OGH vom 03.10.2008, 3Ob175/08v

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Andrea Eisner, Rechtsanwältin, Wien 3, Weyrgasse 8/7, als Masseverwalterin im Schuldenregulierungsverfahren der Elisabeth E*****, wider die beklagte Partei Georg W*****, vertreten durch Dr. Friedrich Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 56.031,39 EUR sA, infolge von Rekursen beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 24. April 2008, GZ 36 R 458/07f, 459/07b-48, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Liesing vom 9. September 2007, GZ 3 C 526/06p-35, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Beide Rekurse werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Mit Beschluss vom 18. Mai 2005 wurde über das Vermögen einer näher genannten Kauffrau (im Folgenden nur Gemeinschuldnerin) das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und die nun klagende Rechtsanwältin zur Masseverwalterin bestellt. Der Beklagte war mit der Gemeinschuldnerin befreundet und hielt als Treuhänder deren Geschäftsanteile an einer GmbH, über deren Vermögen am 3. April 2007 das Konkursverfahren eröffnet wurde. Mit Notariatsakt vom 25. November 1999 hatte Karl A***** (im Folgenden nur Geschenkgeber) der Gemeinschuldnerin eine näher bezeichnete - aufgrund einer Pfandbestellungsurkunde vom 8. November 1999 zugunsten der I***** AG (im Folgenden nur Bank) mit einer Höchstbetragshypothek von 3,4 Mio ATS belastete - Eigentumswohnung auf den Todesfall geschenkt. Dieser im Schenkungsvertrag genannten Höchstbetragshypothek lag ein dem Geschenkgeber von der Bank eingeräumtes Darlehen von 2,6 Mio ATS zugrunde, für das der Beklagte bis zum Höchstbetrag von 1 Mio ATS die Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB übernommen hatte. Im Bürgschaftsvertrag war vereinbart, dass die Rechte der Bank erst dann auf den beklagten Bürgen übergehen, wenn sämtliche Ansprüche der Bank gegenüber dem Hauptschuldner befriedigt sind; bis dahin sollten die Zahlungen des Bürgen lediglich als Sicherheitsleistungen gelten, aus denen sich die Bank jederzeit befriedigen konnte. Im August 2001 stellte die Bank das Darlehen fällig und klagte in der Folge den Geschenkgeber als Kreditnehmer und den Beklagten als Bürgen auf Zahlung. Der Beklagte zahlte bis September 2003 im Wege einer Lohnpfändung 67.605 EUR.

Am 17. Mai 2003 verstarb der Geschenkgeber. Sein Nachlass war überschuldet. Der Beklagte meldete seine (Bürgenregress-)Forderung im Verlassenschaftsverfahren nach dem Geschenkgeber nicht an. Am 16. September 2004 verkaufte die Gemeinschuldnerin mit Zustimmung des im Verlassenschaftsverfahren nach dem Geschenkgeber bestellten Verlassenschaftskurators Rechtsanwalt Dr. Michael B***** (im Folgenden nur Verlassenschaftskurator) die Eigentumswohnung; der Kaufpreis von 305.000 EUR wurde vereinbarungsgemäß bei dem zum Treuhänder bestimmten Notar erlegt. Aus diesem Kaufpreis deckte der Notar die noch offene Kreditschuld des Geschenkgebers von 175.560,30 EUR (inklusive Zinsen) zur Gänze ab. Im September 2004 richtete die Bank eine Anfrage an den Beklagten, ob sich dieser als Bürge und Zahler damit einverstanden erkläre, dass nach Bedeckung des Kreditkontos eine Löschungsquittung an den Notar übermittelt werde. Der Beklagte erklärte sich schriftlich mit dieser Vorgangsweise einverstanden. Die Bank stellte die sich auf das gesamte Höchstbetragspfandrecht beziehende Löschungsquittung am 12. Oktober 2004 aus. Vom Restkaufpreis bezahlte der Notar weitere Erblasser- und Erbgangsschulden und überwies den „Kaufpreisrest" von 56.031,39 EUR (nunmehriger Klagsbetrag) mit Zustimmung der Gemeinschuldnerin am 5. November 2004 an den Beklagten. Dass die Gemeinschuldnerin (persönlich) dem Beklagten zum Zeitpunkt der Überweisung der 56.031,39 EUR Geld geschuldet hätte, kann nicht festgestellt werden. Der Verlassenschaftskurator teilte mit, dass der Beklagte als Bürge für den auf der Eigentumswohnung aushaftenden Kredit des Erblassers gehaftet hatte.

Im Konkurs der Gemeinschuldnerin meldeten zwölf Gläubiger Forderungen von insgesamt 2.460.996,14 EUR an. Diese, über einen längeren Zeitraum hin entstandenen Forderungen, resultierten aus Lieferungen, Krediten, Kontoüberziehungen und Prozesskosten. 2.250.604,32 EUR wurden anerkannt. Bald nachdem der Beklagte aus dem Verkaufserlös der Eigentumswohnung die 56.031,39 EUR erhalten hatte, überwies er an die Gemeinschuldnerin 46.000 EUR auf ihr Ersuchen, um dem von ihr geführten Unternehmen eine finanzielle Überbrückung über die Wintermonate zu gewährleisten.

Die Gemeinschuldnerin war schon mehr als ein Jahr vor Konkurseröffnung zahlungsunfähig gewesen.

Die Masseverwalterin begehrte vom Beklagten, gestützt auf sämtliche Anfechtungstatbestände der §§ 27 ff KO, insbesondere §§ 29 und 30 Abs 1 Z 1 und 3 KO, den Zuspruch von 56.031,39 EUR sA. Sie brachte im Wesentlichen vor, der Beklagte sei als langjähriger Freund der Gemeinschuldnerin, Treuhänder und selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer des Unternehmens der Gemeinschuldnerin über deren finanzielle Situation laufend bestens informiert gewesen und habe ihr bei finanziellen Engpässen wiederholt „aus der Patsche" geholfen. Die Gemeinschuldnerin sei zumindest seit 1. Juli 2004 zahlungsunfähig gewesen und habe darüber ebenso wie vom bevorstehenden Insolvenzverfahren Kenntnis gehabt. Ungeachtet ihrer Zahlungsunfähigkeit habe sie die ihr auf den Todesfall geschenkte Eigentumswohnung verkauft. Der Verlassenschaftskurator habe die Überweisung des restlichen Verkaufserlöses von 56.031,39 EUR an den Beklagten nicht in seiner Eigenschaft als Verlassenschaftskurator, sondern als Rechtsvertreter der Gemeinschuldnerin über deren Auftrag hin veranlasst. Diese habe dem den Kaufvertrag abwickelnden Notar den Auftrag erteilt, nach Lastenfreistellung und Bezahlung der Nachlassschulden den Kaufpreisrest an den Beklagten auszuzahlen, obwohl der Beklagte keinen klagbaren Anspruch auf diese Art der Befriedigung gehabt habe. Die Gemeinschuldnerin habe überdies den Beklagten aufgrund der persönlichen Nahebeziehung vor anderen Gläubigern begünstigen wollen. Dies sei dem Beklagten auch bekannt gewesen; zumindest hätte ihm dieser Umstand bekannt sein müssen. Falls der Zahlung keine Forderungen des Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin gegenüber gestanden sein sollten, handle es sich um eine nach § 29 KO anfechtbare Schenkung. Ein Pfandrecht sei auf den Beklagten nicht übergegangen, weil es sich um ein Höchstbetragspfandrecht gehandelt habe; zu einer Umwandlung der Höchstbetragshypothek in eine Festbetragshypothek sei es nicht gekommen. Die bereits im September 2004 erfolgte Zustimmung des Beklagten zur Löschungserklärung stelle außerdem einen Verzicht auf einen allfälligen zukünftigen Übergang der Sicherungsrechte dar. Der Beklagte wandte im Wesentlichen ein, er habe als Geschäftsführer des Unternehmens der Gemeinschuldnerin nur bis August 2001 über Informationen zu deren finanzieller Situation verfügt. Eine (etwaige) Benachteiligungsabsicht sei ihm nicht bekannt gewesen. Zur Bürgschaftserklärung sei es wie folgt gekommen: Im Jahr 1999 habe der (spätere) Geschenkgeber einen Privatkredit über 2,6 Mio ATS aufnehmen wollen. Im Hinblick auf das fortgeschrittene Lebensalter des Geschenkgebers habe die Bank einen Kredit nur von 1,6 Mio ATS gewährt, weswegen sich der Geschenkgeber an ihn gewandt habe. Auf sein Ersuchen hin habe er sich zur Übernahme einer Bürgschaft über eine (weitere) Mio ATS bereit erklärt. Die gesamten Kreditvaluta seien mit einem Pfandrecht im Höchstbetrag von 3,4 Mio ATS auf der Eigentumswohnung besichert worden. In der Folge habe er auf die Bürgschaftsschuld 67.605 EUR geleistet. Nachdem im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens die offene Darlehensschuld vollständig abgedeckt worden sei, sei die Sachhaftung auf ihn als Bürgen übergegangen. Seine Zustimmung zur Löschungserklärung, welche anlässlich des lastenfreien Wohnungsverkaufs erforderlich gewesen sei, habe er nur unter der Auflage erteilt, dass seine Forderung aus dem Bürgschaftsregress aus dem Verkaufserlös der Eigentumswohnung abgedeckt werde. Dieser Verpflichtung sei der Verlassenschaftskurator durch Zahlung der 56.031,39 EUR am 9. November 2004 nachgekommen. Der Differenzbetrag zu den von ihm geleisteten 67.605 EUR sei mangels zusätzlicher Vermögenswerte unbeglichen geblieben. Aus den 67.605 EUR habe er an die Gemeinschuldnerin vereinbarungsgemäß 46.000 EUR wiederum ausbezahlt. Der Erlös aus dem Verkauf der Eigentumswohnung habe zur Abdeckung aller Verlassenschaftsverbindlichkeiten nicht ausgereicht, weswegen kein auf die Schenkung entfallender Betrag verblieben sei, welchen die Gemeinschuldnerin hätte lukrieren können, um diesen dem Beklagten zukommen zu lassen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. In rechtlicher Hinsicht führte es zusammengefasst aus, dass das Höchstbetragspfandrecht zunächst nicht an den einzelnen Forderungen, sondern am Kreditrahmen hafte. Bei einem weiterlaufenden Vertragsverhältnis erwerbe der Dritte, der eine durch Höchstbetragshypothek gesicherte Forderung (zum Teil) begleiche, nur die Forderung im Umfang der Zahlung, aber kein Pfandrecht. Nur wenn der Kreditrahmen ausdrücklich auf eine einzelne Forderung (bzw auf einen Teil einer Forderung) reduziert und damit das Grundverhältnis zwischen Altgläubiger und Hauptschuldner beendet werde oder allen Beteiligten klar sein müsse, dass eine Wiederausnutzung nicht mehr stattfinden solle, könne das Pfandrecht übergehen. Im vorliegenden Fall sei im Bürgschaftsvertrag (zulässigerweise) vereinbart worden, dass die Rechte der Bank erst dann auf den Bürgen übergehen, wenn sämtliche Ansprüche der Bank gegen den Hauptschuldner befriedigt seien. Diese Befriedigung sei erst Anfang November 2004 infolge der durch den Notar veranlassten Zahlungen an die Bank und den Beklagten erfolgt. Schon vor diesem Zeitpunkt, nämlich im September 2004, habe der Beklagte die Erklärung abgegeben, er sei damit einverstanden, dass nach Bedeckung des Kreditkontos eine Löschungserklärung erfolgen könne. Zu diesem Zeitpunkt seien aber auf den Beklagten nach dem Bürgschaftsvertrag noch keine Rechte übergegangen. Zum Zeitpunkt der Zahlung der Kreditschuld durch den Notar habe der Beklagte über kein Pfandrecht an der Liegenschaft verfügt und damit auch über keine klagbare Rechtsgrundlage, die 56.031,30 EUR ausbezahlt zu erhalten. Da die Gemeinschuldnerin nach dem Vorbringen des Beklagten ihm zu diesem Zeitpunkt nichts geschuldet habe, liege eine unentgeltliche Zuwendung der Gemeinschuldnerin an den Beklagten vor. Diese benachteilige ihre Gläubiger.

Das Berufungsgericht hob über Berufung des Beklagten das erstinstanzliche Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. In rechtlicher Hinsicht ging die zweite Instanz im Wesentlichen von folgenden Erwägungen aus:

Von einer unentgeltlichen Zuwendung der Gemeinschuldnerin an den Beklagten könne bei den derzeit vorliegenden Feststellungen nicht ausgegangen werden, auch dann nicht, wenn das Erstgericht nicht habe feststellen können, dass die Gemeinschuldnerin dem Beklagten zum Zeitpunkt der Überweisung des Restkaufpreises Geld geschuldet habe:

Unabhängig von einer pfandrechtlichen Sicherung habe der Beklagte als Bürge im Umfang der von ihm geleisteten 56.031,39 EUR einen Regressanspruch, habe er doch die Bürgschaft über Ersuchen des Geschenkgebers hin übernommen; nach dem Tod des Hauptschuldners (Geschenkgebers) habe er als Gläubiger in dessen Verlassenschaftsverfahren einen Anspruch auf Rückzahlung. Dass der Beklagte gegenüber der Verlassenschaft auf diese Forderung verzichtet hätte, könne den erstinstanzlichen Feststellungen nicht entnommen werden. Ein solcher Verzicht ergebe sich auch nicht daraus, dass der Beklagte seine Forderung im Verlassenschaftsverfahren des Geschenkgebers als Verlassenschaftsgläubiger nicht angemeldet habe. Dies tue seiner Gläubigerstellung keinen Abbruch, weil aus der unterlassenen Anmeldung kein Verzicht auf die Forderung abzuleiten sei. Dagegen spreche insbesondere auch die weitere Feststellung des Erstgerichts, der Notar habe die Zahlstelle des Beklagten akzeptiert, weil sie von der Verkäuferin, die das Geld laut Kaufvertrag bekommen sollte, genannt worden sei, und weil ihm vom Verlassenschaftskurator mitgeteilt worden sei, dass der Beklagte als Bürge für einen Kredit des Geschenkgebers gehaftet habe. Auch zur Klärung dieser Frage wäre jedenfalls die Vernehmung des Verlassenschaftskurators als Zeugen erforderlich gewesen.

Von einer unentgeltlichen Zuwendung der Gemeinschuldnerin an den Beklagten könne nur dann die Rede sein, wenn dieser tatsächlich auf seine Forderung gegenüber der Verlassenschaft zu Gunsten der Gemeinschuldnerin verzichtet habe. Als Geschenknehmerin sei nämlich die Gemeinschuldnerin ebenso wie der Beklagte Verlassenschaftsgläubiger, weil der auf den Todesfall Beschenkte als Gläubiger des Nachlasses betrachtet werde. Die Schenkung auf den Todesfall sei eine unbedingte, mit dem Tode des Erblassers (Geschenkgebers) als Anfangstermin terminisierte Schenkung, die erst nach dem Tod des Erblassers aus dessen Nachlass erfüllt werden solle. Der Beschenkte sei bis zur Einantwortung Gläubiger des Nachlasses und werde bei einer auf den Todesfall geschenkten Liegenschaft Eigentümer erst mit der bücherlichen Einverleibung seines Eigentums; die Einverleibung könne aufgrund des mit einer Aufsandungserklärung versehenen Schenkungsvertrags und der Sterbeurkunde begehrt werden. Auf den Todesfall geschenkte Vermögenswerte seien in das Inventar als Aktivum aufzunehmen und als Schuld an den Beschenkten im Inventar als gleichwertiges Passivum auszuweisen.

Daran ändere der Umstand nichts, dass laut Kaufvertrag der Kaufpreisrest an die Gemeinschuldnerin überwiesen werden sollte, wobei darin auch kein bestimmter Betrag angegeben worden sei, und die Überweisung an den Beklagten (ebenso wie die an alle übrigen Nachlassgläubiger) vom Notar und nicht vom Verlassenschaftskurator durchgeführt worden sei.

Voraussetzung für den Verkauf der auf den Todesfall geschenkten Eigentumswohnung sei die Lastenfreistellung und insbesondere die Löschung des darauf lastenden Höchstbetragspfandrechts von 3,4 Mio ATS zu Gunsten der Bank gewesen. Vor Ausstellung einer Löschungserklärung habe die Bank (offensichtlich im Hinblick auf § 1358 ABGB) die Zustimmung des Beklagten als Bürge und Zahler eingeholt, die dieser auch erteilt habe. Mit dem Vorbringen des Beklagten, er habe diese Zustimmung zur Löschungserklärung nur unter der Auflage erteilt, dass seine Forderung aus dem Bürgschaftsregress von 67.605 EUR aus dem Verkaufserlös der Eigentumswohnung abgedeckt werde, habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt und dazu keine Feststellungen getroffen, obwohl insoweit Beweisergebnisse vorliegen (Aussage des Beklagten auf Seite 3 bzw 5 des Protokolls vom 28. Juni 2007 ON 29). Da dieses Vorbringen allerdings von der Klägerin bestritten und behauptet worden sei, der Beklagte habe auf ein allenfalls auf ihn übergegangenes Pfandrecht verzichtet und zum Beweis dafür ua die Einvernahme des Verlassenschaftskurators als Zeugen beantragt worden sei, werde dieser Zeuge im fortgesetzten Verfahren vom Erstgericht daher auch dazu zu vernehmen sein. Nach dem Klagevorbringen habe der Verlassenschaftskurator die Überweisung des Kaufpreisrestes an den Beklagten als Rechtsvertreter der Gemeinschuldnerin veranlasst. Auch dazu werde dieser Zeuge zu befragen sein. Im Übrigen sei von der Klägerin ein Verzicht des Beklagten auf seine Forderung gegenüber der Verlassenschaft nicht einmal behauptet worden, sondern lediglich ein Verzicht auf die pfandrechtliche Sicherstellung dieser Forderung. Von einer unentgeltlichen Zuwendung der Gemeinschuldnerin an den Beklagten könne daher nicht ausgegangen werden, auch wenn das Erstgericht nicht habe feststellen können, dass die Gemeinschuldnerin dem Beklagten zum Zeitpunkt der Überweisung des Restkaufpreises an diesen Geld geschuldet habe. Aus den getroffenen Feststellungen lasse sich jedenfalls eine Schenkung bzw eine unentgeltliche Zuwendung iSd § 29 KO der Gemeinschuldnerin an den Beklagten nicht ableiten. Weiters habe das Erstgericht keine Feststellungen über eine Benachteiligungs- bzw Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin getroffen, wofür die Klägerin beweispflichtig sei. Abgesehen davon erscheine es beim vorliegenden Sachverhalt fraglich, ob es durch die Überweisung des Klagsbetrags an den Beklagten überhaupt zu einer Benachteiligung der Gläubiger der Gemeinschuldnerin gekommen sei, noch dazu in der behaupteten Höhe, zumal sich aus den Feststellungen des Erstgerichts eindeutig ergebe, dass dem Beklagten aus dem Verkaufserlös nur 10.031,39 EUR verblieben seien, weil er 46.000 EUR in der Folge wieder an die Gemeinschuldnerin gezahlt habe. Auch mit dieser Frage habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt. Dass dieser Betrag für die B***** GmbH, deren wirtschaftliche Eigentümerin und einzige Geschäftsführerin die Gemeinschuldnerin gewesen sei, verwendet werden sollte, mache keinen Unterschied, um so weniger, als gar nicht festgestellt worden sei, dass die Gemeinschuldnerin diesen Betrag auch tatsächlich dafür verwendet habe. Allen Anfechtungstatbeständen nach der KO liege das Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung zugrunde; der Rückgewähranspruch setze voraus, dass durch die angefochtene Rechtshandlung andere Gläubiger benachteiligt worden seien und die Anfechtung geeignet gewesen sei, diese Benachteiligung aufzuheben. Eine Benachteiligung der Gläubiger liege nur vor, wenn die Konkursmasse gegenüber der Lage, in der sie sich ohne die anfechtbare Rechtshandlung befand, beeinträchtigt sei, etwa wenn durch die Rechtshandlung die Aktivmasse verringert worden sei. Zur Beurteilung der Frage der Gläubigerbenachteiligung werden daher auch noch nähere Feststellungen über das Verlassenschaftsverfahren nach dem Geschenkgeber erforderlich sein. Den Übergang des Pfandrechts auf den Beklagten im Umfang der von ihm als Bürge geleisteten Zahlungen habe die Erstrichterin im Wesentlichen unter Berufung auf die einschlägige Judikatur richtig dargestellt. Eine Hypothek gehe ohne bücherliche Übertragung gemäß den §§ 1358 und 1422 ABGB auf den Zahler über, der die Forderung einlöse; einer besonderen Traditionshandlung iSd §§ 445, 451 ABGB bedürfe es in diesem Fall nicht. Der bücherlichen Eintragung dieses Vorgangs komme nur deklarative Bedeutung zu, der Rechtsübergang nach § 1358 ABGB trete schon durch die Zahlung selbst kraft Gesetzes ein. Wie schon vom Erstgericht ausgeführt, ergäben sich beim Übergang von Höchstbetragshypotheken Schwierigkeiten, weil bei diesen das Pfandrecht zunächst nicht an den einzelnen Forderungen, sondern am Kreditrahmen hafte. Bei einem weiterlaufenden Vertragsverhältnis erwerbe der Dritte, der eine durch Höchstbetragshypothek gesicherte Forderung (zum Teil) zahle, nur die Forderung (im Umfang der Zahlung), aber kein Pfandrecht. Nur wenn der Kreditrahmen ausdrücklich auf eine einzelne Forderung reduziert und damit das Grundverhältnis zwischen Altgläubiger und Hauptschuldner (insoweit) beendet werde bzw allen Beteiligten klar sein müsse, dass eine Wiederausnützung nicht mehr stattfinden solle bzw die Zustimmung des Schuldners vorliege, gehe die Hypothek bei der Einlösung der Forderung (als Verkehrshypothek) über. Im vorliegenden Fall habe das Erstgericht nur festgestellt, dass der Geschenkgeber nur ein Kreditkonto bei der Bank gehabt habe, das durch die Höchstbetragshypothek gesichert gewesen sei, und zu dessen Abdeckung aus dem Verkaufserlös der Eigentumswohnung 175.560,30 EUR überwiesen worden seien. Im Hinblick auf den Tod des Geschenkgebers scheine es zumindest auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Geschenknehmerin (Gemeinschuldnerin) naheliegend, dass eine neuerliche Ausnützung des Kreditrahmens nicht möglich gewesen sei, was allen Beteiligten habe klar sein müssen. Zu dieser Frage habe das Erstgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Aus all diesen Gründen sei derzeit eine abschließende rechtliche Beurteilung der Rechtssache nicht möglich, sodass das Ersturteil aufzuheben sei. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil zur Frage, ob die unbedingte Zustimmung zur Löschung ohne Angabe einer Einschränkung eine inkongruente Deckung der Forderung des Beklagten herbeigeführt habe, oberstgerichtliche Rechtsprechung - soweit ersichtlich - fehle.

Rechtliche Beurteilung

Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508 Abs 1 ZPO) sind die Rekurse beider Parteien, die gemeinsam behandelt werden, aus folgenden Erwägungen nicht zulässig:

Einem Aufhebungsbeschluss der zweiten Instanz, der auf einer zutreffenden Rechtsansicht beruht, kann der Oberste Gerichtshof nicht entgegen treten.

a) Zur Schenkungsanfechtung: Anfechtbar sind nach § 29 Z 1 KO in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommene unentgeltliche Verfügungen (Rechtshandlungen) des Gemeinschuldners, soweit es sich nicht um die dort genannten Ausnahmen handelt. Die Beantwortung der Frage, ob eine entgeltliche oder eine unentgeltliche Verfügung vorliegt, ist nach den Umständen im Zeitpunkt ihrer Vornahme zu entscheiden (4 Ob 507/93 = ÖBA 1993, 832 mwN ua; RIS-Justiz RS0064328). Da das Gesetz nicht nur Schenkungen erfassen will, kommt es vorwiegend auf den Willen des Verfügenden an, der auf Unentgeltlichkeit ausgerichtet sein muss. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein entgeltliches oder unentgeltliches Rechtsgeschäft vorliegt, kann daher der Parteiwille nicht außer Betracht bleiben (eingehend mwN 6 Ob 1/01t = ZIK 2002, 63 mwN). Ob somit etwas als Gegenwert gemeint ist, darüber entscheidet der Parteiwille, dafür, ob es an einem Gegenwert fehlt, ist dagegen der objektive Sachverhalt maßgebend. Eine für die Anfechtbarkeit nach § 29 Z 1 KO erforderliche unentgeltliche Leistung (Verfügung) liegt nur dann vor, wenn der Zweck der Leistung eine Freigebigkeit ist (RIS-Justiz RS0033054). Erforderlich ist also als subjektives Element der Wille des Verfügenden zur Freigebigkeit, das heißt, dass seine Verfügung nicht von einer Gegenleistung abhängig sein soll (zuletzt 2 Ob 225/07p;

Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht4 § 29 KO Rz 4; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung3, Rz 9/8;

Rebernig in Konecny/Schubert, § 29 Rz 7, jeweils mwN). Der zweiten Instanz ist darin zuzustimmen, dass die maßgebliche Unentgeltlichkeit mit der allein dazu vorliegenden Feststellung „... es kann nicht festgestellt werden, dass die Gemeinschuldnerin dem Beklagten Geld geschuldet hätte ...", nicht abschließend beurteilt werden kann. Der aufhebenden Entscheidung der zweiten Instanz kann daher, weil auf einer richtigen Rechtsansicht beruhend, nicht entgegen getreten werden.

b) Zu den Anfechtungsgründen nach § 30 KO:

1. § 30 KO regelt die Anfechtung wegen Begünstigung und lautet:

(1) Anfechtbar ist eine nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach dem Antrage auf Konkurseröffnung oder in den letzten sechzig Tagen vorher vorgenommene Sicherstellung oder Befriedigung eines Gläubigers:

1. wenn der Gläubiger eine Sicherstellung oder Befriedigung erlangt hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht in der Zeit zu beanspruchen hatte, es sei denn, dass er durch diese Rechtshandlung vor den anderen Gläubigern nicht begünstigt worden ist;

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die Begünstigung früher als ein Jahr vor der Konkurseröffnung stattgefunden hat.

2. Zur Frage der Kongruenz bzw Inkongruenz im Zusammenhang mit dem Anfechtungstatbestand der objektiven (zuletzt 3 Ob 8/08k mwN; RIS-Justiz RS0064511 ua; Petschek/Reimer/Schiemer, Das österr. Insolvenzrecht 369) Begünstigung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO besteht eine gefestigte oberstgerichtliche Judikatur, der die zweite Instanz folgte. Neben anderen, hier unbestrittenen Voraussetzungen setzt die Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO voraus, dass der Beklagte eine Deckung erlangte, die er „nicht" oder „nicht in der Art" oder „nicht in der Zeit" nach materiellem Recht zu beanspruchen hatte (sogenannte inkongruente oder abweichende Deckung). Die abweichende Deckung besteht darin, dass die tatsächliche Leistung und der Inhalt des materiellen Schuldverhältnisses zur Zeit der Leistung voneinander abweichen, wogegen „gebührende", eine Anfechtung ausschließende Deckung dann vorliegt, wenn sie in einer Art gewährt wurde, auf die der Gläubiger durch Vertrag oder Gesetz schon vor Beginn der Frist des § 30 Abs 1 KO Anspruch erworben hatte. Bei Beurteilung, ob dies der Fall ist, müssen die maßgeblichen Vereinbarungen und Vorgänge nach ihrem wirtschaftlichen Zweck betrachtet werden (König aaO Rz 10/54). Um kongruent zu sein, darf sich die bewirkte Befriedigung nicht wesentlich oder in unüblichem Maß von der tatsächlich zustehenden entfernen. Dies beruht auf dem Gedanken, die Begünstigung durch inkongruente Deckung sei eine so auffällige Tatsache, dass sich der begünstigte Gläubiger nicht damit entschuldigen könne, es treffe ihn kein Verschulden daran, wenn ihm die Begünstigung verborgen geblieben sei. Seine letztendliche Rechtfertigung erhält § 30 Abs 1 Z 1 KO durch die „Verdächtigkeit" der Deckung aus der objektiven Abweichung von der geschuldeten Leistungspflicht (König aaO; Rebernig aaO § 30 KO Rz 129). Die Kongruenz zwischen Anspruch und Deckungsleistung ist im Interesse der Gläubigergleichbehandlung an sich nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Für die Inkongruenz der Deckung trifft den klagenden Masseverwalter die Behauptungs- und Beweislast (stRsp, zuletzt 3 Ob 8/08k).

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannte, ist vorerst maßgeblich, dass dem Beklagten als Bürgen - unabhängig von der Frage des Übergangs von Sicherungsrechten - ein Rückgriffsrecht gegen den Hauptschuldner zukam. Dieses findet seine Grundlage einerseits in der schuldrechtlichen Beziehung zwischen Hauptschuldner und Bürge (etwa in einem Auftragsverhältnis), gleichzeitig eröffnet das Gesetz noch einen weiteren Regressweg: Derjenige, der eine fremde Schuld bezahlt, für die er persönlich haftet, tritt aufgrund der Legalzession des § 1358 ABGB in die Rechte des Gläubigers ein und kann vom Schuldner Erfüllung fordern. Das Rückgriffsrecht steht dem Bürgen auch dann zu, wenn sich der Gläubiger - wie hier - durch Exekution befriedigt hat (4 Ob 518/96 = SZ 69/40; 3 Ob 2280/96g; RIS-Justiz RS0032307; Koziol/Welser13 II 150).

Infolge der im Bürgschaftsvertrag enthaltenen - von § 1358 ABGB abweichenden, aber zulässigen - Vereinbarung, nach der die Rechte der Bank erst mit der vollständigen Befriedigung des Gläubigers auf den Bürgen übergehen sollten (3 Ob 195/97s = SZ 70/135), konnte der Beklagte sein Rückgriffsrecht aber nicht bereits ab dem Zeitpunkt seiner Zahlung(en) durchsetzen, sondern erst zu jenem Zeitpunkt, an dem die (gesamte) noch offene Kreditforderung der kreditierenden Bank von 175.560,30 EUR zur Gänze beglichen war, sollte doch der Forderungsübergang erst zu diesem Zeitpunkt erfolgen. Erst dann stand ihm die Geltendmachung seiner Bürgenregressforderung als Nachlassgläubiger im Verlassenschaftsverfahren offen. Auf dieses sein Recht, sich als Bürge im Umfang der geleisteten Zahlung beim Geschenkgeber (als Hauptschuldner) bzw nach dessen Tod im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens zu regressieren, hat sich der Beklagte bereits im Verfahren erster Instanz ausdrücklich berufen.

3. Im vorliegenden Fall war der Beklagte nach dem Tod des Geschenkgebers mit seiner Rückgriffsforderung auf die Verlassenschaft nach dem Geschenkgeber verwiesen; im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens kam ihm die Stellung eines Verlassenschaftsgläubigers zu. Denn die Schenkung auf den Todesfall ist nach dem Tod des Erblassers - jedenfalls im Verhältnis zu den Verlassenschaftsgläubigern - wie ein Vermächtnis (Legat) zu behandeln (4 Ob 2029/96b = SZ 69/108 ua, zuletzt 3 Ob 9/08g; RIS-Justiz RS0012517), weshalb hier der Gemeinschuldnerin im Verlassenschaftsverfahren des Geschenkgebers im Verhältnis zum Beklagten die Stellung einer Vermächtnisnehmerin (und nicht einer Verlassenschaftsgläubigerin, wovon die zweite Instanz ausgeht) zukam. Das österreichische Erbrecht kennt zwei verschiedene, voneinander unabhängige Formen der Legatsreduktion, nämlich einmal das Recht nach § 692 ABGB, wenn die Vermächtnisse den Reinnachlass übersteigen, und zum anderen gemäß § 783 ABGB, wenn dem Noterben der gebührende Pflichtteil nicht oder nicht vollständig ausgemessen wurde (1 Ob 627/91 = SZ 65/7 ua; RIS-Justiz RS0012649). Nach § 692 ABGB sind die Gläubiger des Erblassers vor den Vermächtnisnehmern zu befriedigen, wenn der Nachlass zur Befriedigung aller nicht ausreicht (Welser in Rummel3 § 690 ABGB Rz 3; Apathy in KBB2, § 692 ABGB Rz 1). Für die Reduktion des Legats ist der „gemeine Wert" des Nachlassvermögens maßgebend (4 Ob 549, 550/89 = JBl 1990, 111; RIS-Justiz RS0012647). Eine Legatsreduktion (gegebenenfalls auch auf Null) tritt ein, wenn und insoweit die mit dem gemeinen Wert zu schätzenden Nachlassaktiven nach Abzug der mit dem gemeinen Wert anzusetzenden Nachlasspassiven und anderen pflichtmäßigen Auslagen (Schulden des Erblassers einschließlich der familienrechtlichen Schulden und der Schulden an den Erben, die Begräbniskosten, die Kosten der Verlassenschaftsabhandlung und die Pflichtteilsansprüche) nicht ausreichen, um alle Vermächtnisse zu begleichen (5 Ob 591/83 = EvBl 1983/158 ua; RIS-Justiz RS0012654). Dies gilt auch für Schenkungen auf den Todesfall (9 Ob 98/01d = NZ 2002, 94; RIS-Justiz RS0012643 [T3]).

Bisher liegt zu diesem Themenkreis nur die Feststellung vor, der Nachlass nach dem Geschenkgeber sei „überschuldet" gewesen. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass der Nachlass nicht ausreichte, um - neben den übrigen Nachlassschulden - auch die Bürgenregressforderung des Beklagten zumindest teilweise zu erfüllen, wäre die Kürzung der Schenkung auf den Todesfall - unter Umständen auch auf Null - tatsächlich erforderlich gewesen. Nicht der Gemeinschuldnerin stünde diesfalls der Restkaufpreis ihrer auf den Todesfall geschenkten Eigentumswohnung zu, sondern dem Beklagten als einem der gemeinschuldnerischen Beschenkten vorrangigen Verlassenschaftsgläubiger. Würde aber der gesamte Erlös aus dem Verkauf der auf den Todesfall geschenkten Sache zur Befriedigung von Nachlassgläubigern benötigt, wäre das Vermögen der Gemeinschuldnerin nicht zum Nachteil ihrer Gläubiger geschmälert. Infolge Kongruenz der Befriedigung wäre in einem solchen Fall eine Anfechtbarkeit nach § 30 Abs 1 Z 1 KO zu verneinen. Eine Inkongruenz der Befriedigung könnte freilich dann vorliegen, wenn im fortgesetzten Verfahren doch Nachlassaktiva festgestellt werden sollten, die zur (allenfalls auch nur teilweisen) Befriedigung der Bürgenregressforderung des Beklagten ausreichten. Wäre die Kürzung der Schenkung auf den Todesfall nämlich nicht (oder nur teilweise) erforderlich, stünde der Konkursmasse der Anspruch auf (allenfalls teilweise) Auszahlung des Restkaufpreises zu.

4. Zu prüfen bleibt, ob dem Beklagten ein Anspruch darauf zukam, als Verlassenschaftsgläubiger mit seiner Bürgenregressforderung gerade aus dem restlichen Verkaufserlös der der Gemeinschuldnerin auf den Todesfall geschenkten Eigentumswohnung befriedigt zu werden. Wer die Schuld eines anderen, für die er nicht haftet (§ 1358 ABGB), bezahlt, kann vor oder bei der Zahlung vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen; hat er dies getan, so wirkt die Zahlung als Einlösung der Forderung (§ 1422 ABGB). Wird nun - wie hier - eine Höchstbetragshypothek bestellt, so haftet das Pfand nicht an den einzelnen Forderungen, sondern am Kreditrahmen. Nur wenn dieser Kreditrahmen auf eine einzelne Forderung (deren Teil) reduziert wird, findet bei der Einlösung dieser Forderung nach § 1422 ABGB ein Übergang der Hypothek auf den Einlöser statt. Ohne solche Reduktion des Kreditrahmens geht nur die einzelne Forderung auf den Einlöser über, nicht aber die Hypothek. Wird allerdings bei einer Höchstbetragshypothek das ursprüngliche Grundverhältnis zwischen Altgläubiger und Hauptschuldner beendet, etwa durch Kündigung des Kreditgebers fällig gestellt, damit der Kreditrahmen ausdrücklich auf eine einzelne fällige Forderung reduziert und damit klar, dass eine Wiederausnützung nicht mehr stattfinden soll, hat dies zur Folge, dass auch die Höchstbetragshypothek bei Einlösung als Festbetragshypothek behandelt wird und bei Einlösung als Verkehrshypothek auf den Drittzahler übergeht (stRsp, 3 Ob 108/03h = ÖBA 2004, 640 mwN ua; RIS-Justiz RS0033415). Eine zulässige Wiederausnutzung des Kreditrahmens eines Verstorbenen, dessen Schuld bei der kreditgewährenden Bank zur Gänze getilgt wurde, scheint zwar kaum wahrscheinlich. Dazu kann aber noch nicht abschließend Stellung genommen werden.

5. Diesfalls wären dann freilich ergänzende Feststellungen zur Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin und zu der von § 30 Abs 1 Z 3 KO geforderten Voraussetzung des „Kennens oder Kennenmüssen" der Begünstigungsabsicht durch den Beklagten erforderlich.

6. Im Hinblick auf das Vorbringen im Rekurs der Masseverwalterin kann schon jetzt festgehalten werden, dass der Beklagte seine Ansprüche als Verlassenschaftsgläubiger auch dann nicht verloren hat, wenn er diese Ansprüche - trotz Gläubigerkonvokation - im Verlassenschaftsverfahren nicht angemeldet hat. Findet eine Gläubigerkonvokation statt (was in casu nicht feststeht; der A-Akt (laut Register AZ 10 A 117/03f des BG Hietzing) wurde nicht beigeschafft, so besteht eine Obliegenheit des Gläubigers zur Anmeldung. Der Einberufung der Gläubiger kommt aber keine materiellrechtliche Wirkung in Ansehung des Bestands der gegen den Nachlass erhobenen Forderungen zu, sie hat vielmehr nur den Zweck, dem Erben eine Übersicht über den Schuldenstand zu verschaffen, nicht aber, die Verlassenschaftsgläubiger in der gerichtlichen Verfolgung ihrer Ansprüche gegen den Nachlass zu behindern. Meldet somit ein Gläubiger nicht an, so verliert er seine Ansprüche nicht. Er läuft nur Gefahr, dass der Nachlass bereits erschöpft ist (RIS-Justiz RS0013112, RS0013113). Die Anmeldung kann aber überhaupt unterbleiben, wenn die Forderung dem Erben oder Kurator bekannt ist (Welser in Rummel³, §§ 813 bis 815 Rz 5 unter Hinweis auf GlU 3.404). Von einem Verzicht des Beklagten kann entgegen den Rekursausführungen der Masseverwalterin beim derzeitigen Aktenstand jedenfalls nicht gesprochen werden.

Insgesamt kann dem Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts nicht entgegen getreten werden. Dies muss zur Zurückweisung der Rekurse beider Parteien führen.

Der Kostenvorbehalt - einschließlich des Vorbehalts der Entscheidung über die vom Beklagten ergänzend verzeichnete Pauschalgebühr für den Rekurs an den Obersten Gerichtshof - beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.