Doppelresidenz: Der Vorhang zu und alle Fragen offen?

Die Entscheidung des VfGH zur gleichwertigen Betreuung eines Kindes durch beide Eltern und ihre Auswirkungen auf die Rechtsprechung der Familiengerichte

I. Gesetzlicher Ausschluss des Wechselmodells

Die das Dritte Hauptstück des ABGB (mit der Überschrift „Rechte zwischen Eltern und Kindern“) einleitende Gesetzesbestimmung (§ 137 Abs 1 ABGB) enthält den Satz: „Die Rechte und Pflichten des Vaters und der Mutter sind, soweit nicht anderes bestimmt ist, gleich.“ Bei Auflösung ihrer häuslichen Gemeinschaft sowie im Fall einer Scheidung ihrer Ehe bleibt die Obsorge beider Eltern gem § 179 Abs 1 ABGB aufrecht. Diese haben aber nach § 179 Abs 2 ABGB vor Gericht eine Vereinbarung darüber zu schließen, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird (Residenzmodell). Kommt es binnen angemessener Frist zu keiner Vereinbarung einer (zeitlich) überwiegenden Betreuung des Kindes durch einen Elternteil, hat das Gericht nach § 180 Abs 1 Satz 1 ABGB von Amts wegen und auch ohne Kindeswohlgefährdung über eine allfällige Änderung der Obsorge zu entscheiden oder bei aufrecht bleibender Betrauung beider Eltern mit der Obsorge jenen Elternteil zu bestimmen, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll. Sowohl für die Obsorgeregelung als auch für die Bestimmung des überwiegenden Aufenthalts des Kindes ist ausschließlich das Kindeswohl maßgebend.

Eine sog Doppelresidenz des Kindes mit abwechselnden und (annähernd) gleichbemessenen Betreuungsphasen beider Eltern – in welchen Intervallen auch immer – steht daher im Widerspruch zur gesetzlichen Voraussetzung der Festlegung eines das Kind hauptsächlich betreuenden Elternteils nach §§ 177 Abs 4, 179 Abs 2 und 180 Abs 2 ABGB idF KindNamRÄG 2013. Obwohl aus entwicklungspsychologischer Sicht keine generellen Bedenken bestehen, das Wechselmodell unter bestimmten Voraussetzungen als zusätzliche Betreuungsalternative in Trennungsfamilien zu etablieren, lehnte der Gesetzgeber des KindNamRÄG 2013 (wie bereits jener des KindRÄG 2001) nachdrücklich vorgetragene Forderungen nach Schaffung einer rechtlichen Grundlage für die wirksame Vereinbarung einer gleichmäßigen Aufteilung der elterlichen Aufgaben und Rechte zwischen Eltern im Gesetzgebungsverfahren zwar vielkritisiert, aber unmissverständlich ab. Der Gesetzgeber änderte in diesem Zusammenhang ausschließlich die Terminologie der gesetzlichen Anordnungen und ersetzte die bisherige Verpflichtung der weiterhin obsorgebetrauten Eltern, eine Vereinbarung darüber zu schließen, in welchem Haushalt sich das Kind hauptsächlich aufhalten wird, (mehrheitlich) durch ihre Pflicht zu einer Vereinbarung, in welchem Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll.

Da der Gesetzeswortlaut keine Ausnahmen von der verpflichtenden Festlegung eines sog Domizilelternteils für sämtliche Fälle einer beiderseitigen Obsorge getrennt lebender Eltern vorsieht, widerspricht ihm ein Modell mit gleichbemessenen Betreuungszeiträumen beider Eltern auch dann, wenn diese Variante aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls dem Kindeswohl am besten entsprechen würde S. 265 bzw sie die Familie bereits seit längerer Zeit praktiziert und die Eltern miteinander hinreichend kommunizieren können. Wenn ein Gesetz die generalisierende Wertung, ein gleichmäßig verteilter Aufenthalt bei beiden Eltern sei so nachteilig für alle Kinder, dass der Gesetzgeber ihn verbieten muss, an die Stelle einer Einzelfallprüfung der Interessen von solchen Regelungen betroffener Minderjähriger setzt und keine wirksame gerichtliche Prüfung der Frage zulässt, ob eine gleichwertige Ausübung der Obsorge durch die Eltern dem konkreten Kindeswohl dient, steht dieses Gesetz aber in einem erheblichen Spannungsverhältnis mit Art 8 EMRK und Art 1 BVG über die Rechte von Kindern.

II. Die Entscheidung des VfGH

Mit Erkenntnis vom 9.10.2015, G 152/2015, wies der VfGH den Antrag des LGZ Wien, §§ 177 Abs 4 Satz 1, 179 Abs 2, 180 Abs 2 letzter Satz ABGB idF KindNamRÄG 2013 aufzuheben, ab. Zwar binde die verfassungsrechtliche Vorgabe, bei Kinder betreffenden Maßnahmen das Kindeswohl als vorrangige Erwägung zu berücksichtigen, auch den Gesetzgeber, wenn er die Grundlagen für solche Maßnahmen normiert; dieser verfolge mit den angefochtenen Bestimmungen aber das legitime Ziel der Wahrung des Kindeswohls, indem er bei gemeinsamer Obsorge die Festlegung eines Elternteils vorsehe, von dem das Kind hauptsächlich betreut wird, „schafft er damit doch primär für das Kind Klarheit und Sicherheit“. Die gesetzlichen Regelungen seien eine verhältnismäßige Beschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art 8 EMRK) und des Art 1 BVG über die Rechte von Kindern. Allerdings würde die zwingende Festlegung der hauptsächlichen Betreuung eines Kindes unter Ausschluss einer zeitlich gleichteiligen Betreuung „in jenen Fällen nicht mehr vom legitimen Ziel der Wahrung des Kindeswohls getragen, in denen das Kind bis zur Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft tatsächlich zu annähernd gleichen Teilen von beiden Elternteilen betreut wurde und eine fortgesetzte zeitlich gleichteilige Betreuung dem Kindeswohl am besten entsprechen würde“. Zu denken sei mit Kathrein „an die durchaus praktischen Ausnahmefälle, in denen beide Elternteile schon vor der Auflösung der Ehe oder Trennung der Gemeinschaft die Aufgaben und Lasten der Betreuung gemeinsam getragen hätten, ihre Lebens- und Vermögensverhältnisse so beschaffen seien, dass keine Auswirkungen auf die finanzielle Sicherung des Kindes zu befürchten seien, und die Eltern trotz der Trennung immer noch ausreichend miteinander kommunizieren könnten“. In derartigen nicht den Regelfall bildenden Fällen werde im Interesse des Kindeswohls die Handhabung der hauptsächlichen Betreuung des Kindes in einem Haushalt von den Eltern „als bloß ‚nominelle‘ Verpflichtung“ als zulässig angesehen.

Der VfGH lege die angefochtenen Bestimmungen daher im Hinblick auf Art 8 EMRK so aus, „dass sie der elterlichen Vereinbarung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung oder einer entsprechenden gerichtlichen Festlegung in jenen Fällen, in denen dies aus der Sicht des Gerichts dem Kindeswohl am besten entspricht, nicht entgegenstehen“.

Zusammengefasst geht der VfGH davon aus, dass das Doppelresidenz-Modell nicht den Anspruch erheben kann, als Leitbild der Kontakte zwischen einem Kind und getrennt lebenden Eltern zu dienen; derartige Forderungen sind ja nicht Gesetz geworden. Der VfGH erachtet aber unter den von ihm definierten Voraussetzungen – schon bisher gleichteilige Übernahme der Aufgaben und Pflichten durch die Eltern, Vorliegen für diese Betreuungsform geeigneter Lebens- und Vermögensverhältnisse sowie ausreichende Kommunikation zwischen den Eltern – eine gleichteilige Betreuung des Kindes als zulässig. In diesen Ausnahmefällen soll ein Wechselmodell als hauptsächliche Betreuung durch den (einvernehmlich oder gerichtlich) definierten, „nominell“ zur überwiegenden Betreuung iSd Gesetzes berechtigten und verpflichteten Elternteil gelten. Ohne Auseinandersetzung mit gravierenden Bedenken von Vertretern der Humanwissenschaften geht der VfGH in seinem Erkenntnis demnach davon aus, dass auch die gerichtliche Anordnung einer paritätischen Betreuung des Kindes gegen den Willen eines Elternteils und ohne seine Bereitschaft dazu dem Kindeswohl dienen könne.

III. Bindung der Familiengerichte an die Entscheidung des VfGH?

Österreichische Gerichte sind grundsätzlich ausschließlich an die Gesetze gebunden; gem § 12 ABGB – nach hM Ausdruck der Gewaltenteilung – haben die in einzelnen Fällen getroffenen Entscheidungen der Gerichte „nie die Kraft eines Gesetzes“, sondern verbindliche Wirkung nur für den beurteilten Fall.Die Schaffung allgemein geltenden Rechts steht ausschließlich dem Gesetzgeber zu. Die österreichische Verfassung kennt auch kein einheitliches Höchstgericht als Kontrollinstanz oder „Superrevisionsorgan“, sondern weist drei Höchstinstanzen – VfGH, VwGH und OGH – in unterschiedlichen Bereichen die Aufgabe zu, die Grundprinzipien der Prognostizierbarkeit künftiger Entscheidungen, der dadurch geförderten Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle sicherzustellen. In Zivilrechtssachen kommt diese Befugnis und Pflicht dem OGH zu; ihm obliegt die Auslegung der Normen des ABGB auch in jenen Fällen, in denen VfGH oder VwGH (etwa im Bereich des Kindschaftsrechts) ihre Rechtsauffassungen in Bezug auf Gesetzesvorschriften geäußert haben. Während das deutsche Bundesverfassungsgericht eine allfällige Verletzung der Verfassung durch eine Gerichtsentscheidung infolge S. 266 einer verfassungswidrigen Rechtsnorm oder einer nicht verfassungskonformen Auslegung einer Gesetzesbestimmung prüft, sind Akte der (Familien-)Gerichtsbarkeit in Österreich grundsätzlich nicht vor dem VfGH anfechtbar und unterliegen nicht der verfassungsgerichtlichen Kontrolle.

Eine unmittelbare Bindung der Familiengerichte an die Entscheidung des VfGH vom 9. 10. 2015 besteht daher nicht.

IV. Bindung der Familiengerichte aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung?

A. Stufenordnung der Interpretationsmethoden

Nach Auffassung des VfGH ist eine sog verfassungskonforme Interpretation der angefochtenen ABGB-Bestimmungen über die hauptsächliche Betreuung eines Kindes in einem Haushalt im Fall der Obsorge beider Eltern zulässig und indiziert. In seiner Presseinformation vom 23.10.2015 teilte er mit, das Gesetz sei im Hinblick auf den Schutz des Familienlebens (Art 8 EMRK) von den Gerichten dahingehend auszulegen, dass eine zeitlich gleichteilige Betreuung des Kindes möglich sei, „wenn es aus Sicht des Gerichts für das Kindeswohl am besten ist“. Der VfGH gebe diese „Lesart“ des Gesetzesverpflichtend vor, sodass die Argumente, wonach das Gesetz die Doppelresidenz ausschließe und daher verfassungswidrig sei, nicht zuträfen. Der VfGH geht somit von einer strikten Bindung der Familiengerichte an sein Verständnis der §§ 177 Abs 4 Satz 1, 179 Abs 2, 180 Abs 2 letzter Satz ABGB aus.

Die verfassungskonforme Interpretation ist ein Anwendungsfall von Auslegungsregeln zur Ermittlung der Bedeutung einer Rechtsnorm und ergänzt die sonstigen Konkretisierungskriterien für die Gesetzesinterpretation; sie ist diesen daher nicht methodisch übergeordnet. Die Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung erfolgt in einem Stufenbau, zunächst nach dem Wortlaut der Norm, dann in Form einer zulässigen verfassungskonformen Interpretation, danach nach weiteren Auslegungsregeln. Die nächste Stufe kommt allerdings nur zur Anwendung, wenn der bisherige Interpretationsprozess im konkreten Fall zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.

Bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht zwar Bedenken gegen den Wortlaut einer Rechtsnorm, aber mehrere, mit den üblichen Konkretisierungshilfen erarbeitete Möglichkeiten der Normauslegung, soll – iS einer Vermutung der Verfassungsmäßigkeit demokratisch zustande gekommener Gesetze – jene Variante der Gesetzesbestimmung maßgebend sein, die mit der Verfassung in Einklang gebracht werden kann. Der VfGH hebt daher mitunter verfassungswidrige Gesetze nicht auf, sondern deutet sie verfassungskonform um und verändert dadurch ihren Inhalt. Die aus dieser Vorgangsweise resultierende Rechtsunsicherheit entsteht durch die weitere Bindung der Gerichte an das Gesetz in jenen Fällen, die nicht an den VfGH herangetragen werden.

B. Grenzen der verfassungskonformen Auslegung eines Gesetzes

Die zulässige Reichweite einer verfassungskonformen Interpretation ist in zweifacher Hinsicht begrenzt: einerseits durch den Wortlaut der einfachgesetzlichen Vorschrift und andererseits durch den objektivierten Willen des Gesetzgebers. Diese Normauslegungsmethode findet daher ihre Schranken dort, wo sie zum Gesetzeswortlaut und zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde, weil es nicht die Aufgabe der Gerichte ist, den vom Gesetzgeber geschaffenen Gesetzestext mit interpretativen Mitteln zu korrigieren oder den Willen des Gesetzgebers umzudeuten. Eine inhaltliche Änderung der Rechtsvorschriften ist Aufgabe des Gesetzgebers.

Die Möglichkeit und Zulässigkeit einer verfassungskonformen Auslegung enden, wenn der eindeutige Wortlaut der Gesetzesvorschrift keinen interpretativen Spielraum lässt. Dieser bildet demnach stets die äußerste Grenze der Auslegung; eine außerhalb des Gesetzeswortlauts liegende Bedeutung kann nicht als Inhalt der Rechtsnorm verstanden werden. Vor allem bei Gesetzen, die – wie das KindNamRÄG 2013 – erst seit kurzer Zeit in Kraft sind, lässt sich ein Hinweggehen über den erkennbaren Willen des Gesetzgebers im Allgemeinen nicht rechtfertigen. Sofern die Formulierung des Gesetzes überhaupt Zweifel an seiner Bedeutung begründet, kommt daher bei verhältnismäßig neuen Rechtsvorschriften den deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers bei der Auslegung der Normen entscheidende Bedeutung zu.

C. Interpretatives Abgehen vom Willen des Gesetzgebers des KindNamRÄG 2013?

Im Gesetzgebungsprozess vor dem KindNamRÄG 2013 wurde die Möglichkeit der Einfügung einer rechtlichen Grundlage für die elterliche Vereinbarung einer Doppelresidenz des Kindes intensiv und kontrovers diskutiert. Die Absicht des Gesetzgebers bei der Schaffung der angefochtenen Bestimmungen des ABGB – iS einer dezidierten Ablehnung einer gleichteiligen Betreuung des Kindes nach der Trennung mitobsorgeberechtigter Eltern oder Scheidung ihrer Ehe – ist in den Mat dokumentiert und steht eindeutig fest: Der Gesetzgeber verlangt eine Bestimmung jenes Elternteils, „bei dem das Kind in erster Linie lebt“.

Weder der Gesetzeswortlaut noch die ErlRV noch der objektiv erkennbare Zweck der §§ 177 Abs 4, 179 Abs 2 und 180 Abs 2 letzter Satz ABGB lassen – gleichgültig, ob man diese Haltung zum Wechselmodell teilt oder nicht – erkennen, dass der Gesetzgeber Ausnahmen von der Verpflichtung mitobsorgeberechtigter Eltern, nach Auflösung ihrer häuslichen Gemeinschaft oder Scheidung ihrer Ehe die hauptsächliche Versorgung und Betreuung des Kindes in einem der beiden Haushalte festzulegen, tolerieren oder gar explizit vorsehen wollte. Die gegenteilige Interpretation der Normen durch den VfGH nicht einmal drei Jahre nach ihrem Inkrafttreten ist daher mit dem äußersten Wortsinn des Gesetzes und der erklärten Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht in Einklang zu bringen.

S. 267 D. Darf der VfGH Gesetze ändern?

Die Vorgangsweise des VfGH im Verfahren über die Beurteilung einer Doppelresidenz des Kindes bei gemeinsamer Obsorge betrifft die heikle Grenze zwischen zulässiger Gesetzesauslegung durch Richterrecht und einem problematischen Eingriff der Gerichte in die dem Gesetzgeber vorbehaltene Normsetzungsbefugnis. Soll der VfGH im Rahmen der konkreten Normenkontrolle iSd Art 140 B-VG anlässlich eines Gesetzesprüfungsantrags der dazu berechtigten Gerichte (oder auf Individualantrag einer Person, die wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet) „nur“ die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Normen kontrollieren und die Rechtsordnung durch Aufhebung verfassungswidriger Normen bereinigen – wie dies dem bisherigen, bewährten Verständnis seiner Funktion entspricht –, oder soll er die Gesetze verändern und ihnen (ua im Familienrecht mit seinen zahlreichen Werteentscheidungen) einen neuen Inhalt geben dürfen?

Weder dem VfGH noch den Familiengerichten ist die Fortentwicklung des Rechts verwehrt; Gerichte dürfen sich aber nicht über den Wortsinn des Gesetzes und erkennbare Entscheidungen des Gesetzgebers hinwegsetzen. Anders gesagt: Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei der Schaffung materiellrechtlicher Bestimmungen iS einer rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit ist deutlich größer als jener der Gerichte bei der Auslegung der Normen. Die Aufgabe des VfGH besteht dabei in der Beurteilung, ob ein Gesetz (hier: die gesetzliche Verpflichtung zur Festlegung eines Domizilelternteils bei gleichteiliger Obsorge) der Verfassung entspricht, nicht in der Prüfung, ob aus rechtspolitischen Erwägungen eine andere Rechtslage im Interesse von Kindern in Trennungsfamilien besser oder auch nur wünschenswert wäre. Das B-VG und das VfGG normieren überdies Entscheidungsbefugnisse des VfGH über die Auslegung gesetzlicher Bestimmungen, sehen eine solche Kompetenz aber nicht für das Gesetzesprüfungsverfahren vor. Erachtet der VfGH eine – einer pauschalen Wertung folgende, von ihm als geboten erachtete Ausnahmefälle ausschließende – Gesetzesbestimmung als verfassungswidrig, hat er sie aufzuheben. Treffen die gegen eine Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes geltend gemachten Bedenken nicht zu, ist der Gesetzesprüfungsantrag abzuweisen.

Mit seiner Entscheidung, dass der gesetzliche Terminus einer „hauptsächlichen Betreuung“ eines Kindes im Haushalt eines Elternteils nicht mehr zwingend im bisherigen Verständnis der familiengerichtlichen Rsp iS eines zeitlichen Überwiegens seines Aufenthalts im Verantwortungsbereich dieses Elternteils zu verstehen sei, sondern auch eine zeitlich gleichteilige Betreuung durch beide Eltern den gesetzlichen Anforderungen jedenfalls in Ausnahmefällen gerecht werden könne, gab der VfGH dem angefochtenen Gesetz eine neue Bedeutung – über dessen äußersten Wortsinn hinaus und im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers. Die „hauptsächliche Betreuung“ eines Kindes soll demnach nicht deckungsgleich mit der (an zeitlichen Kriterien orientierten) überwiegenden Betreuung iSd Gesetzes sein. Folgt daraus die Verpflichtung der Familiengerichte, die Rechtsnormen iSd VfGH-Erkenntnisses auszulegen? Sind Entscheidungen der Gerichte verfassungswidrig, wenn diese den vom VfGH dargestellten Auslegungsspielraum nicht ausnützen, nach seinem Maßstab aber eine Doppelresidenz das Kindeswohl am meisten fördern würde?

Seit der Entscheidung des VfGH ist der periodische (idR wochenweise) Wechsel der Eltern in der Kinderbetreuung nach ihrer Trennung eine mögliche Interpretation der gesetzlichen Vorgaben über eine „hauptsächliche Betreuung“ des Kindes. Die Auswirkungen auf die Gerichtspraxis hängen allerdings davon ab, ob im Einzelfall das Wechselmodell mit Vereinbarung der Eltern nach §§ 177 Abs 4, 179 Abs 2 ABGB oder gegen den Willen eines Elternteils bzw gegen den Willen beider Eltern mit gerichtlicher Anordnung gem § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB begründet werden soll.

V. Gerichtliche Prüfung einvernehmlicher Doppelresidenz-Vereinbarungen

Der VfGH erachtet im Anwendungsbereich der §§ 177 Abs 4, 179 Abs 2 ABGB die einvernehmliche Umsetzung eines Wechselmodells als zulässig, „wenn es aus Sicht des Gerichts für das Kindeswohl am besten ist“. Diese Aussage steht auch in einem Spannungsverhältnis zum gesetzlichen Prüfungsmaßstab des § 190 Abs 2 ABGB. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht eine Vereinbarung der Eltern über die Obsorge, die Betreuung des Kindes sowie die persönlichen Kontakte (nur) dann für unwirksam zu erklären und zugleich eine davon abweichende Anordnung zu treffen, wenn sonst das Kindeswohl gefährdet wäre – nicht bereits in jenen Fällen, in denen eine andere Entscheidung dem Kindeswohl besser dienen würde. § 190 Abs 2 ABGB sieht eine gerichtliche Nachkontrolle für einvernehmliche Regelungen vor, die der Gesetzgeber in §§ 177 Abs 4, 179 Abs 2 ABGB als zulässig angesehen hat, daher (ua) für die Vereinbarung über die hauptsächliche Betreuung des Kindes im Haushalt eines Elternteils. Dass ein Konsens der Eltern über eine abwechselnde Versorgung des Kindes mit gleichbemessenen Betreuungszeiträumen rechtlich wirksam sein könnte, schloss der Gesetzgeber aus; folgerichtig berücksichtigte er diese Möglichkeit bei Schaffung des § 190 Abs 2 ABGB und Festlegung des darin normierten Beurteilungskriteriums für die gerichtliche Kontrolle (Abänderung der Vereinbarung nur bei Kindeswohlgefährdung) nicht.

Mit seiner Entscheidung vom 9.10.2015 führte der VfGH – auch hier entgegen dem Gesetzeswortlaut – für Doppelresidenz-Vereinbarungen einen neuen Prüfungsmaßstab ein. Im Fall eines solchen Einvernehmens der Eltern muss das S. 268 Gericht die Frage prüfen, ob die Vereinbarung – deren Wirksamkeit nach Auffassung des VfGH für Ausnahmefälle interpretativ herbeigeführt werden kann – nach den konkreten Umständen des Einzelfalls „für das Kindeswohl am besten“ ist. Dabei folgt der VfGH mit seiner Ansicht über die Zulässigkeit eines vereinbarten oder gerichtlich angeordneten Wechselmodells zwar Kathrein und dessen Berufung auf das Kindeswohl, weicht von dessen Position aber in einem entscheidenden Punkt ab. Nach Kathrein könne eine Doppelresidenz des Kindes in bestimmten (nach seiner Einschätzung: „sicher nicht alltäglichen, aber auch nicht ausgerissenen“) Fällen am ehesten dessen Bedürfnissen und Wünschen entsprechen und der kategorische Ausschluss dieser Möglichkeit eine Gefährdung des Kindeswohls bewirken. Während Kathrein die Zulässigkeit einer gleichteiligen Ausübung der Obsorge auf Ausnahmefälle beschränken wollte, in denen das Kindeswohl durch eine andere Regelung erheblich beeinträchtigt oder überhaupt konkret gefährdet wäre, soll das Wechselmodell nach Ansicht des VfGH immer dann (und dadurch signifikant häufiger) möglich sein, wenn dies die beste Lösung für das Kind ist. Der Maßstab für die Zulässigkeit einer Doppelresidenz des Kindes soll daher nicht (erst) die Verhinderung einer sonstigen Kindeswohlgefährdung, sondern schon die Förderung des Kindeswohls sein. Die Eltern müssen im Prüfungsverfahren dartun, dass diese Voraussetzung erfüllt ist.

Das Familiengericht hat somit bei Vorliegen einerDoppelresidenz-Vereinbarung im Rahmen einer gerichtlichen Nachkontrolle – unter Anwendung der Verfahrensvorschriften der §§ 104 bis 108 AußStrG – Feststellungen über die Bedürfnisse und Wünsche des altersmäßig für ein Wechselmodell geeigneten Kindes, die bisherige Erfüllung der Betreuungsaufgaben, die Lebensverhältnisse der Eltern (einschließlich ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) und die Qualität ihrer Kommunikation miteinander zu treffen. Nach Klärung der maßgebenden Sachverhaltselemente muss das Gericht entscheiden, ob die einvernehmliche Regelung über eine gleichwertige Betreuung des Kindes durch die Eltern aufrecht bleibt, weil sie – iSd VfGH-Erkenntnisses – für das Kindeswohl am besten ist, oder ein davon abweichendes Betreuungsmodell an ihre Stelle zu treten hat. Dies entspricht der Expertenmeinung, dass aus Sicht des Kindeswohls die Einschätzung der Vor- und Nachteile eines praktizierten Wechselmodells und die Beurteilung, inwieweit bzw in welcher konkreten Form diese Betreuungsvariante zum Wohl eines Kindes umgesetzt werden soll, stets nur für den jeweiligen Einzelfall unter Einbeziehung aller Beteiligten und Prüfung der festgelegten Rahmenbedingungen erfolgen kann.

VI. Anordnung der Doppelresidenz gegen den Willen der Eltern?

Die Gerichte können Eltern seit dem KindNamRÄG 2013 zur Ausübung der beiderseitigen Obsorge auch gegen ihren Willen verpflichten. Eltern können daher – unter weiteren Voraussetzungen – seither zur Umsetzung dieses von außen definierten Beziehungsmodells verhalten werden. Die gemeinsame, gleichteilige Versorgung und Betreuung des Kindes durch getrennt lebende Eltern geht über die rechtliche Obsorge aber weit hinaus; die Ergebnisse vorliegender Studien gestatten keine eindeutige Aussage über die generelle Kindeswohlförderlichkeit des Wechselmodells.

Der VfGH differenziert in seinen Ausführungen nicht zwischen einer einvernehmlichen Umsetzung einer Doppelresidenz des Kindes und der Möglichkeit, Eltern gegen ihren Willen bzw gegen den Willen eines Elternteils mit Gerichtsbeschluss zu solchen Lebens- und Betreuungsverhältnissen zu verpflichten – das Wechselmodell soll in beiden Fallgruppen möglich sein, wenn es aus Sicht des Gerichts „für das Kindeswohl am besten“ ist. Daraus folgt, dass der VfGH die Fachmeinung, eine erzwungene, nicht gut in das Leben der Eltern passende und von ihnen abgelehnte Doppelresidenz fördere grundsätzlich nicht das Kindeswohl, nicht teilt.

Für ein glückliches, bedürfnisgerechtes Heranwachsen eines Kindes sind seine Bindungen zu beiden Eltern wesentlich. Bei guter Organisation durch Eltern mit ähnlichen Erziehungsvorstellungen, ausgeprägter Kooperationsfähigkeit und geringem Konfliktniveau muss ein Wechsel des Kindes zwischen ihnen nicht eine anhaltende, belastende Umzugssituation bedeuten, sondern kann für das Kind ein Nachhausekommen in zwei vertraute Wohnungen mit der Möglichkeit, mit beiden Eltern Alltag und Freizeit zu verbringen, sein. Ein Kind kann daher bei beiden Eltern ein Gefühl des Zuhauseseins haben, weil das „Zuhause“ sehr viel mehr durch Beziehungen als durch Orte bestimmt wird. Zu den erforderlichen Rahmenbedingungen für ein kindeswohlorientiertes Doppelresidenz-Modell gehört allerdings – neben positiven, gefestigten Bindungen des Kindes zu beiden erziehungsgeeigneten Eltern und einer geringen Distanz zwischen ihren Wohnungen – die Bereitschaft der Eltern, das Wechselmodell zu praktizieren, die damit verbundenen erhöhten Kooperationsanforderungen zu erfüllen und in weiterer Folge unter Bedachtnahme auf die Bedürfnisse und Wünsche des Kindes notwendige Veränderungen vorzunehmen. Nach Figdor müssen Eltern bereit sein, über die beiden „Residenzen“ des Kindes hinweg gleichsam „ein Dach zu S. 269 spannen“ und die Überschneidung der beiden Lebensbereiche für das Kind zu ermöglichen.

Da sich der VfGH in seiner Entscheidung mit den seinem Standpunkt zuwiderlaufenden Fachmeinungen aus den Humanwissenschaften nicht auseinandersetzte und keine gegenteiligen, seinen Standpunkt stützenden Publikationen aus dem Schrifttum anführte, ist nicht erkennbar, mit welchen Überlegungen er vom deutlich überwiegenden Meinungsstand zur angeordneten Doppelresidenz gegen den Willen eines Elternteils abgeht. Zwar kann von Eltern zweifellos gefordert werden, im Rahmen ihrer elterlichen Verantwortung Obsorge-, Betreuungs- und Kontaktregelungen am Wohl ihres Kindes auszurichten und Eigeninteressen gegenüber Entwicklungsbedürfnissen des Kindes zurückzustellen. Sie mit Gerichtsbeschluss zu verpflichten, ihre Lebenssituation gegen ihren Willen gänzlich auf ein – vom Gesetzgeber dezidiert abgelehntes – Betreuungsmodell abzustellen, das für alle Beteiligten besondere Herausforderungen und überdurchschnittliche Anpassungsleistungen mit sich bringt und ständige Absprachen zwischen den Eltern erfordert, bedeutet aber einen ungleich gravierenderen Eingriff in ihre Lebensverhältnisse. Was, wenn im Fall eines Residenzmodells der getrennt lebende Elternteil an einen entfernteren Ort übersiedelt und seiner Kontaktpflicht nicht mehr im bisherigen Ausmaß nachkommen kann? Werden Gerichte künftig auch solche Umzüge verhindern (oder zumindest im Abgehen von einer einvernehmlichen Regelung der Eltern einmal wöchentliche Treffen zwischen dem Kind und dem inzwischen in großer Distanz lebenden Elternteil anordnen), weil regelmäßige Kontakte in kurzen Zeitintervallen im Allgemeinen „für das Kindeswohl am besten“ sind und § 186 ABGB über die Kontaktpflicht der Eltern keine Ausnahmen vorsieht? Der VfGH befasst sich in seiner Entscheidung mit grundrechtlich höchst sensiblen Themen, ohne sich ihnen allzu detailreich zuzuwenden.

Schwierig zu beantworten ist auch die Frage, mit welchen Zwangsmitteln nach § 79 Abs 2 AußStrG die vom VfGH in Betracht gezogene Umsetzung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils mit hinreichender Aussicht auf einen – im familienrechtlichen Kontext ohnehin häufig schwer definierbaren – „Erfolg“ erzwungen werden soll. Geldstrafen zur Durchsetzung einer gleichteiligen (und regelmäßig kostenintensiven) Betreuung des Kindes durch beide Eltern sind wohl kaum ein kindeswohlförderliches Signal.

Die Anordnung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Doppelresidenz gegen den Willen eines Elternteils mit Gerichtsbeschluss nach § 180 Abs 2 ABGB kommt im Allgemeinen aus Gründen des Kindeswohls nicht in Betracht. Ohne wechselseitige Akzeptanz der Eltern, ohne hinreichende Kommunikationsfähigkeit und ohne die Bereitschaft zur intensiven Kooperation bestehen grundlegende Zweifel an der Kindeswohldienlichkeit dieser Betreuungsalternative. Dem VfGH stand die Aufhebung des § 180 Abs 2 ABGB offen; er machte von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch. Daher haben die Familiengerichte im Anwendungsbereich des § 180 Abs 2 ABGB bei Anordnung der Obsorge beider Eltern iaR weiterhin zu entscheiden, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird, und die Wahl zwischen einer hauptsächlichen Betreuung durch die Mutter und einer überwiegenden Betreuung durch den Vater zu treffen.

VII. Fazit

Der VfGH sieht eine Doppelresidenz von Kindern in Trennungsfamilien aufgrund der bestehenden Gesetzeslage als zulässig an, hält aber die Verpflichtung zur Festlegung eines Hauptwohnsitzes des Kindes als formalen Zuordnungspunkt für weitere Rechtsfolgen aufrecht und lehnte eine Aufhebung der Bezug habenden ABGB-Bestimmungen als verfassungswidrig ab – §§ 177 Abs 4, 179 Abs 2, 180 Abs 2 letzter Satz ABGB gehören somit weiterhin zum Bestand der österreichischen Rechtsordnung. Im Fall einer gemeinsamen Obsorge nach Auflösung der häuslichen Gemeinschaft oder Scheidung der Ehe haben daher die Eltern bzw bei Ausbleiben einer Einigung die Gerichte jenen Elternteil zu bestimmen, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird. Nach Auffassung des VfGH gestattet die Gesetzeslage sowohl die Vereinbarung als auch die gerichtliche Anordnung einer (zeitlich) gleichwertigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern in deren Haushalten mit Bestimmung eines Hauptwohnsitzes. Der VfGH vermied eine Aufhebung der angefochtenen Bestimmungen durch eine Gesetzesinterpretation, die allerdings über den äußersten Wortsinn der Rechtsnormen und den erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinausging. Die Familiengerichte sind daran nicht unmittelbar gebunden.

Die Entscheidung des VfGH wird die – seit Jahren zu eng und zu wenig sachlich geführte – Diskussion über die Vorzüge und Nachteile des Wechselmodells in Österreich daher auch nicht beenden. Für Kinder sind nicht minuziöse Abwicklungen von Betreuungszeiten, sondern Bindungen an ihre Eltern und intensiv gelebte, tragfähige und langfristige Beziehungen zu ihnen maßgebend. Für sie wesentlich sind auf ihre individuellen Bedürfnisse ausgerichtete Entwicklungsbedingungen sowie das Beziehungsklima zwischen den Eltern und deren Kooperationsfähigkeit. Der gesetzliche Ausschluss der gleichteiligen Betreuung eines Kindes durch beide Eltern nach ihrer Trennung kann zu Verfahrensergebnissen führen, die mit dem konkreten, verfassungsgesetzlich geschützten Kindeswohl nicht in Einklang stehen. Die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die wirksame Vereinbarung eines kindeswohlorientierten Wechselmodells als zusätzliche Gestaltungsmöglichkeit der Obsorgeausübung für Kinder in Trennungsfamilien würde eine endgültige Klärung der Rechtslage bewirken und den Abschluss von Scheinvereinbarungen bei Gericht zur Umgehung der gesetzlichen Vorgaben vermeiden. Die Notwendigkeit, die Auswirkungen einer Betreuungsform auf das Erleben und Wohlergehen des Kindes achtsam zu beobachten und gegebenenfalls zu korrigieren, unterscheidet die Doppelresidenz dabei nicht von sonstigen Betreuungsmodellen.

Allerdings sind die Anzeichen für eine baldige Gesetzesänderung rar. Abzuwarten bleibt daher vorerst die Auseinandersetzung der Familiengerichte und des OGH als „ihr“ Höchstgericht mit den Rechtsauffassungen des VfGH. Die Situation erinnert an die Schlussszene in Brechts Parabel Der gute Mensch von Sezuan:

Wir stehen selbst enttäuscht und sehn betroffen / Den Vorhang zu und alle Fragen offen.