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VwGH hält Bestimmung des § 27a BWG betreffend Liquiditätsverbünde für unionsrechtskonform
§§ 27a BWG idF BGBl I 2014/98; § 70 Abs 4 Z 1 BWG; Art 38 Abs 1 lit a VO (EU) 2015/61; Art 416 VO 575/2013; Art 63 AEUV
Die Bestätigung einer bereits abgelaufenen Leistungsfrist an Stelle deren Neufestsetzung durch ein Verwaltungsgericht ist rechtswidrig.
§ 27a BWG ist sowohl mit dem einschlägigen Sekundärrecht, als auch insb mit der Kapitalverkehrsfreiheit des Art 63 AEUV vereinbar. Die Bestimmung dient der Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors und zielt somit auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit und der Stabilität des nationalen Finanzmarktes ab.
[...] Zur Vorgeschichte in dieser Rechtssache wird auf das Erk v , Zl Ro 2015/02/0011 (= ÖBA 2015/178; in der Folge: Vorerkenntnis) verwiesen, mit dem der VwGH das Erk des Bundesverwaltungsgerichts vom wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts mit der wesentlichen Begründung aufgehoben hat, die dort mitbeteiligte und hier revisionswerbende Partei sei ein angeschlossenes Institut im Sinne des § 27a BWG und daher verpflichtet, an dem in dieser Norm genannten System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs teilzunehmen und eine Liquiditätsreserve bei entsprechender Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung zu jenem Institut, bei dem die Liquiditätsreserve einzulegen ist, zu halten.
Mit dem nunmehr angefochtenen Erk hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde der revisionswerbenden Partei als unbegründet abgewiesen und die Revision als nicht zulässig erklärt. Nach der im Wesentlichen an die Entscheidungsgründe des Vorerkenntnisses angelehnten Begründung ging das Verwaltungsgericht von einem Anschluss der revisionswerbende Partei an ein Zentralinstitut gemäß § 27a BWG mit allen dort genannten Rechtsfolgen aus.
In der gegen dieses Erk erhobenen Revision wird Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Die FMA hat die Revision beantwortet und deren kostenpflichtige Abweisung bzw. Zurückweisung beantragt.
Der VwGH hat erwogen:
Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.
Verletzt ein Kreditinstitut unter anderem Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, so hat die FMA gemäß § 70 Abs 4 Z 1 BWG dem Kreditinstitut unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist.
Das belangte Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Erk den erstbehördlichen Bescheid zur Gänze bestätigt, somit auch hinsichtlich der mit bestimmten Leistungsfrist. Diese Frist war bei Erlassung des angefochtenen Erk v bereits abgelaufen. Im Hinblick darauf, dass der revisionswerbenden Partei wegen der Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht die gesamte Leistungsfrist bis zur Verfügung gestanden und die spätere Vollstreckung wegen des aufhebenden Erk des Verwaltungsgerichtes vom unzulässig gewesen ist, war das Verwaltungsgericht verhalten, in dem nunmehr angefochtenen Erk gemäß § 70 Abs 4 Z 1 BWG eine neue angemessene Leistungsfrist festzusetzen.
Das angefochtene Erk erweist sich aus diesem Grund als inhaltlich rechtswidrig.
Auch liegt eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, weil das Verwaltungsgericht entgegen der Bestimmung des § 25 Abs 7 zweiter Satz VwGVG, der auch für den Fall der neuerlichen Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nach einem aufhebenden Erk des VwGH gilt (vgl dazu auch das Erk v , Zl 95/07/0165), trotz geänderter Zusammensetzung des Senates die Verhandlung nicht wiederholt hat.
Für das weitere Verfahren ist Folgendes wesentlich: Mit der Unionsrechtswidrigkeit von § 27a BWG hat sich der VwGH im Vorerkenntnis bereits insoweit auseinander gesetzt, als in der im Vorverfahren von der hier revisionswerbenden Partei erstatteten Revisionsbeantwortung Unvereinbarkeiten der in Rede stehenden Bestimmung mit sekundärrechtlichen Normen und ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Wettbewerbs behauptet worden sind. Konkret hat der VwGH die Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 648/2012 (CRR) sowie die delegierte Verordnung (EU) 2015/61 der Kommission vom zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Liquiditätsdeckungsanforderungen an Kreditinstitute einer Prüfung unterzogen.
Da die sekundärrechtlichen Normen mittlerweile insofern eine Änderung bzw. Ergänzung erfahren haben, als Art 38 Abs 1 lit a der delegierten Verordnung (EU) 2015/61 ab die Liquiditätsdeckungsquote mit 60% der Liquiditätsanforderung eingeführt hat, war die Frage, ob § 27a BWG weiterhin unionsrechtskonform ist, mit Rücksicht auf diese Neuerung zu beantworten.
Vorauszuschicken ist, dass das in Österreich in Geltung gewesene Liquiditätssystem ab von einem EU-weit harmonisierten Liquiditätssystem abgelöst wurde, das auf Empfehlungen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht basiert („Basel III“) (vgl RV 2438 Blg. XXIV GP S 38). Bis zum regelte der ab außer Kraft getretene § 25 BWG („Liquidität“) die von den Kreditinstituten durchschnittlich zu haltenden Prozentsätze an flüssigen Mitteln ersten und zweiten Grades, die auf Basis näher genannter Euro-Verpflichtungen bemessen wurden. [...].
Nach Art 416 Abs 1 lit f Verordnung (EU) Nr 575/2013 melden Institute unter den hier nicht strittigen weiteren Voraussetzungen der Abs 2 und 3 dieser Bestimmung als liquide Aktiva, wenn das Institut auf Grund von Rechts- oder Satzungsvorschriften zu einem Verbund gehört, die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Mindesteinlagen bei dem Zentralkreditinstitut oder sonstige satzungs- oder vertragsgemäß verfügbare liquide Finanzierungsmittel vom Zentralkreditinstitut oder von Instituten, die Mitglieder des Systems nach Art 113 Abs 7 sind oder für die nach Art 10 eine Ausnahme gelten kann, insoweit als diese Finanzierungsmittel nicht durch liquide Aktiva besichert sind.
Demnach zählt Art 416 Abs 1 lit f Verordnung (EU) Nr 575/2013 – ungeachtet der gemäß Art 416 Abs 3 und 417 an liquide Aktiva gestellten Anforderungen – die Liquiditätsreserve, wie sie gemäß § 27a BWG zu halten ist, zu den liquidenS. 469 Aktiva. Sie ist damit Teil des Liquiditätspuffers und kann die Liquiditätsquote bis zu 100% abdecken.
Nicht nur dass die Unionsrechtslage nach dem dargestellten Sekundärrecht vom Vorliegen nationaler Liquiditätsverbünde und von Genossenschaftsnetzen ausgeht und selbst die – auch gesetzliche – Bildung von Liquiditätsverbünden bzw. von Institutsgruppen mit konsolidierten Liquiditätsanforderungen und entsprechender vertraglicher oder statutarischer Ausgestaltung vorsieht, werden die in einem Genossenschaftssystem bei Zentralinstituten (oder anderen Instituten) gehaltenen Liquiditätsreserven wie die nach § 27a BWG ausdrücklich als liquide Aktiva anerkannt und tragen damit im neuen Liquiditätsregime zur Erfüllung der Liquiditätsanforderungen bei. Die Institute werden dadurch konkret nicht zusätzlich mit Liquiditätsdeckungsanforderungen konfrontiert, sondern die von ihnen bei den Zentralinstituten oder sonstigen Instituten zu haltenden Mindesteinlagen werden den liquiden Aktiva hinzugerechnet. Die im § 27a BWG vorgesehenen Maßnahmen finden demnach im einschlägigen Sekundärrecht Deckung und gehen mit ihm konform.
Nach Auffassung der revisionswerbenden Partei verstoße § 27a BWG auch gegen das in Art 63 AEUV normierte Verbot aller Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs zwischen Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. § 27a BWG beschränke die Kapitalverkehrsfreiheit – so die Revision in der Zulassungsbegründung wörtlich –, „indem die Bestimmung einerseits den betroffenen Kreditinstituten die Verpflichtung auferlegt, einen Teil ihrer Einlagen bei bestimmten Kreditinstituten zu veranlagen: entweder bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem Kreditinstitut, das gewissen im Gesetz normierten Anforderungen genügen muss. Die von der Regelung betroffenen Kreditinstitute sind somit in der Verwendung dieses Teils ihrer Einlagen beschränkt. Sie müssen sie bei bestimmten Kreditinstituten veranlagen. Andererseits verpflichtet § 27a BWG die betroffenen Kreditinstitute zur Teilnahme an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs, der vertraglich oder statutarisch zu regeln ist und den im Gesetz näher angeführten Anforderungen genügen muss. Auch diese Verpflichtung schränkt das Recht der Kreditinstitute zur Verwendung dieses Teils ihrer Einlangen ein, weil die Bedingungen über den Zugriff auf den betroffenen Teil der Einlagen von der Ausgestaltung des Systems des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs abhängt. Dies hat, wie im Verfahren vor dem BVwG festgestellt, Auswirkungen auf die Höhe der Verzinsung der Einlagen.“ Da die Bestimmungen des § 27a BWG gegen das Verbot der Beschränkung des Kapital- und Zahlungsverkehrs verstießen, seien sie nicht anwendbar.
Die Frage, ob § 27a BWG die in Art 63 AEUV postulierte Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs beschränke, wurde im Vorverfahren nicht gestellt und mit den Ausführungen des VwGH im Vorerkenntnis auch nicht beantwortet. Da zu dieser Frage weder Rechtsprechung des VwGH noch solche des EuGH vorliegt und ihre Beantwortung nicht nur für den Revisionsfall wesentlich ist, kommt der vorliegenden Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu (vgl zur Grundsätzlichkeit unionsrechtlicher Fragen die Beschlüsse vom , Ra 2014/01/0172, vom , Ra 2014/18/0062, und vom , Ro 2014/16/0010).
Gemäß Art 63 AEUV sind im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels (Kapitel 4: Der Kapital- und Zahlungsverkehr) alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs und des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten. Die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs ist eine der Grundfreiheiten der Union. Gemeinsam mit der Integration der Banken- und sonstigen Finanzmärkte zählt sie zu den Kernelementen der Wirtschafts- und Währungsunion (vgl Schneider in Mayer, Kommentar zu EUV und AEUV, Rz 1 zu Art 63).
§ 27a BWG erlaubt die Veranlagung der Liquiditätsreserve auch bei einem Kreditinstitut in einem anderen Mitgliedstaat, somit Geschäfte mit ausländischen Finanzinstitutionen, was sich als Anwendungsfall von Kapitalverkehr im Sinne des Art 63 AEUV darstellt (vgl die Richtlinie des Rates vom zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages (88/361/EWG), Anhang I, VI. B.).
In das Beschränkungsverbot des Art 63 AEUV sind alle unmittelbaren oder mittelbaren, aktuellen oder potentiellen Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital einbezogen. Hemmnisse der indirekten Art können sein zum Beispiel Genehmigungs- oder Zulassungserfordernisse für Kapitalmarktprodukte oder Formvorschriften für die Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel oder für die Ausgabe von Schuldverschreibungen, Anlagevorschriften für Sparkassen, Banken, Versicherungen und Investmentfonds (vgl Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Rz 158 und Rz 179 zu Art 63 AEUV). § 27a BWG enthält auch Anlagevorschriften für angeschlossenen Institute und beschränkt dadurch die Kapitalverkehrsfreiheit.
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH darf der freie Kapitalverkehr durch eine nationale Regelung nur beschränkt werden, wenn diese aus einem der in Art 65 AEUV genannten Gründe oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs gerechtfertigt ist (vgl in diesem Sinne das Urteil vom , VBV-Vorsorgekasse AG, Rs C 39/11, Rn 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Um die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Freiheiten in zulässiger Weise zu beschränken, müssen die nationalen Vorschriften vier Bedingungen erfüllen: sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit Ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl das Gebhard, Rs C-55/94, Rn 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs kann demnach zugelassen werden, wenn sie einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel dient. Einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Verkehrs von Finanzdienstleistungen rechtfertigt, kann die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors darstellen (vgl das , Alpine Investments, Rn 44). Wörtlich heißt es dort [Zitat aus dem Urteil]:
Ist die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors als Rechtfertigungsgrund für eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannt, muss dies umso mehr für eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gelten. Nach den Materialien zu § 27a BWG (früher § 25 Abs 13 BWG) ist das Halten liquider Mittel ein wichtiges Element nicht nur für die Sicherung auf Einzelinstitutsebene, sondern auch unter dem volkswirtschaftlichen Aspekt der Finanzmarktstabilität. Gesichert werden soll unter anderem die Zurverfügungstellung von Liquidität im Notfall, das begünstigte Institut soll am Markt aktiv bleiben können. Die Mittel sollten im Liquiditätsfall rasch zur Verfügung gestellt werden können (vgl RV 313 Blg. XXIII. GP 5f).
§ 27a BWG zielt danach auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit und der Stabilität des nationalen Finanzmarktes ab. Die revisionswerbende Partei gehört einem Kreditinstitutssektor an, der entsprechend einer auf der Website der ÖNB veröffentlichten Tabelle im Jahr 2014 auf Basis der vergebenen Konzessionen 498 Hauptanstalten (selbstständige Banken)S. 470 und 1.608 Zweiganstalten (Bankstellen) zählte, während die übrigen fünf Sektoren zusammen über 158 Hauptanstalten und 2.635 Zweiganstalten verfügten (ohne Berücksichtigung des Umbaus des Volksbankensektors).
Schon der Umstand, dass der hier interessierende Sektor in Österreich mehr als drei Mal so viele Hauptanstalten betreibt wie alle übrigen Sektoren, legt nahe, dass in diesem Sektor getroffene Maßnahmen etwa im Liquiditätsbereich Auswirkungen auf den gesamten nationalen Bank- und Finanzmarkt haben, somit den Ruf des Bankensektors als solchen beeinflussen. Der im § 27a BWG verordnete Liquiditätsausgleich sichert zum einen jedem einzelnen teilnehmenden Institut Liquidität im Bedarfs- und Notfall, verringert die Gefahr eines übermäßigen Rückgriffes auf Marktliquidität und damit auch die Gefahr von Systemrisiken für den gesamten Finanzsektor, gewährleistet einen hohen Grad an Anleger- und Einlegerschutz und erhöht dadurch zum anderen in volkswirtschaftlicher Hinsicht die Funktionsfähigkeit, Stabilität und Widerstandsfähigkeit des Finanzsystems. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass eine solche Maßnahme der Aufrechterhaltung des guten Rufes des Finanzsektors dient und damit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs rechtfertigt, darstellt.
Das im § 27a BWG verordnete System wird in nicht diskriminierender Weise angewandt und ist durch die Gleichstellung der Liquiditätsreserve mit liquiden Aktiva zur Erreichung der angeführten Ziele geeignet und geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.
Gemäß der Zielsetzung der Steigerung der Finanzmarktstabilität versteht es sich auch von selbst, dass einerseits die Liquiditätsreserve nur bei Kreditinstituten, die bestimmten Kriterien entsprechen, zu halten und auch Vorsorge dafür zu treffen ist, dass die Liquidität im Bedarfsfall und im Notfall uneingeschränkt ohne organisatorische Verzögerungen dem Kreditinstitut zur Verfügung gestellt werden kann. In Anbetracht der dargestellten Rechtfertigungsgründe geht der VwGH davon aus, dass die in Rede stehende Bestimmung des § 27a BWG die Kapitalverkehrsfreiheit in zulässiger Weise beschränkt.
Auf Grund des Vorranges inhaltlicher Aufhebungsgründe war das angefochtene Erk – wie oben näher begründet – angesichts der bereits verstrichenen Leistungsfrist wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben [...].