Rückforderung an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag wegen Aufenthalts der Kinder in Ägypten

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Elisabeth Wanke in der Beschwerdesache betreffend die Beschwerden des A A B, Adresse_Bf_Ö, Versicherungsnummer X, vom 21.5.2014 und vom 8.1.2016 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 2/20/21/22, 1220 Wien, Dr. Adolf Schärf-Platz 2, vom 22.4.2014, wonach zu Unrecht bezogene Beträge an Familienbeihilfe (€ 21.650,48) und Kinderabsetzbetrag (€ 6.891,20), zusammen € 28.541,68, für die im August 1998 geborene N A B und den im Oktober 2003 geborenen Y A B jeweils für den Zeitraum April 2009 bis Februar 2014 gemäß § 26 FLAG 1967 und § 33 EStG 1988 zurückgefordert werden, und vom 9.12.2015, wonach zu Unrecht bezogene Beträge an Familienbeihilfe (€ 52.789,60) und Kinderabsetzbetrag (€ 20.058,70), zusammen € 72.848,30, für die im August 1996 geborene M A B für den Zeitraum Juli 2006 bis Juni 2014, für die im August 1998 geborene N A B für den Zeitraum Juli 2006 bis März 2009, für den im Jänner 2002 geborenen S A B für die Zeiträume Jänner 2005 bis August 2011 sowie Dezember 2013 bis Juni 2014, den im Oktober 2003 geborenen Y A B für den Zeitraum Jänner 2005 bis März 2009 und für die im Februar 2006 geborene H A B für den Zeitraum Juli 2006 bis Juni 2014 gemäß § 26 FLAG 1967 und § 33 EStG 1988 zurückgefordert werden, Rückforderung insgesamt somit € 101.389,98, zu Recht erkannt: 

I. Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben.

1. Die angefochtenen Bescheide werden betreffend die Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für folgende Kinder und folgende Zeiträume ersatzlos aufgehoben:

2. Im übrigen bleibt der Spruch der angefochtenen Rückforderungsbescheide unverändert. Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag werden daher wie folgt rückgefordert:

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Vorlage vom 15.1.2016

Mit Bericht vom 15.1.2016 legte das Finanzamt die Beschwerde des Beschwerdeführers (Bf) A A B vom 21.5.2014 dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und führte in diesem Bericht aus:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (Bf.) ist österreichischer Staatsbürger und laut seinen Angaben seit ca. 7 Jahren Lehrer in Arabisch an österreichischen Schulen.

Er bezog laufend für seine fünf Kinder M, geb. ....08.1996, N, geb. ....08.1998, S, geb. ....01.2002, Y, geb. ....10.2003 und H, geb. ....02.2006 die Familienbeihilfe.

Am 25.02.2014 begannen Erhebungen zum ständigen Inlandsaufenthalt der Kinder Bl. 1-2).

Im Ergebnis wurde festgestellt, dass sich Y bei der Großmutter in Ägypten zumindest seit 2009 oder 2010 aufhält. Auf die Aussagen des Bf. in der Niederschrift vom 22.10.2015 wird verwiesen (Bl. 56). Die Abmeldungen zu häuslichen Unterricht ab dem schulpflichtigen Alter (Bl. 3), Schulbestätigungen aus Ägypten (Bl. 9-13) sowie eine Bestätigung der Großmutter über den Erhalt von Unterhalt für Y vom Bf. (Bl. 5), sind aktenkundig. Die Ein- und Ausreisen laut Reisepass konnten nicht nachvollzogen werden, da der Reisepass laut ägyptischer Bestätigung in Verlust geraten war (Bl. 8). Auf eine Übersetzung des Verlustdokuments wurde verzichtet.

N besuchte bis Ende des Schuljahres 2005/2006 die Volksschule in Österreich (Bl. 3), ab dem Schuljahr 2006/2007 erfolgte die Abmeldung zum Hausunterricht. Prüfungen wurden vor der Externistenprüfungskommission abgelegt (Bl. 14-31). An Hand von Kopien des Reisepasses Ns, ausgestellt am 10.08.2011, konnten nur kurzfristige Inlandsaufenthalte festgestellt werden (Bl. 81-86). Der alte Reisepass bzw. Kopien davon konnten nicht vorgelegt werden.

Die schriftliche Stellungnahme des Amtes für Jugend und Familie vom 27.10.2015 bekräftigt das Faktum des ständigen Auslandsaufenthaltes der Kinder (Bl. 1 und Bl. 50-51).

Die Familienbeihilfe für die Kinder N und Y wurden mit Bescheid vom 22.04.2014 für den Zeitraum April 2009 bis Februar 2014 rückgefordert (Bl. 32-35). Am 20.05.2014 wurde dagegen mit der Begründung Beschwerde erhoben, die Zeugnisse Ns aus Ägypten seien seitens des Stadtschulrates anerkannt worden und Y lebe aus gesundheitlichen Gründen in Ägypten (Bl. 36). Die Beschwerde wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 01.09.2015 abgewiesen (Bl. 38-40). Am 07.09.2015 wurde ein Vorlageantrag eingebracht (Bl. 41).

Beweismittel:

Siehe Inhaltsverzeichnis.

Stellungnahme:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der ständige Aufenthalt i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 Bundesabgabenordnung (BAO) zu beurteilen. Da der Auslandsaufenthalt Ys nicht bestritten wird und sich der Inlandsaufenthalt Ns nur über wenige Monate erstreckt, besteht kein Anspruch auf Familienleistungen.

Das Inhaltsverzeichnis (Aktenverzeichnis) lautet:

Beschwerde

1 Beschwerde 20.05.2014

Bescheide

2 Familienbeihilfe (Zeitraum: 04.2009-02.2014) (Rückford. FB und KG) 22.04.2014

Beschwerdevorentscheidung

3 BVE 01.09.2015

Vorlageantrag

4 Vorlageantrag 07.09.2015

Vorgelegte Aktenteile

5 Vorhaltsbeantwortung 28.03.2014

6 Gesamtakt FB 14.12.2015

Eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft sei nicht erfolgt.

Vorlage vom 20.4.2016

Mit Bericht vom 20.4.2016 legte das Finanzamt die Beschwerde des Bf vom 8.1.2016 dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor. Dazu wurde ausgeführt:

Sachverhalt:

Der gesamte Akt mit den bis September 2015 dem Finanzamt vorgelegenen Unterlagen wurde bereits unter der GZ. FA12/2015/004823 dem Bundesfinanzgericht übermittelt. Die Vorlage betraf den Rückforderungsbescheid vom 22.04.2014, mit dem die Beihilfe für N und Y für den Zeitraum April 2009 bis Februar 2014 rückgefordert wurde (Bl 32-35 des bereits übermittelten Aktes). Mit Bescheid vom 09.12.2015 wurde der Rückforderungszeitraum erweitert und die Beihilfe für die Kinder S von Jänner 2005 bis August 2011 und Dezember 2013 bis Juni 2014, für M von Juli 2006 bis Juni 2014 und für H von Feber 2006 bis Juni 2014 rückgefordert. Dagegen wurde am 08.01.2016 Beschwerde erhoben. Die Beschwerde wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 19.02.2016, zugestellt am 11.03.2016 abgewiesen. Am 31.03.2016 langte ein Vorlageantrag ein.

Der Beschwerdeführer (Bf.) ist österreichischer Staatsbürger und laut seinen Angaben seit ca 7 Jahren Lehrer in Arabisch an österreichischen Schulen.

Er bezog laufend für seine fünf Kinder M, geb. ....08.1996, N, geb. ....08.1998, S, geb. ....01.2002, Y, geb. ....10.2003 und H, geb. ....02.2006 die Familienbeihilfe.

Am 25.02.2014 begannen Erhebungen zum ständigen Inlandsaufenthalt der Kinder (Bl. 1-2).

Im Ergebnis wurde festgestellt, dass sich Y bei der Großmutter in Ägypten zumindest seit 2009 oder 2010 aufhält. Auf die Aussagen des Bf in der Niederschrift vom 22.10.2015 wird verwiesen (Bl 56). Die Abmeldungen zu häuslichen Unterricht ab dem schulpflichtigen Alter (Bl 3), Schulbestätigungen aus Ägypten (Bl.9-13) sowie eine Bestätigung der Großmutter über den Erhalt von Unterhalt für Y vom Bf. (Bl 5), sind aktenkundig. Die Ein- und Ausreisen laut Reisepass konnten nicht nachvollzogen werden, da der Reisepass laut ägyptischer Bestätigung in Verlust geraten war (Bl. 8). Auf eine Übersetzung des Verlustdokuments wurde verzichtet.

N besuchte bis Ende des Schuljahres 2005/2006 die Volksschule in Österreich (Bl 3), ab dem Schuljahr 2006/2007 erfolgte die Abmeldung zum Hausunterricht. Prüfungen wurden vor der Externistenprüfungskommission abgelegt (Bl 14-31). An Hand von Kopien des Reisepasses Ns, ausgestellt am 10.08.2011, konnten nur kurzfristige Inlandsaufenthalte festgestellt werden (Bl 81-86). Der alte Reisepass bzw. Kopien davon konnten nicht vorgelegt werden.

H besuchte nur im Jahr 2015 für wenige Tage eine Schule in Wien. In den Schuljahren 2012/2013 und 2013/2014 war sie zum häuslichen Unterricht abgemeldet. Im Reisepass Hs sind in den Jahren 2013 und 2014 nur kurzfristige Inlandsaufenthalte an Hand von Ein- und Ausreisestempeln nachgewiesen (Bl 3, 87).

M war in den Schuljahren 2006/2007 bis 2010/2011 zum häuslichen Unterricht abgemeldet. In Österreich ist sie seit 27.09.2012 zur Ablegung der Externistenreifeprüfung zugelassen und legte auch diverse Prüfungen ab. In der Niederschrift gab der Bf an, die Kinder, so auch M, kommen nach Österreich, um Prüfungen abzulegen und reisen dann wieder nach Ägypten. Ein Reisepass des Kindes wurde nicht vorgelegt. (Bl 3, 44, 56, 88).

Die schriftliche Stellungnahme des Amtes für Jugend und Familie vom 27.10.2015 bekräftigt das Faktum des ständigen Auslandsaufenthaltes der Kinder (Bl 1 und Bl 50-51).

Beweismittel:

Siehe Inhaltsverzeichnis und die Vorlage GZ.RV/7100224/2016 v. 15.1.2016 bei Frau Elisabeth Wanke.

Stellungnahme:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der ständige Aufenthalt i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach g 26 Abs. 2 Bundesabgabenordnung (BAO) zu beurteilen. Da sich die Kinder nicht bzw. nur über einen kurzen Zeitraum in Österreich aufgehalten haben, besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Das Inhaltsverzeichnis (Aktenverzeichnis) lautet:

Beschwerde

1 Beschwerde 08.01.2016

Bescheide

2 Familienbeihilfe (Zeitraum: 01.2005-06.2014) (Rückford. FB u. KG ) 09.12.2015

Beschwerdevorentscheidung

3 Beschwerdevorentscheidung 19.02.2016

4 RSb Beschwerdevorentscheidung 11.03.2016

Vorlageantrag

5 Vorlageantrag 31.03.2016

Vorgelegte Aktenteile

6 Überprüfungsschreiben 15.10.2015

Eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft sei nicht erfolgt.

Aus den elektronisch vorgelegten Akten des Finanzamts geht hervor:

Telefax des Magistrats der Stadt Wien vom 11.5.2012

Mit Telefax vom 11.5.2012 teilte der Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, MA 11, dem Finanzamt mit, dass in einem Gespräch mit dem Bf erhoben worden sei:

... der mj. Y A B, geb. ...10.2003 befindet sich seit einem Jahr in Ägypten.

die mj. M A B. geb. ...8.1996 und N A B, geb. ... 8. 1998 befinden sich seit März 2012 in Ägypten und werden nicht vor September 2012 nach Österreich zurückkehren.

Es wird angeregt, die Richtigkeit der Bezüge der Familienbeihilfe zu überprüfen...

... Ergänzung: das Kind A B H, ...2.06, hält sich seit unbekannter Zeit in Ägypten auf...

Vorhalt vom 15.5.2012

Das Finanzamt richtete sodann am 15.5.2012 folgenden Vorhalt an den Bf:

Seit wann befinden sich die Kinder in Ägypten? — bitte genaue Angaben!

Folgende Belege (von ALLEN Kindern!) sind nachzureichen:

Sämtliche Zeugnisse ab Schulpflicht.

Von H sind die Kindergarten-Bestätigungen (wenn vorhanden) vorzulegen

Gemäß § 115 BAO trifft die Partei im Abgabenverfahren (was auch die Beihilfen einschließt) eine Mitwirkungspflicht. Diese wird umso größer, je weniger Ermittlungsmöglichkeiten der Behörde offenstehen.

Sollten Sie dieser Aufforderung zur Beibringung der abverlangten Unterlagen nicht nachkommen, muß die Familienbeihilfe rückgefordert werden.

Schulbesuch in Österreich

Der Stadtschulrat für Wien übermittelte dem Finanzamt über Anfrage des Finanzamts am 24.2.2014 folgende Schulbesuchsdaten:

H, geb. ....02.2006

SJ 12/13 : Abmeldung zum Hausunterricht

SJ 13/14: Abmeldung zum Hausunterricht

Y, geb. ....10.2003

SJ 10/11: Abmeldung zum Hausunterricht

S, geb. ...01.2002

SJ 08/09 bis SJ 11/12: Abmeldung zum Hausunterricht

SJ 11/12 : VS 1220 Wien, ...

SJ 12/13 bis 13/14: Abmeldung zum Hausunterricht

N, geb. ....08.1998

SJ 04/05 bis 05/06: VS 1220 Wien, ...

SJ 06/07 bis 12/13: Abmeldung zum Hausunterricht

M, geb. ....08.1996

SJ 02/03: VS 1140 Wien, ... gibt es mittlerweile nicht mehr.

SJ 03/04 bis 04/05: Abmeldung zum Hausunterricht — im SJ 04/05 gewechselt nach

SJ 04/05 bis 05/06: VS 1220 Wien, ...

SJ 06/07 bis 10/11: Abmeldung zum Hausunterricht

Vorhalt vom 25.2.2014

Mit Datum 25.2.2014 ersuchte das Finanzamt um Vorlage von:

Schulnachricht/Jahreszeugnis für H = Schuljahr 12/13 und 13/14

Schulnachricht/Jahreszeugnis für Y = Schuljahr 10/11 bis 13/14

Schulnachricht/Jahreszeugnis für S = Schuljahr 12/13 und 13/14

Schulnachricht/Jahreszeugnis für N = Schuljahr 08/09 bis 13/14

Schulnachricht/Jahreszeugnis für M = Schuljahr 12/13 und 13/14

Zeugnisse

Es wurden daraufhin vorgelegt:

H:

Externistenprüfung 1. Klasse Volksschule bestanden 17.6.2013

Abmeldung zum häuslichen Unterricht für die 2. Klasse VS zur Kenntnis 2.7.2013

Y:

Schulbesuch in Ägypten im Jahr 2009/2010, im Jahr 2011/2012, im Jahr 2013/2014

S:

Externistenprüfung 1. Klasse Realgymnasium bestanden 21.11.2012

Externistenprüfung 2. Klasse Realgymnasium bestanden 20.11.2013

N:

Schulbesuch in Ägypten im Jahr 2009/2010, im Jahr 2010/2011

Externistenprüfung 1. Klasse Realgymnasium nicht bestanden 20.11.2008 (? genaues Datum unleserlich)

Externistenprüfung 3. Klasse Realgymnasium bestanden 2012 (genaues Datum unleserlich)

Externistenprüfung 4. Klasse Realgymnasium bestanden 10.6.2013 (genaues Datum unleserlich)

Zulassungsprüfungen zur Externistenreifeprüfung:17.3.2014, 18.3.2014, 19.11.2013, 13.11.2013, 2.10.2013, 19.3.2014, 7.10.2013, 19.3.2014, 12.11.2013, 11.3.2014, 30.9.2013.

M:

Zulassungsprüfungen zur Externistenreifeprüfung: 8.10.2012, 18.3.2014, 12.6.2013, 3.10.2012, 18.11.2013, 11.6.2013, 9.10.2013, 10.3.2014, 11.11.2013.

Bestätigung vom 1.5.2014

F G, die Mutter des Bf, bestätigte am 1.5.2014:

... I, G F, Born ... 1934, ... Egypt national ID number ..., the grandmother of A B Y born ... 10/2003 Vienna, Austria, testify that his father A B A sends the kid's financial needs to me and I am responsible for taking care of him, and his father als well sends hin clothes and other demands on a monthly Basis...

Krankenhausaufenthalt

Laut einem Schreiben des Donauspitals - Sozialmedizinisches Zentrum Ost an den Bf befand sich Y nach seiner Geburt im Oktober 2003 von diesem Zeitpunkt an bis 24.12.2003 dort in stationärer Behandlung.

Verlustanzeige Reisepass

Im Akt befindet sich ein am 22.10.2015 mit dem Vermerk "Lt. Bf: Verlustanzeige Reisepass" versehenes ausgefülltes Formular in arabischer Schrift.

Österreichische Schulbesuchsbestätigungen

N

Laut Bestätigung einer Wiener Volksschule hat N A B im Schuljahr 2004/05 die 1. Klasse der Grundstufe 1 im 1. Lernjahr besucht.

N hat diese Schule auch im Schuljahr 2005/06 in der 2. Klasse besucht.

Für die 3. und 4. Klasse der Volksschule wurde jeweils eine Externistenprüfung erfolgreich abgelegt.

Für die Unterstufe des Realgymnasiums wurde N am 24.7.2008 die Zulassung zu Externistenprüfungen für die 1. Klasse bewilligt. Laut Zeugnis vom 26.11.2008 war N infolge einer Beurteilung in Englisch mit Nicht genügend zum Aufsteigen in die 2. Klasse nicht berechtigt.

Laut Anmeldebestätigung vom 27.6.2011 wurde N als Externistin am GRg 4 geführt.

Für die Unterstufe des Gymnasiums wurde N am 23.8.2011 die Zulassung zu Externistenprüfungen für die 3. Klasse bewilligt, am 30.8.2012 für die 4. Klasse. Am 10.6.2013 hat N die Externistenprüfung für die 4. Klasse bestanden.

Die Externistenprüfungskommission des Stadtschulrates für Wien bestätigte am 24.3.2014 und am 14.4.2014, dass N folgende Prüfungstermine wahrgenommen habe:

17.3.2014, 18.3.2014, 19.11.2013, 13.11.2013, 2.10.2013, 19.3.2014, 7.10.2013, 19.3.2014, 12.11.2013, 11.3.2014, 30.9.2013.

17.3.2015, 12.11.2014, 11.3.2015, 8.10.2014, 17.11.2014, 19.11.2014, 29.9.2014, 9.3.2015, 17.11.2014.

Am 17.3.2015 hat N die Zulassungsprüfung zur Externistenreifeprüfung am ORG mit ergänzendem Unterricht in Biologie und Umweltkunde, Physik sowie Chemie abgelegt.

H

Am 3.7.2015 hat H eine Externistenprüfung über die 3. Klasse Volksschule in Wien abgelegt.

M

Am 17.11.2014 hat M die Zulassungsprüfung zur Externistenreifeprüfung am ORG mit ergänzendem Unterricht in Biologie und Umweltkunde, Physik sowie Chemie abgelegt.

S

Am 13.5.2015 hat S eine Externistenprüfung über die 3. Klasse der Unterstufe des Realgymnasiums abgelegt.

Ägyptische Schulbesuchsbestätigungen

Y

Einer im vorgelegten Akt nur teilweise lesbaren Bestätigung einer ägyptischen Schulbehörde in englischer Sprache zufolge dürfte im Schuljahr 2009/2010 "Y A S A B" eine näher angeführte ägyptische Schule besucht haben und von der 1. Grundschulklasse in die 2. aufgestiegen sein (Gebühren dürften am 2.6.2011 entrichtet worden sein).

Einer weiteren, besser lesbaren Bestätigung dieser Behörde zufolge dürfte "Y A S A B" im Schuljahr 2011/2012 wie im vorangegangenen Schuljahr eine näher angeführte ägyptische Schule besucht haben (Gebühren dürften am 2.11.2011 entrichtet worden sein), Aufnahme in die 3. Grundschulklasse.

Eine derartige Bestätigung ist auch für "Y A S A B" für das Schuljahr 2013/2014 (5. Grundschulklasse) aktenkundig.

N

Laut beglaubigter Übersetzung hat diese Behörde am 2.3.2010 bestätigt, dass "N A S A B" im Schuljahr 2009/10 in der 6. Volksschulklasse einer näher genannten Volksschule angemeldet ist.

Nach einer weiteren Bestätigung vom 2.6.2011 in englischer Sprache, hat N im Schuljahr 2010/2011 eine näher bezeichnete ägyptische Volksschule besucht.

Abmeldung zum häuslichen Unterricht

Der Stadtschulrat für Wien nahm mit Schreiben vom 11.3.2010 die Abmeldung des Y A B zum häuslichen Unterricht bzw. zum Unterricht an einer Privatschule ohne Öffentlichkeitsrecht für das Schuljahr 2010/2011 für die 1. Klasse zur Kenntnis und wies darauf hin, dass gemäß § 11 Abs. 1 Schulpflichtgesetz der Erfolg des häuslichen Unterrichts durch Externistenprüfungen nachzuweisen sei.

Erfüllung der Schulpflicht

Mit Bescheid vom 1.7.2011 ordnete der Stadtschulrat für Wien an, dass Y A B im Schuljahr 2011/2012 seine Schulpflicht auf der 1. Schulstufe an einer öffentlichen oder mit dem Öffentlichkeitsrecht auf Dauer ausgestatteten Schule mit gesetzlich geregelter Schulartbezeichnung zu erfüllen habe, da der Schüler die Prüfung über die 1. Schulstufe nach häuslichem Unterricht nicht erfolgreich abgelegt habe.

Rückforderungsbescheid vom 22.4.2014

Mit Bescheid vom 22.4.2014 forderte das Finanzamt vom Bf zu Unrecht bezogene Beträge an Familienbeihilfe (€ 21.650,48) und Kinderabsetzbetrag (€ 6.891,20), zusammen € 28.541,68, für die im August 1998 geborene N A B und den im Oktober 2003 geborenen Y A B jeweils für den Zeitraum April 2009 bis Februar 2014 gemäß § 26 FLAG 1967 und § 33 EStG 1988 zurück und begründete dies im Wesentlichen wie folgt:

Gemäß § 2 Abs. 8 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) haben Personen nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Inland haben.

Eine Person hat den Mittelpunkt der Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat. Bei der Beurteilung, ob eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet hat, sind nicht so sehr die wirtschaftlichen Interessen dieser Person, sondern vielmehr die persönlichen Beziehungen dieser Person, die sie zum Bundesgebiet hat, von ausschlaggebender Bedeutung.

Beschwerde vom 20.5.2015

Mit Schreiben vom 20.5.2015, beim Finanzamt eingelangt am 21.5.2015, erhob der Bf Beschwerde gegen den Rückforderungsbescheid vom 22.4.2015 mit dem ersichtlichen Antrag auf dessen ersatzlose Aufhebung und begründete dies wie folgt:

1. Meine Tochter N wurde ihr die Prüfungen bzw die Zeugnis aus Ägypten seitens d. Stadtschulrat für Wien anerkannt.

daraufhin geprüft weiter

N verteilt die Prüfungen auf mehrere Termine im Jahr da sie genug Zeit für die Vorbereitung hat.

2. Mein Sohn Y wurde ihm mehrmals die Lunge operiert. Aus gesundheitlichen Gründen blieb bei meiner Mutter in Ägypten. Das Geld für seiner Schule, Medikamente, Lebensunterhalt zahle ich regelmäßig an seine Großmutter.

Ich bitte darum die Familienbeihilfe nicht beenden.

Gleichzeitig ersuche ich um Aussetzung d. Einhebung bis zur Erledigung d. Beschwerde.

Beschwerdevorentscheidung vom 1.9.2015

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 1.9.2015 wies das Finanzamt die Beschwerde vom 21.5.2014 gegen den Rückforderungsbescheid vom 22.4.2014 als unbegründet ab:

Sachverhalt:

Laut Unterlagen und ihren eigenen Angaben befanden sich die Kinder N+Y im Streitzeitraum in Ägypten.

Das Kind N besuchte die Schule in Ägypten‚ wobei die Prüfungen bzw.Zeugnisse vom Stadtschulrat für Wien anerkannt wurden‚ und das Kind Y blieb aus gesundheitlichen Gründen bei ihrer Mutter in Ägypten‚ wobei Geld für Schule und Medikamente von ihnen an die Großmutter gesandt wurde.

Gesetzliche Grundlagen:

Gemäß § 2 Abs.1 Familienlastenausgleichsgesetz ( FLAG ) 1967 haben Personen‚ die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für minderjährige Kinder sowie unter bestimmten Voraussetzungen für volljährige Kinder. Abs. 8 dieser Gesetzesstelle bestimmt, dass Personen nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe haben, wenn sie den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet haben.

Nach § 5 Abs. 3 FLAG 1967 besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten .Diese Einschränkung gilt nur bei einem Aufenthalt außerhalb  von EU und EWR (§ 53 FLAG in Verbindung mit der Verordnung ( EU ) 883/2004 ).

Würdigung :

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH ) ist der ständige Aufenthalt im Sinne des § 5 Abs.3 FLAG unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs.2 Bundesabgabenordung ( BAO ) zu beurteilen. Danach hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Abgabenvorschriften dort , wo er sich unter Umständen aufhält , die erkennen lassen ‚ dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt.

Wer sich in einem Land unter erkennbaren Umständen aufhält, dass er dort nicht nur vorübergehend verweilt , von dem muss bei objektiver Betrachtung angenommen werden , dass er sich in diesem Land ständig aufhält ( vgl. VwGH 22.212009, 2008/15/0323, VwGH 18.11.2009, 2008/1 3/0072 ). Die Frage des ständigen Aufenthaltes im Sinne des § 5 Abs3 FLAG 1967 ist somit nach dem objektiven Kriterium der grundsätzlichen körperlichen Anwesenheit zu beantworten-unabhängig von der Beurteilung des Mittelpunktes der Lebensinteressen einer Person.

Erstreckt sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum, liegt kein nur vorübergehendes Verweilen mehr vor (vgl. VwGH 28 11.2007, 2007/15/0055). Ein auf mehrere Jahre angelegter Auslandsaufenthalt bzw. Schulbesuch im Ausland ist laut Judikatur des VwGH nicht mehr als bloß vorübergehender Aufenthalt zu beurteilen (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103) .

Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen hat der Verwaltungsgerichtshof den Familienbeihilfenanspruch für Kinder verneint, die im Ausland‚ (Drittstaat) die Schule besuchen. Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt der Frage, ob der Beschwerdeführer den Unterhalt für die Kinder getragen hat, ebenso wenig Bedeutung zu ‚ wie der Wohnsitzmeldung und das Verbringen der Ferien in Österreich.

Gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 hat, wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen.

Da der angefochtene Bescheid sohin der bestehenden Rechtslage entspricht, musste die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden.

Vorlageantrag vom 7.9.2015

Unter Verwendung eines Formulars des Finanzamts erhob der Bf am 7.9.2015 bei einer persönlichen Vorsprache am Finanzamt als "Beschwerde gegen den FB Beschwerdevorentscheidungsbescheid vom 1.9.2015" bezeichneten Vorlageantrag und führte aus:

Kinder sind in die Schule gegangen, haben Prüfungen abgelegt. Zeugnisse in Kopie liegen bei.

Die Aussetzung des strittigen Betrages von € 29.188,78 wurde beantragt.

Überprüfung des Anspruches auf Familienbeihilfe

Das Finanzamt fertigte am 30.9.2015 ein Formular betreffend Überprüfung des Anspruches auf Familienbeihilfe an den Bf ab, welches dieser am 15.10.2015 beim Finanzamt persönlich einreichte.

Bei den Kindern H, M, S und N war vorgedruckt unter anderem "Das Kind wohnt ständig bei mir" und dass die derzeitige Tätigkeit "Schüler(in)" sei. Die Ehegattin C D El-E sei ägyptische Staatsbürgerin.

Dem Schreiben seien beizulegen:

seit wann besuchen die Kinder H, S u. M tatsächlich die Schule in Ägypten bzw. Nachweis über die Dauer des Schulbesuchs der Kinder in Österreich!!

Versicherungsnachweis der Gattin+Kinder in Österreich ab 2009!!

befindet sich Gattin mit Kindern in Ägypten???

seit wann tatsächlich ??

auf die Mitwirkungspflicht gemäß § 115 BAO wird hingewiesen.

Das Bf besserte in diesem Formular den Namen von N und deren Versicherungsnummer aus und unterfertigte es ansonsten ohne Änderungen.

Offenbar beigefügt waren folgenden Bestätigungen:

H: Schulbesuchsbestätigung Volksschule Wien vom 22.9.2015 bis 30.9.2015 vom 30.9.2015 Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Volksschule (Datum auf Kopie nicht ersichtlich) Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Volksschule (Datum auf Kopie nicht ersichtlich) Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Volksschule (Datum auf Kopie nicht ersichtlich)

M: Externistenprüfungszeugnis über die Zulassungsprüfung zur Externistenreifeprüfung vom 17.11.2014 Bestätigung der Externistenprüfungskommission über die Ablegung von Zulassungsprüfungen im Rahmen der Externistenreifeprüfung vom 24....2014 Bestätigung der Externistenprüfungskommission über die Ablegung von Zulassungsprüfungen im Rahmen der Externistenreifeprüfung vom 14.4.2015

S: Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Realgymnasium 21.11.2012 Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Realgymnasium 20.11.2013 Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Realgymnasium ...5.2015

Auskunftsersuchen vom 23.10.2015

Das Finanzamt richtete am 23.10.2015 ein Auskunftsersuchen an den Magistrat der Stadt Wien, MA 11:

...  Herr Dipl.Ing. A B A, ... , bezog für folgende Kinder Familienbeihilfe:

A-B M, geb. ....08.1996 ab Oktober 1997

A-B N,geb. ....08.1998 ab Geburt.

A-B S, geb. ....01.2002 ab Geburt

A-B Y, geb. ....10.2003 ab Geburt

A-B H, geb. ...02.2006 ab Geburt

Nachgewiesen wurde ein Schulbesuch in Österreich nur von M und N in den Schuljahren 2004/2005 und 2005/2006, von S im 1. Semester des Schuljahres 2011/2012 und von H seit dem Schuljahr 2015/2016. In den anderen Schuljahren waren die Kinder zum häuslichen Unterricht abgemeldet.

Es besteht der Verdacht, dass sich die Kinder nicht über einen längeren Zeitraum in Österreich aufgehalten haben und somit die Voraussetzungen des Familienlastenausgleichsgesetzes für einen Familienbeihilfenbezug nicht erfüllt wurden.

Aktenkundig wurde ein Telefax der MAG 11 vom 11.05.2012, worin das Finanzamt über ein Gespräch mit Herrn Dipl.Ing. A B bezüglich des Auslandsaufenthaltes der Kinder informiert wurde.

Bei der persönlichen Vorsprache des Herrn Dipl.Ing A B am 22.10.2015 im Finanzamt konnte dieser keinen Grund für die damalige Vorsprache bei der MAG 11 nennen.

Die MAG 11 wird ersucht bekanntzugeben, aus welchen Gründen Erhebungen bei der  Familie A B durchgeführt wurden.

Liegen Beweismittel über den Inlandsaufenthalt der Kinder (außer den o.g. Schulbesuchen) vor? Bitte diese ggf zu übermitteln.

Bericht vom 27.10.2015

Der Magistrat der Stadt Wien berichtete am 27.10.2015 dem Finanzamt:

... Am 20.4.2012 meldete sich eine Lehrerin der VS ... (1220) und gab ua. bekannt, dass der mj. S A B seit 23.3.2012 krank gemeldet war. Die Direktorin hatte mit dem Hausarzt, der die Krankmeldungen geschrieben hatte, telefoniert, die Arztfrau (die in der Ordination mitarbeitete) wollte sich dazu nicht äußern, gab aber an, Vater und Kind schon länger nicht gesehen zu haben.

S sei im Schuljahr davor als Externist gemeldet gewesen und erst im Schuljahr 2011/12 wieder in der Volksschule. Die ältere Schwester sei Externistin am ... Gymnasium. Die kleine Schwester (H) besuche weder Kindergarten noch Vorschule, soll aber im kommenden Schuljahr (ab 9/12) die Volksschule besuchen.

Eine tel. Anfrage bei der Schulpflichtmatrik ergab: N sei zum häusl. Unterricht angemeldet, 3. Klasse AHS. Bei Y hatte es eine Strafanzeige wegen Nichterfüllung der Schulpflicht gegeben, als jedoch eine Bestätigung einer ägyptischen Schule vorgelegt worden sei, habe man das Verfahren eingestellt.

Die Anfrage bei der MA 10 ergab, dass H in keinem Kindergarten angemeldet war. Eine entsprechende Mitteilung an die zuständige Gruppe Recht der MA 11 wegen des Verdachts auf Nichterfüllung der Kindergartenpflicht wurde gemacht.

Nach mehreren erfolglosen Versuchen, jemanden aus der Familie zu erreichen oder zu Hause anzutreffen, erklärte Herr A B am 26.4.2012 in einem persönlichen Gespräch, dass die Sozialarbeiterin seine Kinder frühestens im September sehen könne, da sie derzeit viel unterwegs wären.

Am 11.5.2012 teilte die Direktorin der VS ... mit, dass S wieder in der Schule sei.

Am selben Tag gab Herr A B in einem persönlichen Gespräch an, dass seine Töchter M und N im März 2012 die letzten Prüfungen abgelegt hätten und seit März oder April wieder bei der Mutter in Ägypten sind. Y sei seit mehr als einem Jahr bei der Mutter in Ägypten, H derzeit ebenfalls.

Zu diesem Zeitpunkt dürfte von den Kindern ausschließlich S in Österreich gewesen sein.

Anzumerken ist, dass Herr A B im Gespräch sehr aufgebracht war, die Fragen nach den Kindern wären zu privat.

Im September 2012 wurde von der VS berichtet, dass S zum häuslichen Unterricht abgemeldet worden war. Der Vater antwortete auf meinen Brief mit dem Ersuchen, den Aufenthalt der Kinder bekannt zu geben am 26.9. telefonisch und gab an, S und auch H wären zum häuslichen Unterricht angemeldet. Ein Hausbesuch der Sozialarbeiterin sei nicht möglich, Ägypter würden keine fremden Menschen in die Wohnung lassen. (Anmerkung: selbstverständlich machen die Sozialarbeiterinnen des KJHT laufend Hausbesuche bei ägyptischen Familien).

Nach längeren Widerständen des Vaters und Intervention des Leidenden (richtig wohl: Leitenden) Sozialarbeiters kam Herr A B mit den Kindern M, N und S am 22.10.2012 in die Regionalstelle zu einem Gespräch. Die Kinder erzählten, ca. 6 Monate des Jahres in Wien, die restliche Zeit in Ägypten zu sein. Die Kinder würden häuslichen Unterricht bekommen, der Vater (der in einer HTL in NÖ als islamischer Religionslehrer arbeitet) würde alle Kinder selbst unterrichten.

Es ist bei den Kontakten zur Familie der dringende Eindruck entstanden, dass sich die Kinder H und Y gar nicht in Österreich aufhielten, S nur zum Teil, die Mädchen M und N nur selten...

Niederschrift vom 22.10.2015

Der Bf gab am 22.10.2015 vor dem Finanzamt niederschriftlich an:

Die Kinder M, N, S und Y waren bis 22.06.2006 in meinem Reisepass eingetragen. Danach wurden für die Kinder eigene Reisepässe ausgestellt. Vorlegen kann ich nur die Reisepässe von S (ausgestellt am 21.06.2011) und H (ausgestellt am 16.01.2012). Die alten Reisepässe habe ich nicht gefunden.

Der Reisepass von Y ist 06.09.2011 verloren gegangen. Eine Verlustanzeige wurde bei der österreichischen Botschaft in Ägypten eingebracht. Es wurde ein neuer Reisepass beantragt, ich habe ihn aber noch nicht erhalten.

Die Reisepässe von M und N kann ich nicht vorlegen, weil sich die Kinder in Ägypten befinden.

Vorlegen kann ich nur eine Kopie des Reisepasses von N, ausgestellt am 10.08.2011.Ich weiß nicht, wo der alte Reisepass ist.

Meine Gattin lebt derzeit in Ägypten. Es geht ihr seit einigen Jahren nicht gut und lebt daher seit 4-5 Jahren in Ägypten.

H wird in Österreich ausschließlich von mir und Bruder S betreut. Die Kinder kommen und gehen zu verschiedenen Prüfungsterminen.

S kommt immer von September bis Februar nach Österreich. Mein Bekannter Dr. El I A im 22. Bezirk D_Str.. 30 lernt mit ihm.

H bleibt das ganze Jahr 2015 in Österreich. Davor war sie nur zum Lernen für 2 Monate und für die Prüfung in Osterreich. Mit H lerne ich.

Mit der MA11 hatte ich im Mai 2012 einen Termin. Der Grund war, die die MA11 die Kinder sehen wollten. Warum weiß ich nicht. Mit waren M, N und S, weil es zu dieser Zeit einen Prüfungstermin gab.

Y ist längere Zeit krank und lebt seit 2009 oder 2010 in Ägypten.

Ich kann nicht sagen, wie lange sich M und N jeweils in Ägypten bzw in Österreich aufhalten.

Sollten die Kinder wieder nach Österreich kommen, werde ich die Reisepässe vorlegen.

Ich bin Lehrer an der HAK J und unterrichte ich dort seit 7 Jahren Arabisch. Davor war an der HAK K. Ich unterrichtete während der ganzen Schuljahre ca 4 Tage pro Woche.

Eintragungen im Reisepass

Das Finanzamt erhob folgende Ein- und Ausreisestempel im Reisepass des Bf (jeweils Stempel des Flughafens Kairo):

Laut Vermerk des Magistrats der Stadt Wien wurden am 22.6.2006 die Kinder M, N, S und Y amtlich gestrichen, am 12.6.2006 wurde H amtlich eingetragen und am 18.1.2012 amtlich gestrichen.

Das Finanzamt erhob folgende Ein- und Ausreisestempel im Reisepass von N (jeweils Stempel des Flughafens Kairo):

Bericht des Erhebungsdienstes vom 5.11.2015

Der Erhebungsdienst des Finanzamtes berichtete, dass am 5.11.2015 gegen 12:15 Nachbarn nicht angetroffen werden hätten können, aber der Bf und sein Sohn S zu Hause gewesen seien. Der Bf habe angegeben, dass sich seine Tochter H sich derzeit in der Volksschule in der ... befände. Seine drei anderen Kinder, nämlich M, N und Y würden sich derzeit in Ägypten aufhalten. Für die Matura in Österreich wären die drei bereits angemeldet und er könne die Bestätigungen jederzeit via Fax dem Finanzamt übermitteln (Tel: ...).

Übersicht über die Aufenthalte der Kinder

Folgende Übersicht über die Aufenthalte der Kinder erstellte das Finanzamt:

H, geb. ...02.06 F0 6/2014

Häuslicher Unterricht 2012/2013 und 2013/2014

Externistenprüfung d.2.Kl.VS;lt.Schülermatrik

Schreiben MAFG11 vom 11.5.2012: seit unbestimmter Zeit in ET

Laut Niederschrift vom 22.10.2015 lebt H dzt in Wien, laut Erhebungen vor Ort am 05.11.2015 besuche H dzt die Volksschule in der ...

Schulbestätigung vom 30.09.2015 der Schule ... Schulbesuch vom 22.09.2015 bis 30.09.2015 (=Ausstellungsdatum)

Österreichaufenthalte laut Reisepass:

24.05.2013 bis 23.06.2013

03.05.2014 bis 30.06.2014

29.03.2015 bis 01.05.2015

Ab 20.09.2015 bis ?

S, geb. ...01.02 F0 /2014

Häuslicher Unterricht 2008/2009 bis 2011/2012

2011/2012 VS 1220 ...

Externistenprüfungszeugnis 1. bis 3.Kl VS,

Schulnachricht 1.Semester 2011/2012 vom 03.02.2012 und Jahreszeugnis vom 29.06.2012

Häuslicher Unterricht 2012/2013 und 2013/2014

Externistenprüfungszeugnis v.20.11.13=2.KI.BG

Österreichaufenthalte laut) Reisepass:

17.09.2011 bis 23.03.2012

04.05.2012 bis 13.09.2012

20.09.2012 bis 13.12.2012

? bis 22.06.2013 (ev 07.04.2013‚ falls mit Vater gereist)

17.09.2013 bis 24.11.2013

19.09.2014 bis 30.11.2014

Ab 20.09.2015 bis?

M, geb.....08.96

SJ 2002/2003 VS in Wien 1140

Häuslicher Unterricht 2003/2004 bis 2004/2005, dann nach VS 1220 Wien

Häuslicher Unterricht 2006/2007 bis 2010/2011

Schreiben MAFG11 vom 11.5.2012: laut aussagen Bf seit März 2012 in ET

Y, geb. ...10.03

Häuslicher Unterricht ab Schulpflicht:2010/2011

Schreiben MAG 11 vom 11.5.2012: laut aussagen Bf seit ca einem Jahr in ET

lt. Beschwerde aus gesundheitlichen Gründen bei Mutter v.Bf in Ägypten !

RF 04/2009 bis 02/2014

Reisepass ist verloren

N, geb. ....08.98 F0 3/2009 E

Schulbesuch in 1220, ... 2004/2005 und 2005/2006

Häuslicher Unterricht 2006/2007 bis 2012/2013

Schreiben MAFG11 vom 11.5.2012: laut Aussagen Bf seit März 2012 in El‘

RF 04/2009 bis 02/2014

Österreichaufenthalte laut Reisepass-KOPIEN (l)

17.09.2011 bis 03.02.2012

20.09.2012 bis?

04.01.2013 bis 03.02.2013

24.05.2013 bis 30.06.2013

17.09.2013 bis 24.11.2013

16.02.2014 bis 21.03.2014

? bis 01.11.2014 (ev September 2014, falls mit Vater gereist)

01.02.2015 bis 29.03.2015

Rückforderungsbescheid vom 9.12.2015

Mit Bescheid vom 9.12.2015 forderte das Finanzamt zu Unrecht bezogene Beträge an Familienbeihilfe (€ 52.789,60) und Kinderabsetzbetrag (€ 20.058,70), zusammen € 72.848,30, für die im August 1996 geborene M A B für den Zeitraum Juli 2006 bis Juni 2014, für die im August 1998 geborene N A B für den Zeitraum Juli 2006 bis März 2009, für den im Jänner 2002 geborenen S A B für die Zeiträume Jänner 2005 bis August 2011 sowie Dezember 2013 bis Juni 2014, den im Oktober 2003 geborenen Y A B für den Zeitraum Jänner 2005 bis März 2009 und für die im Februar 2006 geborene H A B für den Zeitraum Juli 2006 bis Juni 2014 gemäß § 26 FLAG 1967 und § 33 EStG 1988 zurück und begründete dies wie folgt:

Der ständige Inlandsaufenthalt Ihrer Kinder wurde in den Rückforderungszeiträumen weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht.

Da die Familienbeihilfe für Ihre Kinder in den Rückforderungszeiträumen vorsätzlich, unter Verletzung der sich aus § 25 FLAG ergebenden Verpflichtung, zu Unrecht bezogen wurde, ist für die Rückforderung der Familienbeihilfe die zehnjährige Verjährungsfrist gemäß S 207 Abs. 4 letzter Satz BAO iVm S 207 Abs. 2 BAO anwendbar. Sie haben bei Antragstellung unterschrieben, dass Sie sämtliche Änderungen Ihrer Angaben binnen einem Monat dem Finanzamt melden müssen. Da Sie die Anzeige des Wegfalls der Voraussetzungen für den gerechtfertigten Bezug der Familienbeihilfe versäumt haben, sind die Voraussetzungen für die Anwendung der zehnjährigen Verjährungsfrist gegeben.

Zu A-B S:

Gemäß § 5 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Zu A-B M:

Gemäß § 5 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Zu A-B H:

Gemäß § 5 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Zu A-B N:

Gemäß § 5 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) besteht Anspruch auf kein Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Zu A-B Y:

Gemäß § 5 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) besteht Anspruch auf kein Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Beschwerde vom 8.1.2016

Mit finanzamtsinternem Formular vom 8.1.2016, beim Finanzamt an diesem Tag persönlich überreicht, erhob der Bf Beschwerde gegen den Rückforderungsbescheid vom 9.12.2015 mit dem ersichtlichen Antrag auf dessen ersatzlose Aufhebung und begründete dies wie folgt:

- Die Prüfungen zu erledigen mußten meine Kinder in Wien sein auch für die Vorbereitung

- Meine Tochter H ist im Feb. 2006 geboren und im Sep.2012 in der Schule angemeldet wurde, da gibt es keine Schulzeugnis für sie in diesem Zeitraum.

- M und N machten sich bereit für die Matura.

- Ich gehe in Pension 2017 od. 2018.

- Die Familienbeihilfe darf nicht die Familie zerstören. Gnade!!

Ich beantrage die Aussetzung des Betrages bis zur Erledigung der Beschwerde.

Beigefügt waren offenbar folgende Bestätigungen:

H:

Schulbesuchsbestätigung Volksschule Wien 22.9.2015 bis 30.9.2015.

Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Volksschule (Datum auf Kopie nicht ersichtlich)

Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Volksschule (Datum auf Kopie nicht ersichtlich)

Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Volksschule (Datum auf Kopie nicht ersichtlich)

S:

Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Volksschule 25.6.2009

Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Volksschule 21.6.2010

Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Volksschule 16.6.2011

Jahreszeugnis Volkschule Wien 4. Klasse Schuljahr 2011/2012 29.6.2012

Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Realgymnasium 21.11.2012

Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Realgymnasium 20.11.2013

Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Realgymnasium 13.5.2015

N:

Schulnachricht 1. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2004/2005 4.2.2005

Schulbesuchsbestätigung 1. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2004/2005 1.6.2005

Schulnachricht 2. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2005/2006 3.2.2006

Jahreszeugnis 2. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2005/2006 30.6.2006

Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Volksschule 25.6.2007

Externistenprüfungszeugnis 4. Klasse Volksschule 27.6.2008

Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Gymnasium 26.11.2008

Statement Of Marks einer ägyptischen Schule für das Schuljahr 2011/2012 (326,5 Punkte von 340)

Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Gymnasium 25.6.2012

Externistenprüfungszeugnis 4. Klasse Gymnasium 10.6.2013

Externistenprüfungszeugnisse ORG 19.3.2014, 8.10.2014

Anmeldebestätigung AHS-Reifeprüfung 17.6.2014

Externistenprüfungszeugnis über die Zulassungsprüfung zur Externistenreifeprüfung 17.3.2015

M:

Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Volksschule 16.6.2003

Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Volksschule 23.6.2004

Schulnachricht 3. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2004/2005 4.2.2005

Jahreszeugnis 3. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2004/2005 1.7.2005

Schulnachricht 4. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2005/2006 3.2.2006

Jahreszeugnis 4. Klasse Volksschule Wien Schuljahr 2005/2006 30.6.2006

Externistenprüfungszeugnis 1. Klasse Realgymnasium 18.6.2007

Externistenprüfungszeugnis 2. Klasse Realgymnasium ...6.2008

Externistenprüfungszeugnis 3. Klasse Realgymnasium 10.6.2009

Externistenprüfungszeugnis 4. Klasse Realgymnasium .....2010

Externistenprüfungszeugnis 5. Klasse Oberstufenrealgymnasium 28.6.2011

Externistenprüfungszeugnis ORG 8.10.2012

Externistenprüfungszeugnis ORG 14.3.2012

Externistenprüfungszeugnis ORG 17.11.2014

Externistenprüfungszeugnis ORG 14.4.2015

Zulassungsprüfungen für die Externistenreifeprüfung ORG 24....2014 (Prüfungsdaten: 8.10.2012, 18.3.2014, 12.6.2013, 3.10.2012, 18.11.2013, 11.6.2013, 9.10.2013, 10.3.2014, 11.11.2013).

Beschwerdevorentscheidung

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 19.2.2016 wies das Finanzamt die Beschwerde vom 8.1.2016 als unbegründet ab:

Sie und Ihre Kinder S, M, H, N und Y sind österreichische Staatsbürger. Familienbeihilfe wurde von Ihnen ab Geburt der Kinder bezogen. Laut Auskunft des Stadtschulrates ist ein Schulbesuch in Österreich lediglich für S im Schuljahr 2011/12, für N in den Schuljahren 2004/05 und 2005/06 und für M in den Schuljahren 2002/03 bis inklusive 2005/06 dokumentiert. H besuchte lediglich im Schuljahr 2015/16 von 22.09.2015 bis 30.09.2015 eine Volkschule in Wien (Schulbestätigung vom 30.09.2015). Y besuchte nie eine österreichische Schule. In allen anderen Schuljahren waren die Kinder zum häuslichen Unterricht abgemeldet. Vorgelegt wurden u.a. Schulbestätigungen aus Ägypten. Die entsprechenden Prüfungen in Österreich wurden vor der Externistenkommission des Stadtschulrates für Wien abgelegt.

Laut Ihren Angaben lebt Ihre Gattin seit 4-5 Jahren aus gesundheitlichen Gründen in Ägypten. S sei jedes Jahr von September bis Februar in Österreich, wo er von einem Bekannten unterrichtet werde. H werde von Ihnen und ihrem Bruder S betreut. Y lebe seit 2009 oder 2010 in Ägypten. Wie lange sich M und N jeweils in Ägypten und Österreich aufhielten, konnte von Ihnen nicht angegeben werden (vgl. Niederschrift vom 22. 10.2015).

Vorgelegt wurden u.a. Reisepässe von Ihnen (ausgestellt am 16.07.2002 und am 05.06.2012), S (ausgestellt am 21.06.2011), H (ausgestellt am 16.01.2012) und eine Kopie des Reisepasses von N mit dem Ausstellungsdatum 10.08.2011. M, N, S und Y waren bis Juni 2006 in Ihrem Reisepass eingetragen. Danach erhielten sie eigene Pässe, die Sie allerdings nicht mehr gefunden hätten. Von M wurde überhaupt kein Reisepass vorgelegt, da sie sich zum Zeitpunkt der Vorlage der Reisepässe in Ägypten befand. Y hätte seinen Pass im September 2011 verloren; eine Verlustanzeige wäre bei der österreichischen Botschaft in Kairo gemacht worden; ein neuer Reisepass sei noch nicht ausgestellt worden (vgl. Niederschrift vom 22.10.2015). Aus diesen vorliegenden Reisepässen sind zahlreiche Ein- und Ausreisen der Kinder ersichtlich, wobei sich die Kinder die überwiegende Zeit in Ägypten aufgehalten haben.

Das Amt für Jugend und Familien gibt in einer schriftlichen Stellungnahme vom 27.10.2015 an, dass bei Kontakten zur Familie der „dringende Eindruck entstanden sei, dass sich die Kinder H und Y gar nicht in Österreich aufhielten, S nur zum Teil, die Mädchen M und N nur selten.“

Gesetzliche Grundlagen:

Nach § 5 Abs. 3 FLAG 1967 besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Gemäß § 25 FLAG 1967 sind Personen, denen Familienbeihilfe gewährt wird, verpflichtet, Tatsachen, die bewirken, dass der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt, sowie Änderungen des Namens oder der Anschrift ihrer Person oder der Kinder, für die ihnen Familienbeihilfe gewährt wird, innerhalb eines Monats ab dem Tag des Bekanntwerdens zu melden.

Nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 hat, wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen.

§ 207 Abs. 4 BAO normiert, dass das Recht den Ersatz zu Unrecht geleisteter oder die Rückforderung zu Unrecht bezogener Beihilfen zu fordern in fünf Jahren verjährt. Abs. 2 zweiter Satz (bei hinterzogenen Abgaben beträgt die Verjährungsfrist 10 Jahre) gilt sinngemäß. Gemäß S 208 Abs. 1 lit. c BAO beginnt die Verjährung in den Fällen des § 207 Abs. 4 BAO mit Ablauf des Jahres in dem die rückzufordernden Beihilfen... geleistet wurden.

Würdigung:

Es ist Sache des Beschwerdewerbers, das Vorliegen der Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienbeihilfe nachzuweisen bzw. glaubhaft und nachvollziehbar darzustellen. Die Pflicht zur amtswegigen Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes findet dort ihre Grenze, wo nach Lage des Falles nur die Partei Angaben zum Sachverhalt machen kann (VwGH 25.10.1995, 94/15/0131, 94/15/0181). Nach der Judikatur tritt die amtswegige Ermittlungspflicht gegenüber der Behauptungs— und Mitwirkungspflicht auch dann in den Hintergrund, wenn die Behörde nur auf Antrag - wie es auf den vorliegenden Beschwerdefall zutrifft - tätig wird (VwGH 20.6.1990, 89/13/0107).

Die Einschränkung des § 5 Abs. 3 FLAG 1967 gilt nur bei einem Aufenthalt außerhalb von EU und EWR (§ 53 FLAG in Verbindung mit der Verordnung (EU) 883/2004) bzw. soweit es keine anderslautenden staatsvertraglichen Regelungen gibt. Mit Ägypten existiert allerdings kein Staatsvertrag, der die Gewährung von Familienleistungen regelt.

Nach der Rechtsprechung des VwGH zu § 5 Abs. 3 FLAG 1967 ist der ständige Aufenthalt unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 BAO zu beurteilen. Danach hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Der gewöhnliche Aufenthalt verlangt daher grundsätzlich körperliche Anwesenheit. Eine natürliche Person kann nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Nur vorübergehende Abwesenheiten unterbrechen den gewöhnlichen Aufenthalt nicht. Erstreckt sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum, liegt kein nur vorübergehendes Verweilen mehr vor (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055). Kein ständiger Aufenthalt würde beispielsweise bei einem Aufenthalt zu Urlaubszwecken, Kurzwecken und Erholungszwecken begründet werden.

Der ständige Aufenthalt des anspruchsvermittelnden Kindes am Ausbildungsort ist jedenfalls bei einem auf mehrere Jahre ausgelegten Schul- bzw. Universitätsbesuch gegeben. Das (teilweise) Verbringen der Ferien in Österreich ist als vorübergehende Abwesenheit zu beurteilen, wodurch der ständige Aufenthalt im Ausland nicht unterbrochen wird (vgl. u.a. VwGH 2.6.2004, 2001/13/0160). Ein auf voraussichtlich mehrere Jahre angelegter Schul- bzw. Universitätsbesuch ist laut Judikatur des VwGH nicht mehr als bloß vorübergehender Aufenthalt zu beurteilen (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). In seinem Erkenntnis 24.6.2010, 2009/16/0133 hat der VwGH einen Auslandsaufenthalt von fünfeinhalb Monaten gerade noch als vorübergehend beurteilt.

Auf Grund der Aufzeichnungen des Stadtschulrates, den vorliegenden Unterlagen über die Ausbildung Ihrer Kinder, den Reisedaten laut vorliegender Übersetzung der Ein- und Ausreisen und Ihren eigenen Ausführungen ist daher im Rahmen der freien Beweiswürdigung, wobei nach den Erfahrungen des täglichen Lebens und den logischen Denkgesetzen zu beurteilen ist, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht, in den Rückforderungszeiträumen vom ständigen Aufenthalt Ihrer Kinder in Ägypten auszugehen, womit der Ausschließungsgrund des § 5 Abs. 3 FLAG gegeben ist.

Eine Berechtigung zum Bezug der Familienbeihilfe war somit in den Rückforderungszeiträumen nicht gegeben. Über den Umstand des ständigen Aufenthaltes der Kinder in Ägypten wurde die Abgabenbehörde nicht aufgeklärt. Es ist daher in Entsprechung des § 207 Abs. 4 zweiter Satz BAO die Bestimmung des Abs. 2 leg. cit. sinngemäß anzuwenden mit der Maßgabe, dass für den vorliegenden Fall eine Verjährungsfrist von 10 Jahren zum Tragen kommt.

Ihre Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Die Beschwerdevorentscheidung wurde am 11.3.2016 durch Hinterlegung zugestellt.

Vorlageantrag

Mit Schreiben vom 31.3.2016, an diesem Tag beim Finanzamt persönlich eingereicht, erhob der Bf ersichtlich Vorlageantrag:

Ich erhebe eine Beschwerde gegen die Vorentscheidung vom 19-2-16 AV04 innerhalb eines Monats nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung durch das Bundesfinanzgericht bei dem oben angeführten Amt.

Ich beantrage die Aussetzung Betrages von 102451,89 € bis zur Erledigung der Beschwerde.

Unterlagen wird abgereicht.

Beschluss vom 27.6.2016

Mit Beschluss vom 27.6.2016, dem Bf durch Hinterlegung am 1.7.2016 zugestellt, trug das Gericht dem Bf auf:

I. Dem Beschwerdeführer A A B wird gemäß § 2 lit. a Z 1 BAO i.V.m. § 2a BAO, § 119 BAO, § 138 BAO und § 269 BAO aufgetragen, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses unter Verwendung der beigefügten Tabelle anzugeben, wo sich seine Kinder M, N, S, Y und H in den einzelnen Monaten der Jahre 2005 bis 2014 (überwiegend) aufgehalten haben.

II. Dem Beschwerdeführer A A B wird ferner gemäß den vorgenannten Bestimmungen aufgetragen, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Beweismittel für den Aufenthalt seiner Kinder M, N, S, Y und H in den einzelnen Monaten der Jahre 2005 bis 2014 dem Bundesfinanzgericht vorzulegen.

Begründend stellte das Gericht den bisherigen Verfahrensgang wie vorstehend dar, verwies auf die einschlägigen Rechtsgrundlagen und führte unter anderem aus:

Ständiger Auslandsaufenthalt der Kinder?

In den gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist strittig, ob sich die Kinder des Bf in den einzelnen Rückforderungszeiträumen ständig im Ausland aufgehalten haben.

Während des gesamten bisherigen aufwändigen Verwaltungsverfahrens hat der Bf nicht klar dargelegt, in welchen Zeiträumen sich seine Kinder in Österreich oder in Ägypten aufgehalten haben.

Bekanntgabe der Aufenthaltsdaten der Kinder

Dem Bf ist daher gemäß § 2 lit. a Z 1 BAO i.V.m. § 2a BAO, § 119 BAO, § 138 BAO und § 269 Abs. 1 BAO aufzutragen, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses unter Verwendung der beigefügten Tabelle anzugeben, wo sich seine Kinder M, N, S, Y und H in den einzelnen Monaten der Jahre 2005 bis 2014 (überwiegend) aufgehalten haben.

Dem Bf ist ferner gemäß den vorgenannten Bestimmungen aufzutragen, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Beweismittel für den Aufenthalt seiner Kinder M, N, S, Y und H in den einzelnen Monaten der Jahre 2005 bis 2014 dem Bundesfinanzgericht vorzulegen.

Die Tabelle ist für jedes Monat und für jedes Kind auszufüllen, wobei anzugeben ist, ob sich das Kind das ganze Monat entweder in Österreich oder in Ägypten aufgehalten hat (dann ist je nach dem in die betreffende Spalte "Ö" für Österreich oder "Ä" für Ägypten zu schreiben), oder ob es sich nicht das ganze Monat in dem jeweiligen Land aufgehalten hat, dann sind die jeweiligen Aufenthaltstage mit Anfangs- und Endtag (allenfalls mehrfach) anzugeben.

Sofern der Bf über Beweismittel zum jeweiligen Aufenthalt der Kinder, die noch nicht im Verwaltungsverfahren vorgelegt wurden, verfügt, sind diese dem Bundesfinanzgericht vorzulegen.

Hierbei ist zu bemerken, dass die Vorlage von Externistenprüfungszeugnissen nur besagt, dass das jeweilige Kind am Prüfungstag in Österreich gewesen ist, nicht aber, wie lange sich das Kind davor und danach in Österreich aufgehalten hat.

Die Tabelle hatte folgendes Muster:

Fristverlängerungsansuchen vom 1.8.2016

Mit E-Mail vom 1.8.2016 ersuchte der Bf um Fristverlängerung:

... Ich bin im  Ausland , so  koente ich nicht die verlangten Tabellen zureueck schicken am 4.September 2016 bin ich weder in Wien.

Bitte um Verstaendnis, ...

Mit E-Mail vom selben Tag wurde die Frist zur vollständigen Beantwortung sämtlicher Fragen, die mit Beschluss des Bundesfinanzgerichtes vom 27.6.2016 übermittelt wurden, bis zum 12.9.2016 verlängert.

Fristverlängerungsansuchen vom 14.9.2016

Mit E-Mail vom 14.9.2016 ersuchte der Bf (nach Fristablauf) erneut um Fristverlängerung:

... Ich habe ihr E-mail gerade gelesen, würden Sie bitte den Termin verlängern!!!

Wie wirde  ich die verlangten Tabellen zureueck schicken, per Bost oder Vorbei bringen?

Bitte um Verstaendnis,...

Seitens des Gerichts wurde mit E-Mail vom selben Tag repliziert:

... Mit Nachricht vom 1.8.2016 wurde die Frist zur vollständigen Beantwortung sämtlicher Fragen, die Ihnen mit Beschluss vom 27.6.2016 übermittelt wurden, bis zum 12.9.2016 verlängert.

Vorhaltsbeantwortungen sind immer mit der Post einzubringen.

Letztmalig wird eine Fristerstreckung bis zum 22.9.2016 gewährt...

E-Mail vom 23.9.2016

Mit E-Mail vom 23.9.2016 teilte der Bf mit:

Ich habe die Unterlagen per Post geschickt.

Bitte um Verständnis,

Wobei  M und  N studieren an die Universität

           S wird im Gymnasium in Wien gehen.

           Y wird ende Oktober/16 in die Schule in Wien gehen.

            H in die 1. Gymasium Extern.

Beweismittelvorlage vom 23.9.2016

Am 23.9.2016 gab der Bf die Kopie einer Seite des am 21.6.2011 ausgestellten Reisepasses für M samt einer Seite ägyptischer Stempel ohne Datumsangaben in arabischen Ziffern sowie die ausgefüllte Übersicht über den Aufenthaltsort seiner Kinder zur Post.

Der Bf gab den Aufenthaltsort wie folgt bekannt (leere Zeilen sind hier aus der Tabelle entfernt):

(anders als in den Jahren 2005 und 2006 laut Bf Aufenthalt aller Kinder auch im Juli und August 2007 in Österreich)

(anders als in den Jahren 2005 und 2006 laut Bf Aufenthalt aller Kinder auch im Juli und August 2008 in Österreich)

Laut Bf haben sich Juli und August 2009 wieder alle Kinder in Ägypten aufgehalten, ab September 2009 sei Y in Ägypten geblieben.

Sieht man von den angeführten Passkopien ab, wurden keine Beweismittel für die Angaben zum Aufenthalt der Kinder vorgelegt.

Zentrales Melderegister

Laut Zentralem Melderegister ist die Ehegattin des Bf C D El-E ägyptische Staatsbürgerin, war von 1997 bis 2001 an einer Adresse in Wien 16 und ist seit August 2001 an der Adresse Adresse_Bf_Ö mit Hauptwohnsitz gemeldet.

M wurde im August 1996 in Ägypten geboren, ist österreichische Staatsbürgerin, war von 1997 bis 2001 an einer Adresse in Wien 16 und ist seit August 2001 an der Adresse Adresse_Bf_Ö mit Hauptwohnsitz gemeldet.

N wurde im August 1998 in Wien geboren, ist österreichische Staatsbürgerin, war von 1998 bis 2001 an einer Adresse in Wien 16 und ist seit August 2001 an der Adresse Adresse_Bf_Ö mit Hauptwohnsitz gemeldet.

S wurde im Jänner 2002 in Wien geboren, ist österreichischer Staatsbürger und ist seit Jänner 2002 an der Adresse Adresse_Bf_Ö mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Y wurde im Oktober 2003 in Wien geboren, ist österreichischer Staatsbürger und war von November 2003 bis 17.9.2015 an der Adresse Adresse_Bf_Ö mit Hauptwohnsitz gemeldet. Seit 17.9.2015 besteht laut ZMR dort ein Nebenwohnsitz.

H wurde im Februar 2006 in Wien geboren, ist österreichische Staatsbürgerin und ist seit Februar 2006 an der Adresse Adresse_Bf_Ö mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Darüber hinaus sind keine An- und Abmeldungen im Zentralen Melderegister erfolgt.

Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

Sachverhalt

Das Gericht hält es für erwiesen, dass sich die Kinder des Bf M, N, S und Y von Jänner 2005 bzw. Juli 2006 bis Juni 2009 ständig in Österreich gemeinsam mit ihren Eltern aufgehalten haben, ebenso seit ihrer Geburt die im Februar 2006 geborene H.

Das Gericht hält es darüberhinaus für erwiesen, dass sich M, N, S, Y und H von Juli 2009 bis September 2011 ständig in Ägypten aufgehalten haben, wobei zur Ablegung von Externistenprüfungen in diesem Zeitraum M jeweils einige Tage im Jahr und S jeweils einige Tage in den Jahren 2010 und 2011 in Österreich waren.

Von Juli 2009 bis zum Ende des Rückforderungszeitraums (2/2014 bzw. 6/2014) hielten sich Y und H weiterhin ständig in Ägypten auf, wobei H von 24.5.2013 bis 23.6.2013 sowie ab 3.5.2014 in Österreich war.

Von September 2011 bis Juni 2012 hat S in Wien die Volksschule besucht und wohnte auch danach bis Dezember 2012 ständig in Österreich.

Zwischen Dezember 2013 und Juni 2014 hielt sich S ständig in Ägypten auf.

Für N war ferner von 17.9.2011 bis 3.2.2012, von 20.9.2012 bis zu einem unbekannten Zeitpunkt (wahrscheinlich im Dezember 2012), von 4.1.2013 bis 3.2.2013, von 24.5.2013 bis 30.6.2013, von 17.9.2013 bis 24.11.2013 sowie von 16.2.2014 bis 21.3.2014 in Österreich.

M legte in Österreich Externistenprüfungen am 14.3.2012, am 3.10.2012 und am 8.10.2012, ferner am 11.6.2013, am 12.6.2013, am 9.10.2013, am 11.11.2013 und am 18.11.2013 sowie am 10.3.2014 und am 18.3.2014 ab. Jedenfalls an diesen Tagen sowie an nicht feststehenden Zeiträumen davor und danach, hielt sich M in Österreich auf.

Seiner Verpflichtung gemäß § 25 FLAG 1967, Tatsachen, die bewirken, dass der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt, innerhalb eines Monats nach Bekanntwerdens der zu meldenden Tatsache beim Finanzamt zu melden, ist der Bf nicht nachgekommen. 

Beweiswürdigung

Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts ist wegen des langen jeweiligen Rückforderungszeitraums schwierig.

Der Bf ist offenkundig wiederholt seiner Meldepflicht gemäß § 25 FLAG 1967 nicht nachgekommen, sodass zeitnahe Ermittlungen des Finanzamts nicht möglich waren.

Dazu kommt, dass im jeweiligen Rückforderungszeitraum, abgesehen von Ausnahmen, die Kinder des Bf in Österreich nicht zur Schule gingen, sondern die Schulpflicht weitgehend durch Teilnahme an häuslichem Unterricht (§ 11 SchPflG) erfüllten bzw. im weiterführenden Schulwesen zu Hause lernten und jeweils Externistenprüfungen ablegten. Auch ein Vorschul- oder Kindergartenbesuch ist im jeweiligen Rückforderungszeitraum nicht dokumentiert. Das würde es ermöglichen, dass sich die Kinder überwiegend in Ägypten aufgehalten haben und lediglich zur Ablegung von Prüfungen nach Österreich gekommen sind.

Verifizierbare Daten über Ein- und Ausreisen der Kinder gibt es nur für einen kleinen Teil des jeweiligen Rückforderungszeitraums.

Den ersten Hinweis darauf, dass sich die Kinder möglicherweise ständig im Ausland aufhielten, erhielt das Finanzamt im Jahr 2012 durch den Magistrat der Stadt Wien. Für Zeiträume davor gibt es wenig brauchbare Beweismittel zum Aufenthalt der Kinder. 

Das Finanzamt hat in den angefochtenen Bescheiden Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag wie folgt zurückgefordert:

Das Finanzamt nahm folgende Aufenthalte in Österreich auf Grund der Eintragungen in den Reisepässen als erwiesen an (siehe "Übersicht über die Aufenthalte der Kinder", ohne Aufenthalte 2015):

Folgende Schulbesuche in Österreich sind belegt (Ex: Prüfungstermine Externistenprüfung):

Laut Beschwerdeführer (Mitteilung vom 23.9.2016) sollen sich die Kinder im Zeitraum Jänner 2005 bis Juni 2014 wie folgt in Österreich aufgehalten haben:

Laut Bf soll sich N in den Schuljahren 2009/2010 und 2010/2011 (abgesehen von den Sommerferien) in Österreich aufgehalten haben, obwohl für diese Zeit kein Schulbesuch und keine Externistenprüfungen in Österreich, sehr wohl aber Bestätigungen des Unterrichtsamts Mansoura der Provinz Dakahlia aktenkundig sind, dass N im Schuljahr 2009/2010 und im Schuljahr 2010/2011 in Ägypten eine Schule besucht hat.

Die Mutter der Kinder lebt in Ägypten (Bericht MA 11 vom 27.10.2015), wobei der Bf angibt, seit etwa 2010/2011 (NS Bf 22.10.2015). Seit Juli 2011 lebt laut Bf H in Ägypten. H hat in Österreich weder Kindergarten noch Vorschule besucht (Bericht MA 11 vom 27.10.2015) haben. Laut Aufstellung des Bf soll H von 1.5.-30.6.2012 in Österreich gewesen sein, während der Bf am 11.5.2012 angegeben hat, H sei bei der Mutter in Ägypten.

Am 11.5.2012 informierte die MA 11 das Finanzamt, dass sich Y seit einem Jahr in Ägypten befinde, M und N seit März 2012, wobei bei Letzteren eine Rückkehr nach Österreich nicht vor September 2012 geplant sei.

Die MA 11 hat am 27.10.2015 dem Finanzamt berichtet, die "Kinder erzählten, ca. 6 Monate des Jahres in Wien, die restliche Zeit in Ägypten zu sein. Die Kinder würden häuslichen Unterricht bekommen, der Vater (der in einer HTL in NÖ als islamischer Religionslehrer arbeitet) würde alle Kinder selbst unterrichten". Es sei "bei den Kontakten zur Familie der dringende Eindruck entstanden, dass sich die Kinder H und Y gar nicht in Österreich aufhielten, S nur zum Teil, die Mädchen M und N nur selten." Bei Hausbesuchen habe häufig niemand angetroffen werden können, Terminvereinbarungen für einen Hausbesuch habe der Bf abgelehnt.

Diese Beweismittel wurden dem Bf jedenfalls mit dem Beschluss vom 27.6.2016 vorgehalten. Er hat dem nicht widersprochen.

Die Ehegattin des Bf und Mutter seiner Kinder wohnte offenbar seit 1997 mit dem Bf in Österreich. In Österreich wurden in den Jahren 1998, 2002, 2003 und 2006 auch die Kinder N, S, Y und H geboren. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls bis nach der Geburt von H die Mutter in Österreich gewohnt hat.

Das Gericht hält es für am wahrscheinlichsten, dass sich die Kinder ständig in Österreich aufhielten, solange die Mutter beim Bf und ihren Kindern in Österreich wohnte.

Die Geburt von H war im Februar 2006. Bis Februar 2006 haben sich nach Ansicht des Gerichts daher jedenfalls auch S (geboren 2002) und Y (geboren 2003) ständig in Österreich aufgehalten (hinsichtlich von M und N wird dies vom Finanzamt nicht bezweifelt, für Zeiträume vor Juli 2006 wurde nur hinsichtlich S und Y rückgefordert). Anhaltspunkte dafür, dass sich S und Y, die damals im Kindergartenalter waren, nicht bei ihren Eltern in Österreich, sondern ständig im Ausland aufgehalten haben, sind nicht ersichtlich. Das Finanzamt begründet auch nicht näher, wieso es für diese Zeiträume von einem dauernden Auslandsaufenthalt ausgeht.

Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass die Ehegattin des Bf gleich nach der Geburt von H nach Ägypten gezogen ist. Dass ein Säugling und später ein Kleinkind von seiner Mutter betreut wird und diese bei ihrem Ehegatten und ihren anderen, teilweise ebenfalls noch kleinen Kindern in Österreich lebt, ist wahrscheinlich.

Unstrittig ist, dass sich Y seit Juli 2009 ständig in Ägypten bei der Großmutter aufgehalten hat.

Nach der Aktenlage ist entgegen den Angaben des Bf N in den Schuljahren 2009/2010 und 2010/2011 in Ägypten zur Schule gegangen. Für N sind in den Jahren 2009 bis 2011 in Österreich auch keine Externistenprüfungen aktenkundig. Das Gericht hält es daher für erwiesen, dass jedenfalls von Juli 2009 bis August 2011 N ständig in Ägypten war.

Der Bf hat angegeben, dass die Mutter 2010 oder 2011 nach Ägypten zurückgekehrt ist. Beweismittel hierfür hat er keine vorgelegt.

Da sich erwiesenermaßen jedenfalls zwei Kinder (Y, N) seit Juli 2009 ständig in Ägypten aufgehalten haben, ist es am wahrscheinlichsten, dass auch die Mutter im Juli 2009 nach Ägypten übersiedelt ist.

Für M sind in der Zeit von Juli 2009 bis August 2011 jährlich jeweils ein Externistenprüfungstermin nachgewiesen, für S im Jahr 2010 einer und im Jahr 2011 bis zum August ebenfalls einer.

Es entspricht dem Wesen von Externistenprüfungen, dass die notwendige Vorbereitung dem Schüler überlassen bleibt, ein regelmäßiger Schulbesuch ist nicht erforderlich.

Es ist am wahrscheinlichsten, dass für die Ablegung einer einzigen Externistenprüfung im Jahr in Ägypten gelernt wurde und sich im Zeitraum Juli 2009 bis August 2011 alle Kinder mit ihrer Mutter ständig in Ägypten aufgehalten haben und die Geschwister nicht getrennt wurden.

Reisedokumente oder andere Beweismittel, aus denen sich ein ständiger Aufenthalt in Österreich entnehmen ließe, liegen für diesen Zeitraum nicht vor.

Zum Zeitraum zwischen September 2011 und Juni 2014:

Wie ausgeführt, gibt der Bf selbst an, dass Y seit Juli 2009 nicht mehr in Österreich war.

Das Gericht folgt den Angaben des Bf, dass sich H von 24.5.2013 bis 23.6.2013 sowie ab 3.5.2014 in Österreich aufgehalten hat. Diese Daten sind auch durch Passeintragungen belegt. Gegen die Angabe des Bf, H sei auch von 1.5. bis 30.6.2012 in Österreich gewesen, spricht die Aussage des Bf vom 11.5.2012 gegenüber der MA 11 ("H ... hält sich seit unbekannter Zeit in Ägypten auf..."), also zu einem Zeitpunkt, zu dem sich H laut Aufstellung in Österreich befunden haben soll.

Dass sich S von September 2011 bis Juni 2012 ständig in Österreich aufgehalten hat, ergibt sich daraus, dass er nach der Aktenlage in Wien die Volksschule besucht hat. Dass S laut Reisepass möglicherweise von 23.3.2012 bis 4.5.2012 in Ägypten war, ändert daran nichts.

Laut Reisepass war S von 4.5.2012 bis 13.9.2012 und dann wieder von 20.9.2012 bis 13.12.2012 in Österreich. Es liegt daher ein ständiger Aufenthalt in Österreich von September 2011 bis Dezember 2012 vor. Für diesen Zeitraum erfolgte auch keine Rückforderung durch das Finanzamt.

Dahingestellt bleiben kann, ob sich S zwischen Jänner 2013 und November 2013 ständig in Österreich aufgehalten hat, da für diesen Zeitraum ebenfalls keine Rückforderung erfolgte.

Der Bf hat selbst angegeben, dass sich S zwischen Dezember 2013 und Juni 2014 ständig in Ägypten aufgehalten hat. Eine Passeintragung ist erst wieder für 19.9.2014 ersichtlich.

Für N sind laut Reisepass Aufenthalte in Österreich von 17.9.2011 bis 3.2.2012, von 20.9.2012 bis zu einem unbekannten Zeitpunkt (wahrscheinlich im Dezember 2012), von 4.1.2013 bis 3.2.2013, von 24.5.2013 bis 30.6.2013, von 17.9.2013 bis 24.11.2013 sowie von 16.2.2014 bis 21.3.2014 dokumentiert.

Für M sind Externistenprüfungen am 14.3.2012, am 3.10.2012 und am 8.10.2012 ausgewiesen, ferner am 11.6.2013, am 12.6.2013, am 9.10.2013, am 11.11.2013 und am 18.11.2013 sowie am 10.3.2014 und am 18.3.2014. Jedenfalls an diesen Tagen hat sie sich in Österreich aufgehalten.

Hierzu siehe unten unter "Ständiger Auslandsaufenthalt".

Rechtsgrundlagen

§ 2 FLAG 1967 lautet:

§ 2. (1) Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben,

a) für minderjährige Kinder,

b) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten. Wird ein Studienabschnitt in der vorgesehenen Studienzeit absolviert, kann einem weiteren Studienabschnitt ein Semester zugerechnet werden. Die Studienzeit wird durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (zB Krankheit) oder nachgewiesenes Auslandsstudium verlängert. Dabei bewirkt eine Studienbehinderung von jeweils drei Monaten eine Verlängerung der Studienzeit um ein Semester. Zeiten als Studentenvertreterin oder Studentenvertreter nach dem Hochschülerschaftsgesetz 1998, BGBl. I Nr. 22/1999, sind unter Berücksichtigung der Funktion und der zeitlichen Inanspruchnahme bis zum Höchstausmaß von vier Semestern nicht in die zur Erlangung der Familienbeihilfe vorgesehene höchstzulässige Studienzeit einzurechnen. Gleiches gilt für die Vorsitzenden und die Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz, BGBl. Nr. 291/1986. Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für diese Nichteinrechnung festzulegen. Zeiten des Mutterschutzes sowie die Pflege und Erziehung eines eigenen Kindes bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres hemmen den Ablauf der Studienzeit. Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305, angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen. Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Gründe sinngemäß,

c) für volljährige Kinder, die wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch spätestens vor Vollendung des 25. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen,

d) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, für die Zeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn einer weiteren Berufsausbildung, wenn die weitere Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen wird,

e) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, für die Zeit zwischen der Beendigung des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes und dem Beginn oder der Fortsetzung der Berufsausbildung, wenn die Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach dem Ende des Präsenz- oder Zivildienstes begonnen oder fortgesetzt wird,

f) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 111/2010)

g) für volljährige Kinder, die in dem Monat, in dem sie das 24. Lebensjahr vollenden, den Präsenz- oder Ausbildungsdienst oder Zivildienst leisten oder davor geleistet haben, bis längstens zur Vollendung des 25. Lebensjahres, sofern sie nach Ableistung des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes oder Zivildienstes für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,

h) für volljährige Kinder, die erheblich behindert sind (§ 8 Abs. 5), das 25 Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist; § 2 Abs. 1 lit. b zweiter bis letzter Satz sind nicht anzuwenden,

i) für volljährige Kinder, die sich in dem Monat, in dem sie das 24. Lebensjahr vollenden, in Berufsausbildung befinden und die vor Vollendung des 24. Lebensjahres ein Kind geboren haben oder an dem Tag, an dem sie das 24. Lebensjahr vollenden, schwanger sind, bis längstens zur Vollendung des 25. Lebensjahres; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,

j) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr vollendet haben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, bis längstens zum erstmöglichen Abschluss eines Studiums, wenn sie

aa) bis zu dem Kalenderjahr, in dem sie das 19. Lebensjahr vollendet haben, dieses Studium begonnen haben, und

bb) die gesetzliche Studiendauer dieses Studiums bis zum erstmöglichen Studienabschluss zehn oder mehr Semester beträgt, und

cc) die gesetzliche Studiendauer dieses Studiums nicht überschritten wird,

k) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr vollendet haben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, und die sich in Berufsausbildung befinden, wenn sie vor Vollendung des 24. Lebensjahres einmalig in der Dauer von acht bis zwölf Monaten eine freiwillige praktische Hilfstätigkeit bei einer von einem gemeinnützigen Träger der freien Wohlfahrtspflege zugewiesenen Einsatzstelle im Inland ausgeübt haben; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,

l) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die teilnehmen am

aa) Freiwilligen Sozialjahr nach Abschnitt 2 des Freiwilligengesetzes, BGBl. I Nr. 17/2012,

bb) Freiwilligen Umweltschutzjahr nach Abschnitt 3 des Freiwilligengesetzes, BGBl. I Nr. 17/2012,

cc) Gedenkdienst, Friedens- und Sozialdienst im Ausland nach Abschnitt 4 des Freiwilligengesetzes, BGBl. I Nr. 17/2012,

dd) Europäischen Freiwilligendienst nach dem Beschluss Nr. 1719/2006/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Einführung des Programms „Jugend in Aktion“ im Zeitraum 2007 - 2013.

(2) Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.

(3) Im Sinne dieses Abschnittes sind Kinder einer Person

a) deren Nachkommen,

b) deren Wahlkinder und deren Nachkommen,

c) deren Stiefkinder,

d) deren Pflegekinder (§§ 186 und 186a des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches).

(4) Die Kosten des Unterhalts umfassen bei minderjährigen Kindern auch die Kosten der Erziehung und bei volljährigen Kindern, die für einen Beruf ausgebildet oder in ihrem Beruf fortgebildet werden, auch die Kosten der Berufsausbildung oder der Berufsfortbildung.

(5) Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Haushaltszugehörigkeit gilt nicht als aufgehoben, wenn

a) sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält,

b) das Kind für Zwecke der Berufsausübung notwendigerweise am Ort oder in der Nähe des Ortes der Berufsausübung eine Zweitunterkunft bewohnt,

c) sich das Kind wegen eines Leidens oder Gebrechens nicht nur vorübergehend in Anstaltspflege befindet, wenn die Person zu den Kosten des Unterhalts mindestens in Höhe der Familienbeihilfe für ein Kind beiträgt; handelt es sich um ein erheblich behindertes Kind, erhöht sich dieser Betrag um den Erhöhungsbetrag für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4).

Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört.

(6) Bezieht ein Kind Einkünfte, die durch Gesetz als einkommensteuerfrei erklärt sind, ist bei Beurteilung der Frage, ob ein Kind auf Kosten einer Person unterhalten wird, von dem um jene Einkünfte geminderten Betrag der Kosten des Unterhalts auszugehen; in diesen Fällen trägt eine Person die Kosten des Unterhalts jedoch nur dann überwiegend, wenn sie hiezu monatlich mindestens in einem Ausmaß beiträgt, das betragsmäßig der Familienbeihilfe für ein Kind (§ 8 Abs. 2) oder, wenn es sich um ein erheblich behindertes Kind handelt, der Familienbeihilfe für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 2 und 4) entspricht.

(7) Unterhaltsleistungen auf Grund eines Ausgedinges gelten als auf Kosten des Unterhaltsleistenden erbracht, wenn der Unterhaltsleistende mit dem Empfänger der Unterhaltsleistungen verwandt oder verschwägert ist; solche Unterhaltsleistungen zählen für den Anspruch auf Familienbeihilfe auch nicht als eigene Einkünfte des Kindes.

(8) Personen haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat.

§ 5 Abs. 3 FLAG 1967 lautet:

(3) Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

§ 25 FLAG 1967 lautet:

§ 25. Personen, denen Familienbeihilfe gewährt oder an Stelle der anspruchsberechtigten Person ausgezahlt (§ 12) wird, sind verpflichtet, Tatsachen, die bewirken, daß der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt, sowie Änderungen des Namens oder der Anschrift ihrer Person oder der Kinder, für die ihnen Familienbeihilfe gewährt wird, zu melden. Die Meldung hat innerhalb eines Monats, gerechnet vom Tag des Bekanntwerdens der zu meldenden Tatsache, bei dem nach § 13 zuständigen Finanzamt zu erfolgen.

§ 26 FLAG 1967 lautet:

§ 26. (1) Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen.

(2) Zurückzuzahlende Beträge nach Abs. 1 können auf fällige oder fällig werdende Familienbeihilfen angerechnet werden.

(3) Für die Rückzahlung eines zu Unrecht bezogenen Betrages an Familienbeihilfe haftet auch derjenige Elternteil des Kindes, der mit dem Rückzahlungspflichtigen in der Zeit, in der die Familienbeihilfe für das Kind zu Unrecht bezogen worden ist, im gemeinsamen Haushalt gelebt hat.

(4) Die Oberbehörden sind ermächtigt, in Ausübung des Aufsichtsrechtes die nachgeordneten Abgabenbehörden anzuweisen, von der Rückforderung des unrechtmäßigen Bezuges abzusehen, wenn die Rückforderung unbillig wäre.

§ 2 BAO lautet:

§ 2. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten, soweit sie hierauf nicht unmittelbar anwendbar sind und nicht anderes bestimmt ist, sinngemäß in Angelegenheiten

a) der von den Abgabenbehörden des Bundes zuzuerkennenden oder rückzufordernden bundesrechtlich geregelten

1. Beihilfen aller Art und

2. Erstattungen, Vergütungen und Abgeltungen von Abgaben und Beiträgen;

b) des Tabak-, Salz- und Alkoholmonopols, soweit die Abgabenbehörden des Bundes nach den diese Monopole regelnden Vorschriften behördliche Aufgaben zu besorgen haben;

c) der von den Abgabenbehörden der Länder und Gemeinden zuzuerkennenden oder rückzufordernden landesrechtlich geregelten Erstattungen von Abgaben.

§ 2a BAO lautet:

§ 2a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten sinngemäß im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren der belangten Abgabenbehörde gelten. In solchen Verfahren ist das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht anzuwenden. § 54 VwGVG gilt jedoch sinngemäß für das Verfahren der Verwaltungsgerichte der Länder.

§ 119 BAO lautet:

§ 119. (1) Die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht oder für die Erlangung abgabenrechtlicher Begünstigungen bedeutsamen Umstände sind vom Abgabepflichtigen nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offenzulegen. Die Offenlegung muß vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen.

(2) Der Offenlegung dienen insbesondere die Abgabenerklärungen, Anmeldungen, Anzeigen, Abrechnungen und sonstige Anbringen des Abgabepflichtigen, welche die Grundlage für abgabenrechtliche Feststellungen, für die Festsetzung der Abgaben, für die Freistellung von diesen oder für Begünstigungen bilden oder die Berechnungsgrundlagen der nach einer Selbstberechnung des Abgabepflichtigen zu entrichtenden Abgaben bekanntgeben.

§ 138 BAO lautet:

§ 138. (1) Auf Verlangen der Abgabenbehörde haben die Abgabepflichtigen und die diesen im § 140 gleichgestellten Personen in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht (§ 119) zur Beseitigung von Zweifeln den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern und zu ergänzen sowie dessen Richtigkeit zu beweisen. Kann ihnen ein Beweis nach den Umständen nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung.

(2) Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere, Schriften und Urkunden sind auf Verlangen zur Einsicht und Prüfung vorzulegen, soweit sie für den Inhalt der Anbringen von Bedeutung sind.

§§ 166, 167 BAO lauten:

§ 166. Als Beweismittel im Abgabenverfahren kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

§ 167. (1) Tatsachen, die bei der Abgabenbehörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

§ 269 BAO lautet:

§ 269. (1) Im Beschwerdeverfahren haben die Verwaltungsgerichte die Obliegenheiten und Befugnisse, die den Abgabenbehörden auferlegt und eingeräumt sind. Dies gilt nicht für:

a) § 245 Abs. 3 (Verlängerung der Beschwerdefrist),

b) §§ 262 und 263 (Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung),

c) §§ 278 Abs. 3 und 279 Abs. 3 (Bindung an die für den aufhebenden Beschluss bzw. für das Erkenntnis maßgebliche Rechtsanschauung).

(2) Die Verwaltungsgerichte können das zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes erforderliche Ermittlungsverfahren durch eine von ihnen selbst zu bestimmende Abgabenbehörde durchführen oder ergänzen lassen.

(3) Der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter kann die Parteien zur Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie zur Beilegung des Rechtsstreits laden. Über das Ergebnis ist eine Niederschrift anzufertigen.

Rückforderung

Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. Diese Rückzahlungspflicht normiert eine objektive Erstattungspflicht desjenigen, der die Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat. Die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge ist von subjektiven Momenten unabhängig. Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat. Ob und gegebenenfalls, wie der Bezieher die erhaltenen Beträge verwendet hat, ist unerheblich (u.a. VwGH 23.9.2005, 2005/15/0080).

Gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 steht einem Steuerpflichtigen, dem auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag für jedes Kind zu. Steht Familienbeihilfe nicht zum, sind auch die Kinderabsetzbeträge zurückzufordern.

Mittelpunkt der Lebensinteressen

Zur Begründung des Rückforderungsbescheids vom 22.4.2014 ist zu bemerken, dass sich das Erfordernis des Mittelpunkts der Lebensinteressen in Österreich (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) auf den Familienbeihilfebezieher und nicht auf dessen Kinder bezieht.

Gemäß § 2 Abs. 8 FLAG 1967 haben Personen nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Inland haben.

Eine Person hat den Mittelpunkt der Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat. Bei der Beurteilung, ob eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet hat, sind nicht so sehr die wirtschaftlichen Interessen dieser Person, sondern vielmehr die persönlichen Beziehungen dieser Person, die sie zum Bundesgebiet hat, von ausschlaggebender Bedeutung.

Angesichts des Gesamtbildes des vorliegenden Falles kann es fraglich sein, ob der Bf tatsächlich während des Beschwerdezeitraumes seinen Lebensmittelpunkt in Österreich oder nicht vielmehr in Ägypten gehabt hat.

Das Finanzamt hat diese Überlegung in den weiteren Verfahren nicht mehr verfolgt.

Nach Ansicht des Gerichts lag jedenfalls während des Aufenthalts der gesamten Kernfamilie (Vater, Mutter, Kinder) in Österreich, also bis Juni 2009, der Lebensmittelpunkt des Bf in Österreich.

Da, wie im Folgenden ausgeführt, Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag, soweit diese hier verfahrensgegenständlich sind, ab Juli 2009 infolge ständigen Auslandsaufenthalts der Kinder nicht zustehen, kann die Frage, ob dem Bf auch infolge Fehlens seines Lebensmittelpunkts in Österreich diese Transferzahlungen nicht zu leisten sind, auf sich beruhen. 

Ständiger Auslandsaufenthalt

Ein vorübergehender Auslandsaufenthalt steht dem Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht entgegen, ein ständiger schon (§ 5 Abs. 3 FLAG 1967).

Bei der Frage des ständigen Aufenthaltes i.S.d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 geht es um objektive Kriterien, die nach den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 BAO zu beurteilen sind (vgl. etwa VwGH 22.4.2009, 2008/15/0323; VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055; VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). Diese Beurteilung hat nicht auf den subjektiven Gesichtspunkt des Mittelpunktes der Lebens­interessen abzustellen, sondern auf das objektive Kriterium der grundsätzlichen körperlichen Anwesenheit (vgl. Nowotny in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG § 5 Rz 9).

Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen liegt vor, wenn sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum erstreckt (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0155).

Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, ist keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103).

Kurze Aufenthalte in Österreich, etwa zur Ablegung von Prüfungen, sind jeweils als vorübergehende Abwesenheit zu beurteilen, wodurch ein ständiger Aufenthalt des Kindes im Ausland nicht unterbrochen wird (vgl. VwGH 27.4.2005, 2002/14/0050; VwGH 20.6.2000, 98/15/0016; VwGH 8.6.1982, 82/14/0047; VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079; VwGH 2.6.2004, 2001/13/0160).

Der VwGH hat eine Aufenthaltsdauer von fünfeinhalb Monaten im Ausland gerade noch als einen vorübergehenden Aufenthalt angesehen (vgl. VwGH 24.6.2010, 2009/16/0133). Ein einjähriger Auslandsaufenthalt ist hingegen nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes als ständiger Aufenthalt im Ausland anzusehen (vgl. VwGH 26.01.2012, 2012/16/0008 unter Hinweis auf Kuprian, Kein Familienbeihilfenanspruch bei Ausbildung eines Kindes in einem "Drittland", in UFS Journal 2011/10, 371).

Lassen objektive Gesichtspunkte erkennen, dass ein Aufenthalt nicht nur vorübergehend währen wird, dann liegt schon ab dem Vorliegen dieser Umstände, allenfalls ab Beginn des Aufenthaltes, ein ständiger Aufenthalt vor (vgl. VwGH 26.01.2012, 2012/16/0008).

Zeitraum bis Juni 2009

Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen haben sich M, N, S, Y und seit ihrer Geburt H im jeweiligen Rückforderungszeitraum bis Juni 2009 ständig in Österreich aufgehalten.

Soweit Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für Juli 2006 bis Juni 2009 (M), Juli 2006 bis Juni 2009 (N), Jänner 2005 bis Juni 2009 (S), Jänner 2005 bis Juni 2009 (Y) und Juli 2006 bis Juni 2009 (H) zurückgefordert wird, sind die angefochtenen Bescheide mit Rechtswidrigkeit (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) behaftet und daher insoweit gemäß § 279 BAO aufzuheben.

Zeitraum ab Juli 2009

Juli 2009 bis August 2011

Da es das Gericht für erwiesen hält, dass sich alle Kinder: M, N, S, Y und H von Juli 2009 bis August 2011 ständig in Ägypten aufgehalten haben, stand für diesen Zeitraum dem Bf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht zu.

Die angefochtenen Bescheide sind daher hinsichtlich dieses Zeitraums nicht rechtswidrig, die Beschwerden sind insoweit als unbegründet gemäß § 279 BAO abzuweisen.

Ab September 2011

Y und H

Von Juli 2009 (d.h. auch ab September 2011) bis Februar 2014 (Ende des Rückforderungszeitraums) hielt sich Y und von Juli 2009 (d.h. auch ab September 2011) bis Juni 2014 (Ende des Rückforderungszeitraums) H ständig in Ägypten auf, wobei die kurzen zwischenzeitigen Aufenthalte von H in Österreich am ständigen Auslandsaufenthalt nichts ändern. Für diese Zeit stand Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag gemäß § 5 Abs. 3 FLAG 1967 infolge ständigen Auslandsaufenthalts dieser Kinder nicht zu.

Soweit die angefochtenen Bescheide hinsichtlich dieser Kinder und hinsichtlich dieser Zeiträume Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag rückfordern, konnte der Bf keine Rechtswidrigkeit aufzeigen; die Beschwerden sind diesbezüglich gemäß § 279 BAO als unbegründet abzuweisen, soweit sich eine Abweisung (Juli 2009 bis August 2011) nicht bereits aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

S

Für S erfolgte für die Zeit zwischen September 2011 und November 2013 keine Rückforderung, dieser Zeitraum ist daher betreffend S nicht verfahrensgegenständlich.

Unstrittig ist, dass sich S zwischen Dezember 2013 und Juni 2014 ständig in Ägypten aufgehalten hat. Auch diesbezüglich sind die angefochtenen Bescheide nicht rechtswidrig, die Beschwerden sind insoweit als unbegründet gemäß § 279 BAO abzuweisen.

M und N

Für den Aufenthalt von M und N ab September 2011 sind nur hinsichtlich N Reisepasseintragungen vorhanden.

So war N ab September 2011 von 17.9.2011 bis 31.12.2011, also im Jahr 2011 weniger als vier Monate, sowie 1.1.2012 bis 3.2.2012 (rund ein Monat) und von 20.9.2012 bis offenbar Dezember 2012 (rund drei Monate), also im Jahr 2012 insgesamt rund vier Monate, sowie von 4.1.2013 bis 3.2.2013 (rund ein Monat), von 24.5.2013 bis 30.6.2013 (rund ein Monat) und von 17.9.2013 bis 24.11.2013 (rund zwei Monate), insgesamt somit im Jahr 2013 rund vier Monate und im ersten Halbjahr 2014 von 16.2.2014 bis 21.3.2014, also rund ein Monat, in Österreich, den Rest des jeweiligen Jahres in Ägypten.

Nach den Angaben des Bf war M ab September 2011 von 17.9.2011 bis 31.12.2011, also (die Behauptung eines Aufenthalts im ersten Halbjahr ist, siehe oben, nicht erwiesen) im Jahr 2011 weniger als vier Monate, sowie 1.1.2012 bis 23.2.2012 (rund zwei Monate) und von 20.9.2012 bis 13.12.2012 (rund drei Monate), also im Jahr 2012 insgesamt rund fünf Monate, sowie von 4.1.2013 bis 30.4.2013 (rund vier Monate), von 24.5.2013 bis 30.6.2013 (rund ein Monat) und von 17.9.2013 bis 24.11.2013 (rund zwei Monate), insgesamt somit im Jahr 2013 rund sechs Monate und im ersten Halbjahr 2014 von 16.2.2014 bis 21.3.2014, also rund ein Monat, in Österreich, den Rest des jeweiligen Jahres in Ägypten.

Externistenprüfungen im ersten Halbjahr 2013 von M sind nicht aktenkundig. Ein Grund, warum M sich im ersten Halbjahr 2013 länger als ihre Schwester N in Österreich aufgehalten haben soll, ist nicht ersichtlich. Entsprechende Beweismittel wurden nicht vorgelegt. Das Gericht geht daher davon aus, dass sich M ebenso wie N im Jahr 2013 insgesamt rund vier Monate in Österreich aufgehalten hat.

Diese Sachlage ist rechtlich dahingehend zu würdigen, dass sich M und N ab September 2011 i.S.v. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 ständig in Ägypten aufgehalten haben. Die gelegentlichen, immer nur einige Monate im Jahr betragen habenden Aufenthalte in Österreich, die sich als bloß vorübergehend gewollt darstellen, mögen den ständigen Auslandsaufenthalt nicht zu durchbrechen.

Die angefochtenen Bescheide sind daher betreffend der Rückforderung hinsichtlich M und N von September 2011 bis Februar 2014 (M) bzw. von September 2011 bis Juni 2014 (N) ebenfalls nicht rechtswidrig, auch diesbezüglich sind die Beschwerden gemäß § 279 BAO als unbegründet abzuweisen.

Keine (teilweise) Verjährung

Zum Nichteintritt einer Verjährung wird auf die oben wiedergegebenen Ausführungen in den Beschwerdevorentscheidungen verwiesen.

Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts wollte der Bf durch sein Verhalten Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag weiter erhalten, obwohl diese staatlichen Leistungen infolge ständigen Auslandsaufenthalts der Kinder in den (nunmehrigen) Rückforderungszeiträumen nicht zustanden. Er hat das Nichtzustehen von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden. Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag wurden daher i.S.v. § 207 Abs. 2 BAO hinterzogen, die Verjährungsfrist beträgt daher zehn Jahre.

Nichtzulassung einer Revision

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da es sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.

Die Entscheidung folgt der dargestellten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Auslandsaufenthalten von Kindern.

Information der Staatsanwaltschaft

Eine Ausfertigung des Erkenntnisses wird der Staatsanwaltschaft Wien gemäß § 78 StPO wegen des Verdachts der Vergehen nach §§ 146, 147 StGB zur Kenntnis gebracht.

Wien, am 3. November 2016

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at