OGH vom 25.02.1997, 1Ob2005/96a
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Graf, Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl D*****, vertreten durch Dr.Reinhard Tögl und Dr.Nicoletta Wabitsch, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Mag.Heimo K*****, vertreten durch Dr.Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, wegen 506.075,20 S sA infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom , GZ 5 R 114/95-65, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom , GZ 18 Cg 430/93t-57, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Der Beklagte und seine Ehegattin beauftragten am den Kläger mit Bautischlerarbeiten beim Neubau eines Wohnhauses mit Ordination. Der Werkvertrag der Streitteile, dessen Vertragsbestandteile das Kostenanbot des Klägers vom mit einer Anbotssumme von 791.253,60 S (incl. USt), die allgemeinen Bedingungen - die auch eine Pönalevereinbarung enthalten - und die Pläne des Architekten bildeten, umfaßte die Fertigung und den Einbau von Innen- und Außenelementen (Tür- und Fensterelemente) sowie von Verglasungselementen. Punkt 10. der allgemeinen Bedingungen lautet:
„10. ABNAHME UND GEBÜHREN
10.1. (Zu Ö-Norm A 2060 Abschnitt 2.22) Die Übernahme der Leistungen durch den Auftraggeber erfolgt erst dann, wenn keinerlei Beanstandungen gegeben oder in ansehbarer Zeit zu erwarten sind. Bis dahin haftet der Auftragnehmer für alle Gebühren.“
Die Bauaufsicht nahmen der Beklagte und seine Ehegattin selbst wahr; lediglich die hier nicht bedeutsamen Baumeisterarbeiten beaufsichtigte der vom Beklagten beigezogene Architekt. Die Innenelemente wurden zweimal farblos lackiert und dabei entgegen der Vereinbarung statt der nicht wasserlöslichen Cetolimprägnierlasur wasserlösliche und giftfreie Adler-Produkte verwendet. Bei der vom Kläger gefertigten Muster-Innentür war die Füllung nicht wie angeboten furniert, sondern mit einer STIA-Dreischichtplatte versehen. Dieser Unterschied ist dem Laien nicht erkennbar. Der Kläger wies die Ehegattin des Beklagten nicht darauf hin, eine STIA-Dreischichtplatte verwendet zu haben. Die Bestellung der Innentüren erfolgte anhand der von der Ehegattin des Beklagten genehmigten Muster-Innentür. Auch der Architekt besichtigte die Mustertür auf der Baustelle und befand diese in Ordnung; ihm war vom Kläger erklärt worden, daß es sich bei der Füllung um eine Dreischichtplatte handle.
Mit Schreiben vom setzte der Beklagte dem Kläger für die Lieferung und Montage sämtlicher Fensterelemente, die Ausbesserung der mangelhaft ausgeführten Fensterbänke sowie die Lieferung und Montage der Garagentore eine Nachfrist bis , für die Lieferung der Innentüren eine solche bis und für deren bezugsfertige Montage eine Nachfrist bis . Bei einer Baustellenbegehung am 14. und wurden zahlreiche Mängel (Punkt 1. bis 9. im Ersturteil, S. 7/8) an den Außenelementen, Fensterbänken, Toren, Giebeln etc festgestellt, die der Kläger zu vertreten hatte. Zu deren Verbesserung sowie zur Fertigstellung noch nicht beendeter Arbeiten - mit Ausnahme der Lieferung der Innentüren - gewährte der Beklagte dem Kläger eine Nachfrist bis . Da der Kläger diese Fertigstellungstermine nicht eingehalten hatte, setzte ihm der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom unter Androhung des Vertragsrücktritts und der Ersatzvornahme durch andere Professionisten eine Nachfrist bis und schließlich mit Fernschreiben vom eine nochmalige Nachfrist bis . Am urgierte der Beklagte die Durchführung der Verbesserungsarbeiten, die Fertigstellung weiterer im einzelnen bezeichneter Arbeiten (Montage der Abdeckleisten und Schließbleche im Untergeschoß, der Beschläge an Innentüren, der Fenster in drei Innentüren ua) und rügte zwei weitere Mängel, darunter (Punkt 11. im Ersturteil, S. 9) den Mangel der ausschreibungswidrigen Befestigung der Glasleisten mit Klammern anstelle von Linsenkopfschrauben. In der Folge verbesserte der Kläger bestehende Mängel. Am zog der Beklagte mit seiner Ehegattin in das Haus ein.
Am legte der Kläger dem Beklagten für das Bauvorhaben Ordination und Wohnhaus Rechnung und stellte ihm dabei für die Außenelemente einen Betrag von 362.642 S, für die Innenelemente einen solchen von 161.140 S und für die Verglasung die Summe von 109.788 S in Rechnung; deren Bezahlung lehnte der Beklagte unter Hinweis auf die mangelnde Fälligkeit wegen „multipler“ Mängel ab und drohte den Vertragsrücktritt an. Darauf nahm der Kläger - auch noch während des seit anhängigen Verfahrens - weitere Verbesserungsarbeiten vor. Im März 1992 erstellte der Beklagte im Zuge der Streitverhandlung eine Mängelliste mit Lichtbildern, in der neue Mängel gerügt wurden (Punkt 12. bis 24. im Ersturteil, S. 11/12). Verbesserungsarbeiten wurden am 27. und durchgeführt. Die unter Punkt 10., 14. und 21. angeführten Mängel waren im Februar und März 1993 behoben. Im Zeitraum vom bis „mindestens“ hatte der Kläger jede Gelegenheit, alle Mängel zu beheben. Am lag der Mangel der ausschreibungswidrigen Befestigung der Glasleisten mit Wagner-Stiften anstatt mit vermessingten Linsenkopfschrauben unverändert vor. Mit Schreiben vom forderte der Beklagte den Kläger zur Behebung der noch vorhandenen Mängel auf und setzte ihm unter Rücktrittsandrohung eine letztmalige Nachfrist von drei Werktagen (20. bis ). Die vereinbarungswidrige Befestigung der Glasleisten mit Wagner-Stiften versuchte der Kläger derart zu beheben, daß er die Wagner-Stifte versenkte und zusätzlich Linsenkopfschrauben einschraubte, anstatt (richtig) die Wagner-Stifte vorher zu entfernen. Wegen dadurch entstandener Spannungen wurden mehrere Glasscheiben beschädigt; sieben gingen in Brüche. Der Kläger tauschte sie aus. Dazu wurden die Glasleisten herausgenommen und für die Montage neuer Gläser wieder verwendet, jedoch dabei sichtbar beschädigt. Auch bei weiteren Glasscheiben traten dadurch in der Folge Sprünge auf. Die erforderliche Entfernung aller Glasleisten bei sämtlichen Glaselementen sowie der Einbau von neuen Glasleisten und deren Befestigung mit Linsenkopfschrauben erfordert einen Aufwand von 51.600 S incl. Umsatzsteuer. Alle übrigen Mängel verbesserte der Kläger.
Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zahlung des Werklohns von 506.075,20 S sA. Die Mängel des Werks seien vollständig behoben worden. Die Zurückbehaltung des Werklohns durch den Beklagten und die Pönalevereinbarung seien sittenwidrig.
Der Beklagte bestritt die Klagsforderung dem Grunde und der Höhe nach und wendete im wesentlichen Verjährung wegen fehlender Rechnungserstellung innerhalb angemessener Frist nach Abschluß der Arbeiten sowie mangelnde Fälligkeit wegen fehlender Fertigstellung des Werks und Nichtbehebung zahlreicher Mängel ein. Eine Schlußfeststellung sei nicht erfolgt. Im übrigen sei der Beklagte nach mehrmaligen fruchtlosen Aufforderungen an den Kläger, die Mängel zu beheben, vom Vertrag zurückgetreten. Zur Aufrechnung würden im einzelnen genannte Gegenforderungen eingewendet. Der dem Beklagten durch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Werksvertrags entstandene Schaden werde überdies gegen den - bei Beachtlichkeit des Vertragsrücktritts - behaupteten Bereicherungsanspruch des Klägers aufgerechnet.
In der Verhandlungstagsatzung vom (ON 42 AS 443/I.Band) erklärte der Beklagte den Rücktritt vom Vertrag, weil die Kläger weitere Arbeiten ablehne und dem Beklagten, der das Vertrauen zum Kläger verloren habe, weitere Mängelbehebungsarbeiten nicht mehr zumutbar seien.
Darauf replizierte der Kläger, falls das Gericht den Vertragsrücktritt des Beklagten als beachtlich beurteile, stütze er sein Begehren auf Bereicherung, somit auf die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz jenes Vorteils, der diesem durch die Arbeit des Klägers entstanden sei. Da seine Preise an der unteren Grenze der Marktpreise lägen und die gelieferten Gegenstände nicht mehr entnommen werden könnten, weil sie untrennbar mit dem Haus verbunden seien, habe er jedenfalls Anspruch auf Zahlung des Klagsbetrags.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren aus folgenden rechtlichen Erwägungen ab: Der Kläger habe Schuldnerverzug nach §§ 918 ff ABGB zu verantworten, weil er den Werkvertrag trotz Gewährung einer angemessenen Nachfrist nicht auf die bedungene Weise erfüllt habe. Der Rücktritt des Beklagten vom Vertrag sei wirksam; danach seien die empfangenen Leistungen iSd § 921 ABGB wechselseitig zurückzustellen. Die Klagsforderung sei auch noch nicht fällig, weil gemäß § 1170 ABGB das Entgelt aus einem Werkvertrag erst nach vollendetem Werk zu entrichten sei. Auf die vom Kläger aus dem Titel der Bereicherung geltend gemachte „Gegenforderung“ sei nicht mehr einzugehen, weil nach erfolgter Rückstellung der Leistungen keinerlei Leistungen beim Beklagten verbleiben würden.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es billigte die Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffenen Feststellung, daß nach erfolgter Rückabwicklung keinerlei Leistungen des Klägers beim Beklagten verbleiben würden, als unbedenklich. In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz im wesentlichen die Auffassung, im Beziehen des Hauses durch den Beklagten sei ungeachtet der hier fehlenden, jedoch vertraglich vorgesehenen ausdrücklichen Übernahme des Werks dessen Übernahme durch den Beklagten als Erfüllung durch Ingebrauchnahme zu erblicken. Die Übernahme als Erfüllung sei jedoch das von der Rechtsprechung gezogene Abgrenzungskriterium zwischen Nichterfüllungsansprüchen nach §§ 918 ff ABGB und Gewährleistung, sodaß der Rücktritt des Beklagten wegen Schuldnerverzugs des Klägers nach Übernahme der Leistungen nicht mehr zulässig und der Beklagte auf Gewährleistungsansprüche verwiesen sei. Zwar habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung JBl 1988, 241 ausgesprochen, daß vor vertraglich vorgesehener Abnahme des Werks nur Nichterfüllungsansprüche in Betracht kämen, doch habe nach dem dort wesentlichen Sachverhalt keine Benützung des mangelhaft gelieferten Werks stattgefunden. Hier habe schon am 14. und eine Baustellenbegehung stattgefunden, in deren Folge der Beklagte einzelne näher bezeichnete Mängel gerügt, die Fertigstellung einzelner Arbeiten urgiert und trotz Vorliegens von Mängeln das Haus bezogen habe. In der Ingebrauchnahme sei eine Übernahme des Werks durch den Beklagten als Erfüllung zu sehen. Auch Punkt 10. der allgemeinen Bedingungen hindere eine solche Rechtsfolge der Ingebrauchnahme, worin mehr als eine bloße Entgegennahme der Leistungen des Werkunternehmers liege, nicht, würde doch ein solches Hinausschieben des Übergabszeitpunkts den Gewährleistungsfall überhaupt nicht eintreten lassen. Einzelne Gewährleistungsansprüche des Beklagten seien verfristet, weil die entsprechenden Mängel - Türfüllungen aus STIA-Dreischichtplatten anstatt in furnierter Ausführung sowie Lackierung mit Adler-Produkten - nicht innerhalb der auch für Werkverträge geltenden Gewährleistungsfrist des § 933 ABGB angezeigt worden und die Gewährleistungseinrede insoweit nunmehr nicht perpetuiert sei. Bei der Ausführung der Türen handle es sich um versteckte Mängel, für die gleichwohl die Gewährleistungsfrist ab Übergabe laufe. Ausnahmen habe die Rechtsprechung nur dort anerkannt, wo vom Verkäufer oder Werkunternehmer bestimmte, erst nach geraumer Zeit feststellbare Eigenschaften zugesichert worden seien. In solchen Fällen beginne die Gewährleistungsfrist dann, wenn der Mangel mit Sicherheit erkannt werden könne. Um solche Eigenschaften handle es sich weder bei der Zusage der Lieferung von furnierten Türen noch jener des Anstrichs mit Produkten eines bestimmten Unternehmens. Nur für den Beklagten sei das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft nicht sofort erkennbar gewesen. Dieser Fall sei nicht mit dem vergleichbar, daß für ein bestimmtes Produkt etwa eine bestimmte Haltbarkeitsdauer oder nach der Generalüberholung eines Kraftfahrzeugs eine bestimmte Laufleistung zugesichert werde, deren Unrichtigkeit sich erst zu einem späteren Zeitpunkt herausstelle. Darauf könnte der Beklagte seine Gewährleistungseinrede nicht stützen, wohl aber auf den Mangel der vereinbarungswidrigen Befestigung der Glasleisten mit Wagner-Stiften anstelle von Linsenkopfschrauben. Dieser vom Beklagten fristgerecht gerügte Mangel sei nach wie vor gegeben, wobei der Kläger bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung keine weiteren Mängelbehebungsversuche unternommen habe. Dieser angesichts eines Behebungsaufwands von 51.600 S keineswegs geringfügige Mangel verhindere die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Allerdings könne der Beklagte nicht wandeln, weil es sich um keinen wesentlichen Mangel handle. Dieser Mangel hindere nicht den ordentlichen Gebrauch; es seien jetzt auch die vereinbarten Linsenkopfschrauben montiert, wenngleich mangelhaft und mit optischen Fehlern der Glasleisten.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig, weil sich die angefochtene Entscheidung bei der Beurteilung der Fälligkeit des geltend gemachten Werklohnanspruchs nicht auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen kann; sie ist auch berechtigt.
a) Die in der Revision geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die zweite Instanz hat sich mit der Beweisrüge des Klägers in einer nicht zu beanstandenden Weise auseinandergesetzt.
b) Die Streitteile schlossen einen Werkvertrag über Arbeiten an einer unbeweglichen Sache, weil der klagende Tischler nach den individuellen Wünschen und Bedürfnissen des Beklagten und dessen Ehegattin als Besteller bestimmte Elemente zum Einbau in einem Haus herzustellen, zu liefern und zu montieren hatte. Die Auffassung der zweiten Instanz, im Bezug des mit den vom Kläger gelieferten Elementen ausgestatteten Hauses durch den Beklagten und dessen Ehegattin sei ungeachtet der in Punkt 10. „Abnahme und Gebühren“ der allgemeinen Bedingungen vorgesehenen, hier indes fehlenden - ausdrücklichen - Abnahme des Werks eine Übernahme zu erblicken, wird vom Obersten Gerichtshof geteilt:
Der Begriff der Abnahme ist der österreichischen Rechtsordnung - anders als dem deutschen Recht (§ 640 BGB) - fremd. Die herrschende deutsche Auffassung versteht darunter nicht die bloße (körperliche) Übergabe, sondern die Anerkennung der Werkleistung durch den Werkbesteller als dem Vertrag entsprechende Erfüllung (Jakobs, Die Abnahme beim Werkvertrag, in AcP 1983, 145, 146; Thomas in Palandt, BGB54, § 640 Rz 2 mwN). Dennoch ist die österreichische Rechtslage, soweit es um die werkvertragsrechtliche Übernahme (vgl § 1168a ABGB) geht, nicht wesentlich anders gestaltet als die einschlägigen deutschen Bestimmungen. Grundsätzlich ist das Werk übernommen, wenn es in die Verfügungsmacht des Bestellers gelangt ist (1 Ob 573/95 = JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110 [Iro, 106] = ecolex 1996, 250 [Kletecka 234]; Krejci in Rummel2 , § 1168a ABGB Rz 10; Grillberger in Schwimann, § 1168a ABGB Rz 7). Soweit das Werk eine körperliche Übergabe zuläßt, ist diese maßgebend. Ist eine solche indessen - wie üblich und auch im vorliegenden Fall, wenn das Werk im Bereich des Bestellers zu erbringen ist (vgl Reischauer in Rummel2 , vor § 918 ABGB Rz 8) - unmöglich, muß aus anderen Umständen erschlossen werden, ob der Besteller das Werk in seine Verfügungsmacht übernommen hat. Die bloße Verwendung des Werks reicht zwar zu einer solchen Annahme im allgemeinen nicht aus, doch kann die Übernahme durch den Besteller dadurch indiziert sein (JBl 1996, 392; Krejci aaO Rz 12). In derartigen Fällen bedarf es einerseits der ausdrücklichen oder doch schlüssigen Erklärung des Werkunternehmers, daß das Werk beendet sei (Adler/Höller in Klang2 V 407), andererseits aber auch einer ausdrücklichen oder schlüssigen Erklärung des Werkbestellers, die Erfüllung des Werkauftrags zur Kenntnis zu nehmen. § 1168a ABGB spricht - anders als § 1048 ABGB - nicht von der Übergabe, sondern von der Übernahme des Werks. Zwischen Übergabe und Übernahme besteht zwar kein sachlicher Unterschied (Krejci aaO Rz 10), doch kann es nicht zweifelhaft sein, daß mit dem Hinweis auf die „Übernahme“ die Notwendigkeit der in der Abnahme gelegenen Mitwirkung durch den Besteller herausgestrichen werden soll (Adler/Höller aaO). Als schlüssige Kenntnisnahme der Erfüllung kommt aber neben der Bezahlung des Werklohns oder der Zusage einer solchen Bezahlung auch - was hier von Bedeutung ist - der Umstand in Betracht, daß der Besteller das Werk bestimmungsgemäß benützt (vgl 3 Ob 520/93 = NRSp 1993/188 = ecolex 1994, 13 = HS 24.422). Irgendeine besondere Form der Abnahme durch den Auftraggeber, „wenn keinerlei Beanstandungen gegeben oder in absehbarer Zeit zu erwarten sind“, war durch diesen Vertragspunkt nicht vorgeschrieben, sie konnte demnach auch schlüssig erfolgen. Abgesehen davon, daß die Ö-Norm A 2060 in der damals geltenden Fassung weder nach dem von den Tatsacheninstanzen festgestellten Sachverhalt noch nach dem Akteninhalt - das Kostenanbot des Klägers enthielt in den Besonderen Vorbemerkungen nur den Passus: „Für die im nachstehenden Leistungsverzeichnis beschriebenen Arbeiten, Werkstoffgüte, Aufmaß und Abrechnung gelten, falls nicht anders angegeben, die einschlägigen Ö-Normen, insbesondere Ö-Norm B 2217“ - für die Übernahme ausdrücklich als bestimmend vereinbart war, hat auch nach deren Punkt 2.22.2 (in der nun maßgeblichen Fassung Punkt 2.26.2) eine förmliche Übernahme (nur) zu erfolgen, wenn eine solche im Vertrag vorgesehen oder nach Art und Umfang der Leistung üblich ist. Damit bestehen gegen die Deutung der Ingebrauchnahme angesichts der Umstände des vorliegenden Falls als schlüssige Übernahme des Werks keine Bedenken, vor allem, wenn in Rechnung gestellt wird, daß der Beklagte und seine Ehegattin das Haus in Kenntnis und trotz Rüge von Mängeln der Bautischlerarbeiten bezogen und auch das Ergebnis dieser Arbeiten in uneingeschränkte Benützung genommen haben.
Der Beklagte ist daher bei seinen Einwendungen gegen den behaupteten Werklohnanspruch des Klägers auf solche aus der Gewährleistung beschränkt und kann sich somit nicht mehr auf zwar verborgen gebliebene, aber nicht rechtzeitig innerhalb der dreijährigen Gewährleistungsfrist geltend gemachte und demnach verfristete Mängel der Türen (Verwendung von STIA-Dreischichtplatten statt furnierter Platten bei den Innentüren sowie von Adler-Lacken) berufen (SZ 63/37 ua). Den Verzicht des Beklagten auf die einredeweise Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen haben die Vorinstanzen hingegen zutreffend nicht angenommen.
c) Gemäß den §§ 1167 und 932 ABGB kann der Besteller, sofern er nicht wegen wesentlicher Mängel, die das Werk unbrauchbar machen oder einer ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen, vom Vertrag abgehen will, wegen anderer behebbarer Mängel entweder Verbesserung - falls diese keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde - oder Preisminderung verlangen. Zwischen Erfüllung und Gewährleistung besteht kein scharfer Gegensatz. Der Verbesserungsanspruch ist vielmehr der in Gestalt eines Gewährleistungsanspruchs erhalten gebliebene Rest des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (1 Ob 679/90 = ecolex 1992, 26; SZ 64/63, SZ 53/107 uva; Binder in Schwimann, § 932 ABGB Rz 41; Koziol/Welser, Grundriß10 I 257 mwN in FN 29). Der Beklagte begehrte zunächst, das heißt 1988, und dann nach Klagseinbringung im Jänner 1992 und in den Folgejahren die Verbesserung des mit einer Reihe von Mängeln behafteten Werks. Noch im Verfahren verbesserte der Kläger nach und nach alle Mängel bis auf die verfristeten (also die Verwendung von STIA-Dreischichtplatten statt furnierter Platten bei den Innentüren sowie von Adler-Lacken). Zuletzt verblieb als Mangel nur mehr die vertragswidrige und mängelstiftende Verwendung von Wagner-Stiften anstatt von Linsenkopfschrauben zur Befestigung der Glasleisten. In den „Besonderen Vorbemerkungen“ des einen Vertragsbestandteil bildenden Kostenanbots des Klägers war dazu vorgesehen: „... Glasleisten sind mit vermessingten Linsenkopfschrauben (keine Kreuzkopfschrauben) zu befestigen. ...“ Nach den Feststellungen brachte der Kläger zwar bis zum die vertraglich bedungenen Linsenkopfschrauben an, behob aber dabei den Mangel derart mangelhaft, daß nun alle Glasleisten und Glasscheiben mit einem Kostenaufwand von 51.600 S ausgetauscht werden müssen. Durch die vorgenommene Art der Mängelbehebung traten nämlich an den an sich gar nicht vom Mangel betroffenen Glasscheiben Schäden auf: Insoweit ist der Versuch der Mängelbehebung erfolglos geblieben, sodaß der Werkvertrag nach wie vor nicht gehörig erfüllt ist.
Verlangt der gewährleistungsberechtigte Werkbesteller in Ausübung seines ihm durch § 1167 ABGB eingeräumten Wahlrechts Verbesserung, so kann er grundsätzlich davon nicht mehr abgehen, solange er nicht dem Unternehmer ohne Erfolg eine angemessene Frist mit der Erklärung gesetzt hat, daß er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne. Erst nach Ablauf dieser Frist kann der Besteller die sonstigen in § 1167 ABGB genannten Ansprüche geltend machen (SZ 39/208; 2 Ob 525/94 = ecolex 1994, 674; 5 Ob 519/94 = ecolex 1994, 538; RIS-Justiz RS0021873; Reischauer aaO § 932 ABGB Rz 14; Grillberger aaO§ 1167 ABGB Rz 24; Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag, 58). Derartige Erklärungen des Beklagten sind festgestellt. Dem Werkbesteller steht bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Unternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das aus der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052, § 1070 ABGB) abzuleitende Leistungsverweigerungsrecht zu. Dieses Recht wird insbesondere deshalb als sinnvoll erachtet, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit der Werklohnforderung nicht kompensiert werden können, der Werkbesteller aber trotzdem die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zu baldiger Verbesserung anzuspornen (Kurschel aaO 83 ff). Nach ständiger und trotz der Bedenken Koziols (Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung, ÖJZ 1985, 737 ff) aufrecht erhaltener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der Besteller berechtigt, die gesamte, noch offene Gegenleistung und nicht bloß einen dem Mangel entsprechenden Teil davon bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks durch den Unternehmer zu verweigern (EvBl 1993/101, EvBl 1987/49 ua, zuletzt 7 Ob 555/94; Kurschel aaO 84 mwN in FN 158), weil der Werkvertrag vor der gehörigen Erbringung der zusagten Leistung noch nicht erfüllt und der Werklohnanspruch daher gemäß § 1170 ABGB noch nicht fällig ist. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht nach herrschender Rechtsprechung nur nicht bei ganz unbedeutenden Mängeln (RZ 1983/41, 7 Ob 555/94 ua), vor allem, wenn die Ausübung dieses Rechts zur Schikane ausartete (MuR 1993, 190; SZ 56/103; 7 Ob 555/94 uva; Krejci aaO § 1170 ABGB Rz 7 mwN; Kurschel aaO 88). Von solch unbedeutenden Mängeln, geschweige denn von Schikane kann im vorliegenden Fall indes schon im Hinblick auf das Verhältnis zwischen dem Gesamtwerklohn und den voraussichtlichen Mängelbehebungskosten keine Rede sein.
Auf mangelnde Fälligkeit des Werklohns kann sich der Besteller aber vor allem dann nicht berufen, wenn er die Behebung der Mängel durch den Unternehmer nicht mehr zuläßt (SZ 55/27, SZ 49/9 ua) oder sie geradezu vereitelt hat (MuR 1993, 190; SZ 61/233 ua). Stellt etwa der Besteller das dem Unternehmer aufgetragene Werk selbst fertig, ohne daß eine Säumnis des Unternehmers hiezu Veranlassung gegeben hätte, dann muß nach redlicher Verkehrsübung als vereinbart angesehen werden, daß der Werkvertrag im Umfang der Fertigstellung einvernehmlich aufgehoben wurde (MuR 1993, 190; SZ 41/41). Nichts anderes kann dann gelten, wenn der Besteller - wie hier der Beklagte - den Rücktritt vom Vertrag erklärt, weil er das Vertrauen zum Werkunternehmer verloren habe, sodaß ihm weitere Mängelbehebungsarbeiten nicht mehr zugemutet werden könnten: Diese Erklärung kann nur so verstanden werden, daß der Beklagte weitere Verbesserungsarbeiten durch den Kläger nicht mehr zulassen will. In einem solchen Fall besteht kein Sicherungsbedürfnis des Werkbestellers mehr, weil er von seinem Verbesserungsrecht eben nicht mehr Gebrauch machen will, und umso weniger die Notwendigkeit, Druck auf den Werkunternehmer zu der von diesem geschuldeten, vom Werkbesteller aber gar nicht (mehr) angestrebten Verbesserung des mangelhaften Werks auszuüben. Kommt aber eine Verbesserung des mangelhaften Werks nicht mehr in Betracht, dann kann auch dem Besteller kein Recht zur Verweigerung der Gegenleistung zugebilligt werden (SZ 62/169; EvBl 1987/49; RdW 1984, 41 ua). Dem Einwand mangelnder Fälligkeit kann daher ab nicht mehr Berechtigung zuerkannt werden.
Zu beachten ist im Rahmen allseitiger rechtlicher Prüfung freilich, daß der Vertragsrücktritt des Beklagten nicht wirksam ist: Denn nach den Feststellungen war neben dem Beklagten auch dessen Ehegattin Bestellerin. Mehrgliedrige Schuldverhältnisse sind in der Regel unteilbar (SZ 64/93 mwN, SZ 50/113; Gamerith in Rummel2 § 889 ABGB Rz 3; Apathy in Schwimann, § 890 ABGB Rz 5) und daher sind das auch die entsprechenden Gestaltungsrechte (SZ 57/120 = JBl 1985, 170; RZ 1985/74; SZ 50/113; Apathy aaO § 890 ABGB Rz 5). Sie können daher nur für und gegen alle oder für und gegen keinen von ihnen wirken. Das Recht zum Rücktritt vom Vertrag nach § 918 ABGB oder zur Wandlung nach § 1167 ABGB ist ein solches Gestaltungsrecht (Reischauer aaO § 932 ABGB Rz 3 mwN), und zwar das Recht, durch einseitige Erklärung eine Veränderung der bestehenden Rechtsverhältnisse herbeizuführen (Rummel in Rummel2 , § 859 ABGB Rz 10; Koziol/Welser aaO 41). Es kann bei Gläubigermehrheit - wie hier - nur entweder von allen Gläubigern gemeinsam (§ 828 ABGB) ausgeübt werden (SZ 39/88 = HS 5317/42 mwN zum Vertragsrücktritt vom Kaufvertrag; Gamerith aaO § 889 ABGB Rz 3; Reischauer aaO § 918 ABGB Rz 7; Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 91 mwN in FN 35) oder es muß der das Gestaltungsrecht ausübende Gläubiger den Nachweis führen, auf Grund einer Übereinkunft mit den übrigen Gläubigern allein zur Ausübung dieses Rechts befugt zu sein (5 Ob 702/81 = RIS-Justiz RS0017312 für den Fall einer Wahlschuld; vgl auch Reischauer aaO § 918 ABGB Rz 7 mwN). Die gemeinsame Ausübung erfordert allerdings nicht, daß die Erklärung gleichzeitig abgegeben wird (Heinrichs in Palandt, BGB54 § 356 Rz 1). Die Ausübung des Rücktrittsrechts bedarf somit des ausdrücklichen oder stillschweigenden Zusammenwirkens aller Vertragsgenossen. Ein derartiges einheitliches Vorgehen ist schon deshalb zu fordern, um der sonst drohenden Gefahr unlösbarer Verwicklungen zu begegnen, könnte doch sonst etwa einer von mehreren Werkbestellern Verbesserung und ein anderer Preisminderung verlangen. Die denkbaren Ausnahmen einer Teilbarkeit aller Rechte und Pflichten (vgl dazu Gamerith aaO § 889 Rz 3 mwN) liegen hier nicht vor. Ein solches ausdrücklich oder stillschweigend einvernehmliches Vorgehen des Beklagten und seiner Ehegattin bei Ausübung des Rücktrittsrechts in der Verhandlungstagsatzung vom wird hier nicht einmal behauptet. Daher kann der vom Werkunternehmer allein in Anspruch genommene Beklagte mangels wirksamen Vertragsrücktritts dem Werklohnanspruch nur mehr dessen Preisminderung (§ 1167 ABGB) entgegensetzen, weil er - wie erwähnt - dem Kläger die abschließende Verbesserung verwehrt hat.
Nicht anders lägen die Dinge, hätte der Beklagte anstelle der Gewährleistungsansprüche oder hilfsweise Ansprüche auf Ersatz des ihm in Gestalt der Werkmängel erwachsenen Schadens (vgl dazu SZ 63/37 und SZ 63/53) eingewendet. Da er Verbesserung nicht zuläßt, sodaß Naturalherstellung außer Betracht bleibt, könnte er auch nur die auf Geldersatz gerichteten Ansprüche zur Aufrechnung einwenden.
Damit muß auf die Frage, ob das Werk wesentliche Mängel aufweist oder nicht, nicht mehr eingegangen werden. Auch die Frage, ob der Besteller bei Verbesserungsverzug und - unterstellten - unwesentlichen Mängeln auf die Möglichkeit eines der Preisminderung entsprechenden Teilrücktritts beschränkt ist (so Wilhelm, Der Verzug mit der Verbesserung als Problem der Gesetzeskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Nichterfüllung in JBl 1975, 177 ff, 188 ff) oder ob ihm neben dieser Möglichkeit auch der Rücktritt vom gesamten Vertrag offensteht (so Kurschel aaO 79 f), muß hier somit nicht entschieden werden.
Zusammenfassend ist festzuhalten, daß der Beklagte demnach gegen die Werklohnforderung des Beklagten (nur mehr) Preisminderung wegen der mangelhaft befestigten Glasleisten geltend machen kann. Die übrigen Streitpunkte sind abschließend erledigt. Im fortzusetzenden Verfahren ist nur mehr die Preisminderung nach der relativen Berechnungsmethode zu ermitteln. Da aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen deren Ausmaß noch nicht beurteilt werden kann und es dazu offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen (§ 510 Abs 1 ZPO), sind die vorinstanzlichen Urteile unter Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht aufzuheben. Soweit die eingeklagte Forderung unter Berücksichtigung der Preisminderung zu bejahen ist, wird bis zu dieser Höhe auf die vom Beklagten erhobenen Gegenforderungen einzugehen sein. Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt fußt auf dem § 52 ZPO.