OGH vom 15.12.1997, 1Ob2342/96k

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Karoline W*****, vertreten durch Dr.Franz Gütlbauer und Dr.Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagten Parteien 1.) G*****, und 2.) Margarete W*****, beide vertreten durch Dr.Peter Posch und Dr.Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wegen Aufhebung von Übergabsverträgen (Streitwert jeweils 500.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 29.Mai 1996, GZ 2 R 103/96-42 (2 R 273/95), womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Wels vom 19.September 1995, GZ 3 Cg 9/94x-34 (3 Cg 251/94k), teils abgeändert und teils bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 24.997,50 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 4.166,25 S USt) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

1988 übersiedelte die 1916 geborene Klägerin in eine von ihr erworbene Eigentumswohnung in Schärding und traf dort den Erstbeklagten, der ihr früher einmal als Fahrlehrer behilflich gewesen war. Zwischen der Klägerin, dem Erstbeklagten und dessen Frau, der Zweitbeklagten, entwickelte sich eine Freundschaft. Im Jänner 1991 war die Klägerin in Spitalsbehandlung. Anläßlich eines Besuchs im Krankenhaus schlug die Zweitbeklagte vor, die Klägerin solle zu den Beklagten übersiedeln; sie würden eine große Wohnung mieten. Die Klägerin hatte gewisse Bedenken und konnte sich vorerst zu diesem Schritt nicht entschließen. Im Juli 1991 übersiedelte die Klägerin, die die Beklagten schon im Testament vom 12.Jänner 1990 zu ihren Erben eingesetzt hatte, dann doch in die Mietwohnung der Beklagten nach Wels. Etwa zu dieser Zeit konkretisierten sich die Pläne der Parteien, wegen der beengten räumlichen Verhältnisse in der Mietwohnung ein Haus zu bauen oder zu kaufen.

Am 24.Juli 1991 unterfertigten die Parteien als „Reihenhausbewerber“ einen Vertrag mit einer Gesellschaft mbH über die Errichtung eines Einfamilienhauses zu einem vorläufigen Gesamtpreis von 2,664.100 S. Die Parteien wurden so zu je einem Drittel Miteigentümer der Liegenschaft EZ 3321 einer Katastralgemeinde im Sprengel des Erstgerichts mit einem darauf errichteten Einfamilienhaus sowie zu je 1/69 Miteigentümer der - wertmäßig unbestrittenermaßen nicht ins Gewicht fallenden - Liegenschaften EZ 3319 und EZ 3320 derselben Katastralgemeinde. Die Klägerin leistete die Anzahlung von 50.000 S an die Verkäuferin aus eigenen Mitteln. Die Parteien erkundigten sich über die Finanzierung bei der Volkskreditbank Wels, deren Mitarbeiter einen Eigenkapitalbedarf von 880.000 S errechnete; dieser Betrag war am Ende des 3.Quartals 1991 einzuzahlen. Die Klägerin verkaufte am 31.Juli 1991 ihre Eigentumswohnung, löste am 25.September 1991 ihr Sparbuch mit dem Verkaufserlös auf und zahlte den behobenen Bargeldbetrag von 980.000 S auf das „Baukonto“ bei der Volkskreditbank Wels - über das die Finanzierung des von den Parteien gekauften Hauses erfolgen sollte - ein. Im September 1992 zogen die Parteien in das neu errichtete Haus ein. In der Folge floß auch der von der Klägerin für die vormalige gemeinsame Mietwohnung geleistete Kautionsbetrag von 30.000 S auf das „Baukonto“.

Die Parteien vereinbarten, daß die Klägerin die Räumlichkeiten im Parterre und die Beklagten jene im 1.Stock bewohnen sollten, das Wohnzimmer im Erdgeschoß sollte hingegen gemeinsam benutzt werden. Während der Errichtung des Hauses wurden die kalkulierten Baukosten etwas überschritten; auch verzögerte sich die Zuteilungsreife des Bauspardarlehens um ein Quartal, sodaß insgesamt rund 330.000-340.000 S an Darlehenszinsen auf dem „Baukonto“ anreiften, die der Erstbeklagte nicht oder nicht in dieser Höhe einkalkuliert hatte. Die vorhandenen Mittel (zwei Bauspardarlehen über 1,287 Mio S und 180.000 S sowie Landesdarlehen über 660.000 S) reichten nicht mehr aus, um Verbindlichkeiten von nicht ganz 200.000 S gegenüber der Volkskreditbank Wels auf dem „Baukonto“ abzudecken und die noch offenen Professionistenrechnungen von rund 200.000 S zahlen zu können. Im April 1993 beabsichtigte die Klägerin eine Reise in die Dominikanische Republik. Es ist nicht feststellbar, ob der Klägerin Zweifel an der Wirksamkeit oder Anfechtbarkeit ihrer Testamente kamen oder ob solche von den Beklagten geäußert wurden, welche Partei Kontakt mit dem Notar wegen des - als Rechtsinstitut den Parteien unbekannten - Übergabsvertrags auf den Todesfall aufnahm und ihn mit der Errichtung beauftragte. Der Notariatsakt sollte unter allen Umständen noch vor der Abreise der Klägerin in die Dominikanische Republik errichtet werden. Der Notar konzipierte einen Übergabsvertrag auf den Todesfall in Notariatsaktsform, sandte den Parteien den Entwurf zu und kam am 7.April 1993 in die Wohnung der Beklagten in Wels. Dort las er den Parteien den Vertrag vor, worauf sie ihn unterfertigten. Die Klägerin hatte bei Vertragsabschluß keine Absicht, ihre Miteigentumsanteile den Beklagten ganz oder zum Teil schon vor ihrem Ableben zu schenken. Ihr war nicht bekannt, daß sie den Übergabsvertrag nicht einseitig widerrufen könne, wohl aber, daß sie ein Testament jederzeit abändern oder widerrufen könne. Bei Aufklärung der Klägerin darüber, daß sie den Übergabsvertrag auf den Todesfall nicht einseitig widerrufen könne, hätte sie darüber nachgedacht und dann entweder nicht oder nicht sofort unterschrieben; es ist aber auch möglich, daß sie nach einigem Nachdenken unterschrieben hätte.

Der Übergabsvertrag auf den Todesfall vom 7.April 1993 hat im wesentlichen folgenden Inhalt:

„...

Zweitens: ... (Klägerin und Übergeberin) übergibt nunmehr auf den Todesfall diese im Vertragspunkt „Erstens“ näher bezeichneten Anteile an den Liegenschaften ... zu je einem Hälfteanteil an ... (Erst- und Zweitbeklagte) und diese übernehmen mit dem Zeitpunkt des Ablebens von ... (Klägerin) diese derselben eigentümlichen Anteile zu gleichen Teilen ...

Drittens: ... Die Übernehmer sind derzeit von den ob den vertragsgegenständlichen Liegenschaften haftenden Belastungen CLNR.1, 2, 3 und 4 genau in Kenntnis und erklären, diese Belastungen mit dem Zeitpunkt des Stichtages der Übergabe auf den Todesfall tatsächlich aushaftenden Verbindlichkeiten, in ihre persönliche Zahlungs-, Haftungs- und Verzinsungsverpflichtung zu übernehmen.

Viertens: Die Übergeberin verpflichtet sich, bis zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Hypothekarbelastungen einzugehen und auch ihre Liegenschaftsanteile nicht zu veräußern. ...

Fünftens: Soferne dieser Übergabsvertrag auf den Todesfall Elemente einer Schenkung enthalten sollte, wird auf einen Widerruf dieser Schenkung verzichtet ...

Siebentens: Zwischen den Vertragsparteien wird nachstehende Benützungsregelung getroffen, welche hiemit auch für die Kinder der Übernehmer und Ersatzübernehmer ... als bindend vereinbart wird:

a) Von ... (Klägerin) werden die Räumlichkeiten im Erdgeschoß des Hauses ... in der Form bewohnt, wie dies bereits im Zeitpunkt der Unterfertigung dieses Vertrages erfolgt. Im Falle des Vorablebens von ... (Beklagte) steht ... (Klägerin) ein ausschließliches Nutzungsrecht hinsichtlich des gesamten Erdgeschosses des Hauses, mit Ausnahme des Stiegenhauses, zu.

b) Solange ... (Klägerin) lebt, darf die Liegenschaft ... nicht verkauft werden und dürfen im Obergeschoß des Hauses ... lediglich die Übernehmer beziehungsweise deren angeführte Kinder dauernd wohnen. ...“

Aus der Vorstellung, daß die Beklagten nach ihrem Ableben ohnehin alleinige Liegenschaftseigentümer werden sollten, errichtete die Klägerin am 12.April 1993 ein eigenhändiges Testament, in dem sie über ihre Fahrnisse teils zugunsten der Beklagten, teils zugunsten einer anderen Person verfügte. In den folgenden Wochen bis Juni 1993 verschärfte sich die finanzielle Lage der Beklagten, weil die Volkskreditbank Wels darauf drängte, den Negativsaldo von 197.364 S auf dem „Baukonto“ abzudecken. Die Beklagten sprachen die Klägerin mehrfach darauf an, daß die Aufnahme eines weiteren Darlehens von rund 500.000 S notwendig sei. Die Klägerin sah nicht ein, nochmals auf Darlehensurkunden unterschreiben zu müssen, habe sie doch schon soviel gezahlt, und weigerte sich konsequent, weitere Darlehens- bzw Pfandbestellungsurkunden zu fertigen. Deshalb kam es zu ernsten Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. So hielt der Erstbeklagte der Klägerin vor, ihretwegen würden sie das Haus verkaufen müssen. In weiterer Folge schlugen die Beklagten auf der Suche nach Lösungsmöglichkeiten der Klägerin vor, sie solle ihnen ihre Eigentumsanteile sofort übereignen, dann seien weitere Unterschriften der Klägerin für Darlehen und Pfandbestellungen nicht mehr erforderlich. Mangels Alternativen erklärte sich die Klägerin damit einverstanden.

Am 16.August 1993 kam der Notar wiederum in die Wohnung der Parteien, las ihnen den von ihm errichteten Übergabsvertrag in Notariatsaktform vor, worauf die Parteien folgenden Übergabsvertrag unterfertigten:

„Erstens: Mit notariellem Übergabsvertrag auf den Todesfall vom 7.April 1993 ... hat ... (Klägerin) die ihr gehörigen Liegenschaftsanteile ... zu je einem Hälfteanteil auf ihren Todesfall übergeben. ...

Zweitens: Die Vertragsparteien kommen überein, den im Vertragspunkt „Erstens“ angeführten Liegenschaftsbesitz mit sofortiger Wirkung zu übergeben. Demgemäß übergibt ... (Klägerin) hiemit an ... (Beklagte) ... Anteil ... samt allem, was mit diesen Liegenschaftsanteilen ... verbunden ist ...

Drittens: Aus Anlaß dieser Übergabe bedingt sich die Übergeberin aus und die Übernehmer räumen derselben hiemit ein, ein lebenslängliches, unentgeltliches und grundbücherlich sicherzustellendes, mit dem Stichtag der Übergabe beginnendes Wohnungsrecht in nachstehender Form: Das ausschließliche Wohnungsrecht in dem im Erdgeschoß des Hauses ... links vom Hauseingang gelegenen Zimmer, welches schon bisher von der Übergeberin bewohnt wird, verbunden mit dem Recht der Mitbenützung des Wohnzimmers, der Küche, des WCs und des Bades - sämtliche Räume im Erdgeschoß gelegen - sowie der Mitbenützung der Einrichtung dieser Räumlichkeiten, verbunden weiters mit dem Recht der Mitbenützung des Hausganges, des Gartens und des Kellers und dem Recht der Garagenmitbenützung ...

Für die Betriebskosten hat ... (Klägerin) an ... (Beklagte) zusammen monatlich im vorhinein einen wertgesicherten Betrag von 1.000 S zu bezahlen. ...

Viertens: Ob der Liegenschaft EZ 3321 ... ist in CLNR.1 das Pfandrecht für die Darlehensforderung von 660.000 S ... für das „Land OÖ.“, in CLNR.3 das Pfandrecht für die Darlehensforderung von 1,287.000 S ..., sowie in CLNR.4 das Pfandrecht für die Darlehensforderung von 180.000 S ... je für die „Allgemeine Bausparkasse reg.Gen.m.b.H.“ einverleibt ... . ... (Beklagte) übernehmen mit Stichtag 31.August 1993 einen Drittel-Anteil der jeweils tatsächlich aushaftenden Verbindlichkeiten, welche den vorgenannten Hypothekardarlehen zugrunde liegen, in ihre persönliche Zahlungs-, Haftungs- und Verzinsungsverpflichtung und erklären, die Klägerin hinsichtlich dieses bisher von ihr getragenen 1/3-Anteiles an diesen Verbindlichkeiten vollkommen klag- und schadlos zu halten.

Sechstens: Die Übergabe und Übernahme des Vertragsobjektes erfolgt mit Unterfertigung am heutigen Tage und gehen vom gleichen Zeitpunkt angefangen Gefahr und Zufall, ebenso wie auch Last und Vorteil von der Übergeberin auf die Übernehmer über.

...

Elftens: Zur grundbücherlichen Sicherstellung der vorstehend eingeräumten Dienstbarkeit des Wohnungsrechtes wird die Liegenschaft EZ 3321 ... von ... (Beklagten) verpfändet.

Zwölftens: Die Übernehmer verpflichten sich hiemit, die Liegenschaft ... zu Lebzeiten der Übergeberin ohne deren Zustimmung nicht zu veräußern ... Auf eine grundbücherliche Sicherstellung desselben wird ausdrücklich verzichtet. ...“

Bei Vertragsunterfertigung ging die Klägerin davon aus, daß sie damit alle Darlehensverpflichtungen und Verbindlichkeiten „los sei“, daß die Beklagten sämtliche aufgenommenen Darlehen allein zurückzahlen müßten und daß sie selbst keine Schulden mehr habe, aber nach wie vor in den ihr zugedachten Räumen aufgrund eines zu verbüchernden Wohnrechts wohnen könne. Die Klägerin hatte bei Vertragsabschluß nicht die Absicht, ihre Miteigentumsanteile ganz oder teilweise den Beklagten schon vor ihrem Ableben zu schenken. Die Aufnahme einer Verpflichtung der Beklagten zur Pflege und Betreuung in den Übergabsvertrag lehnte die Klägerin ab, weil diese Leistung bei einem intakten Verhältnis ohnehin erbracht werde und bei einem nicht intakten Verhältnis nicht erzwingbar sei. Das bereits getrübte Verhältnis zwischen den Parteien verschlechterte sich dann zunehmend, wobei sich vor allem die Klägerin in Gesellschaft der Beklagten nicht mehr wohl fühlte. Sie entschloß sich, die Wohngemeinschaft aufzulösen, bewarb sich um eine Wohnmöglichkeit in einem Seniorenheim, die sie mit Ende 1993 erhielt, und zog aus dem Haus der Beklagten aus.

Auf der Liegenschaft EZ 3321 sind im Lastenblatt Pfandrechte für Forderungen von 660.000 S 1,287 Mio S und 180.000 S sowie ein Pfandrecht für den Höchstbetrag von 520.000 S eingetragen. Im August 1993 betrug der Bodenwert der Liegenschaft 480.000 S, der Gebäudewert rund 2,053 Mio S, der Gesamtwert der Liegenschaft einschließlich der Außenanlagen bei unterstellter Lastenfreiheit rund 3,1 Mio S. Der Verkehrswert eines ideellen Drittelanteils betrug rund 878.000 S. Derartige Miteigentumsanteile werden aber auf dem Immobilienmarkt de facto nicht angeboten. Für einen Erwerber, der einen solchen Drittelanteil unter Übernahme des Wohnungsrechts der Klägerin erwirbt, beträgt der Verkehrswert dieses mit dem Wohnungsrecht belasteten Drittelanteils rund 638.000 S; für die Klägerin betrug der subjektive Wert unter Einrechnung der Verpflichtung der Beklagten zur Erhaltung von Gebäude und Liegenschaft rund 1,033 Mio S. Das Wohnungsrecht der Klägerin hatte (bei Berechnung als kapitalisierte Mietzinsersparnis für sie) einen Wert von rund 360.000 S.

Die Klägerin hat in zwei zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen beide Übergabsverträge gegenüber den Beklagten angefochten. Dem Begehren auf Aufhebung des Übergabsvertrags vom 16.August 1993 fügte die Klägerin ein weitgehend gleichlautendes Eventualbegehren sowie ein weiteres Hilfsbegehren auf Zahlung von 500.000 S sA hinzu. Dazu brachte sie im wesentlichen vor, der Übergabsvertrag auf den Todesfall sei aufgrund falscher Vorspiegelungen der Beklagten zustandegekommen. Diese hätten das hohe Alter und die Einsamkeit der Klägerin ausgenützt, ihr zugesagt, sie wie eine Mutter zu behandeln und ihr Familienanschluß zu gewähren, und auch über die finanziellen Verhältnisse in Irrtum geführt, hätten sie ihr doch eingeredet, sie habe umfangreiche Darlehensverbindlichkeiten, die sie in ihre Zahlungspflicht übernähmen. Die Klägerin habe im Innenverhältnis gegenüber den Darlehensgebern keine Zahlungsverpflichtung gehabt, sodaß sie beide Verträge ohne Schenkungsabsicht, aber dennoch ohne Gegenleistung geschlossen habe. Es liege daher nicht nur Irrtum, sondern auch Wucher und Verkürzung über die Hälfte des wahren Werts vor. Auch sei die Klägerin partiell geschäftsunfähig gewesen, weil sie die Tragweite der Verträge nicht erkannt habe. Soweit die Verträge auch Elemente einer Schenkung enthielten, werde die Anfechtung auch auf groben Undank gestützt. Die Klägerin habe zum gemeinsamen Erwerb des Grundstücks und zum Hausbau ihre gesamten Ersparnisse und fast ihr ganzes Vermögen (980.000 S aus dem Verkauf ihrer Eigentumswohnung, 50.000 S aus sonstigen Ersparnissen, 30.000 S aus einer bei Anmietung der gemeinsamen Wohnung gegebenen Kaution und zumindest 65.000 S durch monatliche Zahlungen im Zeitraum von Oktober 1991 bis Mitte 1993) zur Verfügung gestellt. Die Beklagten hätten aus eigenem keine nennenswerten Gelder für den Erwerb des Grundstücks und des Hauses aufgebracht; ihr Beitrag habe darin bestanden, die Darlehen ohne Beteiligung der Klägerin zurückzuzahlen. Die Klägerin habe nur über nachhaltiges Drängen der Beklagten einer Übergabe zugestimmt. Unmittelbar nach Unterfertigung des Übergabsvertrags habe sich das Verhalten der Beklagten schlagartig verändert; sie seien abweisend und grob gewesen und hätten mit der Klägerin nichts mehr geredet. Die Klägerin habe den Inhalt der Verträge im Detail nicht verstanden, sondern sich auf die Erklärungen und Zusicherungen der Beklagten verlassen. Diese seien ganz gezielt vorgegangen, um an das Vermögen der Klägerin zu kommen.

Die Beklagten wendeten im wesentlichen ein, die Initiative zum Hausbau sei von der Klägerin ausgegangen. Diese habe aus dem Verkauf ihrer Eigentumswohnung nur 700.000 S beigesteuert, die restlichen 280.000 S von einer an die Volkskreditbank Wels geleisteten Zahlung von 980.000 S stammten aus Mitteln der Beklagten. Während des Hausbaus sei es aufgrund von Sonderwünschen der Klägerin zu Kostenüberschreitungen gekommen, sodaß der Geldbedarf von geplanten 3 Mio S auf mehr als 3,5 Mio S gestiegen sei. Die Klägerin sei auf die Idee gekommen, zur Absicherung ihrer bereits testamentarisch festgelegten Vorstellungen über die Erbfolge einen Notariatsakt zu errichten, und habe daher veranlaßt, daß ein Notar den Übergabsvertrag auf den Todesfall vorbereite. Im Frühling 1993 sei es wegen eines über den Plan hinausgehenden Geldbedarfs zu einem finanziellen Engpaß gekommen. Banken wären zwar grundsätzlich bereit gewesen, den fehlenden Betrag von etwa 400.000 S zu „finanzieren“, jedoch nur unter Begründung eines Pfandrechts auf der gesamten Liegenschaft und nicht bloß auf den 2/3-Anteilen der Beklagten. Die Klägerin habe sich geweigert, die für die Darlehensaufnahme erforderlichen Urkunden zu unterfertigen. Auf ausschließlichen Wunsch der Klägerin sei es zum Übergabsvertrag vom 16.August 1993 gekommen. Wiederum habe sie mit dem Notar Verbindung aufgenommen und festgelegt, wie der Übergabsvertrag auszusehen habe. Motiv für den Abschluß des Übergabsvertrags sei es gewesen, daß die Beklagten die erforderlichen Darlehen allein aufnehmen könnten, ohne daß eine Mithaftung der Klägerin erforderlich war. Zur Absicherung der Klägerin sei ein Wohnungsrecht begründet worden. Ausgedingsähnliche Pflegeleistungen seien der Klägerin angeboten, von ihr aber nicht akzeptiert worden. Im Herbst 1993 sei die Klägerin von einer Urlaubsreise mit Glaubensgenossen der „Zeugen Jehovas“ völlig verändert zurückgekehrt, habe dann nur mehr Streit gesucht und sei gegen Ende 1993 völlig überraschend ausgezogen. Die Anfechtungstatbestände lägen insgesamt nicht vor. Beide Verträge enthielten sowohl Elemente einer Schenkung als auch eines Glücksvertrags, sodaß eine Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Werts unzulässig sei.

Das Erstgericht gab beiden Hauptklagebegehren statt. In rechtlicher Hinsicht vertrat es im wesentlichen die Auffassung, nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens lägen bei der Klägerin keine Anhaltspunkte für die fehlende Einsicht in die Tragweite von Rechtsgeschäften vor. Auch auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage könne sie sich nicht berufen, weil bei auf bloß enger Freundschaft beruhendem gemeinsamen Wohnen mit der Möglichkeit des Wegfalls der bei Vertragsabschluß angenommenen Tatsachengrundlagen bzw mit deren Änderung stets gerechnet werden müsse.

Dagegen sei die Anfechtung des Übergabsvertrags wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Werts nach § 934 ABGB mangels Schenkungsabsicht der Klägerin erfolgreich. Dem Verkehrswert der gesamten Liegenschaft von 3,1 Mio S und des fiktiv unbelasteten Drittelanteils der Klägerin von 878.000 S sei der Wert der Gegenleistungen gegenüberzustellen. Das der Klägerin eingeräumte Wohnungsrecht sei bei Beurteilung der Gegenleistungen außer acht zu lassen, weil die Klägerin über dieses schon vor Vertragsabschluß verfügt habe; dieses vermindere nur den Wert der von der Klägerin den Beklagten übergebenen Leistung. Bei einem Schätzwert des Wohnrechts von 360.000 S errechne sich demnach ein den Beklagten übergebener Wert von 518.000 S 878.000 S abzüglich 360.000 S für das Wohnungsrecht), der darin bestehe, daß die Beklagten mit der Verbücherung Eigentümer des bisher der Klägerin gehörenden Drittelanteils geworden seien. Als Gegenleistung komme nur die Übernahme der aushaftenden Verbindlichkeiten in die alleinige Zahlungspflicht der Beklagten im Innenverhältnis in Betracht. Dabei sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Erwerb der Liegenschaft und des Hauses zu unterstellen, an der nach dem Parteiwillen jede Partei zu einem Drittel beteiligt sein sollte. Diese Beteiligung nach Kopfquoten entspreche auch ungefähr der internen Benützungsregelung der Parteien. Ausgehend von Gesamtkosten dieses „Unternehmens“ von rund 3,6 Mio S (einschließlich der auf dem „Baukonto“ angereiften Zinsen von rund 300.000 S) ergebe sich eine finanzielle Verpflichtung jeder Partei von rund 1,2 Mio S. Sollte man die auf dem „Baukonto“ angereiften Zinsen nicht auch der Klägerin aliquot zurechnen, mindere dies ihre Verpflichtung zur finanziellen Beteiligung auf rund 1,1 Mio S. Hierauf habe die Klägerin zumindest 1,06 Mio S 50.000 S Anzahlung, 980.000 S aus dem Verkaufserlös ihrer Eigentumswohnung, 30.000 S aus einer vormaligen Kaution) bezahlt. Im ungünstigsten Fall hätte die Klägerin daher eine restliche Zahlungspflicht von rund 150.000 S getroffen, die die Beklagten im Innenverhältnis übernommen hätten. Dem stehe ein den Beklagten übergebener Wert des mit einem Wohnungsrecht belasteten Miteigentumsanteils von rund 500.000 S gegenüber, sodaß mangels Annahme einer gemischten Schenkung die Anfechtung nach § 934 ABGB erfolgreich sei. Das Mißverhältnis sei auch dann gegeben, wenn man eine Relation zwischen objektivem Wert des Drittelanteils zum zurückbehaltenen Wohnungsrecht herstelle; dann hätte die Klägerin zumindest 1,06 Mio S für ein Wohnungsrecht geleistet, das unter Einrechnung der Nutzung seit September 1992 höchstens 450.000 S wert sei. Die Irrtumsanfechtung versage allerdings aus im einzelnen genannten Gründen.

Beim Übergabsvertrag auf den Todesfall komme eine Anfechtung nach § 934 ABGB nicht in Betracht, weil wie bei einem Testament oder Legat primär Unentgeltlichkeit des Geschäfts anzunehmen sei. Für eine Anfechtung wegen groben Undanks biete der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt, doch könne bei einem unentgeltlichen Geschäft auch der Motivirrtum beachtlich sein. Ein Irrtum sei der Klägerin insofern unterlaufen, als ihr - wie den Beklagten - bei Vertragsschluß nicht bewußt gewesen sei, daß sie den abzuschließenden Vertrag nicht mehr wie ein Testament einseitig widerrufen oder abändern könne. Insofern sei der Irrtum der Parteien über diese Rechtsfolge des Vertragsschlusses ein gemeinsamer Irrtum. Die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder auf einen Motivirrtum dahin, daß das weitere ungetrübte Zusammenleben der Parteien für den Vertragsabschluß Beweggrund gewesen sei, versage allerdings auch hier. Der Irrtum über die einseitige Unwiderruflichkeit sei als Erklärungs- oder Geschäftsirrtum zu qualifizieren, weil die Klägerin eine einseitig widerrufliche letztwillige Verfügung habe vornehmen wollen, während sie in Wahrheit eine einseitig unwiderrufliche Verfügung getroffen habe. Bestehe die zumindest gleichwertige Möglichkeit, daß die Partei den Vertrag ohne Irrtum und bei vollständiger Kenntnis der Natur des Geschäfts nicht geschlossen hätte, so sei der Irrtum auch wesentlich, weil die Vertragspartei dann keine freie und wahre Einwilligung erklärt habe. Dieser Irrtum sei von den Beklagten auch mitveranlaßt worden, zumal auch diese gleichwertig am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts beteiligt gewesen seien, gemeinsam über die Rechtsfolgen dieses Vertrags geirrt hätten und von der Anfechtung keine Interessen Dritten berührt würden. Für eine Vertragsanpassung bleibe kein sinnvoller Raum. Ein notarielles Testament oder Legat der Klägerin biete den Beklagten nicht mehr als die ohnehin schon vorliegenden Testamente, deren Widerruf nicht behauptet worden sei. Zudem wären die Beklagen hier wie bei den vorliegenden Testamenten der Gefahr des jederzeitigen Widerrufs durch die Klägerin ausgesetzt. Eine Vertragsanpassung in Richtung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, mit der sich die Klägerin die Möglichkeit eines einseitigen Widerrufs vorbehalte, könnte die Rechtsposition der Beklagten im Vergleich zu den bestehenden Testamenten nicht verbessern. Auch eine Vertragsanpassung nach dem hypothetischen Parteiwillen iS einer einseitigen widerruflichen Verfügung der Klägerin auf den Todesfall zeitige kein sinnvolles Ergebnis, sodaß auch der Übergabsvertrag auf den Todesfall zur Gänze aufzuheben sei.

Das Berufungsgericht wies mit Teilurteil beide Klage- und das erste Hilfsbegehren ab, trug dem Erstgericht im Umfang des zweiten Eventualbegehrens auf Zahlung von 500.000 S sA die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und ließ die ordentliche Revision zu. Es führte aus, die Klägerin habe nach den Feststellungen mit keinem der beiden Verträge beabsichtigt, ihren Miteigentumsanteil vor ihrem Ableben den Beklagten zu schenken. Obwohl den Beklagten mit den beiden (bis auf den Übergabezeitpunkt) weitgehend inhaltsgleichen Verträgen ein nur mit dem Wohnungsrecht der damals schon 77jährigen Klägerin und mit den durch die Finanzierung der Beiträge der Beklagten zur Anschaffung des Hauses bedingten Pfandrechte belasteter Drittelanteil an der Liegenschaft übergeben worden sei, der im wesentlichen dem Wert der von der Klägerin beigesteuerten Bargeldbeträge von weit über 1 Mio S entsprochen habe, habe das Erstgericht eine Schenkung offensichtlich deshalb verneint, weil für die Schenkung als Konsensualvertrag die Schenkungsabsicht begriffswesentlich sei. Allerdings enthalte der Übergabsvertrag mit der Vereinbarung eines Wohnrechts ein aleatorisches Element. Dessen Bewertung mit 360.000 S sei nur unter Zugrundelegung einer damaligen statistischen Lebenserwartung der Klägerin von noch 8,16 Jahren möglich gewesen. Es sei aber keinesfalls ausgeschlossen, daß die derzeit noch sehr rüstige Klägerin ein wesentlich höheres Alter erreiche und der unbekämpft festgestellte Verkehrswert eines (unbelasteten) ideellen Drittelanteils von 878.000 S bei dem vom Sachverständigen zugrundegelegten Wert der Mitbenützung von 50.400 S je Jahr und dem tatsächlich erreichbaren höheren Lebensalter der Klägerin überschritten werde. Die Beklagten hätten nach dem Übergabsvertrag zumindest insofern eine Gegenleistung zu erbringen gehabt, als sie alle aus der Anschaffung der Liegenschaft samt Haus entstandenen Verbindlichkeiten in ihre alleinige Zahlungspflicht übernommen hätten, obwohl die Klägerin noch nicht ihren vollen Anteil von 1,1 Mio S bzw (bei Berücksichtigung der auf dem „Baukonto“ entstandenen Zinsen von rund 300.000 S) von 1,2 Mio S entrichtet gehabt habe. Ähnlich wie bei der Miete einer Wohnung auf Lebenszeit gegen eine einmalige Geldleistung oder einem Leibrentenvertrag sei daher der Übergabsvertrag ein Glücksvertrag iSd §§ 1267 und 1269 ABGB, bei dem gemäß § 1268 ABGB das Rechtsmittel wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Werts grundsätzlich nicht stattfinde. Dem stehe auch nicht die in JBl 1994, 825, veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs entgegen, weil es im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angesichts der dargelegten tatsächlichen Verhältnisse noch keineswegs gewiß gewesen sei, daß die Klägerin weniger als die Hälfte des Werts ihrer eigenen Leistung erhalten werde. Laesio enormis sei daher kein tauglicher Anfechtungsgrund für den Übergabsvertrag. Damit erübrige sich aber auch eine Behandlung der Mängelrüge, weil das vom Erstgericht nicht mehr eingeholte ergänzende Gutachten aus dem Fach der Liegenschaftsbewertung nur für die bei Anwendung des § 934 ABGB zu berücksichtigenden Tatfragen relevant sein könnte.

Aus im einzelnen genannten Gründen habe das Erstgericht die rechtliche Möglichkeit, den Übergabsvertrag wegen Irrtums anzufechten, im Ergebnis zu Recht verneint und auch zutreffend dargelegt, daß eine Aufhebung des Übergabsvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage deshalb unmöglich sei, weil das gemeinsame Wohnen der Streitteile keine typische Voraussetzung für Übergabsverträge der vorliegenden Art darstelle, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbinde.

An der Aufhebung des Übergabsvertrags auf den Todesfall habe die Klägerin trotz des weiterbestehenden Übergabsvertrags, durch den der Übergabsvertrag auf den Todesfall gegenstandslos geworden sei, ein rechtliches Interesse, weil die Abweisung des Begehrens auf Aufhebung des Übergabsvertrags noch nicht rechtskräftig und eine gegenteilige Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof denkbar sei. Dieses Aufhebungsbegehren sei aber schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Übergabsvertrag weiterhin bestehe und durch diesen Vertrag der zeitlich vorangehende Übergabsvertrag auf den Todesfall abgeändert und gegenstandslos geworden sei. Das entsprechende Rechtsgestaltungsbegehren, das gegenüber einem denkbaren Feststellungsbegehren ein „aliud“ darstelle, gehe daher ins Leere. Dieses Begehren wäre auch für sich allein inhaltlich nicht berechtigt, weil eine Vertragsanfechtung unter Berufung auf § 934 ABGB an der auch vom Erstgericht angenommenen (überwiegenden) Unentgeltlichkeit und an dem - durch das eingeräumte Wohnungsrecht gegebenen - aleatorischen Element scheitern müßte. Das Berufungsgericht teile die vom Erstgericht vertretene Ansicht nicht, daß dieser Vertrag wegen des Irrtums der Klägerin angefochten werden könne, der in der fälschlichen Annahme bestanden habe, daß der Übergabsvertrag auf den Todesfall wie ein Testament einseitig abgeändert werden könne. Ein solcher Irrtum sei ein reiner, bei einem entgeltlichen Geschäft grundsätzlich unerheblicher Rechtsfolgeirrtum. Bei der hier anzunehmenden Unentgeltlichkeit wäre der Vertrag zwar wegen Motivirrtums anfechtbar, jedoch nur dann, wenn die Klägerin als anfechtende Partei beweise, daß der Abschlußwille des Erblassers einzig und allein auf diesem irrigen Beweggrund beruhe, wobei an diesen Nachweis des Kausalzusammenhangs ganz besonders strenge Anforderungen zu stellen seien. Dieser Nachweis sei der Klägerin aber nicht gelungen, weil sie nach den unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen diesen Vertrag trotz Aufklärung ihres Irrtums über die Möglichkeit einer einseitigen Abänderung des Übergabsvertrags auf den Todesfall möglicherweise nach einigem Nachdenken dennoch unterschrieben hätte. Die Irrtumsanfechtung scheitere daher hier ebenso wie die Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder wegen groben Undanks, zu dem es im festgestellten Sachverhalt keine Anhaltspunkte gebe. Offensichtlich verfolge die Klägerin diesen Aufhebungsgrund auch nicht mehr, weil sie in dieser Richtung in ihrer Berufungsbeantwortung keine Sachverhaltskorrektur mehr anstrebe.

Das erste Eventualbegehren unterscheide sich vom Hauptbegehren nur insofern, als mit dem Hauptbegehren die Einverleibung der Unwirksamkeit des Eigentumsrechts der Beklagten und dessen (amtswegige) Löschung angestrebt werde, während im Hilfsbegehren die Verpflichtung der Beklagten zur Einwilligung in eine derartige Grundbuchseintragung begehrt werde; das Begehren auf Aufhebung des Übergabsvertrags sei hingegen in beiden Urteilsanträgen identisch. Mit der Abweisung des Hauptbegehrens sei daher auch das erste Eventualbegehren inhaltlich (mit)abgewiesen. In einem weiteren Eventualbegehren strebe die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von 500.000 S sA mit der Behauptung an, die Beklagten seien um die von ihr zum Erwerb des Hauses beigetragenen Zahlungen von 1,03 Mio S bereichert; sollten sich Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin ergeben, die die Beklagten iSd Übergabsvertrags übernommen hätten, so wären die von der Klägerin geleisteten Beträge von zusammen 1,03 Mio S zumindest teilweise vereinbarungswidrig verwendet worden. Dieses Begehren sei aber noch nicht entscheidungsreif. Insbesondere bleibe völlig unverständlich, wie sich der begehrte Klagsbetrag errechne. Insoweit hätte es daher noch einer Erörterung iSd § 182 ZPO bedurft, die das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren nachzuholen haben werde.

Die Revision der Klägerin richtet sich gegen die Abweisung der beiden Haupt- und des ersten Eventualbegehrens durch die zweite Instanz. Sie ist zulässig, aber im Ergebnis nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

1. Die Klägerin war wie jede der beiden beklagten Parteien aufgrund des Kaufvertrags aus dem Jahre 1991 zu einem Drittel Eigentümerin der gemeinsam erworbenen Liegenschaft EZ 3321 mit einem darauf neu errichteten Einfamilienhaus sowie zu 1/69stel Eigentümerin der unbestrittenermaßen wertmäßig nicht ins Gewicht fallenden Liegenschaften EZ 3319 und EZ 3320 - der Sachverständige nahm deshalb auch über gerichtlichen Auftrag von einer Schätzung wegen Geringfügigkeit Abstand (ON 19 AS 63) - und schloß mit den Beklagten über diese Liegenschaftsanteile am 7.April 1993 bzw 16.August 1993 als „Übergabsvertrag auf den Todesfall“ bzw als „Übergabsvertrag“ bezeichnete Verträge ab.

Eine Novation iSd § 1376 ABGB ist die Umänderung des Schuldverhältnisses, die in der Änderung des Rechtsgrunds oder des Hauptgegenstands einer Forderung besteht. Eine Änderung des Rechtsgrunds liegt vor, wenn der Entstehungsgrund des Anspruchs geändert wird (SZ 44/179; ecolex 1991, 17; zuletzt 2 Ob 581/94 = SZ 67/217 ua). Eine derartige Änderung des Rechtsgrunds erfolgte im vorliegenden Fall durch den Übergabsvertrag, der den Übergabsvertrag auf den Todesfall ablöste und den Rechtsgrund einer Übergabe auf den Todesfall in eine sofort wirksame Übergabe der Liegenschaftsanteile der Klägerin (als Hauptgegenstand) umwandelte, um den beklagten Miteigentümern die sofortige Verfügungsmacht über die gesamte Liegenschaft als Voraussetzung für die Aufnahme eines weiteren Hypothekardarlehens einzuräumen, weil sich der (die) Darlehensgeber mit einer Pfandbesicherung bloß der Liegenschaftsanteile der Beklagten nicht begnügte(n). Zur Novation gehört nach stRspr die Absicht der Parteien, durch die Konstituierung einer neuen Verbindlichkeit die alte zu tilgen (der animus novandi). Sonst bestehen beide Verträge nebeneinander. Diese Absicht muß zwar nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann, da das Gesetz keine Beschränkung vorsieht, auch aus den Umständen hervorleuchten (§ 863 ABGB), doch wird sie im Zweifel nicht vermutet, sondern die alte Verbindlichkeit nicht für aufgelöst gehalten, solange sie mit der neuen noch wohl bestehen kann (SZ 44/179 mwN, RZ 1978/88 ua, zuletzt SZ 67/217 [Gegenstand war dort die „Umwandlung“ einer als Schenkung auf den Todesfall vereinbarte Übergabe einer Liegenschaft in eine solche unter Lebenden, „Gegenleistung“ ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht an einem bestimmten Zimmer und eine Leibrente]; RIS-Justiz RS0032417). Der Wille der Parteien muß erweislich dahin gehen, daß auf das alte Schuldverhältnis nicht mehr zurückgegriffen werden soll. Unter dem animus novandi, der neben der Änderungsvereinbarung nicht noch besonders zum Ausdruck gebracht werden muß (RZ 1978/88), ist allerdings nichts anderes zu verstehen als der - in der Regel schon aus den beiderseitigen Erklärungen erkennbare - eindeutige Parteiwille, an die Stelle einer früheren Verbindlichkeit eine andere zu setzen (RZ 1978/88; SZ 55/132, SZ 67/217). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den beiderseitigen Erklärungen im neuen Vertrag der entsprechende eindeutige Parteiwille. Die beiden Verträge können nach ihrem Inhalt nicht nebeneinander „wohl bestehen“.

Obwohl durch die Novation eine neue Verbindlichkeit entsteht, sind das alte und das neue Schuldverhältnis voneinander nicht völlig unabhängig. Die Novation setzt voraus, daß das ursprüngliche Rechtsverhältnis wirksam war. Andererseits erlischt die alte Schuld nur, wenn die neue Verbindlichkeit gültig zustande gekommen ist. Fällt diese etwa durch Anfechtung weg, lebt das alte Rechtsverhältnis wieder auf und ist so zu behandeln, als ob es niemals untergegangen wäre (SZ 7/215; SZ 55/132; ecolex 1992, 231; Ertl in Rummel2 § 1377 ABGB Rz 2; Harrer/Heidinger in Schwimann2 , § 1377 ABGB Rz 2; Wolff in Klang2 VI 268 f; Koziol/Welser, Grundriß10 I 286). Die Klägerin übersieht dies, soweit sie behauptet, bei erfolgreicher Anfechtung des späteren Vertrags fiele auch der frühere von selbst weg. Vielmehr muß infolge dieser Interdependenz auf beide von der Klägerin in der Tat auch angefochtene Verträge der Streitteile eingegangen werden.

2. Der zeitlich spätere Übergabsvertrag vom 16.August 1993 ist - umsomehr, also er hier außerhalb der bäuerlichen Lebensordnung in Erscheinung tritt (vgl Aicher in Rummel2 , § 1053 ABGB Rz 45 aE) - ein Vertrag eigener Art (Krejci in Rummel2 , §§ 1284 bis 1286 ABGB Rz 43 mwN), der - bei Zutreffen der Voraussetzungen - aber nichts destoweniger wegen Irrtums und Verkürzung über die Hälfte (§ 934 ABGB) angefochten und gegen dessen Wirksamkeit auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage geltend gemacht werden kann.

3. Das Begehren auf Aufhebung des Übergabsvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage deshalb, weil die Klägerin das gemeinsam erworbene Haus nicht mehr mitbewohne, muß schon daran scheitern, daß es sich dabei um keine jener geschäftstypischen Voraussetzungen handelt, die schlechthin jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet: Ist nicht einmal der Fortbestand der Ehe Geschäftsgrundlage (vgl dazu JBl 1971, 257), so kann daß umsoweniger vom Fortbestand der Wohngemeinschaft gesagt werden. Dazu kommt, daß die Klägerin - nach den Feststellungen (ON 34, S 20) - bloß deshalb auszog, weil sie sich „in Gesellschaft der Beklagten nicht mehr wohl fühlte“. Sie könnte sich, da die Aufhebung der Wohngemeinschaft auf Tatsachen ihrer Sphäre zurückzuführen ist, daher selbst dann nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn es sich dabei um eine typische Voraussetzung handelte (JBl 1994, 260 uva). Wohl deshalb kommt die Beklagte auf diesen Anfechtungsgrund in ihrer Revision auch gar nicht mehr zurück.

4. Zu Recht hat das Gericht zweiter Instanz auch die Anfechtung wegen Irrtums abgelehnt. Die Klägerin hat in erster Instanz behauptet, sie sei von den Beklagten insofern in Irrtum geführt worden, als ihr diese eingeredet hätten, sie habe Darlehensverbindlichkeiten, die sie ihr abnehmen würden; außerdem erhalte sie auch ein Wohnrecht. Da beides im Übergabsvertrag festgeschrieben wurde, kann von Vorspiegelungen, durch die ihr Irrtum - als falsche Vorstellung von der Wirklichkeit - kausal veranlaßt worden sei, keine Rede sein. Im übrigen kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts (ON 42, S 18 f) verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).

5. Im Ergebnis zu Recht hat das Gericht zweiter Instanz aber auch die Anfechtung des Übergabsvertrags - als „Glücksvertrag“ - wegen laesio enormis verneint:

Die Anfechtung von Glücksverträgen wegen Verkürzung über die Hälfte (§ 934 ABGB) wird durch die Bestimmung des § 1268 ABGB ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings läßt die neuere Rechtsprechung (etwa SZ 67/99 ua) selbst beim Leibrentenvertrag (§ 1269 ABGB) die Anfechtung wegen laesio enormis ausnahmsweise dann zu, wenn das aleatorische Element gänzlich in den Hintergrund tritt; ob das zutrifft, ist nach der Gesamtleistung zu beurteilen. Der erkennende Senat hat zum Leibrentenvertrag ausgesprochen (SZ 67/99 = JBl 1994, 825 = NZ 1995, 560), sei schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewiß, daß der Leibrentenberechtigte zu jenem Zeitpunkt, der als mögliche Lebenserwartung der österreichischen Bevölkerung - wobei singuläre Ausnahmen unberücksichtig zu bleiben hätten - anzusehen sei, bei Bedachtnahme auf alle ihm in diesem Zeitraum zukommenden Leistungen weniger als die Hälfte des Wertes seiner eigenen Leistungen erhalten haben wird, dann könne er laesio enormis geltend machen; daran ist trotz abweichender Judikatur (vgl NZ 1994, 206) festzuhalten.

Die Frage, ob im konkreten Fall Verkürzung über die Hälfte anzunehmen ist, betrifft zwar den Einzelfall, dem erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO regelmäßig nicht zuerkannt werden kann, daß gilt aber nicht auch dann, wenn der Ausschlußgrund (§§ 935, 1268 ABGB) falsch beurteilt wird oder wenn die Berechnung auf unlogischen Prämissen aufbaut (8 Ob 2177/96x; RIS-Justiz RS0108169). Festzuhalten bleibt ferner, daß die Behauptungs- und Beweislast nach den allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung den „Verkürzten“ für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkürzung (6 Ob 592/95) und den „Verkürzenden“ für den Ausschluß der laesio enormis im konkreten Fall trifft (8 Ob 2177/96x; RIS-Justiz RS0108170).

6. Die von der Klägerin aufgrund des Übergabsvertrags vom 16.August 1993 erbrachten Leistungen sind - vorausgesetzt, daß der Übergabsvertrag auf den Todesfall vom 7.April 1993 wirksam ist (was, wie noch zu erörtern sein wird, zu bejahen ist) - nun keineswegs schlechthin die Verschaffung des Eigentums an deren vom Vertrag betroffenen Liegenschaftsanteilen, hat sie diese doch dem Beklagten bereits vorher auf den Todesfall übergeben. Demnach verschaffte sie ihnen in Wahrheit mit dem zweiten Vertrag nur mehr den darin bestehenden rechtlichen Vorteil, daß diese das Eigentum an den Anteilen der Klägerin nicht erst im Todesfall der Übergeberin, sondern sofort („schon jetzt“) erwerben sollten, oder - anders ausgedrückt - die Differenz zwischen dem Eigentum als Vollrecht und der bereits mit dem Übergabsvertrag auf den Todesfall übertragenen Anwaltschaft , die erst mit dem Todesfall der Übergeberin zum Vollrecht werden soll (vgl Koziol/Welser aaO 159 mwN in FN 10). Der Wert dieser Leistung wäre dem Wert der Gegenleistung der Beklagten gegenüberzustellen, um festzustellen, ob der Übergabsvertrag von der behaupteten Verkürzung über die Hälfte betroffen ist, sollte die laesio enormis nicht überhaupt ausgeschlossen sein.

7. Die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte setzt ein entgeltliches Rechtsgeschäft voraus: Es gilt deshalb zu prüfen, ob der Übergabsvertrag vom 16.August 1993 die Beklagten zu einer Gegenleistung verpflichtete und bejahendenfalls, worin diese besteht.

Nicht schlechthin als Gegenleistung der Beklagten kann das der Klägerin mit dem Übergabsvertrag vom 16.August 1993 eingeräumte Wohnungsrecht beurteilt werden: Darin kann zwar nicht nur eine Beschränkung des übernommenen Vermögens überblickt werden, weil sich das Wohnungsrecht - anders als etwa im Fall der Entscheidung SZ 57/7, in dem sich die Übergeberin den lebenslangen Fruchtgenuß an der übereigneten Liegenschaft vorbehalten hatte, - auch auf die Liegenschaftsanteile, die dem Beklagten schon vorher gehört hatten, erstreckt, doch darf nicht übersehen werden, daß dieses Wohnungsrecht der Klägerin schon vorher - zunächst aufgrund einer (offenbar mündlichen) Benützungsvereinbarung unter Miteigentümern (§§ 829, 839 und 840 ABGB) und sodann aufgrund des Übergabsvertrags auf den Todesfall - zustand. Wohl ist eine solche Benützungsvereinbarung bloß obligatorischer Natur und bindet den Einzelrechtsnachfolger eines Miteigentümers nur dann, wenn dieser in die bestehende Regelung eintritt oder wenn diese ihm überbunden wird (SZ 54/163 ua), doch bestand für die Klägerin die Gefahr des Verlusts ihres Benützungsrechts an Teilen der Liegenschaft ab der Errichtung des Übergabsvertrags auf den Todesfall deshalb nicht mehr, weil die Liegenschaft nach dessen Punkt Siebentens vor dem Tod der Klägerin nicht verkauft werden durfte. Daß diese vor Abschluß des Übergabsvertrags auf den Todesfall eine im Vergleich zu ihrem Miteigentumsanteil überproportionale Nutzung (vgl dazu Gamerith in Rummel2 § 835 ABGB Rz 7 mwN) in Anspruch genommen hätte, wurde im Verfahren erster Instanz weder behauptet, noch von den Vorinstanzen festgestellt. Das mit dem Übergabsvertrag vom 16.August 1993 eingeräumte Wohnungsrecht verbesserte die Rechtsposition der Klägerin im Vergleich zu dem ihr mit dem Übergabsvertrag auf den Todesfall zugebilligten Benützungsrecht nur insofern, als das Wohnungsrecht als Dienstbarkeit zu verbüchern war und auch - allerdings erst im Rang nach den Pfandrechten - verbüchert wurde. Der der Klägerin durch den Übergabsvertrag vom 16.August 1993 eingeräumte Vorteil liegt somit nicht etwa - wie von den Vorinstanzen angenommen - in einer ihr anzurechnenden Mietzinsersparnis, sondern - wirtschaftlich betrachtet - in der Tatsache, daß das Risiko des Verlusts des bei Errichtung dieses Vertrags bereits vorhandenen Wohnungsbenützungsrechts der Klägerin noch weiter verringert, angesichts der vorrangigen Hypotheken jedoch keineswegs beseitigt wurde.

Die von der Klägerin übergebenen Liegenschaftsanteile waren ebenso wie die Anteile der Beklagten schon vorher mit Pfandrechten zur Sicherstellung von Darlehen, die zur Finanzierung von Kaufpreisteilen aufgenommen worden waren, belastet. Die im Übergabsvertrag vom 16.August 1993 (Punkt Viertens) vereinbarte Übernahme der Zahlungs-, Haftungs- und Verzinsungspflichten der Klägerin durch die Beklagten war ganz ohne Zweifel nicht auf die wohl selbstverständliche Mitübernahme der Sachhaftung mit dem übergebenen Liegenschaftsanteil, dessen Eigentümer die Beklagten mit dem Vertrag wurden, beschränkt, sondern erstreckte sich auch auf die Übernahme der persönlichen Haftung der Klägerin für die Zurückzahlung der Darlehen in Form einer Erfüllungsübernahme im Sinne des § 1404 ABGB (arg. „klag- und schadlos halten“). Sind die auf der übergebenen Liegenschaft lastenden Hypotheken von deren Verkehrswert nicht abzuziehen, sondern dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis hinzuzuschlagen (EvBl 1956/232; Binder in Schwimann2 § 934 ABGB Rz 13), so ist die Erfüllungsübernahme durch die Beklagten als Gegenleistung für den übergebenen Liegenschaftsanteil zu beurteilen. Fraglich ist allerdings, in welcher Höhe die Gegenleistung in Anschlag zu bringen ist.

8. Dabei orientiert sich die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte am „gemeinen Wert“; Voraussetzung ist also, daß das Vertragsobjekt einen solchen hat. Der gemeine Wert läßt sich gemäß § 305 mit jenem „ordentlichen Preis“ gleichsetzen, denn die Sache „mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet“ (RZ 1984/95; Binder in Schwimann2 § 934 ABGB Rz 12). Dieser Preis entspricht regelmäßig dem Austauschwert, manchmal aber auch dem Ertrags- oder dem Wert der Herstellungskosten. Bei marktgängigen Waren ist grundsätzlich der Marktpreis, daß ist jener Durchschnittspreis, der sich losgelöst von besonderen zufälligen Umständen der Preisbildung aus dem Vergleich einer großen Zahl von Verträgen über Waren oder Leistungen der entsprechenden Beschaffenheit ergibt (SZ 54/95), und somit der Wert maßgebend, der der Sache oder Leistung im Verkehr am Ort und in der Zeit, auf die die Schätzung abzustellen ist, gewöhnlich und allgemein beizulegen ist (JBl 1991, 659; 6 Ob 592/95 ua). Selbstverständliche Voraussetzung der Feststellung des „Marktpreises“ ist das Vorhandensein eines entsprechenden Markts. Das ein solcher auch für Liegenschaftsanteile existiert, darf angenommen werden; ob ein Markt indessen auch für die Verschaffung solcher Vorteile besteht, wie sie letztlich die Klägerin den Beklagten mit dem Übergabsvertrag vom 16.August 1993 verschaffte, muß ernstlich bezweifelt werden.

9. Fraglich ist, in welcher Höhe diese Gegenleistung in Anschlag zu bringen ist. Zutreffend und von den Parteien insoweit auch gar nicht angezweifelt, hat das Erstgericht den gemeinschaftlichen Erwerb der Liegenschaft und die gemeinschaftliche Errichtung eines Einfamilienhauses zu einer nach Art einer Familie gemeinsamer Benützung durch die Streitteile als zu diesem Zweck konkludente Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beurteilt (vgl zur Grund-, Kauf- und Bauführung durch Eheleute oder Lebensgefährten Strasser in Rummel2 § 1175 ABGB Rz 24 f mwN; Jabornegg/Resch in Schwimann2 § 1175 ABGB Rz 37 f), genügt doch zur Annahme der dazu erforderlichen, wenngleich nur losen Gemeinschaftsorganisation die Vereinbarung oder zumindest praktische Handhabung gegenseitiger Ein- und Mitwirkungsrechte, somit die gemeinsame Entscheidung über das oder die wichtigen Vorhaben der Gesellschaft (JBl 1991, 645 ua). Da die Tätigkeit der Streitteile nicht auf gemeinsamen Besitz und gemeinsame Verwaltung beschränkt, sondern auch auf die Planung und Bewirkung des gemeinsam verfolgten Zweck gerichtet war, ist keine bloß schlichte Rechtsgemeinschaft, sondern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzunehmen, an der nach dem gemeinsamen Parteiwillen die Klägerin und die beiden Beklagten je zu einem Drittel beteiligt waren. Diese Beteiligung nach Kopfquoten entspricht annähernd auch der internen Benützungsregelung zwischen den Parteien, selbst wenn berücksichtigt wird, daß auf Seiten der Beklagten drei Personen (sie und ihr Sohn) wohnversorgt wurden, auf Seiten der Klägerin hingegen nur diese selbst. In der Übernahme der Erfüllung der Zahlungspflichten der Klägerin durch die Beklagten (§ 1404 ABGB) wäre nur insofern eine meßbare Gegenleistung der Beklagten zu erblicken, als die Klägerin den im Innen(gesellschafts)verhältnis zwischen den Streitteilen auf sie entfallenden Anteil im Ausmaß eines Drittels noch nicht geleistet hätte.

Ausgehend von den notwendigen Gesamtaufwendungen der Gesellschaft (für den gemeinsamen Erwerb von Liegenschaft und Haus zum Zweck der gemeinsamen Benützung) im Betrag von rund 3,3 Mio S (und unter Einbeziehung der auf den „Baukonto“ angereiften Zinsen von rund 300.000 S etwa 3,6 Mio S) ist der erforderliche finanzielle Beitrag der Beklagten zur Aufbringung der Mittel im (Innen-)Verhältnis der Gesellschaft zueinander mit rund 1,1 Mio S zu errechnen. Darauf hat die Klägerin bereits zumindest 1,06 Mio S (und zwar 50.000 S Anzahlung, 980.000 S aus dem Verkaufserlös für ihre Eigentumswohnung und 30.000 S aus der Kaution für die gemeinsame Mietwohnung) bezahlt, sodaß ein restlicher Betrag von etwa 40.000 S offen ist. Da die Klägerin den im Innenverhältnis zwischen den Streitteilen auf sie entfallenden Teil fast zur Gänze durch Barzahlung aufbrachte, sind die auf dem „Baukonto“ aufgelaufenen Zinsen von rund 300.000 S im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern zueinander allein den Beklagten anzulasten. Selbst aber bei anteiliger Belastung der Klägerin mit den Zinsen erhöhte sich die noch offene finanzielle Verpflichtung der Klägerin dem Beklagten gegenüber aus dem Gesellschaftsverhältnis bloß auf rund 140.000 S.

Da die Klägerin den aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses auf sie entfallenden Beitrag bis auf einen Rest von 40.000 S (höchstens aber rund 140.000 S) bereits abgetragen hat, könnte sie von den Beklagten bei Inanspruchnahme durch (Gesellschaft-)Gläubiger mangels abweichender Vereinbarung - eine solche wurde nicht einmal behauptet - im Innenverhältnis die Erstattung dieser Leistungen verlangen, ohne daß sie sich dazu auf die im Punkt Viertens des Übergabsvertrags vom 16.August 1993 festgeschriebenen Erfüllungsübernahme („Schad- und Klagloshaltung“) im Sinne des § 1404 ABGB berufen müßte; lediglich im Umfang des noch offenen geringfügigen Beitragsrests müßte sie den Erstattungsanspruch auf diese Erfüllungsübernahme stützen. Daraus folgt, daß der Wert der in dieser Erfüllungsübernahme liegenden Gegenleistung mit dem Betrag von 40.000 S (gegebenenfalls 140.000 S) zu begrenzen ist; diese und die Zustimmung zur Verbücherung des dem schon vorher begründeten Benützungsrechts entsprechenden Wohnungsrechts der Klägerin sind somit als Gegenleistungen in Anschlag zu bringen, sodaß jedenfalls von einem unentgeltlichen Rechtsgeschäft nicht gesprochen werden kann.

10. Dennoch ist der Übergabsvertrag vom 16.August 1993 der Anfechtung wegen laesio enormis entzogen, weil dessen aleatorische Elemente keineswegs gänzlich in den Hintergrund treten. Wie schon weiter oben näher ausgeführt wurde, hat die Klägerin mit diesem Vertrag dem Beklagten nicht etwa ihren Liegenschaftsanteil übergeben, weil sie ihnen mit dem wenige Monate vorausgegangen Übergabsvertrag auf den Todesfall die Anteile ohnedies bereits auf den Todesfall übergeben hatte, sodaß - wie das Gericht zweiter Instanz insofern richtig erkannte - mit dem Übergabsvertrag vom 16.August 1993 in Wahrheit im wesentlichen nur der Übergabszeitpunkt von einem künftigen ungewissen Zeitpunkt - dem Ableben der Klägerin - in die Gegenwart vorverlegt wurde. Die Sachlage im vorliegenden Fall ist jener, die der Entscheidung MietSlg 17.235 (vgl dazu auch JBl 1973, 259) zugrunde lag, durchaus ähnlich. Dort wurde eine Vereinbarung, mit der jemand eine Wohnung gegen eine einmalige Geldleistung auf Lebenszeit mietet, als Glücksvertrag im Sinne der §§ 1267 ff ABGB beurteilt. Der Fall sei mit dem Leibrentenkauf zu vergleichen, nur trete an die Stelle einer Geldrente die Benützung einer Wohnung. Sterbe der Berechtigte unerwartet bald, so habe der Vermieter einen Vorteil; werde jener außergewöhnlich alt, so erleide dieser schweren wirtschaftlichen Schaden. Die Dinge liegen auch hier nicht anders: Sollte die Klägerin - vom Zeitpunkt der Vertragserrichtung aus gesehen - bald sterben, so wäre der von den Beklagten mit dem späteren Vertrag lukrierte Vorteil des vorverlegten Übergabszeitpunkts gering; sollte sie dagegen besonders lang leben, wäre die Verbesserung der Rechtsposition, sofort Eigentümer der gesamten Liegenschaft zu werden, sehr beträchtlich, obwohl die Gegenleistung in beiden Fällen dieselbe ist.

Der aleatorische Moment äußert sich jedoch auch noch in einem anderen, allerdings gegenläufigen Unsicherheitsfaktor: Der Vorteil, den der Übergabsvertrag vom 16.August 1993 dem Beklagten im Vergleich zum Übergabsvertrag auf den Todesfall verschafft, besteht an sich in der Differenz zwischen Vollrecht und Anwartschaft, ist jedoch auch nun wieder um das lebenslange Wohnrecht der Klägerin vermindert. Sollte die Klägerin bald sterben, so fiele damit die im Wohnungsrecht gelegene Belastung von der verschafften Rechtsposition bald ab; sollte sie dagegen lang leben, müßten die Beklagten diese Belastung ebenso lang hinnehmen. Gereichte ein frühes Ableben der Berechtigten den Verpflichteten, soweit es um die Berechnung des in der Vorverlegung der Übergabe bestehenden Vorteils geht, rein rechnerisch zum Nachteil, begünstigte ein solcher Tod die mit dem Wohnungsrecht belasteten Beklagten, weil sie ebenso rasch davon befreit würden. Umgekehrt und somit ebenso gegenläufig wären Vor- und Nachteile bei außergewöhnlich langem Leben der Berechtigten zu sehen. Die beiden - gegenläufigen und gegeneinander nur schwer abwägbaren - Unsicherheitsfaktoren streichen das aleatorische Moment dieses Vertrags derart heraus, daß er zweifellos als ein der Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte nicht zugänglicher Glücksvertrag im Sinne der §§ 1267 ff ABGB zu beurteilen ist, zumal auch eine Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung - abgesehen von der Schwierigkeit der Wertbestimmung - aufgrund dieser gegenläufigen Unsicherheitsfaktoren nach Wahrscheinlichkeitsregeln gar nicht verläßlich herstellbar wäre (vgl dazu auch Krejci in Rummel2 §§ 1267 bis 1274 ABGB Rz 87 und 88).

11. Soweit die Klägerin auch den Übergabsvertrag auf den Todesfall anficht, ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß dieser Vertrag erloschen ist, weil der neue Vertrag trotz seiner Anfechtung Bestand hat. Wäre aber der frühere Vertrag wirkungslos gewesen, so wäre der Prüfung der Anfechtung des neuen Vertrags wegen laesio enormis ein anderer Vertragsgegenstand - die Anteile der Klägerin schlechthin - zugrunde zu legen. Da die Anfechtung beider Verträge durch die Klägerin wohl als insofern einheitlicher rechtlicher Schritt beurteilt werden muß, ist deshalb auch der frühere Vertrag auf seinen Bestand zu prüfen.

12. Bei der im Gesetz nicht geregelten Übergabe auf den Todesfall werden Sachen mit der unwiderruflichen Abrede wirklich übergeben, daß sie nach dem Ableben des Übergeber in das Eigentum des Übernehmers übergehen sollen. Übergabsverträge auf den Todesfall sind auch zwischen anderen Personen als Ehegatten zulässig (SZ 27/105; RIS-Justiz RS0024205; Schubert in Rummel2 § 956 ABGB Rz 5), jedoch unterwirft das österreichische Recht mit der Bestimmung des § 956 ABGB nur unentgeltliche Verfügungen auf den Todesfall besonderen Beschränkungen (SZ 23/182; zuletzt wieder EvBl 1997/47 = RZ 1997/51 zu einem Übergabsvertrag auf den Todesfall; RIS-Justiz RS01974), nicht indessen entgeltliche Rechtsgeschäfte, wie es etwa der Übergabsvertrag auf den Todesfall sein kann (SZ 27/104; SZ 59/174; vgl Schubert in Rummel2 § 956 ABGB, Rz 4 f). Ob der hier zu beurteilende Vertrag inhaltlich eine Schenkung auf den Todesfall - die zu deren Wirksamkeit nach § 956 zweiter Satz ABGB erforderliche ausdrückliche Erklärung der Geschenkgeberin, auf den freien Widerruf der Schenkung zu verzichten (JBl 1991, 244; SZ 57/118; SZ 57/91 ua; zuletzt wieder 1 Ob 2035/96p), liegt hier ebenso vor, wie die erforderliche Notariatsaktsform (Schubert in Rummel2 § 956 ABGB Rz 6 mwN) -, eine gemischte Schenkung auf den Todesfall oder in der Tat ein Übergabsvertrag auf den Todesfall war, muß nicht näher erörtert werden: Das hier zu beurteilende, als Übergabsvertrag auf den Todesfall bezeichnete Rechtsgeschäft ist der Anfechtung nach § 934 ABGB schon deshalb entrückt, weil „aus dem Verhältnis der Personen zu vermuten ist, daß sie zumindest einen aus einem entgeltlichen und unentgeltlichen Vertrag vermischten Vertrag schließen wollten“ (§ 935 ABGB; vgl dazu Schubert in Rummel2 § 938 ABGB Rz 9 mwN; Mayrhofer aaO 455 mwN in FN 11). Anders als beim Übergabsvertrag ist im Vertragstext (Punkt Fünftens) auf die Schenkung ausdrücklich Bezug genommen; außerdem bezog sich der Wille der Klägerin, soweit Schenkung zu erwägen ist, nach den Feststellungen nur darauf, daß sie zu ihren Lebzeiten ihre Liegenschaftsanteile nicht dem Beklagten schenken wollte, und überdies waren Rechte Dritter durch den Vertrag nicht berührt. Somit liegt im Übergabsvertrag auf den Todesfall in Wahrheit eine „verfrühte Erbfolge“ (vgl dazu NZ 1994, 206).

13. Zur Anfechtung des Übergabsvertrags auf den Todesfall wegen Irrtums kann auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO): Die Klägerin hat gar nicht nachgewiesen, daß ihr Wille zum Abschluß dieses Vertrags einzig und allein auf dem behaupteten Irrtum - sie könne den Übergabsvertrag auf den Todesfall wie ein Testament einseitig abändern - beruhte (JBl 1989, 446 mwN), steht doch fest, daß sie den Vertrag, selbst wenn sie über ihren Irrtum aufgeklärt worden wäre, „möglicherweise nach einigem Nachdenken“ dennoch unterschrieben hätte.

Die erst in der Revision unternommene Bekämpfung dieser erstgerichtlichen Feststellung durch die Klägerin, die in erster Instanz obsiegte, kann vom Obersten Gerichtshof nicht mehr aufgegriffen werden. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung 1 Ob 2234/96p (= EvBl 1997/80 mwN) in einem Amtshaftungsfall die ständige Rechtsprechung (EvBl 1995/148 ua; RIS-Justiz RS0042740), die in erster Instanz siegreich gebliebene Partei sei nicht gehalten, in der Berufungsbeantwortung sie belastende Feststellungen zu bekämpfen, für bedenklich erachtet, auch wenn dort diese Frage keiner endgültigen Klärung bedurfte. Diese Bedenken haben sich noch vertieft: Denn das systemwidrige Ergebnis dieser Rechtssprechung, daß das Berufungsurteil aufgrund der erst in der Revision vom Berufungsgegner erhobenen Beweisrüge vom Obersten Gerichtshof wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) aufgehoben wird, obgleich das Gericht zweiter Instanz die in der Revision geltend gemachten Fehler erster Instanz mangels einer entsprechenden Rüge gar nicht wahrnehmen durfte, ist schon mit der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Ansicht, die erstmalige Bekämpfung von Feststellungen des Erstgerichts mit einer außerordentlichen Revision durch jene Partei, die in erster Instanz obsiegte, sei unzulässig, nur schwerlich in Einklang zu bringen. Da der Berufungsgegner bei Erstattung der Berufungsbeantwortung nicht vorhersehen kann, ob das Gericht zweiter Instanz gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO aussprechen wird, daß die ordentliche Revision zulässig ist, ist er schon deshalb, will er den angestrebten Prozeßerfolg nicht gefährden, genötigt, die ihm nachteiligen Feststellungen jedenfalls bereits mit der Berufungsbeantwortung anzugreifen. Im übrigen wird er, liegen in Wahrheit erhebliche Rechtsfragen gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht vor, selbst bei Zulassung der ordentlichen Revision durch das Berufungsgericht die Beweis- bzw Mängelrüge in dritter Instanz nicht mit Erfolg nachtragen können, weil auch die ordentliche Revision bei dieser Verfahrenslage als unzulässig zurückzuweisen ist (§ 508a Abs 1 und 2 ZPO); darin, daß das Gericht zweiter Instanz bei einer rechtlichen Beurteilung einige - vom Revisionswerber - unbekämpft gebliebene Feststellung zugrundegelegt hat, liegt wohl nicht die unrichtige Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO. Wird vom Berufungsgegner mit der Berufungsbeantwortung eine Beweisrüge erhoben, so muß diese vom Gericht zweiter Instanz ebenso sachlich erledigt werden, wie die in der Berufungschrift vorgetragenen Anfechtungsgründe. Unterläßt das Gericht zweiter Instanz eine Auseinandersetzung mit der Beweisrüge des Berufungsgegners, so kann diese Unterlassung als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens selbst noch mit außerordentlicher Revision geltend gemacht werden. Zwar erachtet sich der Oberste Gerichtshof nach bisheriger Rechtsprechung daran gebunden, wenn das Berufungsgericht erstgerichtliche Feststellungen in amtswegiger Prüfung für unbedenklich erachtet, doch steht diese Rechtsprechung mit dem die Zivilprozeßordnung beherrschenden Grundsatz der beschränkten Kognition der Rechtsmittelgerichte nicht im Einklang, nach dem die bekämpfte Entscheidung ausschließlich im Rahmen des Antrags, der Erklärung und der Anfechtungsgründe geprüft werden darf; im übrigen erscheint es auch undenkbar, hielte man das Berufungsgericht im Rahmen dieser „amtswegigen“ Nachprüfung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung auch für berechtigt, die Beweise gemäß § 488 ZPO zu wiederholen, wenn es die nicht angegriffene Beweiswürdigung für bedenklich erachtet. Die mögliche Überprüfung einer erstgerichtlichen Beweiswürdigung durch eine berufungsgerichtliche Beweiswiederholung ist aber wesentlicher Bestandteil eines Berufungsverfahrens. Dem Gebot der Waffengleichheit der Parteien (vgl dazu Art 6 EMRK) zufolge müßte dem Berufungsgericht dann aber auch eine solche „amtswegige“ Vorkehrung eröffnet sein. Schließlich erscheint es schon nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Beweiswürdigung dringend geboten, daß das Gericht zweiter Instanz zur gleichen Zeit die Beweis- und Tatsachenrügen beider Parteien prüft und erledigt. Bei Bedachtnahme auf diese Erwägungen, aber auch unter Berücksichtigung der Ausgestaltung der früheren Berufungsmitteilung zur Berufungsbeantwortung (als vollwertige Rechtsmittelgegenschrift) zur Verbesserung des rechtlichen Gehörs des Berufungsgegners durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 kann die bisherige Rechtsprechung nicht fortgeschrieben werden, die es dem in erster Instanz siegreichen Berufungsgegner ermöglicht, die Beweisrüge in der (ordentlichen) Revision nachzutragen. Die erstgerichtliche Beweiswürdigung wurde aber im vorliegenden Fall in der Berufungsbeantwortung der Klägerin nicht bekämpft, sondern es wurde dort im Gegenteil ausgeführt, die angefochtene Entscheidung enthalte eingehende, von einer lebensnahen Einschätzung getragene Darlegungen zu den einzelnen Beweismitteln und Wahrnahmen (ON 38, S 2).

14. Für die Anfechtung wegen groben Undanks bietet der festgestellte Sachverhalt keinen ausreichenden Anhaltspunkt; auf sie kommt die Klägerin in ihrem Rechtsmittel ebensowenig zurück wie auf die Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

15. Das Erstgericht wird das Verfahren daher ausschließlich zur Erledigung des zweiten Hilfsbegehrens - insoweit ist die berufungsgerichtliche Entscheidung unbekämpft geblieben - fortzusetzen haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Über diese Kosten kann bereits abschließend abgesprochen werden.