Widerruflichkeit. Schließlich sei eine Ersitzung auch deshalb nicht möglich gewesen, weil ihr Ergebnis mit zwingenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen in Konflikt stünde. Selbst wenn man aber eine Dienstbarkeit bejahen würde, wäre letztlich doch die Verlegung des Weges auf eine andere Stelle der belasteten Liegenschaft auch ohne Zustimmung der Kläger tunlich, weil ein alternativer Weg bestehe, den die Kläger häufig bzw nahezu ausschließlich benützten und der es ihnen ebenso ermögliche, zu ihren Waldgrundstücken zu gelangen und diese zu bewirtschaften.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger dahin Folge, dass es das angefochtene Urteil aufhob und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies. Das Berufungsgericht führte rechtlich aus, dass Dienstbarkeiten dingliche, idR durch Verbücherung erworbene Rechte auf beschränkte Nutzung einer fremden Sache seien, denen bei bejahenden Dienstbarkeiten die Pflicht des jeweiligen Eigentümers der Sache zur Duldung dieser Nutzung gegenüberstehe (RIS-Justiz RS0104356). Ob die in der Niederschrift vom 2.10.1964 festgehaltene Vereinbarung als Einräumung einer Dienstbarkeit zu verstehen sei, müsse mit den Mitteln der Auslegung beantwortet werden. Den Klägern sei zuzugestehen, dass das in der Vereinbarung verwendete Wort „gestatten“ der vertraglichen Einräumung einer Dienstbarkeit nicht entgegenstehe, könne dieses doch auch im Sinn von „dulden“ verstanden werden. Es treffe auch nicht zu, dass Anhaltspunkte fehlten, warum die Beklagte den Rechtsvorgängern der Kläger eine absolut geschützte Rechtsposition hätte verschaffen sollen. Die Belastung eines Bahngrundstücks mit einer Dienstbarkeit führe zwar zur Beschränkung der Befugnisse aus dem Eigentum, dies allein rechtfertige aber noch nicht die Schlussfolgerung, dass eine derartige Vereinbarung nicht dem objektiven Parteiwillen entsprochen haben könnte. Immerhin habe die Beklagte die Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs bei Bahnkilometer 23,729 beabsichtigt, zu dem ein Privatweg der Rechtsvorgänger der Kläger geführt habe. In der Besprechung vom 2.10.1964 hätten die Rechtsvorgänger der Kläger der Auflassung ihres Privatwegs und des Bahnübergangs zugestimmt und erklärt, im eisenbahnrechtlichen Verfahren bei Einhaltung mehrerer Bedingungen, darunter die Gestattung der Benützung des Bahngrundes als Zufahrt zum Durchlass in Bahnkilometer 23,640, keine Einwendungen zu erheben. Dass dieses Verhalten der Rechtsvorgänger der Kläger für die Beklagte von wesentlicher, auch wirtschaftlicher Bedeutung gewesen sein müsse, gehe aus ihren weiteren Zugeständnissen, nämlich der Zahlung von 20.000 ATS und dem in Aussicht gestellten Arrondierungstausch, zweifelsfrei hervor. Es habe auch der technische Amtssachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass die effektive Auflassung des Bahnübergangs erst nach Sanierung und voller Benützbarkeit des Durchlasses bei Bahnkilometer 23,629 (richtig: 23,639 oder 23,640) erfolgen dürfe.

Selbst wenn aber die bei der Besprechung am 2.10.1964 abgegebenen Willenserklärungen einen Dienstbarkeitsvertrag begründet hätten, wäre dieser mangels einer Genehmigung nach dem EisbG kein tauglicher Titel. Gemäß § 26 Abs 4 (alt) EisbG habe die Veräußerung und Belastung von Liegenschaften, die Eisenbahnanlagen gewesen seien, der Genehmigung der Behörde bedurft. Solche Rechtsakte ohne Genehmigung seien gemäß § 26 Abs 5 (alt) EisbG nichtig. Eine hoheitliche Erledigung der Verwaltungsbehörde, mit der in förmlicher Weise (mit einem [eigenen] Bescheid) der Belastung des GST-NR 3043/1 mit einer Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens zu Gunsten der Eigentümer der GST-NR 723/3 und 723/4 die Genehmigung erteilt worden sei, sei aber nicht behauptet worden und auch nicht hervorgekommen. Mit dem Bescheid vom 1.4.1965 sei zwar den Österreichischen Bundesbahnen für die Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs gemäß §§ 35 und 36 (alt) EisbG die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung und unter der Voraussetzung einer sach-, plan- und vorschreibungsgemäßen Ausführung des Vorhabens gemäß § 37 (alt) EisbG die Betriebsbewilligung erteilt worden. Über die Genehmigung einer Belastung des GST-NR 3043/1 gemäß § 26 Abs 4 (alt) EisbG sei darin aber nicht abgesprochen worden. Da die Genehmigung iSd § 26 Abs 4 (alt) EisbG ein Hoheitsakt sei, der in der vom Gesetz vorgesehenen Form erfolgen müsse, komme eine stillschweigende Genehmigung der Belastung von Liegenschaften nicht in Betracht. Abgesehen davon enthalte weder die Niederschrift noch der Bescheid vom 1.4.1965 eine Erklärung oder ein Verhalten, dem Erklärungswert im Sinn einer Genehmigung nach § 26 Abs 4 (alt) EisbG zukomme. Von der Belastung der Liegenschaft mit einer Dienstbarkeit sei darin keine Rede; die Genehmigungspflicht nach § 26 Abs 4 (alt) EisbG und die entscheidende Frage, ob öffentliche Interessen einer Genehmigung entgegenstünden, sei nicht erörtert worden. Dass die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung unter der Bedingung der Erfüllung bzw Einhaltung der Vorschreibung des technischen Amtssachverständigen erteilt worden sei und dieser erklärt habe, die effektive Auflassung des Übergangs und der Abtrag der Anlagen dürfe erst nach Sanierung des Durchlasses bei Bahnkilometer 23,629 (richtig: 23,639 oder 23,640) erfolgen, reiche für die Annahme einer schlüssigen Genehmigung nicht aus. Die zur Wirksamkeit eines Dienstbarkeitsvertrags erforderliche Genehmigung der Behörde sei daher nicht vorgelegen.

Als Titel für den Erwerb der behaupteten Dienstbarkeit komme daher nur Ersitzung in Betracht. Dienstbarkeiten könnten durch Ersitzung erworben werden, sofern nicht Sondervorschriften die Ersitzung ausschließen würden ( Hofmann in Rummel ³ § 480 ABGB Rz 3). Für Fälle, in denen gesetzliche Vorschriften kein ausdrückliches Ersitzungsverbot festlegten, habe der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass ein rechtlich unmöglicher Sachgebrauch als Ersitzungshindernis dann vorliege, wenn die Nutzung während des Ersitzungszeitraums gegen gesetzliche Verbote oder gegen in einem Verwaltungsbescheid enthaltene Anordnungen verstoße. Das in einem gesetzlichen Verbot der Nutzungsausübung liegende Ersitzungshindernis werde im Wesentlichen damit begründet, dass ein zwingenden Bestimmungen des öffentlichen Rechts widersprechender und damit rechtlich unmöglicher Sachgebrauch kein ersitzungsfähiger Gegenstand iSd § 1460 ABGB sein könne (1 Ob 89/10k; 7 Ob 241/02w; 1 Ob 262/97d). Eine Ersitzung könnte erst ab einer allfälligen Änderung oder Aufhebung des hiefür maßgeblichen und bedeutsamen öffentlich-rechtlichen Verbots beginnen (1 Ob 225/99s). In diesem Sinn habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass eine dem Vertragsabschluss nachfolgende Versagung einer nach baurechtlichen Vorschriften erforderlichen behördlichen Genehmigung die geschuldete Leistung nachträglich unerlaubt und damit rechtlich unmöglich mache (7 Ob 716/83; 6 Ob 503/94). Weiters habe der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 262/97d eine nach § 1 Abs 1 Tir Landes-PolizeiG unzulässige Lärmentwicklung, zu 1 Ob 225/99s eine bescheidwidrige Einleitung ungeklärter Abwässer und zu 7 Ob 226/01p eine Bausperre nach § 8 Abs 1 Wr BauO bei einem fehlenden rechtsgültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan als Ersitzungshindernisse qualifiziert. Die Bewilligungspflicht nach § 9 Abs 2 WRG sei hingegen nicht als eine die Ersitzung hindernde Sondervorschrift angesehen worden (1 Ob 275/03b), ebensowenig die nach § 32 Sbg GVG 1993 (1997), § 26 Sbg GVG 2001 erforderliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung (2 Ob 11/10x) oder die Bewilligungspflicht für die Errichtung von Steganlagen nach § 38 Abs 1 WRG und § 4 lit a Ktn NaturschutzG 2002 (1 Ob 89/10k). Dabei habe der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgeführt, dass das in einem Verbot der Nutzungsausübung liegende Ersitzungshindernis ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzung erfordere, die andernfalls zum Erwerb des dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte (1 Ob 275/03b, 5 Ob 70/04m, 1 Ob 89/10k). Das EisbG enthalte weder ein ausdrückliches Ersitzungsverbot noch ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot der Benützung eines Bahngrundstücks oder einer Bahnunterführung zur Erreichung und Bewirtschaftung von Waldgrundstücken. Die Veräußerung und Belastung von Liegenschaften, die Eisenbahnanlagen gewesen seien, habe zwar gemäß § 26 Abs 4 (alt) EisbG der Genehmigung der Behörde bedurft; die Möglichkeit einer Belastung von Liegenschaften und deren Genehmigung durch die Behörde, wenn öffentliche Interessen nicht entgegen stünden, spreche jedoch dagegen, dass in der Nutzung eines Bahngrundstücks ohne Genehmigung ein rechtlich unmöglicher Sachgebrauch liegen solle. Den ErläutRV 103 BlgNR 8. GP 20 sei hiezu nichts zu entnehmen; sie wiesen nur darauf hin, dass die Behörde anlässlich der Erteilung der Genehmigung für die Veräußerung von Liegenschaften eines Eisenbahnunternehmens, die früher land- oder forstwirtschaftlich genutzt worden seien, darauf zu achten habe, dass sie möglichst wieder einer land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung zugeführt würden. Ein Indiz gegen die Annahme eines rechtlich unmöglichen Sachgebrauchs bilde auch die Aufhebung des § 26 Abs 4 (alt) EisbG durch das BGBl I 1999/166, das mit 1.1.2000 in Kraft getreten sei. Nach den ErläutRV 1835 BlgNR 20. GP 4 habe der Entfall der behördlichen Genehmigungspflicht für Liegenschaftsveräußerungen und -belastungen der Verwaltungsvereinfachung und einer flexibleren Nutzung dieser Grundstücke gedient. Durch die später in Kraft getretenen Novellen des EisbG habe sich an dieser Rechtslage nichts geändert. § 25 EisbG, zuletzt geändert durch BGBl I 2006/125, sehe nur eine Genehmigungspflicht für die Veräußerung oder Verpachtung einer öffentlichen Eisenbahn oder von Teilen einer öffentlichen Eisenbahn, die sonstige Überlassung des ganzen oder eines Teils des Betriebs einer öffentlichen Eisenbahn oder von Teilen einer öffentlichen Eisenbahn sowie die sonstige Überlassung des ganzen oder eines Teils der Abwicklung des Verkehrs auf einer öffentlichen Eisenbahn oder auf Teilen einer öffentlichen Eisenbahn bei sonstiger Nichtigkeit dieser Rechtsakte vor. Dabei handle es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine analoge Bestimmung zu § 26 Abs 4 (alt) EisbG. § 25 EisbG idF BGBl I 2006/125 sei, wie sich aus den ErläutRV 1412 BlgNR 22. GP 29 ergebe, § 26 Abs 3 (alt) EisbG nachgebildet. Daraus könnten keine Schlussfolgerungen für den hier zu beurteilenden Fall abgeleitet werden.

Der Hinweis der Beklagten auf § 43 (alt) EisbG, wonach im Gestattungszeitpunkt ein Betreten von Eisenbahnanlagen nur mit vom Eisenbahnunternehmen ausgestellter Erlaubnis gestattet gewesen sei und der diese Bestimmung Missachtende eine Verwaltungsübertretung begangen habe, führe schon deshalb zu keiner anderen Beurteilung, weil § 43 Abs 1 (alt) EisbG die „hiefür bestimmten Stellen“ und § 43 Abs 7 (alt) EisbG die „hiezu Berechtigten“ ausdrücklich ausnehme. Die Bestimmungen des EisbG stünden daher einer Ersitzung nicht entgegen. Für dieses Auslegungsergebnis spreche auch die Entscheidung 1 Ob 700/83, die die Ersitzung des Rechts zur Instandhaltung der Einfriedung eines Bahnkörpers gegenüber dem Eisenbahnunternehmer betroffen habe, insofern, als der Oberste Gerichtshof das dort behauptete, angeblich durch Ersitzung erworbene Recht, vom Eisenbahnunternehmer die Zaunerhaltung zu fordern, nicht von vornherein wegen eines die Ersitzung ausschließenden Hindernisses verneint habe, sondern deshalb, weil nicht zweifelsfrei zu erkennen gewesen sei, dass der Eisenbahnunternehmer die Zaunerhaltung als Erfüllung einer im Privatrecht begründeten Reallastverpflichtung übernommen habe. Mit der Frage, ob ein zwingenden Bestimmungen des öffentlichen Rechts widersprechendes Recht behauptet worden sei, habe sich der Oberste Gerichtshof dabei allerdings nicht auseinandergesetzt.

Ersitzung sei der Erwerb eines Rechts durch qualifizierten Besitz während der gesetzlich bestimmten Frist. Für die hier in Frage kommende uneigentliche (lange) Ersitzung sei die Rechtmäßigkeit des Besitzes nicht erforderlich (§ 1477 ABGB; RIS-Justiz RS0034087). Voraussetzung für die Ersitzung seien neben dem Zeitablauf echter und redlicher Besitz eines Rechts, das seinem Inhalt und Umfang nach dem zu erwerbenden Recht entspreche, und Besitzwille (RIS-Justiz RS0034138). Die Behauptungs- und Beweislast für die Ersitzungsvoraussetzungen treffe grundsätzlich den Ersitzungsbesitzer. Er müsse die Besitzausübung und die Vollendung der Ersitzungszeit beweisen, wobei es genüge, wenn der Bestand des Rechtsbesitzes am Beginn und Ende der Ersitzungszeit feststehe (RIS-Justiz RS0034251). Dem beklagten Ersitzungsgegner hingegen obliege es, die rechtshemmenden oder -vernichtenden Tatsachen vorzubringen und zu beweisen. Er habe einen im Verlauf der Ersitzungszeit eingetretenen Verlust des Besitzes oder eine Unterbrechung der Ersitzung zu beweisen, ferner treffe ihn der Beweis der Unredlichkeit, weil die Redlichkeit des Besitzers gemäß § 328 ABGB bis zum Beweis des Gegenteils vermutet werde (RIS-Justiz RS0010185, RS0034237 [T5]). Auch die Beweislast für die Unechtheit des Besitzes sowie dafür, dass die Absicht der Rechtsausübung überhaupt fehlte, treffe den Ersitzungsgegner ( Meissel in KBB³ § 1463 ABGB Rz 2, § 1464 ABGB Rz 1; RIS-Justiz RS0034251 [T1], 6 Ob 278/06k, 8 Ob 67/11b).

Unecht iSd § 345 ABGB könnte der Besitz der Kläger nach den Einwendungen der Beklagten wegen Vorliegens eines Prekariums sein. Das kennzeichnende Merkmal eines Prekariums iSd § 974 ABGB bestehe darin, dass keine Verbindlichkeit des Verleihers zur Gestattung des Gebrauchs bestehe, weder die Dauer noch die Absicht des Gebrauchs bestimmt würden und die Überlassung im Wesentlichen unentgeltlich erfolge (RIS-Justiz RS0020524, RS0019083, RS0083418, RS0019221, RS0019196, RS0019212). Ein Prekarium werde nicht vermutet (RIS-Justiz RS0019200). Hier würden die Wortwahl („gestatten“), das Fehlen einer Regelung der Nutzungsdauer und das Fehlen einer Erwähnung des Erfordernisses der behördlichen Genehmigung der Belastung der Liegenschaft für ein Prekarium zu sprechen scheinen. Andererseits sei der Vereinbarung kein Widerrufsvorbehalt zu entnehmen und in der Niederschrift werde auch sonst nicht zum Ausdruck gebracht, dass jederzeitige Rückforderung erlaubt sei. Es sei auch nicht von einer bedingten, vorläufigen oder vorübergehenden Gestattung durch die Beklagte die Rede; vielmehr hätten die Ehegatten K***** der Auflassung der Bahnübersetzung nur unter Bedingungen, darunter die Gestattung der Benützung des Bahngrundes, zugestimmt, was mit einer fehlenden Verbindlichkeit der Gestattung des Gebrauchs schwer in Einklang zu bringen sei. Es sei demgegenüber davon auszugehen, dass ein Ersatz für die Auflassung des abgeschrankten Bahnübergangs bezweckt gewesen sei. Ein Landwirt in vergleichbarer Situation würde der Auflassung seines Weges nicht zustimmen, wenn er damit rechnen müsste, dass die dafür zugesagte Benützungsmöglichkeit des Ersatzweges jederzeit grundlos beendet werden könnte.

Auch eine unentgeltliche Gebrauchseinräumung sei nach dem Inhalt der Vereinbarung ohnehin nicht vorgelegen. Unentgeltlichkeit werde nämlich durch jede synallagmatisch, konditional oder kausal verknüpfte Gegenleistung, die in einer Handlung oder Unterlassung bestehen könne und keinen Vermögenswert haben müsse, ausgeschlossen. Es genüge, dass der Leistende wegen eines Interesses an einem bestimmten (dem versprochenen) Verhalten des Empfängers leiste. In diesem Sinn sei die von den Rechtsvorgängern der Kläger am 2.10.1964 abgegebene Zustimmung zur Auflassung des Weges und des Bahnübergangs mit der Rechtseinräumung durch die Beklagte verknüpft gewesen. Dass die Beklagte trotz der Zustimmung der Rechtsvorgänger der Kläger und des von ihnen versprochenen Verhaltens keinen Bindungswillen für die Zukunft gehabt hätte, könne nicht angenommen werden. Mit der Vereinbarung vom 2.10.1964 sei daher kein frei widerrufliches Prekarium eingeräumt worden, sodass von einem die Ersitzung hindernden unechten Besitz nicht ausgegangen werden könne.

Es treffe entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch nicht zu, dass die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte auf den Weg verwiesen werden könnten, der über das GST-NR 3043/1 der Beklagten, die Unterfühung bei Bahnkilometer 23,490 und den Privatweg des J***** S***** führe. Aus § 484 ABGB folge die Berechtigung des Belasteten, den über sein Grundstück führenden Weg auch ohne Zustimmung des Berechtigten auf eine andere Stelle zu verlegen, wenn der neue Weg dem Zweck der Dienstbarkeit vollkommen entspreche. Das Recht zur Verlegung ergebe sich aus der Pflicht zur tunlichsten Schonung der Sache und daraus, dass sich der Berechtigte alle Maßnahmen des Verpflichteten gefallen lassen müsse, welche die Ausübung nicht ernstlich erschwerten oder gefährdeten (RIS-Justiz RS0011695). Der Wegeberechtigte müsse eine Verlegung des Weges nur unter bestimmten, eng umschriebenen Voraussetzungen hinnehmen (RIS-Justiz RS0011753 [T1]). Er brauche sich eine Verlegung der Dienstbarkeit auf ein anderes als das belastete Grundstück nicht gefallen lassen, selbst wenn dieses mit dem belasteten eine wirtschaftliche Einheit bilde (RIS-Justiz RS0011724). Eine Verlegung der Dienstbarkeit auf die Liegenschaft des Dienstbarkeitsberechtigten sei jedenfalls unzulässig (3 Ob 101/01a).

Der Umstand allein, dass die Waldgrundstücke der Kläger nicht nur über die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639, sondern auch über einen Weg des J***** S***** und eine Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 erreichbar seien, berechtige die Beklagte noch nicht, einen über ihr GST NR 3043/1 führenden Dienstbarkeitsweg ohne Zustimmung der Kläger auf eine andere Stelle zu verlegen. Auf Seiten der Kläger liege eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens vorausgesetzt das grundsätzlich anerkennenswerte Interesse vor, zu und von ihren Waldgrundstücken zu gehen und zu fahren und diese zu bewirtschaften, ohne dazu noch weiteren fremden Grund benützen zu müssen. Die Alternative, die über die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 und über das GST NR 3043/1 der Beklagten führe, sei jedoch ein Weg, der nicht nur über das GST-NR 3043/1 der Beklagten, sondern auch über den Privatweg des J***** S***** führe. Damit entspreche eine Beschränkung der Kläger auf die Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 weder vollkommen noch im Wesentlichen dem Zweck der von ihnen behaupteten Dienstbarkeit. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sich J***** S***** mit der Benützung seines Weges durch die Kläger und deren Rechtsnachfolger einverstanden erklärt habe. Dieser sei zwar der Meinung, dass den Klägern und deren Rechtsnachfolgern ein Geh- und Fahrtrecht an diesem Weg zustehe, sei aber nur bei einem Fahrtrechtstausch mit einer Einverleibung im Grundbuch einverstanden. Außerdem müssten die Kläger auf diesem Weg bei allen Vorzügen, die die Beklagte für die Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 und den Privatweg des J***** S***** ins Treffen führten nicht nur den Grund zweier verschiedener Eigentümer benützen, sondern auch eine wesentlich längere Strecke auf fremdem Grund zurücklegen als dies bei Benützung der Unterführung bei Bahnkilometer 23,640 der Fall sei, weil hier das GST-NR 714 der Kläger anschließe. Die Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 selbst möge daher ein mehr als vollwertiger Ersatz für die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 sein, insgesamt würde aber doch die Erreichbarkeit und Bewirtschaftung der Waldgrundstücke der Kläger beeinträchtigt. Einen Grund für die Verlegung des Weges, der durch die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 führe, habe die Beklagte weder in ihren Schreiben vom 19.4.2011 und 24.5.2011 noch im Verfahren geltend gemacht; ein solcher sei im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Es sei nicht dargetan worden, welche berechtigten Interessen der Beklagten gegen die Beibehaltung des Weges über die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 sprechen würden; dies obwohl bei Schaffung der Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 und des Privatwegs des J***** S***** die weitere Durchfahrtsmöglichkeit für die Kläger bei Bahnkilometer 23,639 belassen worden sei. Demnach liege hier kein Fall vor, in dem die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte die einseitige Verlegung der Dienstbarkeit im Interesse der Beklagten in Kauf zu nehmen hätten.

Eine Dienstbarkeit der Kläger auf dem von ihrem Begehren betroffenen Grundstück der Beklagten wäre auch nicht erloschen. Eine Dienstbarkeit erlösche nämlich nicht schon dann, wenn der durch sie dem herrschenden Grundstück gewährte Nutzen auch auf andere Weise erreicht werden könne. Nur völlige Zwecklosigkeit würde die Dienstbarkeit vernichten (RIS-Justiz RS0011589, RS0011582). Sie bestehe daher, solange sie noch etwas zur vorteilhafteren oder bequemeren Benützung des herrschenden Grundstücks beizutragen vermöge (RIS-Justiz RS0011589 [T3]). Da bei der Beurteilung, ob das Utilitätserfordernis erfüllt sei, kein strenger Maßstab angelegt werde, reiche die Möglichkeit, Holz von den Waldgrundstücken der Kläger nach Inanspruchnahme nur eines fremden Grundstücks, nämlich jenes der Beklagten auf kürzerem Weg auf eigenen Grund bringen zu können, aus, den Zweck der Dienstbarkeit mangels eines vollwertigen Ersatzes als nicht weggefallen zu beurteilen. Es sei daher entscheidend, ob die weiteren Ersitzungsvoraussetzungen erfüllt seien.

Die Kläger hätten bewiesen, dass sie und ihre Rechtsvorgänger die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 auf dem GST-NR 3043/1 der Beklagten seit dem Jahr 1964 benutzt hätten, insbesondere um zu ihren Waldgrundstücken zu gelangen und diese zu bewirtschaften. Dabei handle es sich um eine typische Art der Ausübung einer Dienstbarkeit, die mehr als 40 Jahre unbeanstandet erfolgt sei. Die in § 1472 ABGB angeordnete Zeit für die hier in Frage kommende uneigentliche (lange) Ersitzung sei demnach abgelaufen.

Die Beklagte habe hingegen nicht bewiesen, dass die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger, für deren Redlichkeit die Vermutung des § 328 ABGB streite, unredlich gewesen seien. Ein Rechtsbesitzer sei redlich, wenn er glauben könne, dass ihm die Ausübung des Rechts zustehe (RIS-Justiz RS0010137). Der für die Ersitzung erforderliche gute Glaube falle weg, wenn der Besitzer entweder positiv von der Unrechtmäßigkeit seines Besitzes Kenntnis erlange oder zumindest solche Umstände erfahre, die an der Rechtmäßigkeit seines Besitzes zweifeln ließen (RIS-Justiz RS0010184). Tatsachen, nach denen die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger als unredlich anzusehen seien, stünden nicht fest. Durch den Nachweis, dass kein gültiger Titel bestehe, sei für die Beklagten nichts gewonnen, weil daraus noch nicht auf die Unredlichkeit der Kläger geschlossen werden könne. Die Vereinbarung vom 2.10.1964, die zumindest potenziell zu einem Rechtserwerb hätte führen können, stehe der Annahme, dass die Kläger und deren Rechtsvorgänger aufgrund einer zumindest vermeintlichen Dienstbarkeit benutzt hätten, nicht entgegen, weil ein Landwirt aufgrund der nicht von ihm formulierten Vereinbarung durchaus der Meinung habe sein können, als jeweiliger Eigentümer der Waldgrundstücke Geh- und Fahrberechtigter zu sein. Dafür spreche, dass es sich bei der Vereinbarung vom 2.10.1964 um in die Zukunft weisende Entscheidungen beider Teile gehandelt habe, die Nutzung des Bahngrundes erkennbar zwecks Erreichbarkeit und Bewirtschaftung der Waldgrundstücke durch die Eigentümer der Landwirtschaft gestattet worden sei und die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 nach dem Vorbringen der Kläger die einzige Möglichkeit gewesen sei, zu diesen Waldgrundstücken zu gelangen, zumal die Unterführung bei Bahnkilometer 23,490 erst Jahre später geschaffen worden sei. Es sei daher nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass die Beklagte die Benützung der Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 auch allfälligen Übernehmern der Landwirtschaft, zu der die Waldgrundstücke gehörten, habe gestatten wollen. Jedenfalls sei es nicht unredlich gewesen, die Vereinbarung trotz der darin genannten „Ehegatten K*****” dahin zu verstehen, dass auch deren Rechtsnachfolgern ein entsprechendes Geh- und Fahrtrecht eingeräumt werde. Sonstige Umstände, dass die Kläger und ihre Rechtsvorgänger nicht der Meinung hätten sein dürfen, als jeweilige Eigentümer der Liegenschaften Geh- und Fahrberechtigte zu sein, seien nicht behauptet und bewiesen worden. Die Ersitzungsvoraussetzungen seien daher erfüllt.

Allerdings müssten Inhalt und Umfang eines Geh- und Fahrtrechts möglichst bestimmt angegeben werden. Sei es auf bestimmte räumliche Grenzen beschränkt, müssten diese genau bezeichnet werden. Die mangelnde Bestimmtheit des Klagebegehrens sei in jeder Lage des Verfahrens also auch noch im Berufungsverfahren von Amts wegen wahrzunehmen. Ein unbestimmtes Begehren könne aber nicht zur Abweisung der Klage führen, vielmehr habe das Gericht im Rahmen seiner Prozessleistungspflicht eine Präzisierung zu ermöglichen. Halte das Berufungsgericht das Klagebegehren für zu wenig bestimmt, habe es das Urteil aufzuheben, um dem Kläger die Verbesserung des Begehrens zu ermöglichen. Im vorliegenden Fall ergebe sich weder aus dem Parteivorbringen noch aus den getroffenen Feststellungen, die an die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 auf dem GST-NR 3043/1 anknüpften, dass das gesamte GST-NR 3043/1 der Beklagten begangen und befahren worden sei. Das auf die Unterführung bei Bahnkilometer 23,639 bezogene Parteivorbringen deute darauf hin, dass die Kläger die Dienstbarkeit nicht für das gesamte GST-NR 3043/1, sondern innerhalb bestimmter räumlicher Grenzen in Anspruch nehmen wollten und sich ihre Begehren auf die Wege zu und von dieser Unterführung beziehen würden. Das Klagebegehren sei aber nicht entsprechend formuliert, sodass es zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zu kommen habe. Das Erstgericht werde mit den Klägern die Formulierung ihres Klagebegehrens zu erörtern und je nachdem, welches Geh- und Fahrtrecht die Kläger ihrem Inhalt und Umfang nach für sich in Anspruch nehmen würden, auf eine bestimmtere Fassung zu dringen haben. Sollte sich daraus die Notwendigkeit ergänzender Beweisaufnahmen und Feststellungen ergeben, weil sich das Ausmaß des Rechtserwerbs gemäß § 1460 ABGB nach dem Umfang des ausgeübten Besitzes, bei einem Geh- und Fahrtrecht also danach richte, wieweit das Grundstück räumlich und zu welchem Zweck verwendet worden sei, so wären diese aufzunehmen und zu treffen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands hinsichtlich aller Begehren jeweils 5.000 EUR übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshofs zulässig sei, weil keine Rechtsprechung zur Ersitzung eines Geh- und Fahrtrechts an einem Eisenbahngrundstück aufgefunden worden sei. Insbesondere fehle Rechtsprechung zur Frage, ob § 26 Abs 4 EisbG 1957 als Ersitzungshindernis zu qualifizieren sei. Dieses Rechtsproblem könnte trotz Aufhebung der Norm durch BGBl I 1999/166 andere Personen und vergleichbare Fälle betreffen, weil bei Annahme eines Ersitzungshindernisses eine Ersitzung erst ab Aufhebung der hiefür maßgeblichen Vorschrift beginnen würde.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass das Ersturteil wiederhergestellt und das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde; in eventu stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag.

Die Kläger erstatteten eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Die Ausführungen der Beklagten in ihrem Rekurs überzeugen nicht, während die damit bekämpfte sehr ausführliche Begründung im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung zutreffend ist. Gemäß § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO (iVm § 528a ZPO) reicht es daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der zweiten Instanz zu verweisen. Zur Rechtsrüge im Rekurs der Beklagten ist nur mehr kurz wie folgt Stellung zu nehmen:

1.1. Die Beklagte nimmt die Entscheidungen 1 Ob 89/10k und 2 Ob 11/10x für sich in Anspruch, wonach eine Dienstbarkeit, deren Ausübung zwingenden Bestimmungen öffentlichen Rechts widerspreche, nicht ersessen werden könne, sofern ein unmissverständliches und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung bestehe, die andernfalls zum Erwerb des dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte. Die Nutzungsart der von den Klägern behaupteten Dienstbarkeit bestehe im Begehen und Befahren eines Bahngrundstücks, also letztendlich im Betreten dieses Bahngrundstücks. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei in diesem Zusammenhang § 43 (alt) EisbG beachtlich. § 43 Abs 1 (alt) EisbG (nunmehr gleichlautend § 47 EisbG) habe angeordnet (ordne an), dass das Betreten von Eisenbahnanlagen, mit Ausnahme der hiefür bestimmten Stellen, nur mit einer vom Eisenbahnunternehmen ausgestellten Erlaubniskarte gestattet sei; gemäß § 43 Abs 7 (alt) EisbG (nunmehr gleichlautend § 47a EisbG) durften (dürfen) nicht öffentliche Eisenbahnübergänge nur von den Berechtigten und nur unter den von der Behörde aus Sicherheitsgründen vorgeschriebenen Bedingungen benützt werden. Es sei überdies jede Überlassung und Teilüberlassung eines Bahngrundstücks oder einer Bahnanlage genehmigungspflichtig und die Überlassung ohne Genehmigung absolut nichtig. Daher sei auch durch § 26 Abs 3 (alt) EisbG bzw § 25 EisbG idF BGBl I 2006/125 jegliche Ersitzungszeit unterbrochen worden. Selbst wenn also das EisbG keinen ausdrücklichen Passus enthalte, „die Ersitzung von Eisenbahnanlagen ist ausgeschlossen“, so sei doch ein entsprechender Sachgebrauch infolge Betretungsverbots rechtlich unmöglich. § 26 Abs 4 (alt) iVm § 43 Abs 1 und 7 (alt) EisbG seien also nach Ansicht der Beklagten sehr wohl ein Ersitzungshindernis für die von den Klägern in Anspruch genommene Wegservitut.

1.2.1. Legen gesetzliche Vorschriften zwar kein ausdrückliches Ersitzungsverbot fest, verstößt die Nutzung aber gegen gesetzliche Verbote oder gegen in einem Verwaltungsbescheid enthaltene Anordnungen, so führt dies zu einem rechtlich unmöglichen Sachgebrauch, der nach herrschender Auffassung kein ersitzungsfähiger Gegenstand iSd § 1460 ABGB ist (2 Ob 11/10x SZ 2010/142 = JBl 2011, 448; 1 Ob 89/10kimmolex 2011/20; RIS-Justiz RS0113071). Ein solches Ersitzungsverbot erfordert allerdings ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung, die andernfalls zum Erwerb eines entsprechenden dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte (1 Ob 275/03b NZ 2006/18; 5 Ob 70/04m SZ 2004/55).

1.2.2. § 43 (alt) EisbG (BGBl 1957/60), auf welche Bestimmung sich die Beklagte maßgeblich stützt, hatte folgenden Wortlaut:

„(1) Das Betreten von Eisenbahnanlagen ist, mit Ausnahme der hiefür bestimmten Stellen, nur mit einer vom Eisenbahnunternehmen ausgestellten Erlaubniskarte gestattet.

(2) Organe der Gerichte, der Verwaltungsbehörden, des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Zollwache dürfen Eisenbahnanlagen ohne Erlaubniskarte nur betreten, wenn und solange dies zur Ausübung ihrer Dienstobliegenheiten erforderlich ist. Die Behörde kann, soweit dies im öffentlichen Interesse notwendig ist, weitere Ausnahmen festsetzen.

(3) Die zum Betreten der Eisenbahnanlagen ohne Erlaubniskarte berechtigten Personen haben sich durch eine Dienstlegitimation oder Bescheinigung ihrer Dienststelle auszuweisen.

(4) Werden Personen, die zum Betreten von Eisenbahnanlagen ohne Erlaubniskarte berechtigt sind, durch Unfall beim Betrieb der Eisenbahn getötet oder verletzt oder erleiden sie einen Sachschaden, so entstehen gegenüber dem Eisenbahnunternehmen nur dann Schadenersatz- oder Rückgriffsansprüche, wenn sich der Unfall aus einer unerlaubten vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handlung oder Unterlassung des Eisenbahnunternehmens oder eines Bediensteten ergibt. Bedienstete eines Eisenbahnunternehmens haften unbeschadet der Rückgriffsansprüche des Eisenbahnunternehmens für den von ihnen verursachten Schaden nur dann, wenn sie ihn vorsätzlich herbeigeführt haben.

(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 finden keine Anwendung, wenn Eisenbahnanlagen im Verkehrsraum einer öffentlichen Straße liegen.

(6) Wenn der Bahnkörper zugleich als Weg dient, ist er bei Annäherung eines Eisenbahnfahrzeuges zu räumen.

(7) Nicht öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den Berechtigten und nur unter den von der Behörde aus Sicherheitsgründen vorgeschriebenen Bedingungen benützt werden.“

1.2.3. Der zuvor genannten Regelung entsprechen nunmehr § 47 (Betreten hiefür nicht bestimmter Stellen von Eisenbahnanlagen) und § 47a (Benützung nicht-öffentlicher Eisenbahnübergänge) idgF, welche folgenden Wortlaut haben (beide idF BGBl I 2006/125):

„§ 47. (1) Das Betreten von Eisenbahnanlagen ist, mit Ausnahme der hiefür bestimmten Stellen, nur mit einer vom Eisenbahnunternehmen ausgestellten Erlaubniskarte gestattet.

(2) Organe der Gerichte, der Verwaltungsbehörden, des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Zollwache dürfen Eisenbahnanlagen ohne Erlaubniskarte nur betreten, wenn und solange dies zur Ausübung ihrer Dienstobliegenheiten erforderlich ist. Die Behörde kann, soweit dies im öffentlichen Interesse notwendig ist, weitere Ausnahmen festsetzen.

(3) Die zum Betreten der Eisenbahnanlagen ohne Erlaubniskarte berechtigten Personen haben sich durch eine Dienstlegitimation oder Bescheinigung ihrer Dienststelle auszuweisen.

(4) Werden Personen, die zum Betreten von Eisenbahnanlagen ohne Erlaubniskarte berechtigt sind, durch Unfall beim Betrieb der Eisenbahn oder beim Betrieb eines Schienenfahrzeuges getötet oder verletzt oder erleiden sie einen Sachschaden, so entstehen gegenüber dem Eisenbahnunternehmen nur dann Schadenersatz- oder Rückgriffsansprüche, wenn sich der Unfall aus einer unerlaubten vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handlung oder Unterlassung des Eisenbahnunternehmens oder eines Eisenbahnbediensteten ergibt. Eisenbahnbedienstete eines Eisenbahnunternehmens haften - unbeschadet der Rückgriffsansprüche des Eisenbahnunternehmens - für den von ihnen verursachten Schaden nur dann, wenn sie ihn vorsätzlich herbeigeführt haben.

(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 sind nicht anzuwenden, wenn Eisenbahnanlagen im Verkehrsraum einer öffentlichen Straße liegen.“

„§ 47a. Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden.“

1.2.4. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen § 43 (alt) EisbG bzw §§ 47, 47a EisbG idgF sahen bzw sehen, soweit nicht ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorlag, § 54 Abs 1 (alt) bzw § 162 Abs 1 EisbG Verwaltungsstrafen vor. § 43 (alt) EisbG bzw §§ 47, 47a EisbG betreffen Verhaltensweisen, die unter den in der österreichischen Rechtssprache immer noch gebräuchlichen (vgl dazu MeldeVO-Eisb 2006 BGBl II 2006/279 Anlage 1) Begriff des „Bahnfrevels“ zu subsumieren sind. Das der hier fraglichen Dienstbarkeit zugrundeliegende Verhalten, nämlich das „Queren“ der Bahntrasse unter Benützung eines Durchlasses ist kein Betreten der Eisenbahnanlage (zum Begriff s § 10 EisbG) zumindest im engeren Wortsinn und es erfolgt an einer baulich gerade zu diesem Zweck vorgesehenen Stelle. Schließlich sehen die genannten Bestimmungen im Grundsatz vor, dass „Berechtigten“ die Benutzung der Eisenbahnanlage über die Grenzen der § 43 (alt) EisbG bzw §§ 47, 47a EisbG hinaus eröffnet werden konnte (kann). Im Umfang des Punktes 3. der Vereinbarung vom 2.10.1964 liegt eine solche vertragliche vereinbarte Nutzungsgestattung auch vor. Bei dieser Sachlage kann daher für die hier fragliche Nutzung aus den § 43 (alt) EisbG bzw §§ 47, 47a EisbG das Vorliegen eines „Ersitzungsvorbots“ nicht zumal mit der dafür erforderlichen Zweifelsfreiheit abgeleitet werden.

1.2.5.1. § 26 Abs 3 und 4 (alt) EisbG hatte folgenden Wortlaut:

„(3) Die Veräußerung oder Verpachtung einer Eisenbahn oder Eisenbahnstrecke sowie die sonstige Überlassung des ganzen oder eines Teiles des Betriebes bedarf der Genehmigung der Behörde; sie ist zu erteilen, wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen.

(4) Die Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften, die Eisenbahnanlagen sind, bedarf der Genehmigung der Behörde; das gleiche gilt für die Vermietung und die Verpachtung mit einer mehr als einjährigen Kündigungsfrist. Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen.“

1.2.5.2. § 25 EisbG idgF (Genehmigungs-pflichtige Rechtsakte) lautet:

„Die Veräußerung oder Verpachtung einer öffentlichen Eisenbahn oder von Teilen einer öffentlichen Eisenbahn, die sonstige Überlassung des ganzen oder eines Teiles des Betriebes einer öffentlichen Eisenbahn oder von Teilen einer öffentlichen Eisenbahn sowie die sonstige Überlassung des ganzen oder eines Teiles der Abwicklung des Verkehrs auf einer öffentlichen Eisenbahn oder auf Teilen einer öffentlichen Eisenbahn bedarf bei sonstiger Nichtigkeit dieser Rechtsakte der Genehmigung der Behörde; sie ist zu erteilen, wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen.“

1.2.5.3. Dass § 26 Abs 4 (alt) EisbG eine eisenbahnbehördliche Genehmigung (ua) für die Belastung von Liegenschaften, die Eisenbahnanlagen sind, vorschrieb, ist unzweifelhaft und davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Die Genehmigungspflicht begründet allerdings kein „Ersitzungsverbot“. § 26 Abs 3 (alt) EisbG bzw § 25 EisbG idgF sind demgegenüber nicht einschlägig, weil sie sogenannte Betriebsüberlassungen betreffen ( Catharin/ Gürtlich ² § 25 EisbG Anm 1 ff).

2.1. Nach Ansicht der Beklagten habe sich das Berufungsgericht zu Unrecht auf die Judikatur zur Bewilligungspflicht nach § 9 Abs 2 WRG (1 Ob 275/03b) gestützt. Ein Vergleich Eisenbahnrecht Wasserrecht sei nämlich insbesondere deshalb unzulässig, weil die beiden Materien in vielen Punkten differierten und faktisch nicht miteinander vergleichbar seien. Dem Wasserrecht liege seit jeher der „Gemeingebrauch“ zugrunde und die Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Gewässern. Demgegenüber werde im Eisenbahnrecht nicht zuletzt im Umfeld auch der hier wesentlichen Normen besonders auf das „öffentliche Interesse“ abgestellt. So habe etwa gemäß § 26 Abs 4 (alt) EisbG die Genehmigung von Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften nur dann erteilt werden dürfen, „wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen“. Demgegenüber stelle § 9 Abs 2 WRG „auf die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen ab“ (1 Ob 275/03b). Auch der Entscheidung 1 Ob 89/10k liege zugrunde, dass die Steganlage auf einer Grundfläche errichtet worden sei, welche im Privateigentum des Beklagten gestanden sei, demnach also auf einer Fläche, welche nicht dem öffentlichen Wassergut zuzuordnen gewesen ist. Da demgegenüber Errichtung und Erhaltung von Bahnanlagen konkret auch der gegenständlichen immer vom Grundsatz des „öffentlichen Interesses“ getragen seien, wäre richtigerweise die Bewilligungspflicht des § 26 Abs 4 (alt) EisbG als die Ersitzung hindernde Sondervorschrift zu werten gewesen. Außerdem wäre auch unter diesem Gesichtspunkt das in § 43 (alt) EisbG bzw §§ 47, § 47a EisbG enthalten gewesene (enthaltene) Betretungsverbot als rechtlich unmöglicher Sachgebrauch zu werten gewesen.

2.2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Darstellung der Beklagten die vertretene Rechtsansicht nicht auf angebliche Ähnlichkeiten der beiden Rechtsgebiete Eisenbahnrecht einerseits und Wasserrecht andererseits gestützt; vielmehr hat es die strukturellen Ansätze jener Rechtsprechung dargelegt, die sich mit der Frage beschäftigt, unter welchen qualitativen Voraussetzungen aus einer spezifischen gesetzlichen Norm das Verbot einer Nutzungsausübung folgt, die unter dem Gesichtspunkt eines rechtlich unmöglichen Sachgebrauchs eine Ersitzung ausschließt. Für diese Normqualität ist aber nicht deren Zugehörigkeit zu einem bestimmten Rechtsgebiet entscheidend, sondern der gerade zuvor erörterte Umstand, dass „ein solches Ersitzungsverbot (…) ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung (erfordert), die andernfalls zum Erwerb eines entsprechenden dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte“ (1 Ob 275/03b NZ 2006/18). Im Übrigen zeigt bereits die bisherige Rechtsprechung zur Frage der fehlenden Qualität einer gesetzlichen Bestimmung als „Ersitzungsverbot“, dass es sich dabei um kein Spezifikum des Wasserrechts handelt, liegen doch bereits Entscheidungen vor, die eine solche Verbotsqualität auch für Normen anderer Rechtsbereiche verneinten (vgl etwa 5 Ob 70/04m [§ 54 Abs 1 Stmk LSTVG 1964] SZ 2004/55).

3.1. Letztlich habe das Berufungsgericht nach Ansicht der Beklagten die Vereinbarung vom 2.10.1964 unzutreffend nicht als Prekarium gewertet. Schon aus dem Wortlaut ergebe sich nur eine bloße Gestattung und auch die Unentgeltlichkeit spreche für die freie Widerruflichkeit. Der vom Berufungsgericht angeführte Arrondierungstausch und die „weiteren Zugeständnisse“ stünden im Zusammenhang mit der Auflassung eines Bahnübergangs, bei dem ganz andere Voraussetzungen vorlägen. Bei lebensnaher Betrachtung lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, warum sich die Beklagte ihre Stellung als Eigentümerin hätte einschränken lassen sollen, was ebenfalls für eine bloße Gebrauchsüberlassung spreche. Außerdem sei anzunehmen, dass den seinerzeit für die Beklagte Agierenden für den Fall eines beabsichtigten Dienstbarkeitsvertrags die Bewilligungsnotwendigkeit bekannt gewesen sei, in den Vertrag aufgenommen und dieser der Eisenbahnbehörde zwecks Bewilligung vorgelegt worden wäre. Obwohl der Titel zwar keine Voraussetzung für die uneigentliche Ersitzung sei, so sei er dennoch insofern von Bedeutung, als der gute Glaube fehle, wenn man auf einen Titel vertraue, der die Rechtmäßigkeit des ausgeübten Besitzes ausschließe. Die Kläger hätten letztlich bloß prekaristisch Besitz gehabt. Falls man aber wie das Berufungsgericht davon ausgehe, dass die Vereinbarung aus dem Jahr 1964 keinerlei Wirksamkeit gehabt habe, dann seien die Besitzhandlungen bzw Nutzungsausübungen der Kläger contra legem erfolgt und hätten eine Ersitzung nicht bewirken können.

3.2.1. Das kennzeichnende Merkmal einer Bittleihe iSd § 974 ABGB, die nicht vermutet wird, sondern von dem nachzuweisen ist, der sich darauf beruft (RIS-Justiz RS0019200; RS0020518 [T2; T 3; T 4]), besteht darin, dass keine Verbindlichkeit des Verleihers zur Gestattung des Gebrauchs besteht, weder die Dauer des Gebrauchs noch die Absicht des Gebrauchs bestimmt werden und die Überlassung im Wesentlichen unentgeltlich erfolgt (vgl RIS-Justiz RS0020524; RS0019083; RS0083418; RS0019221; RS0019196).

3.2.2. Nun könnten hier tatsächlich die in der Vereinbarung getroffene Wortwahl („gestatten“), das Fehlen einer expliziten Regelung der Nutzungsdauer und die unterbliebene Erwähnung der Notwendigkeit der eisenbahnbehördlichen Genehmigung einer Belastung der Liegenschaft für ein Prekarium sprechen. Dem steht allerdings gegenüber, dass die eingeräumte Gestattung der Zufahrt ein Teil mehrerer Gegenleistungen der Beklagten für die Zustimmung der Rechtsvorgänger der Kläger zur Auflassung der Eisenbahnkreuzung war, die Gebrauchsabsicht zu Bewirtschaftungszwecken der Rechtsvorgänger der Kläger aufgrund der Lage der betreffenden Grundstücke evident war (zum Aspekt der Gebrauchsabsicht vgl etwa 5 Ob 120/10y wobl 2011/61), die in Punkt 3.) der Vereinbarung den Rechtsvorgängern der Kläger zugestandene Möglichkeit der Befestigung der Zufahrt eher auf eine dauerhafte Nutzung hindeutet und wie schon vom Berufungsgericht treffend dargestellt das Vereinbarungsgefüge als entgeltlich zu qualifizieren ist. Das Berufungsgericht hat daher in Gesamtschau aller dieser Erwägungen rechtsrichtig das Vorliegen eines bloßen Prekariums verneint.

4. Soweit vom Senat bislang nicht erörtert, bekämpft die Beklagte jene Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen dieses das Vorliegen der (übrigen) Ersitzungsvoraussetzungen bejahte und jene für das Erlöschen der Dienstbarkeit verneinte, nicht. Es genügt insoweit der Verweis auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

5. Das Berufungsgericht hat zum möglichen Umfang der von den Klägern geltend gemachten Dienstbarkeit eine Erörterung der Formulierung der Klagebegehren und allenfalls weitere ergänzende Beweisaufnahmen und Feststellungen angeordnet. Dieser auf rechtsrichtigen Überlegungen beruhende Ergänzungsauftrag wird von den Parteien in ihren Rechtsmittelschriften inhaltlich nicht bekämpft und, soweit es sich um Tatfragen handelt, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht auch Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS Justiz RS0043414 [T8]).

6.1. Der Rekurs der Beklagten ist somit insgesamt nicht berechtigt.

6.2. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50, 52 ZPO.