OGH vom 20.07.2016, 6Ob120/15p

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, 1041 Wien, Prinz Eugen Straße 20–22, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 30.500 EUR) und Veröffentlichung (Streitwert 4.400 EUR), über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. November 2014, GZ 4 R 117/14a, 4 R 118/14y 25, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. April 2015, ON 30, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27. März 2014, GZ 53 Cg 61/12k 16, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. April 2014, ON 18, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Beiden Revisionen wird teilweise Folge gegeben .

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert ,

1) dass in Punkt I.)40.) und in Punkt III.)17.) das Ersturteil wiederhergestellt wird;

2) dass in Punkt I.) die Punkte 43.), 47.), 53.) und 54.) zu entfallen haben;

3) dass in Punkt I.) dessen Punkt 52.) zu lauten hat:

Die BANK kann den Rahmenkredit nur dann fällig stellen und den Kreditnehmer zur vorzeitigen Rückzahlung des gesamten ausständigen Saldos verpflichten wenn:

[...]

b) der Kreditnehmer eine der im Kartenvertrag übernommenen wesentlichen Verpflichtungen verletzt, hierzu zählt auch eine Überziehung des Kreditrahmens,

c) der Kreditnehmer unrichtige oder unvollständige Angaben und Auskünfte für die Behandlung dieses Kartenantrages gemacht hat, welche wesentlich für den Abschluss des Kartenvertrages waren,

d) eine vereinbarte Sicherheit sich verschlechtert oder wegfällt und keine adäquate andere Sicherheit geboten wird,

e) sich die Vermögens , Bonitätsverhältnisse oder die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers gegenüber dem Zeitpunkt der Antragstellung wesentlich verschlechtern,

f) die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers mangels Kostendeckung abgewiesen wird,

g) der Kreditnehmer stirbt, bei Handelsgesellschaften oder juristischen Personen, wenn sie aufgelöst werden.

In den Fällen b) bis g) ist sie nur dann dazu berechtigt, wenn dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist.

Das Recht der BANK auf außerordentliche Kündigung gemäß § 987 ABGB bleibt unberührt.

4) dass Punkt III.) wie folgt ergänzt und abgeändert wird:

43.) Damit ist auch meine/unsere kontoführende Bank ermächtigt, die Lastschriften einzulösen, wobei für diese keine Verpflichtung zur Einlösung besteht, insbesondere dann, wenn mein/unser Konto die erforderliche Deckung nicht aufweist.

47.) Die Anpassung (Senkung/Erhöhung des Sollzinssatzes) erfolgt jeweils mit Wirksamkeit zum 01. 02., 01. 05., 01. 08., 01. 11. eines jeden Jahres (Anpassungstage), wobei diesbezügliche Zinsanpassungsschreiben vor Wirksamkeit an den Kreditnehmer versendet werden.

52.) Die BANK kann den Rahmenkredit nur dann fällig stellen und den Kreditnehmer zur vorzeitigen Rückzahlung des gesamten ausständigen Saldos verpflichten wenn:

[...]

b) der Kreditnehmer eine der im Kartenvertrag übernommenen wesentlichen Verpflichtungen verletzt, hierzu zählt auch eine Überziehung des Kreditrahmens,

c) der Kreditnehmer unrichtige oder unvollständige Angaben und Auskünfte für die Behandlung dieses Kartenantrages gemacht hat, welche wesentlich für den Abschluss des Kartenvertrages waren,

d) eine vereinbarte Sicherheit sich verschlechtert oder wegfällt und keine adäquate andere Sicherheit geboten wird,

e) sich die Vermögens-, Bonitätsverhältnisse oder die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers gegenüber dem Zeitpunkt der Antragstellung wesentlich verschlechtern,

f) die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers mangels Kostendeckung abgewiesen wird,

g) der Kreditnehmer stirbt, bei Handelsgesellschaften oder juristischen Personen, wenn sie aufgelöst werden.

In den Fällen b) bis g) ist sie nur dann dazu berechtigt, wenn durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrages gefährdet ist.

Das Recht der BANK auf außerordentliche Kündigung gemäß § 987 ABGB bleibt unberührt.

53.) Tritt einer der Fälle b) bis g) zwischen dem Tag der Unterfertigung des Kartenantrages und (auch nur teilweiser) Ausnutzung des Kreditrahmens ein, so ist die BANK berechtigt, die Auszahlung zu verweigern. Beabsichtigt die BANK von ihrem Auszahlungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, so hat sie den Kreditnehmer unverzüglich schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger unter Nennung der Gründe zu informieren.

54.) Mit der Unterfertigung des gegenständlichen Kartenantrages bestätigt der Kreditnehmer:

[...]

3. Das Vorvertragliche Informationsblatt Rahmenkredit, die AGB samt den Kundenrichtlinien für das Maestro Service und den Gebührenaushang erhalten zu haben.

5) dass in Punkt I.) die Leistungsfrist mit sechs Monaten festgesetzt wird;

6) dass Punkt V.) wie folgt zu lauten hat:

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 5.012 EUR (darin 740 EUR Umsatzsteuer und 572 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 3.652,73 EUR (darin 518,65 EUR Umsatzsteuer und 540,83 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein nach § 28 KSchG klagslegitimierter Verband. Die Beklagte ist eine im Firmenbuch zu FN ***** protokollierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung und betreibt ein Kreditunternehmen im Sinn des Bankwesengesetzes. Im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit tritt die Beklagte laufend mit Verbrauchern in rechtsgeschäftlichen Kontakt und verwendet dabei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die sie von ihr geschlossenen Verträgen zu Grunde legt, unter anderem nachfolgende Klauseln.

Die Klägerin begehrt – gestützt auf § 6 KSchG,§§ 864a, 879 Abs 3 ABGB, das Verbraucherkreditgesetz und das Zahlungsdienstegesetz – Unterlassung und Urteilsveröffentlichung hinsichtlich dieser Klauseln.

Die Vorinstanzen entschieden teils klagsstattgebend, teils klagsabweisend. Das Berufungsgericht sprach außerdem aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig ist; es handle sich weitgehend um vom Obersten Gerichtshof noch nicht beurteilte Klauseln einer Branche, welche regelmäßig für eine größere Anzahl von Kunden und damit Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung sind.

Rechtliche Beurteilung

Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig.

1. Voranzustellen sind folgende Grundsätze ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Verbandsprozess:

1.1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde.

1.2. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“. Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners iSd § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht. Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, orientiert sich am dispositiven Recht, das als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs für den Durchschnittsfall dient (jüngst 6 Ob 17/16t).

1.3. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel RL 93/13/EWG umgesetzt und damit ausdrücklich das so genannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte normiert. Dieses soll es dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren. Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln. Es soll verhindert werden, dass er – durch ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position – von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten auferlegt werden. Daraus kann sich konkret eine Pflicht zur Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bliebe (jüngst 6 Ob 17/16t).

1.4. Von besonderer Relevanz ist – wie in den zu 9 Ob 26/15m und 9 Ob 31/15x entschiedenen Verfahren – auch im vorliegenden Fall das am 1.11.2009 in Kraft getretene Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) BGBl I 2009/66, mit dem insoweit die Zahlungsdienste Richtlinie RL 2007/64/EG vom 13.11.2007, ABl 2007 L 319/1 (in der Folge ZaDi RL), in innerstaatliches Recht umgesetzt wurde. Ziel der Richtlinie war es, einen europaweit einheitlichen („kohärenten“) rechtlichen Rahmen für Zahlungsdienste zu schaffen und gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Zahlungssysteme zu gewährleisten (Erwägungsgrund 4). Zu diesem Zweck weicht die ZaDi RL vom Prinzip der Mindestharmonisierung ab. Mitgliedstaaten sollen keine von den Vorgaben der ZaDi RL abweichenden Anforderungen für Zahlungsdienstleister festlegen (Grundsatz der Vollharmonisierung). Nach Art 86 ZaDi RL ist eine Abweichung bei der Umsetzung der Richtlinie nur dort zulässig, wo die Richtlinie dies explizit vorsieht ( 9 Ob 26/15m ; 9 Ob 31/15x). Das Zahlungsdienstgesetz legt die Bedingungen fest, zu denen Personen Zahlungsdienste gewerblich in Österreich erbringen dürfen (Zahlungsdienstleister) und regelt die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten, die an in Österreich ansässige Zahlungsdienstnutzer oder von in Österreich ansässigen Zahlungsdienstleistern erbracht werden (§ 1 Abs 1 ZaDiG). Ein Abweichen von diesem Gesetz kann im Rahmen einer Verbandsklage aufgegriffen werden (§ 28a KSchG). Zudem bestimmt § 26 Abs 6 Satz 1 ZaDiG ausdrücklich, dass in Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 26 bis 46 und 48 betreffend Informationspflichten, Autorisierung und Ausführung von Zahlungsvorgängen sowie Haftung nicht abgewichen werden darf, andernfalls diese abweichenden Bestimmungen unwirksam sind. Nach § 26 Abs 2 ZaDiG sind Vertragsbestimmungen klar und verständlich abzufassen (9 Ob 26/15m; 9 Ob 31/15x).

1.5. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG hat die Auslegung der Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht möglich ist (jüngst 6 Ob 17/16t).

2. Vorbemerkung zur Revision der Beklagten:

Die Beklagte versucht in ihrer Revision, eine Nichtigkeit beziehungsweise eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens aufzuzeigen, indem sie dem Berufungsgericht vorwirft, Argumente zur Unzulässigkeit einzelner Klauseln herangezogen zu haben, die die Klägerin entweder überhaupt nicht vorgetragen oder zwar vorgetragen habe, denen die erste Instanz aber nicht gefolgt sei. Darin liege ein Verstoß gegen § 405 ZPO, weil im Verbandsprozess eine Art dreigliedriger Streitgegenstand gelte, der als „drittes Glied“ die Gründe für die angebliche Unzulässigkeit einer inkriminierten Klausel beinhalte. Gebe die erste Instanz dem Klagebegehren hinsichtlich einer Klausel beispielsweise gestützt nur auf § 6 Abs 3 KSchG statt, erachte das Berufungsgericht die Klausel darüber hinaus aber auch als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, so liege darin eine Nichtigkeit beziehungsweise Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Zur Begründung ihrer Auffassung beruft sich die Beklagte auf die Entscheidung 2 Ob 215/10x, in welcher der Oberste Gerichtshof ausführte, im Verbandsverfahren nach § 28 KSchG biete der Urteilsspruch regelmäßig keinen klaren Aufschluss darüber, welche Klauseln mit den vom Unterlassungsgebot konkret umfassten „sinngleich“ sind. Es komme daher auf die Entscheidungsgründe an. Der Kreis sinngleicher Klauseln bestimme sich nach den Gründen, aus denen die Verwendung der konkret inkriminierten Klauseln verboten worden sei.

Allerdings hielt der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 210/12g fest, diese Aussagen hätten sich auf den Einwand des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bezogen, den der (dort) beklagte Verwender von AGB mit dem Argument erhoben hatte, die beanstandeten, neu formulierten Klauseln seien mit in einem Vorprozess verbotenen sinngleich, weshalb die klagende Partei bereits über einen hinreichenden Exekutionstitel verfüge. Eine vergleichbare Konstellation sei in dem nunmehr zu beurteilenden Fall nicht gegeben. Es gehe nicht um die (zukünftige) Beurteilung der „Sinngleichheit“ einer neu formulierten Klausel. Mit den Erwägungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 2 Ob 215/10x lasse sich die von der Beklagten gewünschte Beschränkung der rechtlichen Überprüfung in dritter Instanz daher nicht rechtfertigen.

Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen an, hat doch der 1. Senat völlig zutreffend darauf hingewiesen, dass eine solche Rechtsansicht darauf hinausliefe, dass auch die Klägerin eine Revision erheben müsste, um den Eintritt einer rechtskräftigen Teilabweisung zu verhindern, was jedoch bedeuten würde, dass man eine Beschwer bloß aufgrund der Entscheidungsgründe anerkennen müsste. Dies sei jedoch nicht der Fall. Im Übrigen hat auch der erkennende Senat unter anderem bereits in der Entscheidung 6 Ob 203/98s klargestellt, dass sich das Neuerungsverbot nur auf den Tatsachenbereich, nicht jedoch auf Rechtsfragen bezieht.

Die von der Beklagten in ihrer Revision behauptete Nichtigkeit beziehungsweise Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt somit nicht vor.

3. Zu den Klauseln im Einzelnen:

Voranzustellen ist, dass der Oberste Gerichtshof bereits bei zahlreichen Klauseln über vergleichbare Klauseln zu entscheiden hatte. Der erkennende Senat verweist auf diese Vorentscheidungen im Zusammenhang mit den jeweiligen Klauseln und sieht – soweit im Folgenden nichts weiter ausgeführt wird – keinen Anlass, die Begründungen dieser Vorentscheidungen zu ergänzen, sondern übernimmt sie vielmehr.

3.1. Klausel 1: Änderungen des Wohn und Firmensitzes des Kreditnehmers sind der Bank unverzüglich schriftlich bekanntzugeben. Im Unterlassungsfall gilt eine schriftliche Mitteilung an die letztbekannte Anschrift des Kreditnehmers als zugegangen.

Klausel 28: Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen des Kreditinstituts (z.B. brieflich oder mit Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Änderungen der Kundenrichtlinien. ...

Klausel 31: Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen des Kreditinstituts (z.B. brieflich oder mit Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Änderungen des Limits.

Klausel 50: Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der BANK (z.B. brieflich oder durch Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Entgeltänderungen.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln, weil sie eine gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG unzulässige Zustellfiktion enthielten.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 7 Ob 68/11t eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt.

3.2. Klausel 9: Änderungen dieser Geschäfts-bedingungen müssen zwischen dem Kreditnehmer und der BANK vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Angebot der BANK an den Kreditnehmer und durch Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Änderungen dieser Geschäftsbedingungen werden dem Kreditnehmer an die zuletzt bekannt gegebene Adresse in Papierform oder – sofern vereinbart – auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Kenntnis gebracht. Änderungen dieser Vertragsbedingungen erlangen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt der Verständigung des Kreditnehmers Rechtsgültigkeit für alle gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftsbeziehungen des Kreditnehmers zur BANK, sofern nicht bis dahin ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers bei der BANK einlangt. Die BANK wird den Kreditnehmer in der Verständigung auf die Tatsache der Änderung der Geschäftsbedingungen und darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt der Verständigung als Zustimmung zur Änderung gilt und dass der Kreditnehmer das Recht hat, den Vertrag vor Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen.

Klausel 21: Entgeltänderungen müssen zwischen der Bank und dem Kreditnehmer vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Anbot der BANK an den Kreditnehmer und durch Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Entgeltänderungen erlangen nach Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede gegenwärtige und künftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers bei der BANK einlangt. Das Angebot an den Kreditnehmer kann in Papierform – oder sofern vereinbart – auf einem sonstigen dauerhaften Datenträger erfolgen. Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der BANK (zB brieflich oder durch Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Entgeltsänderungen. Die BANK wird den Kreditnehmer darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt des Angebots als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kreditnehmer das Recht hat, den Kartenvertrag vor Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.

Klausel 27: Eine Änderung der Kundenrichtlinien muss zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Angebot des Kreditinstituts an den Kreditnehmer und durch die Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Das Angebot über Änderung der Kundenrichtlinien erlangt nach Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede gegenwärtige und zukünftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers beim Kreditinstitut einlangt [...] Das Kreditinstitut wird den Kreditnehmer in dem Angebot über die Tatsache der Änderung der Kundenrichtlinien und darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt des Angebots als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kreditnehmer das Recht hat, den Kreditvertrag vor dem Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.

Klausel 30: Limitänderungen erlangen nach Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede zukünftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kontoinhabers beim Kreditinstitut einlangt.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln als gröblich benachteiligend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach (zuletzt 9 Ob 26/15m [Klauseln 3, 8 und 10] und 9 Ob 31/15x [Klauseln 13 und 28]) vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.

3.3. Klausel 12: Der Code darf nicht schriftlich aufbewahrt werden.

Klausel 35: Verwahrung der Bezugskarte und Geheimhaltung des persönlichen Codes: [...] Der persönliche Code ist geheim zu halten. Er darf nicht, insbesondere nicht auf der Bezugskarte, notiert werden.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln als unzumutbar iSd § 36 ZaDiG.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 1 Ob 88/14v (Klausel 14b) und 9 Ob 31/15x (Klausel 8) vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.

3.4. Klausel 14: Erlangt ein Kreditnehmer Kenntnis über einen Missbrauch seiner persönlichen Identifikationsmerkmale oder werden dem Kreditnehmer Umstände bekannt, die auf eine Missbrauchsmöglichkeit durch Dritte schließen lassen, hat er dies unverzüglich der BANK zu melden und seinen persönlichen Code zu ändern.

Klausel 33: Der Karteninhaber ist verpflichtet, das Kreditinstitut unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen, falls er die Bezugskarte und/oder den persönlichen Code binnen 3 Wochen ab deren Beantragung nicht erhalten hat oder eine Mitteilung des Kreditinstituts erhält, wonach dem Karteninhaber die Bezugskarte oder der persönliche Code bereits zugestellt worden sein sollte, dies tatsächlich aber nicht der Fall ist.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln als gegen §§ 35, 36 ZaDiG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat zum einen bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 13) vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt. Zum anderen kann gemäß § 510 Abs 3 ZPO auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden, wonach § 36 ZaDiG Schutzpflichten des Zahlungsdienstnutzers erst vorsieht, wenn er die Karte tatsächlich erhalten hat (Abs 1), und Anzeigepflichten erst dann bestehen, wenn er entsprechende Umstände positiv kennt (Abs 2), von welchen Regelungen zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden darf. Mit Klausel 33 möchte die Beklagte jedoch die Verpflichtungen des Zahlungsdienstnutzers in die Zustellphase vorverlagern und mit Klausel 14 auf die Kenntnis bloßer „Umstände“, die auf Missbrauchsmöglichkeiten „schließen lassen“, erstrecken.

3.5. Klausel 17: Kompensationsverbot: Der Kreditnehmer darf mit eigenen Forderungen gegen die BANK gegen Forderungen der BANK aus dem Kreditverhältnis nur aufrechnen, wenn seine eigenen Forderungen im rechtlichen Zusammenhang mit seinen Verbindlichkeiten aus dem Kreditverhältnis stehen, diese gerichtlich festgestellt oder von der BANK anerkannt sind. Der Ausschluss der Aufrechnung gilt nicht für den Fall der Insolvenz der BANK. Der BANK steht die Kompensation von Ansprüchen aus anderen mit dem Kreditnehmer geschlossenen Rechtsverhältnissen mit Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditnehmer aus dem Kreditverhältnis zu.

Das Berufungsgericht qualifizierte diese Klausel – abweichend vom Erstgericht – als unzulässig. Sie entspreche zwar § 6 Abs 1 Z 8 KSchG, es fehle aber dennoch an einer sachlichen Rechtfertigung. Dem hält die Revision entgegen, dass Aufrechnungsverbote grundsätzlich zulässig sind (RIS Justiz RS0018102), zumal dem Beklagten die abgesonderte Geltendmachung der Gegenansprüche im Klagswege oder im Widerklagswege offen bleibt (RIS Justiz RS0018102 [T10]).

Die Revision der Beklagten ist insoweit berechtigt.

Es ist im Revisionsverfahren unstrittig, dass das Kompensationsverbot laut Klausel 17 nicht gegen § 6 Abs 1 Z 8 KSchG verstößt. Im Übrigen stellt die Klausel 17 aus der Sicht der Beklagten klar, dass dieser die Möglichkeit einer Aufrechnung mit Ansprüchen aus anderen mit dem Kreditnehmer geschlossenen Rechtsverhältnissen gegen Verbindlichkeiten des Kreditnehmers aus dem Kreditverhältnis zusteht. Diese Berechtigung bildet die grundsätzlich weiten Aufrechnungsmöglichkeiten nach § 1438 ABGB ab, wonach es grundsätzlich nicht erforderlich ist, dass Forderung und Gegenforderung aus demselben Rechtsgrund entstanden sind (vgl bloß Welser/Zöchling Jud , Bürgerliches Recht II 14 [2015] Rz 486).

Ob das Kompensationsverbot aus der Sicht des Kreditnehmers gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB ist, ist im Rahmen eines beweglichen Systems zu beurteilen, das objektive Äquivalenzstörung und verdünnte Willensfreiheit berücksichtigt (vgl RIS Justiz RS0016914). Dabei müssen die Rechtspositionen der Vertragsparteien verglichen werden, um zu beurteilen, ob eine objektive Äquivalenzstörung gegeben ist. Eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners kann dabei auch in einem durch den Vertrag herbeigeführten Ungleichgewicht der beiderseitigen Rechte und Pflichten liegen (1 Ob 581/83); ein solches ist anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Vertragsposition in auffallendem, sachlich nicht zu rechtfertigendem Missverhältnis zur vergleichbaren Position des anderen steht (6 Ob 241/07w mit weiteren Nachweisen).

Zwar gestaltet nun die Klausel 17 die Rechte und Pflichten der Vertragspartner unterschiedlich, kann doch die Beklagte mit jeglichen Forderungen gegen den Kreditnehmer aufrechnen, während diesem das Recht lediglich im vom § 6 Abs 1 Z 8 KSchG geschützten Umfang zusteht. Allerdings hat der deutsche Bundesgerichtshof zu einem derartigen Aufrechnungsverbot bereits zutreffend ausgeführt, dessen sachliche Rechtfertigung liege im Schutz des Kreditinstituts davor, dass ein Zahlungsunfähiger oder Zahlungsunwilliger gegen Forderungen der Bank mit erdichteten oder sonstigen unbegründeten Gegenforderungen aufrechnet und sich dadurch seiner Zahlungspflicht zu entziehen versucht (XI ZR 160/01). Dass in Österreich die grundsätzliche prozessuale Möglichkeit besteht, in einem solchen Fall mit Teilurteil vorzugehen, ändert daran nichts. Prozessparteien haben keinen durchsetzbaren Anspruch gegenüber dem Gericht auf Erlassung eines Teilurteils (8 Ob 96/15y).

Die Klausel 17 ist somit nicht gröblich benachteiligend und deshalb nicht zu beanstanden.

3.6. Klausel 18: Der Kreditnehmer erteilt ferner seine ausdrückliche Zustimmung zur Verwendung von Voice Mail-Systemen, Short Message Service (SMS) und automatischen Wählsystemen durch die Bank zum Zwecke der Vertragsabwicklung, des Kundenservices sowie der Eintreibung von Forderungen der Bank.

Das Berufungsgericht qualifizierte – abweichend vom Erstgericht – die Klausel als gegen § 107 TKG verstoßend und damit unzulässig. Der Begriff „Kundenservice“ könne als Gegensatz zur „Vertragsabwicklung“ verstanden werden und somit auch ein direktes Ansprechen des Kunden zu Zwecken des Direktmarketing umfassen.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 107 TKG sind Anrufe, das Zusenden von elektronischer Post wie SMS und dergleichen zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers grundsätzlich unzulässig. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die sich mit dem Primat der „kundenfeindlichsten Auslegung“ erklärt, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, verwendet die Klausel 18 doch den Begriff „Kundenservice“, ohne diesen zu definieren. Andererseits ist in der nachfolgenden Klausel die Rede davon, dass der Kunde seine Zustimmung zur Zusendung von „Werbung“ widerrufen kann. Damit wird dem Kunden aber durchaus verschleiert, dass sich sein Widerruf gerade auf die Kontakte im Rahmen des „Kundenservice“ beziehen kann (in diesem Sinn auch 4 Ob 221/06p [Klausel 32]).

3.7. Klausel 19: Entgeltvereinbarung: Die Entgelte sind dem Preisaushang zu entnehmen.

Klausel 20a: Die BANK ist berechtigt, dem Kreditnehmer für die Ausgabe der Bezugskarte sowie für die Bereitstellung der damit verbundenen Funktionen und deren Benutzung durch den Kreditnehmer Entgelte zu verrechnen, deren Höhe mit dem Kreditnehmer vereinbart wird.

Klausel 20b: Das Kreditinstitut ist berechtigt, das Entgelt in jeweils gültiger Höhe dem Konto anzulasten, zu dem die Bezugskarte ausgestellt ist.

Klausel 48: Der Kreditnehmer ist weiters verpflichtet, sonstige Kosten für Dienstleistungen der BANK (siehe beigeschlossenen Preisaushang) ... zu bezahlen.

Klausel 49: Der aktuelle Betrag für anfallende Spesen und Bankgebühren ist dem beigeschlossenen Preisaushang zu entnehmen.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln als gegen § 27 Abs 2, §§ 28, 29 ZaDiG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 1) den Klauseln 20a und 20b wortidente Klauseln für unwirksam erklärt; sie seien als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG anzusehen. Aus § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, § 28 Abs 1 Z 3 lit a und § 32 Abs 1 ZaDiG folge, dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich dieses Gesetzes von der Einhaltung der Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters zu einem Zeitpunkt, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden sei, abhänge. Darüber lasse Satz 1 der beanstandeten Klausel 1 (= Klausel 20a im vorliegenden Verfahren) den Verbraucher im Unklaren, weil er – indem er bloß darauf abstelle, dass die Höhe der Entgelte „mit dem Kontoinhaber vereinbart wird“ – nicht hinreichend deutlich mache, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung von der rechtzeitigen Wahrnehmung der genannten Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters abhänge.

Diese Überlegungen gelten im Hinblick auf die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen auch für die Klauseln 19, 48 und 49 im vorliegenden Verfahren. Aufgrund des Wortlauts der Klauseln 48 und 49 steht zwar dem Kunden ein „Preisaushang“ zur Verfügung, der dem Kartenantrag beigeschlossen ist (vgl RIS Justiz RS0122040 [Tarifblatt]), womit die Beklagte auch ihren Informationspflichten nach § 26 Abs 1 ZaDiG nachkommen würde. Tatsächlich erfolgt jedoch nach dem Kartenantrag eine Bonitätsprüfung, in deren Anschluss er dann (erst) unter anderem den Preisaushang ausgehändigt beziehungsweise elektronisch übermittelt erhält. Damit hat das Berufungsgericht auch die Klauseln 19, 48 und 49 zutreffend untersagt.

Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Revision, tatsächlich komme der Kartenvertrag erst mit der Benützung der Karte binnen sechs Monaten zustande, zu welchem Zeitpunkt ihm die Unterlagen bereits zur Verfügung stehen, sind nicht zwingend. Es ist zwar in Punkt 1. des Kartenantrags (Beilage ./C) davon die Rede, dass mit der erstmaligen Benützung der Karte der Kartenvertrag zustande komme. Tatsächlich ist mit dem Kartenvertrag aber der Rahmenkreditvertrag gemeint (vgl Abs 1 auf S 1 des Kartenantrags), während der Kunde mit Unterfertigung des Kartenantrags an diesen Antrag zwei Wochen lang gebunden ist (Dass neben dem Rahmenkreditverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kunden noch ein weiteres Vertragsverhältnis zustande kommt, zeigt etwa die Klausel 24.); zu diesem Zeitpunkt verfügt der Kunde aber noch nicht über den „Preisaushang“. Damit gehen aber (auch) die Ausführungen der Beklagten in ihrer Revision ins Leere, faktische Umstände seien im Verbandsverfahren nicht zu berücksichtigen. Tatsächlich geht es nicht um faktische Umstände, sondern um Widersprüchlichkeiten im Klauselwerk der Beklagten selbst.

3.8. Klausel 22a: Wird ein Geldausgabe-automat mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen Codes, falsch bedient, kann die Bezugskarte von dem Geldausgabeautomaten aus Sicherheitsgründen eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht werden.

Klausel 22b: Wird eine für die Durchführung einer bargeldlosen Zahlung vorgesehene POS Kasse mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen Codes, falsch bedient, kann die Bezugskarte von Mitarbeitern des Vertragsunternehmens eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht werden.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln als intransparent.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 5) eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt.

3.9. Klausel 24: Dauer des Kartenvertrags: Der Kartenvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er endet jedenfalls mit der Beendigung des Rahmenkreditverhältnisses aus welchem Grund auch immer. Der Kreditnehmer kann den Kartenvertrag jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 1 Monat kündigen. Das Kreditinstitut kann einen unbefristeten Kartenvertrag unter Einhaltung einer 2 monatigen Frist kündigen.

Klausel 41: Kündigen weder die BANK noch der Kreditnehmer schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (Datum des Poststempels) vor Ende der Vertragslaufzeit, so verlängert sich der Kartenvertrag jeweils um weitere 60 Monate. Der Kreditnehmer wird von der BANK gesondert und ausdrücklich über die Folgen der Nichtvornahme der Kündigung derart informiert, dass dem Kreditnehmer ab Erhalt dieser Information eine mindestens zweiwöchige Frist zur Absendung der Kündigung verbleibt.

Klausel 46: Kündigen weder die BANK noch der Kreditnehmer schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (Datum des Poststempels) vor Ende der Vertragslaufzeit, so verlängert sich der Kartenvertrag jeweils um weitere 60 Monate. Der Kreditnehmer wird von der BANK gesondert und ausdrücklich über die Folgen der Nichtvornahme der Kündigung derart informiert, dass dem Kreditnehmer ab Erhalt dieser Information eine mindestens zweiwöchige Frist zur Absendung der Kündigung verbleibt.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln als intransparent und wegen Verstoßes gegen § 30 Abs 1 ZaDiG.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Das gesamte Klauselwerk der Beklagten lässt nicht mit Sicherheit erkennen, ob unter „Kartenvertrag“ und „Rahmenkreditvertrag“ dasselbe gemeint sein soll oder nicht. Während laut Abs 1 auf S 1 des Kartenantrags (Beilage ./C) die beiden Begriffe gleichgeschaltet werden, ergibt sich aus Klausel 24 eine Differenzierung. In den wortidenten Klauseln 41 und 46 wiederum ist zwar vom Kartenvertrag die Rede, gemeint ist aber offensichtlich der Rahmenkreditvertrag, kann doch der Kartenvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen sein und bedarf somit keiner automatischen Verlängerung für eine bestimmte Zeit.

Im Übrigen ist auf § 30 Abs 1 ZaDiG zu verweisen, wonach der Kunde den Rahmenvertrag jederzeit mit einer maximalen Kündigungsfrist von einem Monat kündigen können muss. Damit stehen die Klauseln 24, 41 und 46 jedenfalls im Widerspruch.

Die Berufung der Beklagten zur Frage der Qualifikation der Klausel 41 (Informationsblatt) wurde im Übrigen als nicht gesetzmäßig ausgeführt qualifiziert.

3.10. Klausel 25: Mit Beendigung des Rahmenkreditverhältnisses sind alle zu dem Konto ausgegebenen Bezugskarten und bei Kündigung des Kartenvertrages die jeweilige Bezugskarte unverzüglich zurückzugeben.

Klausel 26: Das Kreditinstitut ist berechtigt, nicht zurückgegebene Bezugskarten kostenpflichtig zu sperren und/oder einzuziehen.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln als intransparent und gegen § 27 Abs 2, § 28 ZaDiG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 7) eine mit der Klausel 26 wortidente Klausel für unwirksam erklärt; sie verstoße gegen § 27 ZaDiG. Klausel 25 wiederum ist intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, und zwar nicht wegen der Verwendung des Worts „unverzüglich“ (vgl etwa 9 Ob 56/13w [Klausel 2]), sondern weil nicht klargestellt ist, wann die „Unverzüglichkeit“ zu beginnen hat; dies gilt insbesondere im Fall der Kündigung des Kartenvertrags (Kündigung oder tatsächliche Beendigung des Vertragsverhältnisses).

3.11. Klausel 29: Das Kreditinstitut wird innerhalb einer Woche nach der Versendung, bei Versendung von Bezugskarte und persönlichem Code innerhalb einer Woche nach der zweiten Sendung eine Mitteilung an den Karteninhaber versenden.

Klausel 45: Die Informationen gem. §§ 26 ff Zahlungsdienstegesetz werden im Rahmen des vorvertraglichen Informationsblattes erteilt.

Die Vorinstanzen hielten diese Klauseln für unbedenklich und wiesen insoweit das Klagebegehren ab. Die Klausel 29 enthalte keinerlei Beweislastumkehr zu Lasten des Kunden, sondern beschreibe lediglich die weitere Vorgehensweise der Beklagten. Die Klausel 45 enthalte keine Tatsachenbestätigung durch den Kunden, laute sie doch nicht dahin, dass die Informationen erteilt „wurden“.

Die Revision der Klägerin ist insoweit nicht berechtigt.

Auf die wiedergegebene Begründung der Vorinstanzen kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).

3.12. Klausel 32: Warnhinweis: Sowohl der Kreditnehmer als auch der Karteninhaber haben die in diesen Kundenrichtlinien angeführten Mitwirkungs-pflichten, insbesondere die nachfolgend angeführten Sorgfaltspflichten zu beachten. Deren Verletzung führt zu Schadenersatzpflichten oder zur Minderung von Schadenersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel als intransparent.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 12) eine wortidente Klausel für unwirksam erklärt.

3.13. Klausel 34: Verwahrung der Bezugskarte und Geheimhaltung des persönlichen Codes: Der Karteninhaber ist auch im eigenen Interesse verpflichtet, die Bezugskarte sorgfältig zu verwahren. Nicht sorgfältig ist insbesondere die Aufbewahrung der Bezugskarte in einem abgestellten Fahrzeug.

Die Vorinstanzen hielten diese Klausel für unbedenklich und wiesen insoweit das Klagebegehren ab. Es handle sich um eine zulässige Ergänzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten des § 36 Abs 1 und 2 ZaDiG; die Bedingung sei klar und verständlich abgefasst, es sei dem Kunden auch zumutbar, die Karte nicht im Auto zu belassen, sondern beim Aussteigen mitzunehmen.

Die Revision der Klägerin ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 10 Ob 70/07b (Klausel 8) eine Klausel, wonach der rechtmäßige Karteninhaber für die aus der missbräuchlichen Verwendung der von ihm unterschriebenen Karte entstehenden Belastungen haftet, nämlich (etwa) „bei Zurücklassen der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug“ (vgl auch 3 Ob 544/94 [Scheckformulare]), für unbedenklich gehalten. Es könne auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verwiesen werden, wonach (selbst) darin keine Sittenwidrigkeit zu sehen sei, dass die Kreditkartengesellschaft dem Kreditkarteninhaber das in seiner Sphäre auftretende Risiko des Missbrauchs gestohlener oder sonst abhanden gekommener Kreditkarten ohne Rücksicht auf sein Verschulden (also selbst die Haftung für die Folgen unverschuldeten Verlusts der Karte) auferlegt (RIS Justiz RS0016460; RS0016475; zuletzt: 3 Ob 248/06a [zur Risikoverteilung zu Lasten eines Bankomatkarten-inhabers]). Eine solche Risikoüberbürdung durch AGB habe der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 1 Ob 598/79 (SZ 52/89), 3 Ob 530/91 (SZ 64/110 = ÖBA 1992, 277 [ Fitz ]), 2 Ob 133/99v (SZ 73/107 = ÖBA 2001, 250 [ Koziol ]) und 3 Ob 248/06a für den Fall des Abhandenkommens einer Kredit- bzw Bankomatkarte also ausdrücklich zugelassen und lediglich für das Risiko „technischen Missbrauchs“ verworfen ( Körber , Die zivilrechtliche Haftung bei Missbrauch von Kreditkarten im Internet nach österreichischem Recht, ÖBA 2004, 745 [747] FN 22 und 23; RIS Justiz RS0113753).

Es ist zwar richtig, dass der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 88/14v (Klausel 14a) eine der hier zu beurteilenden Klausel 34 nahezu wortidente Klausel infolge Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB mit der Begründung untersagte, diese sei überschießend und erfasse auch Konstellationen, in denen ein Verbot der Aufbewahrung der Karte in einem Fahrzeug unzumutbar sei. Der erkennende Senat vermag sich dem jedoch schon allein deshalb nicht anzuschließen, lassen sich doch die vom 1. Senat erwähnten Sonderfälle (Aufbewahren der Karte im versperrten Handschuhfach des versperrten Fahrzeugs anstelle deren Mitnahme an den See oder Strand samt Unbeaufsichtigtlassen beim Schwimmen oder anstelle deren Verschließens in einem Garderobekästchen beim Besuch eines Schwimmbads oder einer Sauna) in den verschiedenen Sonderfällen nicht in einer überschaubaren Weise hinreichend konkretisieren. Erklärt man jedoch solche Klauseln generell für unwirksam, würde dem Karteninhaber entgegen der angeführten Rechtsprechung das in seiner Sphäre auftretende Risiko des Missbrauchs gestohlener oder sonst abhanden gekommener Kreditkarten grundsätzlich abgenommen und auf die Beklagte verschoben.

3.14. Klausel 36: Umrechnung von Fremd-währungen: Bei der Verrechnung von Bargeldbezügen bzw. bargeldloser Zahlungen an POS Kassen im Ausland wird der jeweilige Betrag der ausländischen Währung wie folgt umgerechnet: ... bei Währungen von Staaten, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Währungsunion sind: zu dem Tagesverkaufskurs der Verrechnungsstelle. Die Umrechnungskurse können beim Kreditinstitut erfragt bzw. auf der Homepage der Verrechnungsstelle und der Internetseite www.paylife.at abgefragt werden. Der Kurstag für die Umrechnung ist der Tag, an dem die Verrechnungsstelle die Belastung von dem ausländischen Kreditinstitut erhält. Der Kurs sowie das Kursdatum werden dem Kreditnehmer in der mit ihm für den Zugang von Erklärungen vereinbarten Form bekannt gegeben.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel als gegen §§ 28 und 29 ZaDiG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 15) eine nahezu wortidente Klausel für unwirksam erklärt.

3.15. Klausel 40: Wenn nach Ablauf der Gültigkeit auf der Elektronischen Geldbörse noch ein Betrag geladen ist, ersetzt das Kreditinstitut diesen Betrag, wenn er innerhalb von 3 Jahren nach Ablauf der Gültigkeit geltend gemacht wird. Danach ist dieser Anspruch verjährt.

Das Berufungsgericht hielt – in Abweichung vom Erstgericht – diese Klausel für unbedenklich und wies das Klagebegehren ab.

Die Revision der Klägerin ist insoweit berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 1 Ob 88/14v (Klausel 19; ebenso 9 Ob 26/15m [Klausel 18]) eine nahezu wortidente Klausel im Hinblick auf § 879 Abs 3 ABGB für unwirksam erklärt. Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen an.

3.16. Klausel 42: Nach Ablauf der Fix-zinsperiode gilt ein variabler Vertragszinssatz p.a. als vereinbart. Dieser setzt sich aus dem zweiten Referenzzinssatz (siehe Pkt. 3. des Kartenantrages) und der Differenz zwischen 9,980 % p.a. und dem ersten Referenzzinssatz (siehe Pkt. 3 des Kartenantrages) zusammen (erläuterndes Berechnungsbeispiel: Unter der Annahme, dass der zweite Referenzzinssatz dem ersten Referenzzinssatz entspricht, kommt mit Ablauf der Fixzinsperiode ein variabler Vertragszinssatz von 9,980 % p.a. zur Anwendung.

Klausel 47: Die Anpassung (Senkung/Erhöhung des Sollzinssatzes) erfolgt jeweils mit Wirksamkeit zum 01. 02., 01. 05., 01. 08., 01. 11. eines jeden Jahres (Anpassungstage), wobei diesbezügliche Zinsanpassungs-schreiben vor Wirksamkeit an den Kreditnehmer versendet werden.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln: Gemäß § 9 Abs 2 Z 5 VKrG seien im Kreditvertrag der Sollzinssatz, die Bedingungen für die Anwendung des Sollzinssatzes und, soweit vorhanden, Indizes oder Referenzzinssätze, die sich auf den anfänglichen Sollzinssatz beziehen, ferner die Zeiträume, die Bedingungen und die Vorgangsweise bei der Anpassung des Sollzinssatzes „klar und prägnant“ anzugeben. Nach der Klausel 42 setze sich der (an die Fixzinsperiode anschließende variable) Zinssatz „aus dem zweiten Referenzzinssatz und der Differenz zwischen 9,980 % p.a. und dem ersten Referenzzinssatz“ zusammensetzen. Es werde primär auf schwer fassbare „Referenzzinssätze“ und eine „Differenz“ abgestellt. Wesentlich klarer und prägnanter ließe sich offen legen, dass primär der Zinssatz von 9,98 % zur Anwendung komme, zu dem sich schlicht eine Position addiere und eine subtrahiere. Die Gesetzmäßigkeit der Klausel hänge aber vor allem von der Klarheit und Prägnanz dieser beiden Additions- beziehungsweise Subtraktionsposten ab, nämlich des zu addierenden „zweiten Referenzzinssatzes“ beziehungsweise des zu subtrahierenden „ersten Referenzzinssatzes“. Die Beklagte formuliere dies wie folgt (Pkt 3. in Beilage ./C): „Unter Referenzzinssatz ist der auf das nächste 1/8 auf beziehungsweise abgerundete Durchschnitt des im statistischen Monatsheft der OeNB veröffentlichten 3 Monats EURIBOR des letzten Monats des letzten Kalenderquartals zu einem Stichtag (Unterschriftstag [erster Referenzzinssatz], Tag des Ablaufs der Fixzinsperiode [zweiter Referenzzinssatz], die Anpassungstage [laufender Referenzzinssatz] zu verstehen.“ Das Berufungsgericht – umso mehr ein in der Regel juristisch nicht gebildeter Adressat – benötige mehrmaliges eingehendes Studium, um die Klausel rein sprachlich soweit zu entschlüsseln, dass überhaupt erst nähere Überlegungen dahin möglich sind, wie etwa der von der Beklagten in ihre Berechnung eingeführte „erste Referenzzinssatz“ nachvollzogen werden könnte. Bereinigt um diverses Beiwerk gälte es zunächst, den „Durchschnitt des Euribor des letzten Monats des letzten Kalenderquartals zum Unterschriftstag“ zu ermitteln. Die in Frage kommenden letzten Quartalsmonate seien März, Juni, September und Dezember. Welcher davon zum Tragen kommt, sei aber als das „letzte“ Quartal „zu“ (?) einem Stichtag beziehungsweise hier: als das „letzte Quartal zum (?) Unterschriftstag“ formuliert. Hiermit könnte beispielsweise bei Unterschrift am 15. 9. entweder das vierte Quartal (= das „letzte“ eines jeden Jahres) und damit der Euribor-Durchschnitt des Monats Dezember oder der Euribor-Durchschnitt bezogen auf das Unterschrifts Quartal, also des Monats September oder schließlich das vor der Unterschriftsleistung gelegene Quartal (also „zum“ im Sinne von „vor“), somit der Euribor Durchschnitt des Monats Juni, gemeint sein. Dieser stünde allerdings schon längst fest und könnte sogleich beziffert werden; eine fixe Größe nicht bestimmt anzugeben, sondern derart zu verklausulieren, missachte das Gebot der Klarheit und Prägnanz jedenfalls. Auch die Beklagte sei sich offenbar über die exakte Berechnungsweise selbst nicht im Klaren. In ihr Klauselwerk nehme sie als Beispiel nur die simpelste aller Möglichkeiten auf (Summe aus Addition und Subtraktion der Referenzzinssätze = Null, sodass sich gerade die Problematik der Herleitung des Referenzzinssatzes gar nicht stelle). Zusammenfassend verstoße somit die Zinssatz-Regelung in Klausel 42 gegen das Klarheits und Prägnanzgebot des § 9 Abs 2 Z 5 VKrG. Aufgrund deren Unwirksamkeit sei aber auch kein Raum mehr für die in Klausel 47 geregelten Wirksamkeitszeitpunkte.

Die Revision der Beklagten ist insoweit teilweise berechtigt.

Auf die wiedergegebene Begründung des Berufungsgerichts zu Klausel 42 kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).

Hinsichtlich der Klausel 47 hebt die Klägerin im Revisionsverfahren zwar zutreffend die Eigenständigkeit hervor. Sie verweist inhaltlich auf §§ 19 und 22 Abs 1 VKrG, wonach bei einem Kredit in Form einer Überziehungsmöglichkeit eine Erhöhung des Sollzinssatzes oder der erhobenen Entgelte erst wirksam werden kann, nachdem der Kreditgeber den Verbraucher auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger darüber informiert hat, aber bei öffentlich zugänglichen Änderungen des Referenzzinssatzes auch ein anderer Zeitpunkt und auch die bloße Information in Form eines Kontoauszugs vereinbart werden können. Die Klägerin argumentiert aber nur, die Klausel 47 lasse für das Wirksamwerden der Erhöhung des Sollzinssatzes bereits das Versenden des Zinsanpassungsschreibens durch die Beklagte genügen. Gerade eine solche Regelung enthält die Klausel in ihrem Satz 1 jedoch nicht, sondern ordnet die Versendung nur an und legt eigene Wirksamkeitstermine fest. Damit ist Klausel 47 insoweit unbedenklich.

3.17. Klausel 43: Damit ist auch meine/unsere kontoführende Bank ermächtigt, die Lastschriften einzulösen, wobei für diese keine Verpflichtung zur Einlösung besteht, insbesondere dann, wenn mein/unser Konto die erforderliche Deckung nicht aufweist.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel als gegen § 39 Abs 1 ZaDiG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 244/11f grundlegend ausgeführt:

Beim Lastschriftverfahren existieren in Österreich zwei Typen: Zum einen das sogenannte Abbuchungsverfahren und zum anderen das Einzugsermächtigungsverfahren ( Koziol/Koch in Apathy/Iro/Koziol , Österreichisches Bankvertragsrecht III² [2008] Rz 1/123). Beim Abbuchungsverfahren ermächtigt der Zahlende seine Bank, sein Konto über Aufforderung des Zahlungsempfängers zu belasten. Darüber hinaus ermächtigt er auch seinen Gläubiger, fällige Verbindlichkeiten zu Lasten seines Kontos einzuziehen ( Koziol/Koch aaO Rz 1/124). Das Einzugsermächtigungsverfahren unterscheidet sich dadurch, dass keine Ermächtigung des Zahlenden an seine Bank vorliegt, sondern eine „interne Ermächtigung des Gläubigers durch den Schuldner“ ( Koziol/Koch aaO Rz 1/125). Diese beiden Formen des Lastschriftverfahrens unterscheiden sich nur geringfügig: Auch wenn der Zahlende die Ermächtigung hier grundsätzlich nur dem Zahlungsempfänger gegenüber erklärt, so bezieht sich dieser dann, wenn er den geschuldeten Betrag bei der Bank des Zahlenden einzieht, jedenfalls schlüssig auch auf diese Ermächtigung. Die Ermächtigung beinhaltet auch die Ermächtigung der Bank des Zahlenden, auf dessen Rechnung dem Zahlungsempfänger zu leisten ( Koziol/Koch aaO Rz 1/130). Zieht der Zahlungsempfänger den geschuldeten Betrag ein, so fungiert er zugleich als Bote, der der Bank des Zahlenden dessen Ermächtigung überbringt ( Koziol/Koch aaO Rz 1/128).

Der Begriff „Lastschrift“ wird in Art 4 Z 28 RL 2007/64/EG als auch dessen Umsetzung in § 3 Z 25 ZaDiG sehr umfassend verstanden. Nach der Legaldefinition in § 3 Z 25 ZaDiG ist die Lastschrift ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsdienst zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers aufgrund einer Zustimmung des Zahlers zu einem Zahlungsvorgang, die der Zahler gegenüber dem Zahlungsempfänger, dessen Zahlungsdienstleister oder seinem eigenen Zahlungsdienstleister erteilt. Darunter sind, und dies macht § 1 Abs 2 Z 2 lit a ZaDiG deutlich, auch auf diesem Weg ausgelöste einmalige Lastschriften zu verstehen. Insbesondere Zahlungen mittels Lastschriftverfahren werden als sogenannte „Pull“ Zahlungen abgewickelt, bei denen der Zahlungsempfänger die Zahlung zu sich „zieht“ (englisch: „pull“; ErläutRV 207 BlgNR 24. GP 44). Die vorhin beschriebenen nationalen „Lastschriftprodukte“ (Abbuchungs- und Einzugsermächtigungsverfahren) erfüllen die Definition der Lastschrift und unterliegen daher dem ZaDiG (vgl Broucek in Weilinger , ZaDiG § 3 Rz 67).

Mit der Klausel 43 wird zwischen der Beklagten und ihrem Kunden das Einzugsermächtigungsverfahren vereinbart. Aufgrund dieser Ermächtigung des Kunden gegenüber der Beklagten als Zahlungsempfängerin ist letztere befugt, den geschuldeten Betrag bei der Bank des Kunden einzuziehen; zugleich wird diese ermächtigt, auf Rechnung des Kunden an die Beklagte zu leisten. Auch wenn die Bank nach § 39 Abs 1 ZaDiG grundsätzlich nur in drei konkreten Fällen (Z 1–3) die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrags ablehnen darf (Z 1: es sind nicht alle im Rahmenvertrag gemäß § 28 festgelegten Bedingungen erfüllt; Z 2: die Ausführung würde gegen eine gemeinschaftsrechtliche oder innerstaatliche Regelung oder gegen eine gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Anordnung verstoßen; Z 3: es besteht der begründete Verdacht, dass die Ausführung für den Zahlungsdienstleister eine strafbare Handlung darstellen würde), ist nicht ersichtlich, weshalb zwischen der Beklagten und deren Kunden nicht die Ermächtigung ersterer gegenüber der Bank des letzteren und zu dessen Gunsten eingeschränkt werden dürfte. Wie die Entscheidung 1 Ob 244/11f klargestellt hat, fungiert ja die Beklagte bei Einziehung des geschuldeten Betrags (zugleich) als Bote, der der Bank des Kunden die – im vorliegenden Fall eben eingeschränkte – Ermächtigung überbringt.

Die Klausel 43 ist somit nicht zu beanstanden.

3.18. Klausel 44: Der Kartenantrag samt den Geschäftsbedingungen für die CASHCARD der Sa***** GmbH (in Folge kurz „AGB“) sowie die Kundenrichtlinien für das Maestro Service und der Gebührenaushang bilden einen integrierenden Bestandteil des Kartenvertrages.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel; sie verweise auf Geschäftsbedingungen und Kundenrichtlinien, die rechtswidrige Klauseln enthalten, und sei bereits deshalb ihrerseits rechtswidrig.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung führt (RIS Justiz RS0122040). Diese mit der Entscheidung 4 Ob 227/06w begründete Rechtsprechung bezieht sich jedoch – soweit ersichtlich – regelmäßig auf Fälle, in denen im Einzelfall Unklarheit darüber bestand, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergaben (so bereits 4 Ob 227/06w), wohingegen regelmäßig betont wurde, dass ein Querverweis in einem Klauselwerk oder ein Verweis auf Preislisten an sich noch nicht zur Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG führt. Ein solches intransparentes Zusammenwirken aufeinander bezogener Bestimmungen enthält die Klausel 44 jedoch nicht. Es sollen vielmehr die in der Klausel angeführten Geschäftsbedingungen, die Kundenrichtlinien und der Gebührenaushang zum „integrierenden“ (gemeint wohl: integrierten) Bestandteil des Kartenvertrags gemacht werden.

Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof in jüngeren Entscheidungen (etwa 1 Ob 88/14v und 6 Ob 17/16t) Intransparenz bei Klauseln angenommen hat, die generell auf bestimmte AGB verwiesen. Ein Pauschalverweis führe typischerweise dazu, dass sich der Kunde aus den AGB erst jene Regelung heraussuchen muss, die auch für das mit ihm geschlossene Vertragsverhältnis gelten sollen. Dieser Grundsatz kommt jedoch nicht zur Anwendung, wenn – wie im vorliegenden Fall – nicht völlig allgemeine AGB zum Vertragsbestandteil gemacht werden, sondern lediglich solche, die das konkrete Rechtsgeschäft näher regeln. In einem solchen Fall bedarf es ja eines „Heraussuchens“ der konkret maßgeblichen Bestimmungen nicht.

Allerdings hat der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 88/14v (Klausel 30) eine vergleichbare Klausel für intransparent angesehen, weil aus der Klausel nicht einmal hervorging, wo die AGB aufzufinden sind. Auch der Hinweis, dass die weiteren Nutzungsbedingungen „im Internet ersichtlich“ seien, stelle nicht sicher, dass der Verbraucher diese zuverlässig in ihrer für das konkrete Vertragsverhältnis gültigen Form auffinden kann. Unklar ist auch, ob diese Bedingungen in der zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses gültigen Fassung auf das Vertragsverhältnis Anwendung finden sollen oder aber in der zu jenem Zeitpunkt gültigen Fassung, in der der Kunde Einzelleistungen der Bank in Anspruch nimmt bzw Transaktionen durchführt.

3.19. Klausel 51: Für ausbleibende Zahlungen werden für die jeweils überfälligen Forderungen zuzüglich zum jeweils zur Anwendung gelangenden Sollzinssatz sofort fällige Verzugszinsen von 5 % p.a., welche kontokorrentmäßig angelastet werden, verrechnet. Der Kreditnehmer ist weiters verpflichtet, der BANK den aufgrund seines Verschuldens tatsächlich entstandenen Schaden zu ersetzen.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel als gegen § 1336 Abs 3 ABGB verstoßend. Die Vereinbarung von Verzugszinsen in Satz 1 sei (pauschalierter) Schadenersatz (Konventionalstrafe), weshalb die Ersatzpflicht für tatsächlich entstandenen Schaden nach Satz 2 mit dem Verbraucher im Einzelnen ausgehandelt werden müsste.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach den Entscheidungen 1 Ob 828/53 (SZ 26/296) und 7 Ob 559/84 handelt es sich bei der Vereinbarung von Verzugszinsen (Satz 1 der Klausel 51) mit einem die üblichen Zinsen übersteigenden Zinssatz um eine Vertragsstrafe, was auch der von der Literatur vertretenen Auffassung entspricht ( Graf in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 [2015] § 879 Rz 121; Haghofer , Unangemessene Verzugsfolgenregelungen in Verbraucherkreditverträgen,ecolex 2016, 33; ebenso wohl Danzl in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB 4 [2014] § 1336 Rz 5). Dass § 6 Abs 1 Z 13 KSchG für Verbraucher einen vertraglichen Verzugszinsenaufschlag mit höchstens fünf Prozentpunkten über dem vereinbarten Zinssatz für vertragsgemäße Zahlung limitiert, ändert am pönalen Charakter von den dispositiven Verzugszins erhöhenden Vereinbarungen nichts; ihnen wird damit bloß eine Grenze gesetzt.

Damit muss aber im Hinblick auf § 1336 Abs 3 Satz 2 ABGB der Ersatz von weiteren Schäden (neben dieser Konventionalstrafe; Satz 2 der Klausel 51) in Verbraucherverträgen im Einzelnen ausgehandelt werden. Dass diese Bestimmung – wie die Beklagte in ihrer Revision meint – „nur die – bisweilen schwierige – Auslegungsfrage erübrigen [ sollte ], ob eine Stornogebühr nun Reugeld oder Konventionalstrafe ist“, lässt sich ihrem Wortlaut nicht entnehmen, auch wenn dies nach den Materialien (JAB 1078 BlgNR XXII. GP, 3) für den Gesetzgeber im Vordergrund gestanden sein dürfte.

Dahingestellt bleiben kann die Frage, ob die Vereinbarung von 5 % Verzugszinsen vor dem Hintergrund des § 6 Abs 1 Z 13 KSchG grundsätzlich unbedenklich ist oder ob – wie die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung meint – dennoch eine Unzulässigkeitsprüfung im Einzelfall vorzunehmen wäre (in diesem Sinn auch Haghofer aaO). Die Klausel 51 regelt die Folgen von „ausbleibenden Zahlungen“ des Kunden, also eines Zahlungsverzugs, weshalb zum einen eine gesonderte Beurteilung der Sätze 1 und 2 der Klausel unzulässig ist: Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig iSd § 6 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks, es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (stRsp, jüngst 10 Ob 74/15b [Klausel 4]). Zum anderen entspricht es ständiger Rechtsprechung (etwa 5 Ob 42/11d; 6 Ob 17/16t [Klauseln 12 und 13 beziehungsweise Klauseln 14a und 14b]), dass eine geltungserhaltende Reduktion von an sich unzulässigen Bedingungen im Verbandsprozess nicht in Betracht kommt.

3.20. Klausel 56: Die Ermächtigung gemäß Pkt. XII. 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 der AGB gilt auch als Zustimmung für eine Auskunftserteilung gemäß § 38 Abs. 2 Z 5 BWG und somit in diesem Umfang als Entbindung der BANK vom Bankgeheimnis.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln als gegen § 38 Abs 2 Z 5 BWG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 4 Ob 221/06p (Klausel 30) und 1 Ob 105/14v (Klausel 10; vgl allgemein RIS Justiz RS0115218) vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.

Es ist zwar richtig, dass diese Entscheidungen damit begründet wurden, es reiche die Aufnahme einer entsprechenden Klausel in – regelmäßig nicht unterfertigte – AGB nicht für eine wirksame Entbindung vom Bankgeheimnis aus; das Gebot der Schriftlichkeit bedeute, dass der Kunde das die Zustimmungserklärung enthaltende Schriftstück unterfertigen muss; die geforderte Ausdrücklichkeit bedinge, dass die Entbindungserklärung klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück enthalten ist; es müsse angesichts der besonderen Bedeutung des Bankgeheimnisses sichergestellt sein, dass auch ein Kunde, der das Schriftstück nur oberflächlich studiert, die Entbindungserklärung zur Kenntnis nimmt und sie im Bewusstsein ihrer Bedeutung unterzeichnet (4 Ob 221/06p). Auch wenn im vorliegenden Fall der Verbraucher seine Unterschrift in unmittelbarer Nähe der Klausel 56 (Beilage ./C letzte Seite) anbringt, die Entbindung vom Bankgeheimnis somit im Sinn dieser Rechtsprechung unmittelbar unterfertigt, so ändert dies doch nichts daran, dass die Klausel 56 wiederum auf andere Punkte verweist, die sich nicht einmal im selben Schriftstück, sondern in den AGB Beilage ./A befinden, womit die Entbindungserklärung aber keineswegs „klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück“ erfolgt.

3.21. Klausel 52: Die BANK kann den Rahmenkredit nur dann fällig stellen und den Kreditnehmer zur vorzeitigen Rückzahlung des gesamten ausständigen Saldos verpflichten wenn:

[...]

b) der Kreditnehmer eine der im Kartenvertrag übernommenen wesentlichen Verpflichtungen verletzt, hierzu zählt auch eine Überziehung des Kreditrahmens,

c) der Kreditnehmer unrichtige oder unvollständige Angaben und Auskünfte für die Behandlung dieses Kartenantrages gemacht hat, welche wesentlich für den Abschluss des Kartenvertrages waren,

d) eine vereinbarte Sicherheit sich verschlechtert oder wegfällt und keine adäquate andere Sicherheit geboten wird,

e) sich die Vermögens-, Bonitätsverhältnisse oder die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers gegenüber dem Zeitpunkt der Antragstellung wesentlich verschlechtern,

f) die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers mangels Kostendeckung abgewiesen wird,

g) der Kreditnehmer stirbt, bei Handelsgesellschaften oder juristischen Personen, wenn sie aufgelöst werden.

In den Fällen b) bis g) ist sie nur dann dazu berechtigt, wenn durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrages gefährdet ist oder dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist.

Das Recht der BANK auf außerordentliche Kündigung gemäß § 987 ABGB bleibt unberührt.

Klausel 53: Tritt einer der Fälle b) bis g) zwischen dem Tag der Unterfertigung des Kartenantrages und (auch nur teilweiser) Ausnutzung des Kreditrahmens ein, so ist die BANK berechtigt, die Auszahlung zu verweigern. Beabsichtigt die BANK von ihrem Auszahlungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, so hat sie den Kreditnehmer unverzüglich schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger unter Nennung der Gründe zu informieren.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klauseln als intransparent.

Die Revision der Beklagten ist insoweit teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof erachtete in der Entscheidung 4 Ob 179/02f die Klausel (Z 23 Abs 2) „ Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn eine Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder eines Mitverpflichteten eintritt und dadurch die Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditinstitut gefährdet ist.“ für zulässig und iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG sachlich gerechtfertigt, weil nicht jede Verschlechterung und Gefährdung zum Rücktritt berechtigte, sondern nur eine solche, die die Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditinstitut gefährdete. Gegenteilig entschied der Oberste Gerichtshof hingegen in der Entscheidung 9 Ob 31/15x hinsichtlich der Klausel „[Die Bank] ist ferner berechtigt, das Vertragsverhältnis mit dem Karteninhaber aus wichtigem Grund, insbesondere bei wesentlicher Verschlechterung seiner Bonität, mit sofortiger Wirkung aufzulösen und die Karte durch jedes Vertragsunternehmen einziehen zu lassen.“ (Klausel 5). Durch diese Klausel werde bei kundenfeindlichster Auslegung eine Kündigung des Vertrags durch den Zahlungsdienstleister auch in Fällen ermöglicht, in denen kein ausreichend sachlicher Grund dafür vorliegt (in diesem Sinn auch 5 Ob 266/02g [Klausel 7 lit a bis c]; 4 Ob 221/06p [Klausel 9]; 4 Ob 59/09v [Klausel 19]).

Im vorliegenden Fall findet sich die gleiche konditionale Verknüpfung wie in dem der Entscheidung 4 Ob 179/02f zugrundeliegenden Fall. Nur wenn durch einen der Gründe der lit b bis g die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrags gefährdet ist, darf die Bank den Rahmenkredit fällig stellen. Dass die Rückzahlung des Kredits gefährdet ist, bildet jedoch eine sachliche Rechtfertigung iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG; die Rückzahlung ist die Kernverbindlichkeit des Kunden gegenüber der Bank. Insoweit ist die Klausel 52 somit nicht zu beanstanden.

Die Anwendungsfälle b bis g sollen allerdings nicht nur dann greifen (können), wenn „durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrags gefährdet ist“, sondern auch dann, wenn „dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist“. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich der Klausel jedoch nicht konkret entnehmen, sodass bei kundenfeindlichster Auslegung letztlich auch im vorliegenden Fall eine Kündigung des Vertrags durch die Beklagte auch in Fällen möglich sein könnte, in denen kein ausreichend sachlicher Grund dafür vorliegt. Insoweit war deshalb die Klausel 52 in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen für unwirksam zu erklären.

Da die Klausel 52 in Abs 2 zwei voneinander unabhängige Anwendungsfälle enthält (Kreditgefährdung, Wegfall eines Vertragsbestandteils), war der Revision der Beklagten insoweit teilweise Folge zu geben.

Die Klägerin gesteht in ihrer Revisionsbeantwortung zur Klausel 53 selbst zu, dass eine Verweigerung der Auszahlung sachlich dann gerechtfertigt ist, wenn eine Gefährdung der Rechtsstellung des Kreditgebers besteht. Genau diesen Inhalt hat nunmehr aber die Klausel 52.

3.22. Klausel 54: Mit der Unterfertigung des gegenständlichen Kartenantrages bestätigt der Kreditnehmer:

[...]

3. Das Vorvertragliche Informationsblatt Rahmenkredit, die AGB samt den Kundenrichtlinien für das Maestro Service und den Gebührenaushang erhalten zu haben.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klausel als gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit berechtigt.

§ 6 Abs 1 Z 11 KSchG dient der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Nach deren Art 3 Abs 1 sind AGB Klauseln als missbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen. Im Anhang der RL werden demonstrativ Klauseln angeführt, die als missbräuchlich erklärt werden können (Art 3 Abs 3 der Richtlinie). Nach lit q des Anhangs sind insbesondere Klauseln verpönt, die dem Verbraucher die Beweislast auferlegen, die nach dem geltenden Recht einer anderen Vertragspartei obläge. Der Richtlinienwortlaut erfasst somit nur Klauseln, die die Beweislast rechtlich verschieben. Im Lichte des europarechtlichen Effektivitätsgebots kann aber für Klauseln, die faktisch dazu führen, dass der Verbraucher eine Beweislast zu tragen hat, die rechtlich seinem Vertragspartner obliegt, nichts anderes gelten. Eine analoge Anwendung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf Tatsachenbestätigungen ist somit grundsätzlich zu bejahen.

Vor diesem Hintergrund hielt jedoch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 24/11i fest, dass es sich bei der Klausel Mit seiner Unterschrift bestätigt der Kreditnehmer die Kenntnisnahme des effektiven Jahreszinssatzes von 8,30 %. um keine die Beweislast verschiebende Tatsachenbestätigung handelt, womit sich die Frage der Anwendbarkeit von § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf diese Klausel 6 nicht stelle. Der 6. Senat lehnte es in dieser Entscheidung als verstärkter Senat deshalb ausdrücklich ab, einen Rechtssatz zum Verstärkungsbeschluss, wonach „unterschiedliche Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zur Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf Wissenserklärungen vor[ liegen ]“, zu bilden.

Mit Klausel 54 bestätigt der Kunde nicht einmal die Kenntnisnahme der dort angeführten Unterlagen, sondern nur deren Erhalt, weshalb eine Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG umso weniger in Betracht kommt. So hat der Oberste Gerichtshof etwa in der Entscheidung 6 Ob 140/06s eine Klausel, aufgrund der der Kunde bestätigte, die Ware vollständig erhalten zu haben, als bloße Tatsachenbestätigung erkannt und ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verneint. In der Entscheidung 1 Ob 146/10m wurde die Verwendung von Klauseln, die Bestätigungen über Aufklärungen im Anwendungsbereich des Wertpapier-aufsichtsgesetzes enthielten, für zulässig erachtet. Auch in der Entscheidung 2 Ob 1/09z wurde die Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf eine Erklärung, Informationen erhalten zu haben, zu deren Erteilung der AGB Verwender verpflichtet war, abgelehnt, weil die Verletzung der Aufklärungspflicht im Schadensfall dem Kunden obliege, sodass die Beweislast nicht verschoben wurde (Klausel 18). Dem gegenüber bestätigten mit den etwa den Entscheidungen 9 Ob 15/05d (Klausel 25) und 4 Ob 221/06p (Klausel 27 und 28) zugrundeliegenden Klauseln die Kunden die Kenntnisnahme von AGB samt Zustimmung zu diesen, im Fall der Entscheidung 7 Ob 78/06f (Klausel 39) die Kenntnisnahme und Erörterung des Vertrags samt vollinhaltlicher Zustimmung und im Fall der Entscheidung 3 Ob 12/09z (Klausel 3), dass die Bedingungen vom Kunden ausgehandelt, geprüft und angenommen wurden. Einen solchen Bedeutungsinhalt hat die Klausel 54 hier jedoch nicht. Vielmehr bestätigt der Kunde bloß den Erhalt.

Hinsichtlich der Klausel 54 war deshalb das Klagebegehren abzuweisen.

3.23. Klausel 55: Der Kreditnehmer bestätigt mit Unterfertigung des Kartenantrages die Kenntnisnahme von Pkt. XII. der angeschlossenen AGB (Datenschutz/Werbung) und stimmt dem Inhalt ausdrücklich und vollinhaltlich zu.

Die Vorinstanzen untersagten diese Klausel als gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoßend.

Die Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach der Entscheidung 9 Ob 15/05d (Klausel 25) ist eine Klausel unzulässig, die die Kenntnisnahme von AGB und die ausdrückliche Zustimmung zu diesen enthält. Der 9. Senat sah dadurch eine Verschiebung der Beweislast auf den Verbraucher, wenn sich der Unternehmer auf die AGB beruft. Habe der Kunde nämlich bereits in den AGB bestätigt, dass er diese zur Kenntnis genommen und ihnen zugestimmt hat, würde ihm im Zuge der Rechtsverfolgung oder verteidigung eine Beweislast auferlegt, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffe, wenn er nämlich seinerseits dartun müsse, dass er beispielsweise in Wahrheit gar nicht die Möglichkeit gehabt habe, die AGB zur Kenntnis zu nehmen. Damit verstoße die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG (vgl auch 4 Ob 221/06p). Dies gilt auch für die Klausel 55 im vorliegenden Fall.

Die Beklagte meint nun, die Klausel 55 enthalte zwei getrennte Regelungsbereiche, die separat zu beurteilen wären: Einerseits die Kenntnisnahme der AGB, die eine Wissenserklärung sei, andererseits die Zustimmung zum AGB-Inhalt, die eine Willenserklärung sei. Ob die Bestätigung der (lediglich) Kenntnisnahme zulässig ist (so wohl 6 Ob 24/11i), kann hier dahingestellt bleiben, sind doch hier Kenntnisnahme und Zustimmung derart eng miteinander verflochten, dass materiell eigenständige Regelungsbereiche im Zweifel nicht angenommen werden können.

4. Zur Wiederholungsgefahr:

Hinsichtlich der Klauseln 2–6, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 22a, 23 und 37–39 steht die Beklagte in ihrer Revision auf dem Standpunkt, dadurch, dass sie diesbezüglich das Klagebegehren anerkannt habe, sei die Wiederholungsgefahr weggefallen. Tatsächlich hat die Beklagte jedoch ihrem Anerkenntnis den Beisatz „soweit die Klauseln in unzulässiger Weise vereinbart [ wurden ]“ angefügt und somit nicht vorbehaltlos anerkannt, womit die Wiederholungsgefahr nicht wegfiel (9 Ob 26/15m).

5. Zu Altverträgen:

Die Beklagte strebt auch im vorliegenden Verfahren die Aufnahme der Wendung „soweit sie [ gemeint: die Klauseln ] unzulässigerweise vereinbart worden sind“ in den Urteilsspruch an. Dazu hat der erkennende Senat jedoch erst jüngst (6 Ob 17/16t) ausgeführt, bereits der Gesetzestext des § 28 Abs 1 KSchG enthalte die gewünschte Einschränkung, sodass sie im Urteilsspruch nicht wiederholt werden müsse.

6. Zur Leistungsfrist:

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Verpflichtung des beklagten Verwenders, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern, keine reine Unterlassung, sodass das Gericht gemäß § 409 Abs 2 ZPO eine angemessene Leistungsfrist zu setzen hat (RIS Justiz RS0041265 [T3]). Dies erfasst sowohl den Tatbestand des „Verwendens“ als auch jenen des „Sich Berufens“ auf die Klauseln in Altverträgen (2 Ob 131/12x). Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen übereinstimmend die Leistungsfrist mit vier Monaten festgesetzt, die Revision strebt eine solche von sechs Monaten an. Dem kommt angesichts der hohen Zahl an abzuändernden Klauseln Berechtigung zu (vgl 9 Ob 26/15p).

7. Zur Urteilsveröffentlichung:

Auch zu den von der Beklagten gegen die angeordnete Urteilsveröffentlichung ins Treffen geführten Argumenten hat der erkennende Senat erst jüngst (6 Ob 17/16t) ausgeführt, die mediale Berichterstattung betreffend das vorliegende Verfahren werde dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung über die Verwendung bestimmter gesetzwidriger Vertragsbestandteile nicht gerecht, das Gleiche gelte für die Bereitstellung einschlägiger Informationen über die Website der Klägerin; die Veröffentlichung im RIS JUSTIZ sei schon aufgrund der Anonymisierung nicht zur Aufklärung des Publikums geeignet.

Dass eine Veröffentlichung in der Samstagsausgabe der „Kronen Zeitung“ überschießend wäre, wie die Revision der Beklagten meint, überzeugt nicht, kann doch so die Aufklärung des Publikums gerade am besten erreicht werden; die Veröffentlichung in der „Samstags-Krone“ entspricht der ständigen Rechtsprechung (vgl bloß 5 Ob 118/13h).

8. Zum Gegenveröffentlichungsbegehren:

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (10 Ob 70/07b; 6 Ob 24/11i) ist zwar eine „Gegenveröffentlichung“, also die Veröffentlichung des klagsabweisenden Teils, wie sie hier von der Beklagten angestrebt wird, auch im Verbandsprozess zulässig, um in der Öffentlichkeit den falschen Eindruck zu zerstreuen, der klageberechtigte Verband habe im Rechtsstreit (vollständig) obsiegt. Ein solches berechtigtes Interesse des obsiegenden Beklagten an der Urteilsveröffentlichung kann sich insbesondere dann ergeben, wenn ein Wettbewerbsstreit eine gewisse Publizität erlangte. Allerdings hat der erkennende Senat erst jüngst (6 Ob 17/16t; vgl schon 9 Ob 26/15m) klargestellt, dass die Gegenveröffentlichung an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als die Urteilsveröffentlichung zugunsten des obsiegenden Klägers. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte hier jedoch nicht ausreichend dargetan; vor allem hat sie keine „besonderen Umstände“ im Sinne der Entscheidungen 9 Ob 26/15m sowie 6 Ob 17/16t und der dort genannten Beispiele (mediale Aufmerksamkeit und dergleichen) konkret vorgetragen.

Damit erübrigt sich aber auch die – von der Beklagten lediglich im Rahmen des Gegenveröffentlichungs-begehrens aufgeworfene Frage – der Wirksamkeit der von der Klägerin im Verfahren erster Instanz vorgenommenen Klagerücknahme hinsichtlich der Klausel 7 ; die Beklagte geht davon aus, dass das Erstgericht das Klagebegehren infolge ihrer Nichtzustimmung zur Klagerücknahme hätte abweisen und die Veröffentlichung (unter anderem) dieser Abweisung hätte veröffentlichen müssen.

9. Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz auf § 43 Abs 1 ZPO und hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens auf § 43 Abs 1, § 50 ZPO.

Unter Außerachtlassung der Klausel 7, jedoch unter Berücksichtigung des geteilten Ergebnisses bei Klausel 52 war die Klägerin mit 47 Klauseln und hinsichtlich des Gegenveröffentlichungsbegehrens (vgl 6 Ob 17/16t) erfolgreich; mit neun Klauseln unterlag sie (Prozesserfolg rund 85 %).

Im Berufungsverfahren erreichte die Klägerin – wieder unter Berücksichtigung des geteilten Ergebnisses bei Klausel 52 – gegenüber dem Ersturteil im Ergebnis eine Abänderung zu ihren Gunsten bei elf Klauseln und dem Gegenveröffentlichungsbegehren, bei sechs Klauseln war sie nicht erfolgreich (Prozesserfolg rund 2/3). Die Beklagte erreichte im Ergebnis nur eine Abänderung bei vier Klauseln (Prozesserfolg rund 11 %; Bemessungsgrundlage 24.300 EUR).

Im Revisionsverfahren war die Klägerin hinsichtlich einer von vier Klauseln erfolgreich (Prozesserfolg 25 %), die Beklagte hinsichtlich sechs von 52 Klauseln (Prozesserfolg rund 11 %). Für einen von der Klägerin verzeichneten Zuschlag gemäß § 21 Abs 1 RATG bestand kein Anlass.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2016:0060OB00120.15P.0720.000