§ 7 Ablöseverbot

Gesetzesmaterialien:

AB 276 BlgNR XIV. GP, S. 4 (Stammfassung UrlG)

Zu § 7:

„Vereinbarungen, die den Verzicht auf Urlaubsverbrauch (in der Regel gegen zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer) zum Inhalt haben, widersprechen dem Sinn und Zweck des Urlaubes. Es ist daher schon bisher die Judikatur solchen Urlaubsablösevereinbarungen ablehnend gegenübergestanden (vg1. Arb 7923 u. a.). Nunmehr sind solche Vereinbarungen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung als rechtsunwirksam, d. h. als nichtig anzusehen. Der Arbeitnehmer kann trotz der Vereinbarung seinen Urlaub verlangen und verbrauchen, der Arbeitgeber kann das für den Verzicht auf den Urlaubverbrauch Geleistete zurückfordern.

Besondere Regelungen bezüglich der Entschädigung für nicht verbrauchten Urlaub gelten bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vgl. § 9 und 10). Diese Bestimmungen sollen zwar vor allem sicherstellen, daß dem Arbeitnehmer bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Nachteile in bezug auf seine Urlaubsanwartschaften und Urlaubsansprüche erwachsen, doch sind bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den Urlaubsverbrauch und damit indirekt auch über das Ausmaß der Urlaubsentschädigung bzw. Urlaubsabfindung nicht zu vermeiden und vom Gesetz geradezu vorausgesetzt (vgl. etwa § 9 Abs. 1 Z. 4).“

Übersicht der Kommentierung

I. Zweck des Ablöseverbots

A. Grundsätzliches

1. Worauf zielt das Ablöseverbot ab?

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Das im gesetzgeberischen Werdegang der Stammfassung des UrlG noch nicht in der Regierungsvorlage enthaltene, sondern erst im Sozialausschuss eingefügte Ablöseverbot bezweckt die möglichste Absicherung des Naturalverbrauchs des Urlaubs im aufrechten Arbeitsverhältnis.

Es bringt damit auch den Vorrang der Freizeitkomponente des Urlaubs vor der Entgeltkomponente zum Ausdruck (so auch OGH 22.7.2014, 9 ObA 20/14b, LE-AS 16.2.1.Nr.6) und stärkt diese.

Daher müssen auch der eventuelle „Verkauf“ oder „Kauf“ von Urlaubstagen an bzw. durch Kollegen vom Schicksal des Ablöseverbots erfasst sein.

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Dass auch die Entgeltkomponente relativ zwingend abgesichert ist (§ 12), steht damit nicht in Widerspruch.

Auch das Urlaubsentgelt hat ja eine sozialpolitisch wichtige Funktion, welches die Dauer des Arbeitsverhältnisses überdauert, wie deutlich auch aus dem (seiner Natur nach aber immer noch auf bereicherungsrechtlichen Überlegungen beruhenden, jedoch als Erfüllungsanspruch ausgestalteter) Anspruch auf Urlaubsersatzleistung mit Ende des Dienstverhältnisses bei nicht oder nicht zur Gänze verbrauchtem Urlaub folgt.

2. Umfasst das Verbot auch das Urlaubsentgelt?

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Das Ablöseverbot umfasst nur die Freizeitkomponente, nicht als solche auch die Entgeltkomponente, wohl aber dessen zeitliche (und damit allenfalls auch der Höhe nach nicht exakte) Dimension. Es verbietet lediglich die zeitliche Entkoppelung des Ausfallsentgelts von der Freizeitkomponente mit ihrem darüber hinausgehenden eigentlichen Zweck, die abgelöste Freizeit nicht mehr zu gewähren.

Ablösen sind ja nach § 7 nur Vereinbarungen, die für den Nichtverbrauch des Urlaubes Geld oder sonstige vermögenswerte Leistungen des Arbeitgebers vorsehen.

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Vorzeitig Urlaubsentgelt zu leisten, verbietet das Ablöseverbot nicht, sodass auch kein rechtliches Hindernis besteht, für unzulässige Ablösen erhaltenes Entgelt – im Austausch der vom Gesetz intendierten und vom Arbeitnehmer begehrten Wiedergewinnung der Urlaubsfreizeit mit nun dem Ausfallsprinzip konkret entsprechendem Urlaubsentgelt – das Erhaltene an den Arbeitgeber zurückzahlen zu müssen.

B. Relative Nichtigkeit von Ablösevereinbarungen

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Das Ablöseverbot schützt nur den Arbeitnehmer und an sich nicht den Arbeitgeber. Verstöße sind daher nur relativ nichtig.

Dieses Ergebnis belegen schon die Materialien, indem sie klarstellen, dass der Arbeitnehmer bei Geltendmachung des Ablöseverbots (unverjährten) Urlaub zurückgewinnt, aber diesfalls dem Arbeitgeber den Ablösebetrag rückerstatten muss. Auch sonst enthalten die Materialien keinen Hinweis auf eine absolute Wirkung des Verbots und absolute Nichtigkeit der Folgen.

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Konsequenterweise ist nach zutreffender Judikatur der Arbeitgeber von der Geltendmachung der Nichtigkeit einer Ablösevereinbarung und deren Vollzug ausgeschlossen (OGH 23.6.2006, 9 ObA 19/04s, LE-AS 16.2.9.Nr.1).

Umso mehr sind auch Dritte – etwa die Sozialversicherung – daher an arbeitnehmerseitig nicht innerhalb der Verjährungsfrist bekämpfte Urlaubsablösen gebunden.

C. Arbeitgeberseitige Rückforderbarkeit von Ablösen?

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Ansätze für die Rückforderbarkeit auch seitens des Arbeitgebers lassen sich allenfalls bei Ablösen erkennen, die nur schlicht bezahlt und nicht oder nicht ausreichend bestimmt vereinbart wurden.

Nur in einem solchen (eher ungewöhnlichen) Fall könne dem vom Arbeitgeber für diesen Fall erhobenen Einwand aufgrund einer dann offenen (infolge von Entgeltaktualisierungen meist höheren) Urlaubsersatzleistung Relevanz zukommen, so 9 ObA 19/04s, LE-AS 16.2.9.Nr.1.

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Bei ausreichender Vereinbarung liegt es indessen allein beim Arbeitnehmer, ob er die Unwirksamkeit der Vereinbarung geltend machen möchte oder nicht, zumal es auch schützenswerte Gründe für entsprechendes Vertrauen auf seiner Seite geben kann (etwa wenn er die Initiative zur Ablöse ergriff und das erhaltene Ablöseentgelt für Zwecke verwendet und verbraucht hat, an denen er nicht rütteln will oder kann).

D. Was sind Urlaubsablösen?

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Rechtlich an sich unwirksame Ablösen sind jedenfalls beidseitig bewusst gewollte Ablösevereinbarungen von Naturalurlaub.

Dasselbe Schicksal ereilen wohl auch tatsächlich bezahlte „Urlaubsersatzleistungen“, die mangels Ende oder urlaubsrechtlichem Ende keine gesetzlichen Ersatzleistungen sind.

Man denke etwa an Urlaubsabgeltungen zum bloßen Beginn eines Mutter-Beschäftigungsverbotes, einer Karenz oder eines Präsenz- oder Zivildienstes. Auch hier kann der Arbeitnehmer deren Unwirksamkeit und Umwandlung in Naturalurlaub begehren und durchsetzen.

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Auch wenn er sie will oder letztlich hinnimmt, werden zumindest die sozialversicherungsrechtlichen Folgen bloßer Urlaubsablösen im aufrechten Arbeitsverhältnis Platz greifen.

Diese sind grundsätzlich als laufender Bezug dem laufenden Entgelt des Auszahlungsmonats hinzuzuzählen, mit entsprechend erhöhter Beitragsgrundlage (bis zur Höchstbeitragsgrundlage) als Folge.

E. Was sind keine Ablösen?

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Keine verbotenen Urlaubsablösen können bloße Vorschüsse oder Akonti auf Urlaubsentgelt sein, die mit diesem durch entsprechenden Naturalkonsum zu verrechnen, also auf dieses anzurechnen sind.

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Selbstverständlich sind auch Urlaubsersatzleistungen i.S.d. § 10 keine Urlaubsablösen.

Dies auch dann, wenn der Urlaubskonsum gewünscht oder sogar vereinbart war, aber letztlich infolge Unterbrechungen oder Widerruf nicht zustande gekommen ist.

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Auch irrtümlich überhöhtes Urlaubsentgelt ist seiner Natur nach und schon mangels Ablösevereinbarung keine unwirksame Urlaubsablöse.

In diesen Fällen geht es um die schlichte Rückforderung nicht geschuldeten Entgelts, welcher der Arbeitnehmer – falls zutreffend – den Gutgläubigkeitseinwand entgegenhalten kann.

II. Erlaubte oder machbare Konstellationen

A. Übertragungsvereinbarungen in Folgedienstverhältnisse

1. Zum selben Arbeitgeber

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Zweifellos erlaubt ist es, bei Beendigungen mit Wiedereinstellungszusagen anlassbezogen zu vereinbaren, den offenen Urlaub in das fortzusetzende und fortgesetzte Arbeitsverhältnis zu übertragen. Eine solche Übertragungsvereinbarung löst den Naturalurlaub ja nicht ab, sondern will ihn sichern und umsetzen. Eine solche Übertragungsvereinbarung entspricht daher dem Naturalverbrauchszweck in besonderer Weise.

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Dafür kann es auch gute (für das fortzusetzende Dienstverhältnis) erholungsrelevante Gründe geben, die statt einer Urlaubsersatzleistung den Naturalverbrauch für sinnvoller erscheinen lassen, zumal auch kein Nachteil droht:

Die Urlaubsersatzleistung würde ja spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem die arbeitslose Person ihre Beschäftigung wieder hätte aufnehmen müssen. Auch besteht kein Verfallsrisiko, da sich die Verfallsfristen um den Zeitraum zwischen Beendigung und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme verlängern (§ 9 Abs. 6 AlVG).

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Zudem begibt sich der Arbeitnehmer mit einer solchen Vereinbarung nicht der Freiheit, das Dienstverhältnis doch nicht wieder anzutreten. Immerhin schließt § 9 Abs. 5 AlVG jeden Schadenersatz aus der Nichterfüllung der Einstellungsvereinbarung aus, wenn der Arbeitnehmer eine andere Beschäftigung antritt.

2. Zu anderen Arbeitgebern?

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Zulässig vereinbart werden kann auch die Übertragung in ein Folgedienstverhältnis desselben Arbeitnehmers ohne Wiedereinstellungszusage, insbesondere auch zu einem anderen Arbeitgeber, doch muss für eine solche (allenfalls bloße) Übertragungsvereinbarung schon aus strukturellen Rechtsgründen auch das Einverständnis des neuen Arbeitgebers eingeholt werden.

Derartiges kann v.a. bei (nicht betriebsübergangsbedingtem) Arbeitgeberwechsel innerhalb von Konzernen Sinn haben, sei es mit oder ohne Karenzierung des bisherigen Dienstverhältnisses, sei es mit oder ohne volle Vertragsübernahme (bei Letzterer wäre dies ohnedies die gesetzliche Rechtsfolge).

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Eine solche Übertragung wäre auch sozialversicherungswirksam (so VwGH 23.2.2005, 2001/08/0213, LE-AS 16.4.2.Nr.2, wobei aber die Ansprüche nicht unzulässig verkürzt werden dürfen, wie dies etwa der Fall wäre, wenn der Dienstnehmer dafür auf nicht verzichtbare Ansprüche verzichten müsste bzw. verzichtet hat). Die Nichtauszahlung der Urlaubsersatzleistung löse daher insoweit keine auf das Entgeltanspruchsprinzip des § 49 Abs. 1 ASVG stützbaren SV-Beitragspflichten des bisherigen Dienstgebers aus. Insbesondere widerpreche die Übertragung eines Urlaubsanspruchs auf den neuen Dienstgeber anstelle der Zahlung einer Urlaubsentschädigung nicht dem Günstigkeitsprinzip.

3. Ablöse bereits verjährter Urlaube?

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Besteht infolge eingetretener Verjährung zurückliegender Ansprüche kein zu gewährender Anspruch auf Naturalurlaub, ist es infolge Günstigkeit selbstverständlich zulässig, den verjährten (nur mehr eine Naturalobligation darstellenden) Urlaub anstelle seiner Vollanerkennung nur finanziell abzulösen, also schon verjährten Urlaub nicht mehr in natura zu geben.

B. Ausnahmsweise Ablöse akut verjährungsbedrohter Urlaube?

1. Inkaufnahme der Unwirksamkeit?

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Ablösen auf Arbeitnehmerwunsch für Urlaubsansprüche, die kurz vor ihrer Verjährung stehen, können und werden meist real „halten”, so wenn mit der vorherigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechnen ist und letztlich auch keine Geltendmachung der Unwirksamkeit der Ablöse vor Eintritt der Verjährung durch den Arbeitnehmer erfolgt.

2. Sozialversicherungsrechtliche Wirksamkeit ab Verjährung

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In diesem Fall letztlicher Verjährung des Naturalanspruchs kann auch das sozialversicherungsrechtliche Anspruchsprinzip des § 49 Abs. 1 ASVG bei allfälliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu keiner versicherungsverlängernden höheren Urlaubsersatzleistung führen. Dieser Anspruch auf Urlaubsersatzleistung setzt ja den noch aktuellen Anspruch auf offenen Urlaub voraus, was bei Eintritt der Urlaubsverjährung vor Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr der Fall ist.

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Wie oben unter Pkt. I/B dargelegt, können auch vereinbarte unzulässige Ablösen grundsätzlich nur vom Arbeitnehmer zwecks Verbrauch des noch unverjährten Urlaubs rückgefordert werden. Bei Verjährung des Naturalurlaubs erst nach dem Beendigungszeitpunkt hätte zwar der Arbeitnehmer noch Anspruch auf den Naturalurlaub und formal daher den Ersatzleistungsanspruch (gegen Aufrechnung der erhaltenen Ablöse), jedoch läuft mit Ende des Arbeitsverhältnisses die Geltendmachung des Naturalurlaubs mangels Naturalverbrauchsmöglichkeit bereits ins Leere.

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Daher wird ihm im Regelfall die Berufung auf die Unwirksamkeit der Ablöse mangels Erreichbarkeit des nicht gewährten Naturalurlaubs nicht mehr zustehen und es daher bei der Urlaubsablöse bleiben müssen, jedenfalls dann, wenn die Urlaubsablöse in Höhe des damaligen vollen Urlaubsentgelts bezahlt wurde und damit arbeitsrechtlich letztlich wirksam geworden ist. Mangels weiteren (offenen) Entgeltanspruchs kann daher auch die Sozialversicherung keinen Anspruch auf die Beiträge für eine fiktive Urlaubsersatzleistung (abzüglich bzw. unter Anrechnung der für die Urlaubsablöse bezahlten Sozialversicherungsbeiträge) haben.

3. Lohndumpingrisiko?

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Lohndumpinggefahr i.S.d. § 29 Abs. 1 LSD-BG kann in allen Urlaubsablösefällen infolge Fehlens eines Anspruchs auf eine Urlaubsablöse und laufender Zahlung ausreichenden Mindestentgelts wohl nur für eine allenfalls fehlende oder auf Basis des kollektivvertraglichen Mindestentgelts zu niedrige Urlaubsersatzleistung drohen (Schrank, a.a.O. LSD-BG-Kommentar, Rz. 69 zu § 3, Rz. 5 zu § 4), also wenn noch ein arbeitsrechtlicher Differenzanspruch auf eine Urlaubsersatzleistung zusteht und diese nicht in Höhe der Differenz auf zumindest das heranzuziehende Mindestentgelt bezahlt wurde.

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Da Lohndumping an arbeitsrechtlich Verbotenes (Schrank, a.a.O. LSD-BG-Kommentar, Rz. 81 zu § 29) im Entgeltbereich, so § 29 Abs. 1 LSD-BG (und nicht im Freizeitbereich!), anknüpft und keine eigenständigen Arbeitsrechtsansprüche schafft oder bezahltes Entgelt nicht zur Nichtbezahlung macht, können finanziell ausreichende Ablösen keine verbotene Unterzahlung bewirken, da sie unter Entgeltaspekten die Entgeltkomponente des Naturalurlaubs erfüllen bzw. erfüllt haben, also nur den Vorrang der Freizeitkomponente verletzt haben.

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Unter Bruttomindestentgelt-Aspekten kann daher Lohndumping nur verwirklicht sein, wenn die erfolgte Ablöse unter dem zum Ablösezeitpunkt geltenden, auf Basis des kollektivvertraglichen Mindestentgelts zustehenden „Urlaubsentgelt“ lag.