Keine Mitunternehmerinitiative für atypisch stille Gesellschafter erforderlich

Keine Mitunternehmerinitiative für atypisch stille Gesellschafter erforderlich

VwGH stellt nur auf das Unternehmerrisiko ab

VON DR. GERHARD KOHLER

Bei atypisch stillen Gesellschaften wird von der Finanzverwaltung oft der Versuch unternommen, Verlustzuweisungen mangels einer Beteiligung als Mitunternehmer abzuerkennen. Aus einer projektierten Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter mit einem Anfangsverlust aus Gewerbebetrieb wird dann ein bloßes Darlehen, bei dem der Verlust der Einkunftsquelle, nämlich des hingegebenen Darlehensbetrages, steuerlich unbeachtlich ist (wie dies z. B. bei den zigtausend Beteiligungen im Rahmen der »Bautreuhandgruppe« angenommen wurde). In der Rechtsprechung des VwGH wurde, beginnend mit dem Erkenntnis vom 19.12.1990, 86/13/0136, bei Treuhandvereinbarungen bei einer zu starken Stellung des Treuhänders eine echte stille Beteiligung bzw. ein Darlehen unterstellt. Damit wurde die Unternehmerinitiative und das Unternehmerrisiko nahezu gleichwertig hingestellt. Dies galt nicht nur für die Frage nach der Mitunternehmerstellung bei einer gewerblichen Beteiligung, sondern auch für die Frage nach der Bauherreneigenschaft bei einer Immobilienbeteiligung. Bereits im Erkenntnis vom 5.8.1993, 93/14/0044 (siehe Kurzartikel in SWK-Heft 32/1993, Seite A...23.2.1994