OGH vom 25.04.2019, 6Ob226/18f

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F*****, vertreten durch Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 10. September 2018, GZ 1 R 102/18d16, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 4. Juni 2018, GZ 43 Cg 36/17t12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.197,80 EUR (darin 366,30 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Verfahrens ist eine Klage nach § 28, 29 KSchG auf Unterlassung der Empfehlung von bestimmten Klauseln in einem Vertragsformblatt für Wohnungsmietverträge, die dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegen und in welchen nach § 16 Abs 1 MRG ein angemessener Mietzins ohne die weiteren Beschränkungen dieser Bestimmung (wie Richtwert- oder Kategoriemietzins) vereinbart werden darf.

Betroffen sind folgende vier Klauseln im „von der [beklagten Partei] empfohlene[n] Formular: Mietvertrag für Wohnungen (angemessener Hauptmietzins), Stand: Dezember 2015“:

Klausel 2:

Es wird Wertbeständigkeit des Hauptmietzinses (des Entgeltes für mitvermietete Einrichtungsgegenstände und sonstige Leistungen) nach dem von Statistik Austria monatlich verlautbarten Verbraucherpreisindex 2010 oder dem an seine Stelle tretenden Index vereinbart. Ausgangsbasis für diese Wertsicherung ist die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zuletzt verlautbarte Indexzahl ...

Indexschwankungen bleiben bis einschließlich 5 % unberücksichtigt. Dieser Spielraum ist bei jedem Überschreiten nach oben oder unten auf eine Dezimalstelle neu zu berechnen, wobei stets die erste außerhalb des jeweiligen Spielraums gelegene Indexzahl die Grundlage sowohl für die Neuberechnung der Miete als auch für die Berechnung des neuen Spielraumes zu bilden hat.

Klausel 4:

Hausversicherungen:

Gemäß § 21 Abs. 1 Z 4 und 5 MRG werden die Prämien für die angemessene Feuer-, Haftpflicht- und Leitungswasserschadenversicherung als Betriebskosten verrechnet.

Der Mieter stimmt dem Abschluss, der Erneuerung oder der Änderung von zusätzlichen Verträgen über eine angemessene Versicherung des Hauses gegen Schäden zu, die durch die vorgenannten Versicherungen nicht erfasst sind, und zwar

Glasbruch, Sturmschäden …

bzw tritt der Mieter den bestehenden Vereinbarungen bei und erklärt sich einverstanden, die aus

Derzeit bestehen (neben der Feuer-, Haftpflicht- und Leitungswasserschadenversicherung) folgende Versicherungen:

…

Nein, ich stimme nicht zu □

Hinweis: Ohne Zustimmung der Mehrheit der Mieter

Bei Zustimmung der Mehrheit der Mieter zu den obengenannten zusätzlichen Versicherungsverträgen sind die Versicherungsprämien allen Mietern nach Maßgabe ihres Betriebskostenanteiles (Pkt 3) anrechenbar.

Klausel 5:

Der Mieter verzichtet hinsichtlich der Investitionen auf jeden über § 10 MRG hinausgehenden Ersatzanspruch; ausgenommen davon sind Ansprüche für Aufwendungen, die gemäß § 3 MRG der Vermieter hätte vornehmen müssen (§ 1036 ABGB).

Klausel 7:

Die mit dem Abschluss des Mietvertrages entstehenden rechtsgeschäftlichen Gebühren gemäß Gebührengesetz in der Höhe von voraussichtlich Euro … trägt der Mieter.

Das Erstgericht und das Berufungsgericht wiesen das Klagebegehren ab, wobei sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Klauseln 4, 5 und 7 insbesondere auf die Entscheidung des Senats zu 6 Ob 181/17m stützte und zu Klausel 2 die sachliche Rechtfertigung für die Wertsicherung im Interesse des Vermieters auf Anpassung an die tatsächliche Geldwertveränderung (Aufrechterhaltung des Äquivalenzverhältnisses) erblickte. Die ordentliche Revision wurde zugelassen, da zumindest zu Klausel 2 noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

In der ordentlichen Revision bekämpft die Klägerin das Berufungsurteil in vollem Umfang. Klausel 2 verschiebe das Äquivalenzverhältnis laufend zu Gunsten des Vermieters, sei daher gröblich benachteiligend und verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG; die bisherige Argumentation des Obersten Gerichtshofs zu den Klauseln 4, 5 und 7 sei nicht überzeugend.

Rechtliche Beurteilung

Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

1. Zu Klausel 2 (Wertsicherung)

1.1. Den Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass Wertsicherungsklauseln im Bereich des § 16 Abs 1 MRG grundsätzlich zulässig sind, auch an sich weder gegen das Gesetz noch die guten Sitten verstoßen, aber dennoch einer Überprüfung nach § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unterliegen, tritt die Revision nicht entgegen (RS0069544; RS0069701; Würth in Rummel ABGB³§ 16 MRG Rz 24; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ MRG § 16 Rz 37; Vonkilch, Die Überprüfung der Wertsicherung und die Mietrechtsentwicklung, wobl 2000, 212 [213]; ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 42; ErläutRV 744 BlgNR 14. GP 47; Riedler in Schwimann/Kodek⁴§ 879 ABGB Rz 32; Krejci in Rummel/Lukas, ABGB⁴§ 879 ABGB Rz 111; RS0016806).

1.2. Zentrale Frage ist damit, ob die für die Entgeltänderung maßgeblichen Umstände sachlich gerechtfertigt sind, was nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG – abgesehen von den sonst unstrittig vorliegenden Voraussetzungen (Zweiseitigkeit, Festlegung im Vertrag, Unabhängigkeit vom Willen des Unternehmers) – für die Zulässigkeit erforderlich ist und auch gegen eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB ins Treffen geführt werden kann.

1.3. Das Berufungsgericht erblickt eine solche Rechtfertigung im legitimen Bedürfnis des Vermieters, das Entgelt – insbesondere bei längeren Vertragslaufzeiten – an die tatsächliche Geldwertveränderung anzupassen (vgl Kathrein/Schoditsch in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB⁵§ 6 KSchG Rz 10) und damit das Äquivalenzverhältnis zu wahren.

1.4. Die Klägerin steht weiter auf dem Standpunkt, dass sich die Leistung des Vermieters aufgrund der Nichtanwendbarkeit des ersten Satzes des § 1096 ABGB (nämlich dessen Verdrängung hinsichtlich der Erhaltungspflichten im Vollanwendungsbereich des MRG durch § 3 MRG, vgl RS0124632) im Zeitverlauf entwertet, was offenbar durch die Unzulässigkeit einer Wertsicherung kompensiert werden soll (Zur Entwicklung der zinsrechtlichen Regelungen des MRG:Stabentheiner, Das ABGB und das Sondermietrecht – die Entwicklung der vergangenen 100 Jahre, wobl 2012, 91 [100 f]).

1.5. Der Oberste Gerichtshof erachtet die Begründung des Berufungsgerichts als zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO), sodass darauf verwiesen werden kann. Ergänzend ist auszuführen:

1.6. Eine gewisse Abnutzung der Wohnung liegt im Wesen eines (langfristigen) Bestandvertrags und dem bestimmungsgemäßen Gebrauch durch den Mieter, sodass dies keinen (real) degressiven Mietzins rechtfertigen kann. Aus diesem Grund hat der Oberste Gerichtshof auch wiederholt ausgesprochen, dass der Mieter den Vermieter für die Abnutzung nicht zusätzlich zu entschädigen hat (vgl RS0020760).

1.7. Der Revision liegt die Überlegung zugrunde, dass die Sicherstellung der Wertsicherung (also der Ausgleich der allgemeinen Inflation) betraglich der angeblichen Wertverminderung der Wohnung durch Unterlassen von über § 3 MRG hinausgehenden Erhaltungsarbeiten entspreche. Diese Gleichsetzung erscheint jedoch nicht überzeugend.

1.8. Nicht überzeugend ist auch die weitere Argumentation der Revision, dass sich durch die Unanwendbarkeit des § 1096 erster Satz ABGB (sondern insofern bloß des § 3 MRG) bei wertgesichertem (also real gleichbleibendem) Mietzins das Äquivalenzverhältnis zu Lasten des Mieters verändert. Die Klägerin berücksichtigt in diesem Zusammenhang nicht das (weiterhin geltende und unabdingbare) Mietzinsminderungsrecht nach § 1096 zweiter und dritter Satz ABGB für den Fall, dass die Wohnung (nicht) mehr zum bedungenen Gebrauch taugt. Daraus ergibt sich aber, dass der brauchbare Zustand der Wohnung und der Mietzins sehr wohl in einem aufrechterhaltenen Äquivalenzverhältnis stehen, auch wenn der Vermieter nicht unmittelbar zur Brauchbar-Erhaltung gezwungen werden kann. Dass die Klägerin das Mietzinsminderungsrecht als „kein realistisches Druckmittel“ ansieht, betrifft – wenn überhaupt – nur die Effektivität der Durchsetzungsmöglichkeiten, ändert aber nichts daran, dass das Äquivalenzverhältnis bei einem vertragswidrigen Zustand der Wohnung durch eine solche Mietzinsminderung hergestellt wird. Unausgewogen wäre es hingegen, wenn dem Mieter nur aufgrund des Umstands, dass der Vermieter nicht zur Brauchbar-Erhaltung der Wohnung gezwungen werden kann, zusätzlich zur Mietzinsminderung auch ein real sinkender Mietzins zugestanden wird.

1.9. Die von der Klägerin angezogene Entscheidung 7 Ob 62/15s betraf eine Wertsicherungsvereinbarung für eine Rechtsschutzversicherung. Der Oberste Gerichtshof verneinte dort ein schutzwürdiges Interesse des Versicherers an einer verpflichtenden Wertanpassung mit dem Argument, dass nicht nur die Prämie, sondern gleichermaßen die Versicherungssumme der Inflation unterliegen und daher (durch die Inflation) keine Verschiebung der Äquivalenz erfolge. Da im Falle eines Mietvertrags die Wohnung nicht (der gleichen) inflationsbedingten Entwertung wie der Mietzins unterliegt, lässt sich diese Entscheidung daher nicht auf den vorliegenden Fall übertragen.

2. Zu Klausel 4 (Versicherungen)

2.1. Nach § 21 Abs 1 Z 6 MRG dürfen die Kosten von Versicherungen des Hauses gegen Schäden (über Feuer-, Haftpflicht- und Leitungswasserversicherungen hinaus) nur dann als Betriebskosten verrechnet werden, wenn die Mehrheit der Hauptmieter des Hauses „dem Abschluß, der Erneuerung oder der Änderung des Versicherungsvertrags zugestimmt haben“.

2.2. In 1 Ob 241/06g hat der Oberste Gerichtshof die Klausel „Der Mieter stimmt dem Abschluss, der Erneuerung oder der Änderung von Verträgen über die angemessene Versicherung des Hauses gegen Glasbruch-, Sturmschäden ... zu bzw tritt den bestehenden Vereinbarungen bei.“ als intransparent beurteilt, weil sie das Wahlrecht der Mietermehrheit zwischen Prämienbelastung (und damit Erhöhung der Betriebskosten) und Risiko einer Mietzinserhöhung im Schadenfall nach § 18 MRG nicht offenlege.

2.3. Die hier zu beurteilende Klausel soll dieses Manko offenbar beheben. Nach Ansicht der Klägerin soll jedoch eine Zustimmung allein zum Umstand der Versicherung selbst nicht dem Gesetz entsprechen, vielmehr müsse sich diese auf einen konkreten Versicherungsvertrag (und dessen Inhalt) beziehen.

2.4. Der erkennende Senat hatte in 6 Ob 181/17m (Klausel 12) eine ähnliche Klausel zu beurteilen, und schloss sich diesbezüglich der (noch zu § 2 Abs 2 Z 5 MG ergangenen) Entscheidung zu 5 Ob 432/59 (MietSlg 7131 [= Nr 31 in Band XI]) an, wonach nicht die Zustimmung zu einem abgeschlossenen Vertrag erforderlich sei, sondern vielmehr die Erklärung der Mieter genügt, einverstanden zu sein, dass das Haus gegen bestimmte Risiken angemessen versichert wird (RS0067226). Aus den Materialien zum MRG (ErläutRV 425 BlgNR 15. GP 41 – diese äußern sich nämlich zur Z 2 des § 21 Abs 1 MRG nicht) lasse sich – trotz etwas geänderten Gesetzeswortlauts – nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber nunmehr die vorweggenommenen Einverständniserklärungen nicht ausreichen hätte lassen wollen. Überdies habe auch die spätere landesgerichtliche Rechtsprechung eine Zustimmung ohne Bezugnahme auf einen konkreten Vertrag ausreichen lassen (LGZ Wien MietSlg 41.295 und 48.286).

2.5. Die Entscheidung wurde diesbezüglich von Palma (Die 8. mietrechtliche Klausel-Entscheidung, wobl 2018, 218), kritisiert. Palma räumt zwar ein, dass die Entscheidung im Einklang mit (den überwiegenden) Stimmen in der Literatur stehe; jedoch ließen sich im Ergebnis vielfältige Argumente (Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm) gegen die Beurteilung der Klausel durch den Obersten Gerichtshof ins Treffen führen, sodass die besseren Gründe für die Unzulässigkeit der pauschalen Zustimmung sprechen würden.

2.6. Die Revision tritt der Beurteilung des Berufungsgerichts, die der Begründung der Entscheidung 6 Ob 181/17m folgt, im Wesentlichen mit der Argumentation entgegen, die Änderungen im Gesetzeswortlaut von § 2 Abs 2 Z 5 MG auf § 21 Abs 1 Z 6 MRG müssten zu einer inhaltlichen Änderung der Bestimmung führen. Die Zustimmung des Mieters könne sich nicht (mehr) auf den Abschluss einer Versicherung als solcher, sondern müsse sich auf einen konkreten Versicherungsvertrag beziehen.

2.7. Dem kann nicht gefolgt werden: § 2 Abs 2 Z 4 und 5 MG in der zuletzt geltenden Fassung (MRÄG BGBl Nr 281/1967) lautete:

„4. die Kosten der angemessenen Versicherung des Hauses gegen Brandschaden (Feuerversicherung) und Leitungswasserschäden sowie gegen die gesetzliche Haftpflicht des Hauseigentümers (Haftpflichtversicherung);

5. die Kosten der angemessenen Versicherung des Hauses gegen andere Schäden, wie insbesondere gegen Glasbruch hinsichtlich der Verglasung der der allgemeinen Benutzung dienenden Räume im Hause oder aller Außenfenster des Hauses oder gegen Sturmschäden, falls mindestens zwei Drittel der Mieter — berechnet nach der Zahl der im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung

2.8. § 21 Abs 1 Z 4 bis 6 MRG lauten (unverändert seit der Stammfassung BGBl Nr 520/1981):

„4.

5. die angemessene Versicherung des Hauses gegen die gesetzliche Haftpflicht des Hauseigentümers (Haftpflichtversicherung) und gegen Leitungswasserschäden einschließlich Korrosionsschäden;

6. die angemessene Versicherung des Hauses gegen andere Schäden, wie besonders gegen Glasbruch hinsichtlich der Verglasung der der allgemeinen Benützung dienenden Räume des Hauses einschließlich aller Außenfenster oder gegen Sturmschäden, wenn und soweit die Mehrheit der Hauptmieter — diese berechnet nach der Anzahl der vermieteten Mietgegenstände — des Hauses dem Abschluß, der Erneuerung oder der Änderung des Versicherungsvertrags zugestimmt haben;“

2.9. Wie auch die Entscheidung 6 Ob 181/17m befasst sich die Revision nicht mehr inhaltlich mit der Frage der Zulässigkeit der Klausel gemessen am Gesetzesinhalt, sondern allein auf formaler Ebene damit, ob die Rechtsprechung aus 5 Ob 432/59 auf das geltende Recht übertragen werden kann.

2.10. Die Revisionsausführungen geben keinen Anlass, von der bestehenden Judikatur abzuweichen. Dass der Gesetzgeber des MRG die damalige Rechtsprechung, wonach die Zustimmung zur Vornahme der Versicherung an sich ausreicht, korrigieren und die Rechtslage insofern ändern wollte, lässt sich den Materialien, wie schon ausgeführt, nicht entnehmen. Die geänderte Formulierung lässt sich vielmehr zwanglos darauf zurückführen, dass die Zustimmung der (nunmehr einfachen) Mehrheit nicht nur bei Abschluss, sondern auch bei Erneuerung oder Änderung der betreffenden Verträge vorliegen muss.

2.11. Die Revision stützt ihre Argumentation vor allem auf die Übergangsbestimmung in § 41 Abs 1 Z 10 der Regierungsvorlage zum MRG. Diese lautet:

„10. Die vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes auf Grund der bisherigen Vorschriften fällig gewordenen Betriebskosten dürfen nach Maßgabe der bisherigen Vorschriften eingehoben werden. Ist auf Grund der bisherigen Vorschriften eine angemessene Versicherung geschlossen worden, so dürfen die für diese Versicherung bis zum seinerzeit vereinbarten Versicherungsablauf, längstens aber auf die Dauer von zehn Jahren, fällig werdenden Aufwendungen noch unter Betriebskosten angerechnet werden. In den Fällen der Erneuerung oder Änderung eines Versicherungsvertrags ist aber § 18 maßgebend; im besonderen ist die nach § 18 Abs. 1 Z 6 gebotene Zustimmung der Mieter Voraussetzung für die Anrechenbarkeit der Kosten für eine Versicherung gegen Leitungswasserschäden.“

2.12. Tatsächlich deutet dies auf eine materielle Änderung der Regelung über die Zustimmung zur Versicherung hin. Die betreffenden Bestimmungen lauteten in § 18 Abs 1 der Regierungsvorlage MRG nämlich:

„4.

5. die angemessene Versicherung des Hauses gegen die gesetzliche Haftpflicht des Hauseigentümers (Haftpflichtversicherung);

6. die angemessene Versicherung des Hauses gegen andere Schäden, wie besonders gegen Leitungswasserschäden, gegen Glasbruch hinsichtlich der Verglasung der der allgemeinen Benützung dienenden Räume des Hauses einschließlich aller Außenfenster oder gegen Sturmschäden, wenn und soweit die Mehrheit der Mieter

2.13. Vorgeschlagen wurde in der Regierungsvorlage also, die Prämien zur Leitungswasserversicherung nicht mehr (wie in § 2 Abs 2 Z 4 MG) zu den jedenfalls abrechenbaren Betriebskosten zu zählen, sondern diese ebenso an die Zustimmung der Mieter zu binden (§ 18 Abs 1 Z 6 RVMRG), wozu entsprechende Übergangsbestimmungen erforderlich waren.

2.14. Tatsächlich hat der Gesetzgeber von diesem Vorhaben aber Abstand genommen und in § 21 Abs 1 Z 5 MRG die Prämien der Leitungswasserversicherung weiterhin (auch ohne Mieterzustimmung) zu den Betriebskosten gerechnet. Folgerichtig bedurfte es auch keiner Übergangsbestimmung zu den Versicherungen mehr, sodass sich in § 47 MRG (Übergangsbestimmungen zu den Betriebskosten) tatsächlich auch keine solche befindet. Aus dem Entfall der ursprünglich vorgesehenen Übergangsbestimmung ergibt sich, dass der Gesetzgeber gerade nicht von einer materiellen Änderung ausgegangen ist.

2.15. Auch die zusätzliche Bezugnahme auf „Erneuerung oder Änderung des Versicherungsvertrags“ führt nicht dazu, dass auch der konkrete Inhalt der Verträge von der Zustimmung der Mietermehrheit umfasst sein muss. Nach 5 Ob 237/09b (RS0126483) bedeutet dies vielmehr, dass zum Zeitpunkt der vertraglichen Disposition des Vermieters (Abschluss, Erneuerung oder Änderung des Versicherungsvertrags) jeweils zu prüfen ist, wie die Mehrheit der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Hauptmieter das Wahlrecht zwischen laufenden höheren Betriebskosten oder dem Risiko einer Erhöhung nach § 18 MRG ausgeübt hat. Die Position der Mieter ist damit insofern gestärkt, als auch zum Zeitpunkt der Erneuerung (darunter fällt insbesondere eine Verlängerung) oder Änderung eines Versicherungsvertrags eine Mehrheit von „versicherungswilligen“ Hauptmietern bestehen muss, ohne dass auch für die konkrete inhaltliche Änderung eine Mehrheit gefunden werden müsste.

2.16. Überdies besteht auch keine Gefahr der Blankozustimmung zu unangemessenen Vertragsbedingungen, als § 21 Abs 1 Z 6 MRG (wie auch Z 4 und 5) nur die Kosten einer „angemessenen Versicherung“ als Betriebskosten anerkennt.

3. Zu Klausel 5 (Verzicht auf Investitionskostenersatz)

3.1. Die Klausel lässt den nach § 10 MRG zwingenden Investitionskostenersatz und jenen für Maßnahmen, welche in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallen, unberührt. Der Mieter verzichtet jedoch auf jeden weiteren, insbesondere auf den in § 1097 iVm § 1037 ABGB geregelten Ersatz des Bestandnehmers für nützlichen Aufwand (obwohl § 10 MRG nach dessen Abs 8 diese Bestimmungen ausdrücklich unberührt lässt).

3.2. Diese Regelungen sind – auch im Vorhinein – dispositiv (RS0020595, RS0021155). Die Klägerin steht jedoch auf dem Standpunkt, dass es sich um eine Abweichung vom dispositiven Recht ohne sachlichen Grund handelt, somit um eine nach § 879 Abs 3 ABGB gröbliche Benachteiligung (vgl RS0016914 [T1]: Bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften liegt gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn sie unangemessen ist.).

3.3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts entsprechen praktisch wörtlich der Entscheidung 6 Ob 181/17m. Der erkennende Senat hat dort nach Hinweis darauf, dass die Rechtsprechung zur Abdingbarkeit gelegentlich kritisiert wurde, eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB verneint, da der Zustand des Objekts im Bestandzins eingepreist werde (unter Hinweis auf Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB⁴§ 1097 ABGB Rz 41) und der Vermieter die Vornahme der Aufwendungen auch überhaupt untersagen könne, der bloße Ausschluss von Aufwandsersatz hinter dieser Möglichkeit aber zurückbleibe (folgend Graf, Zu Passivlegitimation beim Aufwandersatzanspruch des Mieters; Vorausverzicht auf den Ersatz nützlichen Aufwands außerhalb des Anwendungsbereichs des § 10 MRG wirksam [Glosse zu 2 Ob 104/12a], immolex 2012, 578).

3.4. Palma (aaO)bewertet in seiner Entscheidungsbesprechung zu 6 Ob 181/17m den Ausschluss selbst in jenen Fällen, in denen der Vermieter den Veränderungen in der Absicht zugestimmt hätte, sie auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weiternutzen zu wollen, als bedenklich. Er erachtet eine weitere kritische Vertiefung jedoch angesichts der Tatsache, dass der Oberste Gerichtshof den Vorausverzicht trotz Kritik auch in 6 Ob 181/17m für zulässig erklärt hat und damit eine gefestigte Rechtsprechung vorliege, als müßig.

3.5. In der Revision führt die Klägerin aus, dass sich in keiner der diesbezüglichen Vorentscheidungen des Obersten Gerichtshofs (nämlich 8 Ob 673/89, 2 Ob 40/01y, 2 Ob 104/12a, 5 Ob 152/14k, 5 Ob 183/16x und 6 Ob 181/17m) eine Begründung für die dort vertretene Ansicht finde, dass ein solcher Vorausverzicht in Vertragsformblättern nicht nach § 879 Abs 3 ABGB unzulässig sei. Soweit in der Literatur diese Ansicht geteilt werde, beschränke sie sich auf einen Verweis auf die Rechtsprechung ohne inhaltliche Auseinandersetzung (Pesek in Schwimann/Kodek⁴ ABGB § 1097 Rz 39; Riss in Kletečka/Schauer, ABGBON^1.02§ 1097 Rz 9).

3.6. Zutreffend daran ist, dass sich die Judikatur bislang (in 8 Ob 673/89, 2 Ob 40/01y, 2 Ob 104/12a, 5 Ob 152/14k, 5 Ob 183/16x) lediglich mit der Zulässigkeit des Vorausverzichts (also der Dispositivität der Regelung) befasst hat. Erstmals in der Entscheidung 6 Ob 181/17m wurde eine solche Klausel auch nach § 879 Abs 3 ABGB geprüft, also ob eine solche Vereinbarung im Rahmen von AGB oder Vertragsformblättern gröblich benachteiligend ist. Entgegen den Ausführungen in der Revision wurde diese Entscheidung auch in diesem Punkt begründet. Davon abzugehen besteht kein Anlass.

4. Zu Klausel 7 (Überwälzung Mietvertragsgebühr)

4.1. Unstrittigerweise handelt es sich bei dieser Klausel um eine Abweichung von dispositivem Recht, da beide Vertragspartner Gebührenschuldner sind und daher – ohne abweichende Vereinbarung – im Innenverhältnis nach § 896 ABGB je zur Hälfte zur Tragung verpflichtet wären (die Klägerin zitiert dazu 6 Ob 154/17s zu einem Pachtvertrag). Zu klären ist daher, ob diese Abweichung nach § 879 Abs 3 ABGB mangels sachlicher Rechtfertigung gröblich benachteiligend ist.

4.2. Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof in drei Entscheidungen eine solche Klausel als zulässig angesehen: 5 Ob 183/16x und 5 Ob 217/16x ergingen dabei jeweils zu Verträgen im Anwendungsbereich des WGG. Einerseits wurde darauf abgestellt, dass die schriftliche Ausfertigung eines Mietvertrags (welche die Gebührenpflicht auslöst) im Hinblick darauf im Interesse des Mieters liege, dass diese Voraussetzung dafür ist, in den Genuss einer Wohnung im geförderten Wohnbau zu kommen, bzw andererseits, dass im Hinblick auf das Kostendeckungsprinzip des WGG eine Tragung der Gebühr durch den Vermieter zu dessen Entreicherung führen würde. Beide Argumente lassen sich daher nicht unmittelbar auf das MRG übertragen (auch nicht– wie die Beklagte argumentiert – im Größenschluss).

4.3. Zuletzt behandelte die Entscheidung des erkennenden Senats 6 Ob 181/17m eine solche Klausel, und zwar wie hier im Anwendungsbereich des MRG. Der erkennende Senat fügte nach dem Referat unterschiedlicher Literaturmeinungen den dargestellten Argumenten noch hinzu, dass die kurz vor der Entscheidung in Kraft getretene Befreiung der Wohnungsmietverträge von Rechtsgeschäftsgebühren im diesbezüglichen Initiativantrag ua damit begründet worden sei, dass diese Gebühren üblicherweise auf den Mieter überwälzt werden.

4.4. Mit der angeführten Novelle (BGBl I Nr 147/2017) wurde § 33 GebG mit Wirksamkeit 11.11.2017 (also noch vor Schluss der Verhandlung erster Instanz am 21.2.2018) dahingehend geändert, dass Verträge über die Miete von Wohnräumen gebührenfrei sind (§ 33 TP 5 Abs 4 Z 1 lit c).

Damit fallen für Verträge, die nach dem klagsgegenständlichen Formblatt abgeschlossen werden, keine „rechtsgeschäftlichen Gebühren gemäß Gebührengesetz“ an. Insofern liegt bezogen auf die geltende Rechtslage in der Klausel, die den Mieter also bloß zur Tragung nicht anfallender Gebühren verpflichtet, keine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB.

4.5. Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich die Unterlassung der Empfehlung der inkriminierten Klauseln, nicht etwa (wie gegenüber einem Verwender) deren Verwendung oder das Sich-darauf-Berufen im Rahmen bereits abgeschlossener Verträge. Insofern ist auch nicht relevant, ob derartige Klauseln in der Vergangenheit vereinbart werden konnten.

5. Ergebnis

5.1. Zusammenfassend erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts daher als frei von Rechtsirrtum, sodass der Revision spruchgemäß ein Erfolg zu versagen war.

5.2. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf § 41, 50 ZPO.

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